不动产抵押协议

不动产抵押协议（共7篇）

不动产抵押协议 篇1

编号：抵本合同于年月日由以下两方在深圳签订：

1、抵押人： 住 所：

2、抵押权人：深圳市高新技术产业投资服务有限公司（下称乙方）

住 所：深圳市深南中路二号新闻大厦一号楼二十二层

鉴于乙方与 公司（以下简称“借款人”）签署的《担保协议书》，合同编号：（以下简称“担保协议书”）； 鉴于乙方与（以下简称“贷款人”）将签订的保证合同，合同编号：保（以下简称“保证合同”），乙方为借款人与贷款人将签订的借款合同（合同编号：借，以下简称“借款合同”）项下的借款提供担保。

为确保借款合同及担保协议书的履行，甲方应借款人的请求，同意以反担保人及担保人的身份以其有权处分的财产向乙方提供抵押反担保及担保。乙方经审查，同意接受甲方的财产抵押。甲乙双方经协商一致，订立本合同。

第一条抵押物

1.1甲方用作抵押的财产为（详见抵押财产清单及财产有效证书）：

1.11 抵押物名称：1.12 数量：

1.13所有权：

1.14所在地：

1.15其他：

1.16抵押期限：自本合同生效之日起至还清借款合同项下全部借款本息、担保协议书项下担保费用及其它费用止。

第二条甲方陈述与保证

2.1甲方是本合同项下抵押财产完全的、有效的、合法的所有者或有权处分的管理者，本 合同项下的抵押财产不存在所有权或经营管理权方面的争议；

2.2甲方完全了解借款人的借款用途，为借款人提供反担保完全出于自愿，甲方在本合同项下的全部意思表示真实。

2.3甲方清楚地知道借款人的经营范围、资信情况、财务和财产状况等情况，并充分知晓担保协议书、借款合同、保证合同及其相关附属合同的条款。

2.4甲方保证以其所有或有权处分的本合同第一条规定之财产和本合同所附《抵押物清单》列示财产的全部权益抵押给乙方，作为借款人偿还借款合同项下的借款之反担保、担保协议书项下的担保费用之担保，并保证承担反担保及担保责任。

2.5甲方签署本合同已经过甲方之董事会同意，并签署了董事会决

议，若甲方违反企业内部的其他规定而签署本合同，责任概由甲方负责，甲方不得以此为由对抗本合同项下责任的承担。

第三条被保证的债权种类及数额

3.1本合同所反担保的债权为：

贷款人依据借款合同向借款人发放的贷款，金额不超过(币种)万元（其中万元以抵押反担保），贷款期限不超过个月，具体金额及期限以借款合同之约定为准。

3.2本合同所担保的债权为：

乙方依据担保协议书向借款人收取的担保费用等（包括担保费、担保基金、滞纳金、逾期保费、垫款罚金、其它费用），具体金额以担保协议之约定为准。

第四条保证范围

4.1本合同担保的范围包括借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害

赔偿金、实现债权的费用，担保协议书项下的担保费、担保基金、滞纳金、逾期保费、垫款罚金、其它费用。

第五条抵押登记与生效

5.1甲方必须在本合同签定后执本合同、借款合同、保证合同及全套该抵押物的证明文件 到有关部门办理抵押登记手续，并将该抵押物的产权证书及抵押登记证明文件交存于乙方。

5.2如甲方未办理上述抵押登记手续，导致抵押无效，乙方可以要求甲方补办登记手续，甲方必须办理。若原抵押物的抵押登记手续办理已无法实现，甲方必须另行提供抵押物并办理抵押登记。

第六条抵押物的使用和保管

6.1甲方须保证该抵押物的合理使用，不得把抵押物用于保险条款禁止或排除的任何方式 或任何目的。

6.2未经乙方同意，甲方不得对该抵押物作出任何实质性结构改变，因甲方违反本合同所作的改变而使该抵押物产生的任何增加物，自动转化为本合同的抵押物。

6.3在本合同有效期内，未经乙方同意，甲方不得迁移、出租、转让、再抵押、抵偿债务、馈赠或以其他任何方式转移本合同项下抵押财产。由此引起乙方的任何损失，由甲方承担责任。

6.4甲方对抵押物必须妥善保管，负有维修、保养保证完好无损的责任，并随时接受乙方的监督检查。对该抵押物造成的任何损失，由甲方承担责任

6.5甲方负责缴付涉及该抵押物的一切税费。甲方因不履行该项义务而对乙方造成的一切损失，甲方负责赔偿。

第七条抵押物的保险

7.1甲方应按乙方要求，对抵押财产办理财产保险，保险的赔偿范围应包括该抵押物遭受任何火灾、水灾、地震等自然灾害及其他意外事故所导致的破坏及损毁。投保金额不得少于重新购买该抵押物的全部金额。投保期限应长于借款合同约定的借款期限，如借款人不履行到期还款的义务，甲方应继续购买保险，直至乙方代垫的借款合同项下的借款本息和担保协议项下的担保费用全部还清为止。若借款合同项下借款延期，甲方须办理延长投保期手续。保险财产，如发生灾害损失，乙方有权从保险赔偿中获得赔偿。

7.2甲方需在保险手续办理完毕五日内，将保险单正本交乙方保管。保险单的第一受益人须为乙方，保险单不得附有任何损害或影响乙方权益的限制条件，或任何不负责赔偿的条款（除非乙方书面同意）。

7.3甲方不可撤销的授权乙方为其上述事项的代表人，接受或支配保险赔偿金，将保险金用于清偿借款合同项下借款本息、担保协议项下担保费用。

7.4抵押期间，甲方不得以任何理由中断或撤销上述保险，否则，甲方须无条件赔偿乙方因此所受到的一切损失。

7.5抵押期间，该抵押物发生保险责任以外的毁损，甲方应就受损部分及时提供新的担保，并办理相应手续。

第八条抵押物的处分

8.1出现下列情况之一时，乙方有权依法定方式处分抵押财产，并就所得价款优先受偿：

8.11本合同第9.1条约定的情形出现，甲方未依本合同代借款人归还借款本息；

8.12担保协议书约定的支付担保费用的期限届满，借款人未依担保协议的约定支付担保费用。

8.13甲方在本协议终止前被宣告解散或破产，或被依法撤销。

8.2处理抵押物所得价款，依下列顺序清偿：

8.21实现抵押权的费用；

8.22主债权的利息；

8.23主债权。

8.3处理抵押物所得价款，不足以偿还借款本息，担保费用及其他费用的，乙方有权另行追索；处理抵押物所得价款偿还借款本息、担保费用及其他费用还有剩余的，乙方应退还给甲方。

第九条甲方的权利和义务

9.1甲方同意并确认，若借款人未能及时按借款合同向贷款人清偿该等借款本金、利息及 其他有关费用等，在乙方代借款人向贷款人清偿该等借款本金、利息及其他有关费用等款项后五天内，甲方无条件向乙方清偿该等借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他应付费用等，不得有任何异议，该等款项视为甲方对乙方之欠款。

9.2甲方同意并确认，若借款人未能及时按担保协议书向乙方支付担保费用，在收到乙方通知后五天内，甲方无条件代借款人向乙方清偿担保费、担保基金、滞纳金、逾期保费、垫款罚金及其它费用，不得有任何异议，该等款项视为甲方对乙方之欠款。

9.3甲方应偕同乙方办理抵押登记手续。

9.4本合同项下有关的公证、保险、鉴定、登记、运输及保管费用由甲方承担。

9.5在抵押物受到或可能受到来自任何第三方的侵害时，甲方有义务通知并协助乙方免受侵害。

9.6甲方有下列情形之一，应当书面通知乙方：

9.6.1实行承包、租赁、股份制改造、联营、合并、兼并、分立、与外商合资合作等；

9.6.2经营范围和注册资本变更、股权变动；

9.6.3涉及重大经济纠纷；

9.6.4抵押财产发生权属争议；

9.6.5破产、歇业、解散、被停业整顿、被吊销营业执照、被撤销；

9.6.6住所、电话、法定代表人等发生变更。

9.7甲方有9.6.1和9.6.2情形的，应至少提前30日通知乙方；有前款其他情形的，应在事后5日内通知乙方。

9.8在本合同有效期内贷款人或乙方将主债权转让给第三人的，甲方仍在原抵押担保范围内继续承担担保责任。

9.9在甲乙两方签定本合同之后发生主债权人变更之情况（即贷款人发生变更），只要不增加主债权金额，甲方仍在原抵押担保范围内继续承担担保责任。

9.10借款人偿清借款合同及担保协议书项下的全部债务后，甲方不再承担担保责任。

第十条乙方的权利和义务

10.1乙方有权要求甲方协助，避免抵押财产受到来自任何第三方的侵害。

10.2乙方负有妥善保管权利凭证的义务。

10.3在本合同有效期内，依法转让主债权的，应及时通知甲方。

10…4抵押财产在偿清本合同抵押担保范围内全部债务后还有剩余的，乙方应将剩余部分返还给甲方。

第十一条违约责任

11.1若甲方违反本合同第二条“陈述与保证”的约定作出虚假陈述和声明，导致本合同无效或其他后果，给乙方造成损失的，甲方应负全部赔偿责任，甲方应向乙方赔偿借款合同项下全部的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用，担保协议书项下全部的担保费、担保基金、滞纳金、逾期保费、垫款罚金及其它费用。

11.2 若甲方不履行或不完全履行本合同约定的还款义务，超过还款时限的，每延长一日还 款，甲方须向乙方支付相当于逾期还款额的万分之五的违约金。

11.3若因甲方过错造成本合同无效的，甲方应负全部赔偿责任，甲方应向乙方赔偿借款合同项下全部的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用，担保协议书项下全部的担保费、担保基金、滞纳金、逾期保费、垫款罚金及其它费用。

11.4按照本合同的约定，由甲方保管的抵押财产，因保管不善，造成毁损，乙方有权要求恢复财产原状，或提供经乙方认可的新的抵押财产，或要求甲方赔偿因此而遭受的全部损失。11.5甲方违反本合同的约定，擅自处分抵押财产的，其行为无效。乙方可视情况要求甲方恢复抵押财产原状或提前代偿，并可要求甲方支付借款本息总额万分之五的违约金。

11.6甲、乙方任何一方违反第十二条第三款的约定，应向对方支付借款合同项下借款本息总额万分之五的违约金，并赔偿对方遭受的全部损失。

11.7法律规定登记生效的抵押合同签订后，甲方违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使

乙方受到损失的，甲方应当承担全部赔偿责任。

第十二条合同的生效、变更、解除和终止

12.1本合同经甲、乙双方法定代表人签字、加盖公章后生效，至借款人在借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用，在担保协议书项下的担保费、担保基金、滞纳金、逾期保费、垫款罚金及其它费用全部偿清之日自动失效。本合同的任何部分条款因任何原因而成为无效、失效，不影响任何其他部分的效力。

12.2本合同独立于担保协议书、保证合同及借款合同，不因借款合同、保证合同及担保协议书的无效而无效。如借款合同或保证合同及担保协议书无效，甲方仍应按本合同承担担保责任。

12.3本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更或解除合同。需要变更或解除合同时，应经双方协商一致，达成书面协议。协议未达成前，本合同各条款仍然有效。

第十三条争议的解决

13.1本合同适用中华人民共和国法律法规和深圳市地方法规，若因本合同引起纠纷，须向乙方所在地的深圳市人民法院提起诉讼。

第十四条合同文本

14.1本合同一式律效力。

第十五条其他约定事项

15.借款合同约定的主债务履行期届满，但企业仍有发展前景，经贷款人与乙方谨慎协商、共同认定，同意给予展期或转贷，甲方承诺本抵押合同继续有效，甲方继续承担抵押反担保与担保责任。抵押人（甲方）：

法定代表人：（签字）

联系人：

电话：传真：

抵押权人（乙方）：深圳市高新技术产业投资服务有限公司（盖章）

法定代表人：（签字）

不动产抵押协议 篇2

一、不动产抵押登记赔偿责任的基本理论

登记制度的建立体现了国家对不动产交易关系的干预。抵押权作为担保物权, 其权利的设定难免会对抵押物上其他权利人以及将来可能以抵押物为标的而发生法律关系的人的利益产生影响。然而, 抵押权的设定毕竟为当事人之间的事情, 当事人是否已就某一财产设定抵押权, 只有其本人知道, 当第三人与抵押物所有人发生其他法律关系 (如受让、承租等) 时, 抵押权人行使抵押权就有可能与第三人的利益发生冲突。此时, 若维护抵押权人的利益, 第三人的利益难免会造成损害;若维护第三人的利益, 便可能使抵押权人的利益处于不利之地。为了避免这种冲突的发生, 需要通过一定方式将抵押权的存在状态向社会披露, 以便其他人在进行与抵押物有关的交易时, 考虑标的物上抵押权存在的事实, 对交易的后果进行合理的预期, 也符合民事关系的诚信原则, 避免因抵押权的行使而使自己的利益受不测之害, 减少纠纷。同时, 抵押权作为物权的一种形态, 其取得、丧失及变更也应受物权变动公示的支配, 只有这样才能向公众彰显权利状态。但由于不动产抵押以物的不移转标的物占有为特征, 故其公示方式不可能采取交付形式, 只有抵押登记才能强化抵押的担保功能, 防止重复抵押, 维护交易安全。

设立不动产抵押登记制度后, 基于登记的公信力, 当事人仅需到登记机关查阅登记的记录, 就可以得知有关财产上的可能影响其利益的其他权利的存在状况, 对于抵押关系的当事人来说, 也可以通过这种方式以比较低的成本避免与其他厉害关系人发生冲突。公信制度的实质是保护交易当事人的信赖利益。在抵押权经过登记而成立的情况下, 法律可以基于第三人对抵押权的存在状况知晓的推定, 在抵押权与担保物上的其他权利发生冲突时, 实现对抵押权保护的倾斜。登记可使抵押权产生对抗第三人的效力, 使抵押权对债权的担保功能得到进一步强化。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖和期待, 而不动产抵押登记所产生的公信力正是对交易当事人对于登记记载的抵押权设立、变动等情况所产生的信赖利益的保护。有学者认为, 实行抵押权公信原则, 须以存在完善的不动产登记制度为其前提, 在我国未建立起完善的不动产登记制度以前, 采取抵押权的公信原则是不可想象和绝不可能的。这种观点虽然有其合理性, 但是这并不能成为登记机关免责的充分条件。登记发生错误或无正当理由故意拖延登记就有可能给真正的权利人和交易当事人造成损失, 尤其可能使没有过错的无辜的人遭受损害。一方面, 登记机关不能仅仅只享有收费的权利, 而不对错误登记的后果负任何责任。必须要使登记部门在享受一定利益的同时要承担一定的责任。另一方面, 登记机关对登记内容不承担任何责任, 不利于加强登记机关的职责, 促使其认真审查登记的内容, 力求使登记的内容真实可靠。如果因为登记机关的工作人员的严重过错甚至与他人相互勾结、恶意串通, 造成交易当事人损害, 而登记机关和有关部门工作人员不承担任何责任, 对受害人也是极不公平的。

基于上述不动产抵押登记所蕴涵的法律意义及立法实践, 作为法定的不动产抵押登记机关在履行登记职权时就必须非常谨慎和尽责, 否则登记机关就应当对其违法登记造成的损害后果承担赔偿责任。换言之, 如果不动产抵押登记机关的登记上错误不纳入赔偿责任范畴, 不动产抵押登记行为将难以规范, 不动产抵押登记的法律功能也将大打折扣。确立不动产抵押登记机关赔偿责任制度, 使登记机关在享有收费权利同时承担一定的责任, 实现权责对等统一, 有利于促使其认真履行职责, 杜绝严重过错甚至违法犯罪行为发生, 最大限度地减少错误登记, 使当事人的合法权益免受不当损害。

二、不动产抵押登记赔偿的权利救济

不动产登记的性质, 依我国现今学者的通说, 属于一种行政行为, 它所体现的是国家对不动产物权关系的干预, 干预的目的在于明确各种不动产物权的享有、归属和变动的情况, 以依法保护无权人的合法权益。就不动产抵押登记行为而言, 其性质当然也是法定行政管理机关依职权作出的具有可诉性的具体行政行为。第一, 不动产抵押登记的主管机关均是行政机关, 这符合行政行为构成的主体条件。第二, 不动产抵押登记行为是行政行为的一种形式, 属于行政确认的范畴。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行识别, 给予确定、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。不动产抵押登记正是依相对人申请的行政确认行为。第三, 不动产抵押登记是法定行政机关的一项具体行政职权。登记机关对抵押登记申请具有审查权和决定权。这种审查行为和决定行为, 是典型的行政管理行为, 是登记机关行使的行政职权。第四, 不动产抵押登记行为是登记部门与抵押合同当事人之间的行为, 双方的法律地位是不平等的。不动产抵押登记的双方当事人, 一方是登记机关 (即国家行政机关) , 另一方是抵押权人和抵押人, 因抵押登记是依申请的行政确认行为, 除了必须具备抵押权人与抵押人的申请这一条件外, 最终决定权还是在行政机关, 也就是说抵押物能否获得登记, 除了申请人的申请外, 取决于登记部门单方面的意志。

在不动产抵押登记机关行使抵押登记这一行政行为的过程中, 也同样可能引发争议, 需要司法救济。既然不动产抵押登记要经过特定的工作人员的审查、决定, 基于该工作人员的素质、品德等个人方面的影响, 其审查、决定可能会侵害到抵押合同双方的当事人的权利, 如对申请迟迟不给予决定的不作为, 又或者认为申请不符合条件不给予登记, 那么以登记为生效要件的合同便不能生效。而且还有可能因为登记机关的错误登记行为已经给抵押合同当事人或善意第三人造成了财产方面的直接损失。依照“有侵害即有救济”的法律原理, 相对人应当有寻求诉讼救济的权利。由于不动产抵押登记行为是登记部门 (行政机关) 的工作人员依职权作出的具体行政行为, 因此笔者认为登记机关的登记错误必须进入国家赔偿的范围。在司法实践中已有由于房地产错误登记导致当事人丧失优先受偿权, “抵押权人”提起行政诉讼和行政赔偿诉讼, 状告登记机关, 要求赔偿损失, 法院最终判决登记机关赔偿直接损失的真实案例。

三、不动产抵押登记赔偿责任的司法认定

人民法院在处理不动产抵押登记行政赔偿诉讼中, 可以通过构成要件、责任承担等方面来确定不动产抵押登记赔偿责任, 以此来平衡法律关系双方的利益。

(一) 不动产抵押登记赔偿责任的构成要件

第一, 要有登记机关过错违法行政行为存在。具体包括:1.不动产抵押登记申请人提交的材料齐全属实, 但登记部门不履行或者不及时履行登记职责;2.登记申请人提交的材料属实, 但由于登记部门的原因而错误登记;3.交易一方当事人实施民事欺诈行为, 故意提供虚假材料, 登记部门没有履行严格审查义务而错误登记;4.登记部门的工作人员与他人恶意串通, 进行错误登记的, 应首先由登记机关承担责任。登记机关的违法行为既包括以上违反实体法的行为, 也包括违背程序的行为, 如无正当理由拖延登记时间、无故拒绝有关当事人正当的查询登记请求、有限公开登记资料、拒绝变更或更正登记等。需要注意的是, 这里的登记机关过错指故意或重大过失;这里的登记错误指登记与权利的实际情况不一致且这种不一致不能从登记簿册中发现, 如登记没有错误或登记的错误能从登记簿册发现则不承担赔偿责任。

第二, 已经对权利人或善意第三人造成实际的财产损害后果。国家损害赔偿责任的构成以损害事实的存在为前提条件, 无损害就无所谓赔偿。判断登记机关的行为是否要承担责任, 关键看是否给有关当事人受法律保护的利益造成具有现实性和确定性的损失。如果错误的登记仅仅导致当事人有关期待利益丧失, 而未发生实际损失的, 登记机关不应承担赔偿责任。另外, 作为损害一方的第三人必须是善意的, 即第三人不知登记错误且对不知无重大过失。如第三人明知或依当时的情形应当知道登记而竟然未知的, 属于恶意, 不受登记公信力的保护。

第三, 登记机关的违法行政行为 (包括作为和不作为) 与造成一方当事人权利受损之间存在因果关系。与一般民事赔偿不同的是, 错误登记行为往往不是导致当事人权益受到损害的唯一原因, 不动产交易一方当事人的欺诈行为往往也是损害后果发生的必要条件。在这种混合侵权的情况下, 由于不动产抵押登记部门负有审查义务, 不能仅以交易一方当事人有民事欺诈行为为由而完全排除不动产登记机关的行政赔偿责任。

(二) 不动产抵押登记赔偿责任的承担

如果登记行为是造成损害的唯一原因, 则不动产抵押登记赔偿责任的承担是比较明了的。如果损害的造成还与民事侵权行为相联系, 也就是混合侵权, 这种情况下如何确定民事侵权行为人和违法行政机关责任分担的问题则值得探讨, 对此实践中意见不一:第一种意见认为, 当事人提出赔偿请求时, 由登记机关先赔偿全部损失, 之后登记机关再向民事侵权行为人追偿。这种作法可以理解为连带责任, 有利于当事人利益的切实保护。缺陷在于登记机关向民事侵权行为人追偿缺乏制度保障。第二种意见认为应当由法院充分考虑行政机关在损害发生过程中所起作用的大小, 依据自由裁量权确定登记机关的责任份额, 判令其赔偿相应的损失。这一作法的缺陷在于将房地产登记部门的赔偿数额完全交由法院酌情确定, 缺乏较为详尽的法律依据, 法院的自由裁量权过大。第三种意见认为应当先由当事人先通过其他途径求偿, 当穷尽其他求偿手段仍无法得到赔偿时, 方可由行政机关承担补充赔偿责任。这种意见应当说是具有法律依据和合理可行的, 理由在于:如果损害的造成还与民事侵权行为相联系, 则行政行为虽然也与损害事实之间具有因果关系, 但就赔偿责任而言, 行政行为则具有次要的责任, 受害人应首先向直接侵害人请求赔偿, 在受害人从直接侵害人那里得不到赔偿或者得不到完全的赔偿时, 才可以请求国家赔偿。需要指出的是, 登记机关不能以已经民事诉讼处理为由进行抗辩, 法院也不得以此为理由剥夺当事人请求行政赔偿的诉权。只要实体上其他民事主体不能或暂时不能赔偿, 登记机关就应当承担赔偿责任。

摘要：不动产抵押登记是平衡抵押权人和善意第三人之间利益冲突, 协调抵押权人的债权保障价值与受让人的交易安全价值矛盾的有效方式和手段。笔者认为, 基于登记的公信力, 登记机关的错误必须进入国家赔偿的范围。

关键词：不动产抵押登记,公信力,国家赔偿责任

参考文献

[1].最高人民法院物权法研究小组.中华人民共和国物权法.条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2007.

[2].王达.房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务[M].北京:知识产权出版社, 2006.

[3].王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2002.

[4].曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释[M].北京:中国法制出版社, 2001.

不动产抵押登记赔偿责任初探 篇3

[关键词]不动产抵押登记；公信力；国家赔偿责任

不动产抵押登记是不动产物权登记的一种，是指经权利人申请国家登记部门将有关申请人的不动产抵押事项记载于专门设立的不动产登记簿的活动。抵押登记发生错误，不但会给真正的权利人造成损失，而且会造成善意相对人的损失，严重损害有关各方的利益，影响交易安全和秩序。为了确保不动产抵押登记制度发挥保护交易者合法权益，维护交易安全的功能，有必要就登记机关责任问题进行界定和探讨。

一、不动产抵押登记赔偿责任的基本理论

登记制度的建立体现了国家对不动产交易关系的干预。抵押权作为担保物权，其权利的设定难免会对抵押物上其他权利人以及将来可能以抵押物为标的而发生法律关系的人的利益产生影响。然而，抵押权的设定毕竟为当事人之间的事情，当事人是否已就某一财产设定抵押权，只有其本人知道，当第三人与抵押物所有人发生其他法律关系(如受让、承租等)时，抵押权人行使抵押权就有可能与第三人的利益发生冲突。此时，若维护抵押权人的利益，第三人的利益难免会造成损害；若维护第三人的利益，便可能使抵押权人的利益处于不利之地。为了避免这种冲突的发生，需要通过一定方式将抵押权的存在状态向社会披露，以便其他人在进行与抵押物有关的交易时，考虑标的物上抵押权存在的事实，对交易的后果进行合理的预期。也符合民事关系的诚信原则，避免因抵押权的行使而使自己的利益受不测之害，减少纠纷。同时，抵押权作为物权的一种形态，其取得、丧失及变更也应受物权变动公示的支配，只有这样才能向公众彰显权利状态。但由于不动产抵押以物的不移转标的物占有为特征，故其公示方式不可能采取交付形式，只有抵押登记才能强化抵押的担保功能，防止重复抵押，维护交易安全。

设立不动产抵押登记制度后，基于登记的公信力，当事人仅需到登记机关查阅登记的记录，就可以得知有关财产上的可能影响其利益的其他权利的存在状况，对于抵押关系的当事人来说，也可以通过这种方式以比较低的成本避免与其他厉害关系人发生冲突。公信制度的实质是保护交易当事人的信赖利益。在抵押权经过登记而成立的情况下，法律可以基于第三人对抵押权的存在状况知晓的推定，在抵押权与担保物上的其他权利发生冲突时，实现对抵押权保护的倾斜。登记可使抵押权产生对抗第三人的效力，使抵押权对债权的担保功能得到进一步强化。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖和期待，而不动产抵押登记所产生的公信力正是对交易当事人对于登记记载的抵押权设立、变动等情况所产生的信赖利益的保护。有学者认为，实行抵押权公信原则，须以存在完善的不动产登记制度为其前提，在我国未建立起完善的不动产登记制度以前，采取抵押权的公信原则是不可想象和绝不可能的。这种观点虽然有其合理性，但是这并不能成为登记机关免责的充分条件。登记发生错误或无正当理由故意拖延登记就有可能给真正的权利人和交易当事人造成损失，尤其可能使没有过错的无辜的人遭受损害。一方面，登记机关不能仅仅只享有收费的权利，而不对错误登记的后果负任何责任。必须要使登记部门在享受一定利益的同时要承担一定的责任。另一方面，登记机关对登记内容不承担任何责任，不利于加强登记机关的职责，促使其认真审查登记的内容，力求使登记的内容真实可靠。如果因为登记机关的工作人员的严重过错甚至与他人相互勾结、恶意串通，造成交易当事人损害，而登记机关和有关部门工作人员不承担任何责任，对受害人也是极不公平的。

基于上述不动产抵押登记所蕴涵的法律意义及立法实践，作为法定的不动产抵押登记机关在履行登记职权时就必须非常谨慎和尽责，否则登记机关就应当对其违法登记造成的损害后果承担赔偿责任。换言之，如果不动产抵押登记机关的登记上错误不纳入赔偿责任范畴，不动产抵押登记行为将难以规范，不动产抵押登记的法律功能也将大打折扣。确立不动产抵押登记机关赔偿责任制度，使登记机关在享有收费权利同时承担一定的责任，实现权责对等统一，有利于促使其认真履行职责，杜绝严重过错甚至违法犯罪行为发生，最大限度地减少错误登记，使当事人的合法权益免受不当损害。

二、不动产抵押登记赔偿的权利救济

不动产登记的性质，依我国现今学者的通说，属于一种行政行为，它所体现的是国家对不动产物权关系的干预，干预的目的在于明确各种不动产物权的享有、归属和变动的情况，以依法保护无权人的合法权益。就不动产抵押登记行为而言，其性质当然也是法定行政管理机关依职权作出的具有可诉性的具体行政行为。第一，不动产抵押登记的主管机关均是行政机关，这符合行政行为构成的主体条件。第二，不动产抵押登记行为是行政行为的一种形式，属于行政确认的范畴。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行识别，给予确定、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。不动产抵押登记正是依相对人申请的行政确认行为。第三，不动产抵押登记是法定行政机关的一项具体行政职权。登记机关对抵押登记申请具有审查权和决定权。这种审查行为和决定行为，是典型的行政管理行为，是登记机关行使的行政职权。第四，不动产抵押登记行为是登记部门与抵押合同当事人之间的行为，双方的法律地位是不平等的。不动产抵押登记的双方当事人，一方是登记机关(即国家行政机关)，另一方是抵押权人和抵押人，因抵押登记是依申请的行政确认行为，除了必须具备抵押权人与抵押人的申请这—条件外，最终决定权还是在行政机关，也就是说抵押物能否获得登记，除了申请人的申请外，取决于登记部门单方面的意志。

在不动产抵押登记机关行使抵押登记这一行政行为的过程中，也同样可能引发争议，需要司法救济。既然不动产抵押登记要经过特定的工作人员的审查、决定，基于该工作人员的素质、品德等个人方面的影响，其审查、决定可能会侵害到抵押合同双方的当事人的权利，如对申请迟迟不给予决定的不作为，又或者认为申请不符合条件不给予登记，那么以登记为生效要件的合同便不能生效。而且还有可能因为登记机关的错误登记行为已经给抵押合同当事人或善意第三人造成了财产方面的直接损失。依照“有侵害即有救济”的法律原理，相对人应当有寻求诉讼救济的权利。由于不动产抵押登记行为是登记部门(行政机关)的工作人员依职权作出的具体行政行为，因此笔者认为登记机关的登记错误必须进入国家赔偿的范围。在司法实践中已有由于房地产错误登记导致当事人丧失优先受偿权，“抵押权人”提起行政诉讼和行政赔偿诉讼，状告登记机关，要求赔偿损失，法院最终判决登记机关赔偿直接损失的真实案例。

三、不动产抵押登记赔偿责任的司法认定

人民法院在处理不动产抵押登记行政赔偿诉讼中，可以通过构成要件、责任承担等方面来确定不动产抵押登记赔偿责任，以此来平衡法律关系双方的利益。

(一)不动产抵押登记赔偿责任的构成要件

第一，要有登记机关过错违法行政行为存在。具体包括：1.不动产抵押登记申请人提交的材料齐全属实，但登记部门不履行或者不及时履行登记职责；2.登记申请人提交的材料属实，但由于登记部门的原因而错误登记；3.交易一方当事人实施民事欺诈行为，故意提供虚假材料，登记部门没有履行严格审查义务而错误登记；4.登记部门的工作人员与他人恶意串通，进行错误登记的，应首先由登记机关承担责任。登记机关的违法行为既包括以上违反实体法的行为，也包括违背程序的行为，如无正当理由拖延登记时间、无故拒绝有关当事人正当的查询登记请求、有限公开登记资料、拒绝变更或更正登记等。需要注意的是，这里的登记机关过错指故意或重大过失；这里的登记错误指登记与权利的实际情况不一致且这种不一致不能从登记簿册中发现，如登记没有错误或登记的错误能从登记簿册发现则不承担赔偿责任。

第二，已经对权利人或善意第三人造成实际的财产损害后果。国家损害赔偿责任的构成以损害事实的存在为前提条件，无损害就无所谓赔偿。判断登记机关的行为是否要承担责任，关键看是否给有关当事人受法律保护的利益造成具有现实性和确定性的损失。如果错误的登记仅仅导致当事人有关期待利益丧失，而未发生实际损失的，登记机关不应承担赔偿责任。另外，作为损害一方的第三人必须是善意的，即第三人不知登记错误且对不知无重大过失。如第三人明知或依当时的情形应当知道登记而竟然未知的，属于恶意，不受登记公信力的保护。

第三，登记机关的违法行政行为(包括作为和不作为)与造成一方当事人权利受损之间存在因果关系。与一般民事赔偿不同的是，错误登记行为往往不是导致当事人权益受到损害的唯一原因，不动产交易一方当事人的欺诈行为往往也是损害后果发生的必要条件。在这种混合侵权的情况下，由于不动产抵押登记部门负有审查义务，不能仅以交易一方当事人有民事欺诈行为为由而完全排除不动产登记机关的行政赔偿责任。

(二)不动产抵押登记赔偿责任的承担

如果登记行为是造成损害的唯一原因，则不动产抵押登记赔偿责任的承担是比较明了的。如果损害的造成还与民事侵权行为相联系，也就是混合侵权，这种情况下如何确定民事侵权行为人和违法行政机关责任分担的问题则值得探讨，对此实践中意见不一：第一种意见认为，当事人提出赔偿请求时，由登记机关先赔偿全部损失，之后登记机关再向民事侵权行为人追偿。这种作法可以理解为连带责任，有利于当事人利益的切实保护。缺陷在于登记机关向民事侵权行为人追偿缺乏制度保障。第二种意见认为应当由法院充分考虑行政机关在损害发生过程中所起作用的大小，依据自由裁量权确定登记机关的责任份额，判令其赔偿相应的损失。这一作法的缺陷在于将房地产登记部门的赔偿数额完全交由法院酌情确定，缺乏较为详尽的法律依据。法院的自由裁量权过大。第三种意见认为应当先由当事人先通过其他途径求偿，当穷尽其他求偿手段仍无法得到赔偿时，方可由行政机关承担补充赔偿责任。这种意见应当说是具有法律依据和合理可行的，理由在于：如果损害的造成还与民事侵权行为相联系，则行政行为虽然也与损害事实之间具有因果关系，但就赔偿责任而言，行政行为则具有次要的责任，受害人应首先向直接侵害人请求赔偿，在受害人从直接侵害人那里得不到赔偿或者得不到完全的赔偿时，才可以请求国家赔偿。需要指出的是，登记机关不能以已经民事诉讼处理为由进行抗辩。法院也不得以此为理由剥夺当事人请求行政赔偿的诉权。只要实体上其他民事主体不能或暂时不能赔偿，登记机关就应当承担赔偿责任。

[参考文献]

1.最高人民法院物权法研究小组，中华人民共和国物权法，条文理解与适用[M]，北京：人民法院出版社，2007

2.王达，房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务[M]，北京：知识产权出版社。2006

3.王利明，物权法研究[M]，北京：中国人民大学出版社,2002

4.曾士兵，中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释[M]，北京：中国法制出版社，2001

不动产抵押协议 篇4

一、案情简介

2013年5月，刘某某、许某某、宋某某三人签订了一份《借款协议书》。协议约定：许某某向刘某某借款20万元，借款期限为一年，宋某某对上述借款以自有房产作抵押担保。抵押担保内容包括借款本金及一切违约责任。签订协议后，刘某某依照约定将借款支付给许某某。

2014年2月，刘某某将其对许某某的20万元借款本金及利息的债权和抵押担保权等相关权利转让给高某某，并于当日向许某某、宋某某邮寄了《债权转让通知书》。借款期限届满后，许某某、宋某某表示无力偿还借款。高某某遂向法院提起诉讼，要求许某某立即偿还高某某借款本金及利息、宋某某以其自有房产对许某某的本息承担抵押担保责任。

二、重点问题研析

本案的重点问题即债权受让人高某某在未办理抵押权变更登记的前提下能否因主债权的转让而直接享有不动产抵押权，目前司法实践中主要存有以下两种观点：

1、债权受让人必须办理抵押权变更登记才能成为抵押权人

该观点认为《物权法》第九条中“法律规定的例外”仅指登记为对抗要件的土地承包经营权、地役权等不动产物权。该观点认为不动产的物权的变动均以登记为生效要件，将受让人取得不动产抵押权的权利等同于受让人已经合法成为抵押权人的事实，因此该观点具有片面性。

2、债权受让人成为不动产抵押权人不以办理抵押变更登记为要件 该观点认为债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，而并非基于新的抵押合同重新设定的，故受让人抵押权的设立不以办理抵押变更登记手续为要件。

根据《合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。《物权法》第一百九十二条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。从上述法律规定，我们得知除非从权利具有人身从属性、当事人对从权利另有约定或者法律另有规定，担保权利作为从权利应当随主债权一并转让。简单来说，债权受让人抵押权的取得不以办理抵押变更登记手续为前提。

虽然法律上债权受让人抵押权的取得不以办理抵押变更登记为要件，但是根据物权法定原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。因此，在实践中各级部门机关在执行过程中认为必须履行完登记手续才能获得抵押权，这使得理论与实践产生了较大争议。

三、受让人受让债权后未办理抵押权变更登记的法律风险

如上所述，债权受让人直接享有抵押权还是必须履行完不动产抵押变更登记手续后才能获得抵押权问题产生了较大争议。这使得受让人在实现债权过程中遇到较大的法律风险，具体如下：

1、实践中，各登记部门对抵押权变更登记申请的要求和办理程序不尽相同。大多数登记部门不允许直接办理抵押变更登记，要求必须办理原抵押权的注销登记后才受理债权受让人的抵押登记。对于债权受让人而言，一方面会遭受因抵押人不配合登记导致抵押权无法登记的法律风险；另一方面会遭受抵押物被处分或抵押物被查封的法律风险。抵押人很有可能利用抵押物解封的空挡期配合善意第三人办理抵押物所有权的转移登记，这就使得受让人会丧失抵押担保，从而无法实现债权。

2、在目前法律对债权转让无须对外公示和缺失办理转让登记手续的强制性规定的前提下，受让人如未及时办理抵押变更登记，就有可能因债权转让人重复转让债权导致受让人无法实现担保权益的现象发生。

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四、防范建议：

1、建议债权受让人与债权转让人签订《债权转让协议》时，要求债权出让人提供与抵押物价值等值的财产作为担保或者将取得债务人为受让人办理抵押登记作为《债权转让协议》生效的条件，以避免在办理抵押转移登记空挡期法律风险的发生。

动产抵押登记办法 篇5

第二条 企业、个体工商户、农业生产经营者以《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第四项、第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门(以下简称登记机关)办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

本办法所称工商行政管理部门，包括履行工商行政管理职责的市场监督管理部门。

第三条 动产抵押登记的设立、变更和注销，可以由抵押合同一方作为代表到登记机关办理，也可以由抵押合同双方共同委托的代理人到登记机关办理。

当事人应当保证其提交的材料内容真实准确。

第四条 当事人设立抵押权符合本办法第二条所规定情形的，应当持下列文件向登记机关办理设立登记：

(一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记书》;

(二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件;

(三)抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的身份证明。

第五条 《动产抵押登记书》应当载明下列内容：

(一)抵押人、抵押权人名称(姓名)、住所地等;

(二)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;

(三)被担保债权的种类和数额;

(四)抵押担保的范围;

(五)债务人履行债务的期限;

(六)抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的姓名、联系方式等;

(七)抵押人、抵押权人签字或者盖章;

(八)抵押人、抵押权人认为其他应当登记的抵押权信息。

第六条 抵押合同变更、《动产抵押登记书》内容需要变更的，当事人应当持下列文件，向原登记机关办理变更登记：

(一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记变更书》;

(二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件;

(三)抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的身份证明。

第七条 在主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权或者法律规定担保物权消灭的其他情形下，当事人应当持下列文件，向原登记机关办理注销登记：

(一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记注销书》;

(二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件;

(三)抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的身份证明。

第八条 当事人办理动产抵押登记的设立、变更、注销，提交材料齐全，符合本办法形式要求的，登记机关应当当场予以办理，在当事人所提交的《动产抵押登记书》《动产抵押登记变更书》《动产抵押登记注销书》上加盖动产抵押登记专用章，并注明盖章日期。

当事人办理动产抵押登记的设立、变更、注销，提交的材料不符合本办法规定的，登记机关不予办理，并应当向当事人告知理由。

第九条 登记机关应当根据加盖动产抵押登记专用章的《动产抵押登记书》《动产抵押登记变更书》《动产抵押登记注销书》设立动产抵押登记档案，并按照《企业信息公示暂行条例》的规定，及时将动产抵押登记信息通过企业信用信息公示系统公示。

《动产抵押登记书》《动产抵押登记变更书》《动产抵押登记注销书》各一式三份，抵押人、抵押权人各持一份，登记机关留存一份。

第十条 有关单位和个人可以登录企业信用信息公示系统查询有关动产抵押登记信息，也可以持合法身份证明文件，到登记机关查阅、抄录动产抵押登记档案。

第十一条 当事人有证据证明登记机关的动产抵押登记信息与其提交材料内容不一致的，有权要求登记机关予以更正。

登记机关发现其登记的动产抵押登记信息与当事人提交材料内容不一致的，应当对有关信息进行更正。

第十二条 经当事人或者利害关系人申请，登记机关可以根据人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等，对相关的动产抵押登记进行变更或者撤销。动产抵押登记变更或者撤销后，登记机关应当告知原抵押合同双方当事人。

第十三条 各地工商行政管理部门应当积极推动动产抵押登记信息化建设工作，通过建立互联网动产抵押登记系统、设立动产抵押登记电子档案等方式，为当事人提供便利条件。

第十四条 本办法由国家工商行政管理总局负责解释。

动产抵押制度构建研究 篇6

动产抵押是指抵押人为保证其债务的履行, 就其所有的或第三人所有的有关动产不转移占有地设定抵押;当抵押人不能偿还债务或履行责任时, 抵押权人有权就该抵押动产优先受偿。

动产抵押制度突破了传统民法中抵押权的客体仅限于不动产, 动产只能设定质权的格局, 虽然有一定的缺陷, 但是, 不可否认的是其存在的价值同样明显。其存在价值具言如下:

1.1 动产抵押拓宽了资金融通的渠道, 为经济发展注入了活力

传统的物权法中动产只能设立质权, 质权必须转移动产占有, 但目前企业的财产形式主要是以机器、设备、原材料、存货等动产形态存在, 如此就大大限制了现代企业资金融通的渠道, 既不符物权法“物尽其用”的价值, 又不利于市场经济的发展。而承认动产抵押制度, 则既可以发挥抵押权担保的优势以有利于抵押权人, 又能克服动产质押必须移转占有、不得继续利用标的物给当事人所带来的不便以有利于抵押人。据此当事人可以根据切身实际情况, 选择合适的方式。因此, 动产抵押制度的设立为企业拓宽了资金融通的渠道, 为经济发展注入了活力。

1.2 设立动产抵押制度与时俱进, 符合法律国际化潮流

可以说经济发展的要求催生了动产抵押制度, 其灵活性大大有益于经济的发展, 纵观各国相关立法, 大致有两种模式, 一是单行法的形式, 如德、法、日等国;一是统一于民商法典中, 如美国法将动产抵押制度统一化并置于商法典中, 在国际上引起了广泛的关注。联合国国际贸易法委员会也已正式启动动产担保法项目, 以期在动产担保法的国际化方面取得进展。

而我国目前将动产抵押和不动产抵押统一规定于《担保法》及《物权法》中, 并且对动产抵押标的物范围采取了正面列举和反面排除的做法, 使得动产抵押的范围较广, 避免立法的被动性, 可以说采纳动产抵押制度顺应了世界的潮流, 也助于我国法律制度的国际化, 从而更好地服务我国的社会主义市场经济的发展。

2 动产抵押制度存在的问题

虽然动产抵押制度具有种种优越性, 但其与传统物权许多观念和制度存在着冲突, 倘若对其存在的问题不加以应对和解答, 将有碍于其制度价值的真正凸现。因此梳理动产抵押制度和传统物权观念之间的冲突便显得尤为重要。

2.1 与传统抵押权公示制度存在冲突

动产若设立抵押, 在公示制度上会存在如下冲突:

(1) 采取登记方式难以起到公示的作用。

在设定动产抵押的场合, 已设定抵押的动产并不转移占有, 仍由债务人继续占有使用, 动产抵押的公示方式只能是登记, 但由于动产的抵押登记在客观上缺乏外部的可识别性, 所以难以起到公示的作用。

(2) 动产的易转移性使登记缺乏可操作性。

动产交易受让人在与抵押人进行交易时, 不可能都进行动产登记查询, 而且若设定抵押的动产发生交易的第三人须事先到工商局或公证处查询标的物上有无抵押权负担, 这显然不符合交易常规。

(3) 抵押权人与动产善意受让人的利益难以平衡。

在现实中往往会出现这种状况:受让人相信动产占有人所让与的动产不存在权利瑕疵而与之进行动产交易, 已为登记的动产抵押权人得以其登记对抗动产交易受让人, 抵押人可依抵押权之追及效力追及物之所在行使其抵押权, 此时动产善意受让人的利益便无从保护。

2.2 与其他动产担保物权存在冲突

现实中抵押人往往在同一抵押物上设定几种担保物权, 这样就会出现动产抵押权与其他动产担保物权竞合的情况。此时究竟如何判定各抵押权人的效力顺位, 清偿时谁具有优先受偿权?当同一动产上有抵押权和质权并存时, 抵押权与质权的效力谁优先?登记与占有的公示性究竟有无强弱之分?再者, 未登记的动产抵押权与质权的效力等如何判定?这些都是承认动产抵押后必须要澄清的问题。

3 冲突的破解——完善动产抵押制度的建议

从1995年的《担保法》到2007年的《物权法》, 关于动产抵押制度的规定在很多方面有了突破性的进展, 比如, 扩大了抵押标的物的范围、统一了动产抵押的公示方式 (由原来的登记生效主义与登记对抗主义并存, 到统一的登记对抗主义) 、对未登记的动产抵押权的效力有了更加合理的安排、规定了未登记的动产抵押权不得对抗主观上为善意的第三人等等。但是, 仍然存在进一步完善的空间, 笔者就我国动产抵押制度的进一步完善提出以下几点建议:

3.1 动产抵押公示方法的完善

针对上述所述的动产抵押权与传统抵押权公示制度存在冲突问题, 我们该如何破解?笔者认为我们可以借鉴日本和我国台湾地区的“同一性识别法”, 即在抵押物上打刻或粘贴标签, 通过这些标识对抵押物加以特定化。如台湾《动产担保交易法实施细则》规定了动产抵押应于显著部分烙印或贴标签以为公示。

关于该公示方法的采用, 具体应注意以下问题:

(1) 打刻抵押标记、粘贴抵押标签的公示方法要据动产的性质灵活适用。首先对于适合于烙印或打刻的动产设定抵押的, 如机器、飞机、机动车等, 我国立法可以规定担保物权人在与抵押人进行登记的同时应在标的物的显著位置烙印或打刻, 否则不产生对抗效力, 但是烙印和打刻以不影响动产的效用价值为限;其次, 对于不适合烙印或打刻的如珠宝、钻戒、项链等, 应在其所有权凭证上标明已经设定担保权益;而对于其它一般的动产则宜在购物发票上标明。

(2) 有权利就要有救济, 如果没有惩戒措施的配合, 明认的标记将会失去其意义, 故应赋予抵押标记或标签具有类似于人民法院的封条相当的权威性, 此外登记机关打刻的标记或粘贴的标签, 不得擅自涂销、毁损, 否则, 应受法律的严厉制裁。

3.2 动产抵押标的物范围的限制

如前所述, 我国现有的动产抵押权的公示方法是登记, 并且, 必须引入“打刻抵押标记、粘贴抵押标签的公示方法”, 才能发挥我国动产抵押制度应有的功能。但倘若不对动产抵押的标的物范围不加限制, 则势必给登记机关带来巨大的压力。用限定可抵押的动产的范围来解决抵押公示的难题, 已为世界各国立法所采纳, 并经实践证明为行之有效的方法。在现实生活中, 并非所有的动产都适宜采用烙印、打刻或者贴标签的方式, 人们也往往不会以价值微小的物品设定抵押。根据中国人民银行和世界银行2004年的一项调查, 在我国金融机构发放的抵押贷款中, 动产抵押物主要包括非农用机器和设备、非农用车、船舶以及飞机, 以其他种类的动产进行抵押的情况相对较少。因此笔者建议可限制抵押动产的范围:

(1) 必须是与抵押人的生产经营有密切关系的生产工具或服务工具, 如农业生产者的农用生产器械、服务业提供服务的工具, 企业的生产设备等可以设定抵押。因为这类动产与债务人 (抵押人) 关系密切, 抵押人为逃避抵押权的实现而损害或转移抵押物的可能性较小。

(2) 作为动产抵押权之标的物的动产应当是非消耗物。首先消耗物的价值一般都比较低, 会因权利人一次性的使用便归于消灭, 若抵押人在设定抵押后使用该标的物, 抵押权就会因抵押物的灭失而归于消灭, 抵押权人的权利必然受损。

3.3 建立动产抵押登记网络查询系统

动产担保登记目的:一是向潜在的担保权人提供公示, 使担保人能进一步了解先前担保的详细情况;二是使担保权人能够在借款人所有的动产之上建立相对于其他当事人的优先受偿权。因此, 建立动产抵押登记查询系统的重要性不言而喻。但现有的登记簿的登记方式不可避免的登记的繁杂性及不便管理和查询性, 而现代互联网的发展及物联网概念的提出, 使得以互联网为依托, 建立一个功能健全和高效的电子登记系统, 实现登记的信息化、网络化管理, 彻底改变现有的登记簿的登记方式成为可能。因此, 建立动产抵押登记网络查询系统有助于克服登记的繁杂, 也有利于第三人的查阅。这就更好地克服了动产抵押公示的缺陷, 为动产抵押制度的发展提供了广阔的空间。

3.4 关于动产抵押权实现方式的完善

根据我国《物权法》的规定, 在当事人对抵押物的处分协商不成时, 只能通过起诉到人民法院, 申请强制执行。但因为法院判决的作出, 需要一定时间且条件严格, 所以在抵押人恶意处分抵押物的场合, 等待这种公力救济往往导致抵押权丧失实现机会。因此, 笔者建议, 在动产抵押制度中, 应允许抵押权人在特定条件下自行实现抵押权。但这里的自行实现抵押权有着严格的适用要件:

(1) 债务人到期不履行债务。

债务履行期限届满后, 若抵押权人不获清偿, 就无法实行抵押权。

(2) 抵押人的行为有害于抵押权。

在债务履行期限届满前, 若抵押人的行为足以使抵押物价值减少的, 并且抵押权人提出的保全请求遭到拒绝时, 可以提前行使抵押权。满足以上条件之一的, 债权人可以自行实现抵押权。

(3) 考虑到抵押权人的自行占有可能给他人带来影响。

因此, 自行占有抵押物时, 应预先通知相关之人, 即债务人、抵押人或其他占有抵押物的人, 并说明自行占有的理由。但是在紧急情况下, 例如抵押物有被移转或藏匿的危险时, 抵押权人可以不经过通知而径行占有抵押物。但抵押权人径行占有抵押物时, 除非有特殊情况, 不得于一定期限内处分抵押物, 否则, 抵押权人对其造成的损害应负赔偿责任。当抵押物的占有人拒不交付抵押物时, 抵押权人可申请人民法院执行。

(4) 由于抵押权人自行实现抵押权可能会损害到相关人的利益, 可设回赎制度予以救济。

回赎制度是指抵押权人自行占有抵押物后, 债务人或第三人在一定期限内履行契约以恢复其对标的物的占有, 并使抵押权消灭的制度。当债务人或第三人在一定期限内仍不履行契约时, 抵押权人可以依法对抵押物予以处分, 但不得不当损害抵押人的利益。

3.5 动产抵押权与其他动产担保物权的冲突的解决

我国《物权法》《担保法》没有禁止在动产质物上再设定抵押权, 也没有禁止在动产抵押物上再设定质权, 对此问题, 笔者分为以下几种情况分别提出建议:

(1) 关于动产抵押权与留置权冲突的解决。

对此冲突, 我国《物权法》采取了留置权优先的做法。但此规定过于简单, 可再细分:①对于不包含劳务和材料的留置权不能优于抵押权, 因为若对不包含劳务和材料的留置权仍赋予优先效力, 这对动产抵押权人显失公平。②留置物所有人在留置物被留置后再以该标的物设定抵押的, 应遵循留置权优先原则;在留置人将留置占有的标的物再行抵押时, 若抵押权人为善意的, 为保护善意第三人的利益, 抵押权的效力应优于留置权。

(2) 关于动产抵押权与质权冲突的解决。

我国司法解释对此冲突采取抵押权优于质权, 而物权法对此并列明确规定, 只是采用了登记对抗主义原则。笔者建议, 对此冲突的解决对策可采取如下原则:质权优于未登记的动产抵押权, 质权与登记的动产抵押权相冲突时则按设定优先原则处理。

4 结语

知无止境, 探索不息, 虽然我国《物权法》对动产抵押制度做出了相应的完善, 但仍存着这样或那样的问题, 因此对动产抵押制度进行进一步的探讨, 仍有其深刻的理论意义和实践意义。笔者在此仅以已鄙见, 望可起抛砖引玉之用。

摘要：1995年我国《担保法》确定了动产抵押制度, 2000年出台的《担保法》司法解释, 2007年颁布的《物权法》对动产抵押制度进行了进一步的完善, 虽有一定进步, 但总体而言, 《物权法》对动产抵押制度的部分规定还不尽完善。通过对动产抵押制度存在的价值进行分析, 对动产抵押制度目前存在的问题进行揭示, 然后对如何破解进行了一定的思考, 进而为完善我国动产抵押制度提出了几点建议。

关键词：动产,抵押,冲突,完善

参考文献

[1]叶军, 孔玲.物权公示原则为中心分析动产抵押的可行性[J].法制与社会发展, 2003, (3) .

不动产抵押协议 篇7

要回答这个问题，还得从商业银行授信的源头说起。

从公开的、可以查阅到的资料看，国务院金融主管部门规定的授信规范，主要有中国人民银行《商业银行授权、授信管理暂行办法》（银发〔1996〕403号）、《商业银行实施统一授信制度指引（试行）》（银发〔1999〕31号）、中国银行业监督管理委员会《商业银行授信工作尽职指引》（银监发〔2004〕5l号），等等。

中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公告（2004年第20号）附件2中序号41、42规定，《商业银行实施统一授信制度指引（试行）》和《商业银行授权、授信管理暂行办法》为中国银行业监督管理委员会监督实施的规章和规范性文件。前述公告的规定说明，中国人民银行早年制定的授信规范，得到了后来成立的中国银行业监督管理委员会的认可。

《商业银行授权、授信管理暂行办法》第四十二条规定，商业银行应根据本办法及中国人民银行的有关规定，制定本行的授权、授信管理办法。《商业银行实施统一授信制度指引（试行）》第十七条规定，商业银行应围绕统一授信制度，完善业务规章制度建设，制定统一授信管理办法及实施细则，以及相关的业务管理制度和风险管理办法。商业银行制定的统一授信管理办法和制度应报中国人民银行备案。《商业银行授信工作尽职指引》第五十四条规定，商业银行应根据本指引制定相应的实施细则并报中国银行业监督管理委员会或其派出机构备案。

根据中国人民银行、中国银行业监督管理委员会的以上授权，各商业银行都制定了本银行的授信制度。由于各商业银行表述各自授信制度条文的用语不尽相同，各商业银行表述各自授信制度条文的用语与中国人民银行、中国银行业监督管理委员会的授信规范不尽相同，不动产登记机构办理因商业银行的授信申请的不动产抵押权登记时，对授信人、受信人根据表述不尽相同的授信制度签订的主债权合同和抵押合同的理解，有时会不着边际。

好在《商业银行授权、授信管理暂行办法》第四十四条规定，商业银行各项规章制度中有关授权、授信规定与本办法相抵触的，以本办法为准。不动产登记机构应当努力熟悉、掌握中国人民银行和中国银行业监督管理委员会制定的授信规范，依据中国人民银行和中国银行业监督管理委员会制定的授信规范，厘清各商业银行各自制定的浩繁的授信制度条文（见图1）。

商业银行的授信，是指商业银行对其业务职能部门和分支机构所辖地区及其客户所规定的内部控制信用高限额度，具体范围包括贷款、贴现、承兑和担保。商业银行的授信当事人，包括授信人（即施事主体）和受信人（即受事主体）。授信人为商业银行业务职能部门及分支机构，受信人为商业银行业务职能部门和分支机构所辖地区及其客户。商业银行授信分为基本授信和特别授信两种方式。基本授信是指商业银行根据国家信贷政策和每个地区、客户的基本情况所确定的信用额度；特别授信是指商业银行根据国家政策、市场情况变化及客户特殊需要，对特殊融资项目及超过基本授信额度所给予的授信。授信按期限分为短期授信和中长期授信。短期授信指不超过一年的授信，中长期授信指一年以上的授信。

商业银行应根据国家货币信贷政策、各地区金融风险及客户信用状况，规定对各地区及客户的最高授信额度。在授信实施过程中，如果受信地区发生或潜伏重大金融风险、受信企业发生重大经营困难和风险、市场发生重大变化、货币政策发生重大调整、企业机制发生重大变化（包括分立、合并、终止等）、企业还款信用下降，贷款风险增加、其他应改变授信额度的情况，商业银行应调整直至取消授信额度。在授权、授信有效期内，商业银行对授权、授信进行调整或授权、授信终止，应及时报中国人民银行备案，并同时将新的授权书或授信书报中国人民银行备案。涉及外汇业务授权、授信的调整或终止时，应同时报外汇管理局同级机构备案。商业银行的授信，源于商业银行的授权。

商业银行的授权，是指商业银行对其所属业务职能部门、分支机构和关键业务岗位开展业务权限的具体规定。商业银行授权既分为基本授权和特别授权两种方式，又分为直接授权和转授权两个层次。基本授权是指对法定经营范围内的常规业务经营所规定的权限。特别授权是指对法定经营范围内的特殊业务，包括创新业务、特殊融资项目以及超过基本授权范围的业务所规定的权限。直接授权是指商业银行总行对总行有关业务职能部门和管辖分行的授权。转授权是指管辖分行在总行授权权限内对本行有关业务职能处室（部门）和所辖分支行的授权。商业银行应在法定经营范围内对有关业务职能部门、分支机构及关键业务岗位进行授权。商业银行的授权不得超过中国人民银行核准的业务经营范围，转授权不得大于原授权。商业银行法定代表人变更或任免分支机构主要负责人时，如果授权范围等内容不变，原授权书及转授权书继续有效。

商业银行的授权、授信，应有书面形式的授权书和授信书。授权书（含转授权书）应包括授权人全称和法定代表人姓名、受权人全称和主要负责人姓名、授权范围、授权期限、对限制越权的规定及授权人认为需要规定的其他内容。授信书应包括授信人全称、受信人全称、授信的类别及期限、对限制超额授信的规定及授信人认为需要规定的其他内容。授权人与受权人应当在授权书上签字和盖章。

商业银行的授权书和授信书应报中国人民银行同级管辖行备案。涉及外汇业务的授权书和授信书，应报外汇管理局同级管辖局备案，转授权还应同时报商业银行总行备案。

不难看出，授权，是相对于商业银行内部（业务职能部门、分支机构及关键业务岗位）的职权而言；授信，是相对于商业银行所辖地区及客户的信用而言。必须注意的是，商业银行的授信，不得超过商业银行的授权范围。

不动产登记机构办理因商业银行的授信申请的不动产抵押权登记时，应当注意以下问题：

第一，《商业银行授权、授信管理暂行办法》第十条第四项规定，授信额度不是计划贷款额度，也不是分配的贷款规模，而是商业银行为控制地区和客户风险所实施的内部控制贷款额度。商业银行应在确定的授信额度内，根据当地及客户的实际资金需要、还款能力、信贷政策和银行提供贷款的能力，具体确定每笔贷款的额度和实际贷款总额。也就是说，商业银行确定授信额度时，并没有具体确定每笔贷款的额度和实际贷款总额。不动产登记机构不可轻意将授信额度，当做主债权合同的主债权种类和数额，办理不动产的抵押权登记。

第二，《商业银行授权、授信管理暂行办法》第十四条，仅仅规定授权人与受权人应当在授权书上签字和盖章，没有规定授信人与受信人应当在授信书上签字和盖章。该办法第十六条第四项规定的授信书应包括的内容为“授信人认为需要规定的其他内容”，而非“授信人、受信人双方认为需要规定的其他内容”，这说明，该办法第十四条规定的“授信书”，仅仅是授信人（即商业银行）的单方意思表示。单方意思表示的授信书，不能作为申请不动产抵押权登记的主债权合同。

第三，《商业银行授权、授信管理暂行办法》第十八条规定，商业银行业务职能部门和各级分支机构与客户签订业务合同时，须向其出示授权书或授信书，双方应按授权书和授信书规定的授权、授信范围签订合同。该办法第十八条规定的合同，如果是包括了当事人的名称或者姓名和住所、债权的种类和数额、履行期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法等条款的书面合同的话，该合同可以作为申请不动产抵押权登记的主债权合同。

第四，《商业银行授权、授信管理暂行办法》第十四条规定的授信书和该办法第十八条规定的合同，是互相联系又互相区别的两种文本。在各商业银行制定的本银行的授信制度中，对前述两种文本的称谓，表述可能会有不同。不动产登记机构不能仅仅从《授信业务总协议》《授信协议书》《综合融资授信合同》 《授信额度合同》《最高额授信合同》等文本的名称上，去判断申请人提交的文本究竟属于授信书还是属于主债权合同，而是要细读文本条文，从内容上作出判断。

第五，商业银行授信中的“最高授信额度”“最高综合授信额度”“总体最高授信额度”“最高授信限额”和《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》规定的“最高额抵押权”，是两个不同的概念。依据商业银行授信中的“最高授信额度”具体确定的每笔贷款的额度和实际贷款总额，既可以设定“最高额抵押权”，也可以设定“一般抵押权”。不动产登记机构不能一见到“最高”，就理解为设定了《中华人民共和国担保法》 《中华人民共和国物权法》规定的“最高额抵押权”，而是要细读主债权合同、抵押合同文本，从合同条文的内容上，作出判断。

第六，抵押合同是主债权合同的从合同；主债权合同无效，抵押合同无效。是主债权合同决定从合同，而非从合同决定主债权合同。在《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》规定的不动产抵押中，有抵押合同，就一定有主债权合同；有债权合同，不一定有抵押合同（无抵押合同的债权合同，无所谓“主、次”，不宜称作“主债权合同”）。对于本文文首的案例而言，所谓抵押，是对主债权的担保。主债权合同没有约定债权数额、履行期限，抵押合同上凭空约定的债权数额、履行期限，缺乏事实的依据。并且，商业银行和客户签订的主债权合同，需要有授信额度的依据。对没有约定债权数额、履行期限的合同，因没有担保标的，不能作为抵押合同的主债权合同。