法律概念论文（共8篇）
(八)责任(liability)和义务(duty)的区别
为说明两者的区别，霍菲尔德举了一个例子，如在Booth v.Commonwealth一案中，法院引用弗吉尼亚法规时说：“所有年满21岁不满60岁的白人都有责任(liable)做陪审员。”很明显，这一法规设定的是责任(liability)而不是义务(duty)。但这是一种承担可能产生的义务的责任(it is a liability to have a duty created)。做陪审员的义务只是在法院工作人员运用自己的权力而指定某人做陪审员时才产生。而在此之前某人所具有的只是一种责任。
(九)豁免(immunity)与无权力(disability)
豁免(immunity)的相关概念是无权力(disability)，而相反概念是责任(liability)。所谓豁免-无权力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权力去改变现存的`A与B或A与其他人的法律关系，此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无权力(disability)。
霍菲尔德举了一个例子说明这一问题，X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此即“豁免”。但是，如果X委托了一位代理人出卖他的财产，那么，他同这位代理人的关系就是责任，而不是豁免。
在大陆法系的民法物权登记制度中，如“不动产转让一经登记，即可对抗第三人”的规定，其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念，意即：某人经转让登记而获得的不动产所有权不因第三人的买受行为而发生变更，第三人即无权力变更此不动产的所有权关系。
英国女王的法律顾问伦敦大学劳埃德(Dennis Lloyd，1915-)教授在解释霍菲尔德的“豁免”概念时曾举例说：“议员在国会辩论中发表言论，不论内容是否构成诽谤，发言人都不受追诉，此即豁免。”14笔者以为这个例子不恰当，因为在这个例子中，我们找不到与此“豁免”相关联的“无权力”。实际上，此例中的所谓“豁免”是我们平常所使用的“豁免”概念，如国际法上“国家及其财产的豁免权”等，其实质含义是指“法律规定的例外(exemption)”，而不完全是霍菲尔德所谓“豁免”之含义，正可谓：此“豁免”非彼“豁免”也。
以上便是霍菲尔德所提炼的八个“最小公分母”的法律概念，15沈宗灵教授曾经将这四对关联的概念关系用汉语简单地表述为：
“权利-义务的关系”是：我主张，你必须。
“特权-无权利的关系”是：我可以，你不可以。
“权力-责任的关系”是：我能够，你必须接受。
“豁免-无权力的关系”是：我可以免除，你不能。16
笔者认为，沈宗灵先生对“权利-义务”和“权力-责任”的关系的表述是正确的，但其对“特权-无权利”和“豁免-无权力”的表述却是不恰当的，因为“你不可以”实际上表明的是一种义务，不是“无权利”，而“你不能”表明的是一种责任，不是无权力。所以，笔者认为如下表述或许更为妥帖：
“权利-义务的关系”是：我要求，你必须。
“特权-无权利的关系”是：我可以，你不能要求我不可以。
“权力-责任的关系”是：我能够强加，你必须接受。
“豁免-无权力的关系”是：我可以免除，你不能够强加。
在上述八个概念中，权利、特权、权力和豁免可以统称法律利益(legal interest)，而义务、无权利、无权力和责任则可以统称法律负担(legal burden)。17
霍菲尔德并不是对这些概念进行分析的第一人，以前就有人对这些概念作过分析和讨论，如泰里(Terry)和萨尔蒙德(Salmond)，但他们的工作都不彻底。18他们也没有像霍菲尔德那样用这些基本概念对一些常用的法律概念进行分析。而霍菲尔德在分析对物权和对人权以及所有权等实际问题时，却将这些基本概念运用得游刃有余。
(十)对物权(right in rem)和对人权(right in personam)以及所有权(ownership)
“对物”(
一、法律与语文的关系
从法律文本的微观要素上看，法律是一项特殊的作品，它是按照一定章法排列组合的语言文字。语言是法律存在的前提，并决定着法律的优劣。
魏德士说，语言之外不存在法，如果没有语言，法和法律工作者就只能失语。法律以语言的存在为前提，并且“法的优劣直接取决于表达并传播法的语言的优劣，语言对法本身的重要性，同样适用于法律工作者对语言的驾驭能力的重要性”，“不会说也不会写的人很难具备从事专业法律工作的能力，而存在严重语言缺陷的人根本就不适合做这样的工作。法律工作的成功必须首先以语言为工具。”
对于当今中国而言，法律与语言文字的关系表现在两个方面。
从现代中国法律的创制和形成上看，从二十世纪初的清末变法开始到二十世纪末开始至2001年初步完成的新中国法律体系重建，其所蕴含的文化特质固然是中国传统法文化的扬弃，但是从形式上看却深受大陆法系的影响，所以中国法律文本中相当数量的法律术语对德语、日语等外国语文有着密切的关联，甚至现代意义上的“法学”一些词竟然也来自日文汉字。这其实是于法治后发型国家(指其法治传统非本土原创而是继受自其他文明体系)的普遍现象。既然如此，法治后发型国家的法制现代化事业便离不开外语这个工具;同时，随着中国在政治上打开国门、积极参与国际政治生活，在经济上加入世界贸易组织，国内经济与国际市场一体化，在文化上加入世界人权组织，开始与其他文明体系主动对话，规范国际经济、政治关系的法律制度在中国生效，法律体系中的法源不再仅仅来自本土，体现国际社会共同意志的法律(国际公法、国际经济法和国际私法规范)，经由一定的程序均可能成为本国法律体系的重要内容。因此，在许多领域对法律工作都提出了外语的要求。
从法律的实施和有效运行上看，中国法律是为调节中国社会的利益关系而存在。它的读者是中国的执法、司法者和中国的公众，它必须能够为中国人所理解，以便官方和民间能够准确把握其意义并实行到社会生活中去。但是，由于中华法系的法律文化到清朝末年就断裂了，而民众在其思维定势中却仍然保留着这些文化传统，并且将其表现在他们的自然语言中。传统形成的自然语言的不确定性给现代型法律的制定和实施带来了不少难题。中国不仅是一个法治后发型国家，还是一个民族众多、方言差异极大的国家。即使在共同使用汉语言文字的绝大多数人口中，人与人之间交流的可靠性也难以完全保障。因为词的意义会因空间、时间、情景不同而有所差异。如果要使语言成功为人们所理解，就需要持续地将说话者的语言翻译为听众的语言。法律作为立法者的作品，其阅读者是社会公众，立法者所使用的是通行全国的普通话汉语言文字，但是由于中国南北东西文化发展不平衡，各民族各阶层生活环境不同，说者和听者背景不一致，导致了对法律文本含义理解的困难。
二、自然语言的不确定性对法律术语的影响
对法律工作者而言，正确地阅读且合理地理解现行法律文本非常重要。而法律文本的解读与文艺作品有很大区别，对文艺作品的理解可以掺合读者本人的情感，因而一部文艺作品有多少读者就有多少种理解。所谓“作家之死”，正是指这样一种情况：一个作家在其作品出版之后，再也无法左右读者对其作品的理解。法的创制和解释与文艺作品的创作和阅读情况有所不同。对法的解释并不是自由的，因为有效的法律解释受到法律本身的制约，《中华人民共和国立法法》对法律解释的权限、程序和效力均有明确的规定;而对法的创制，则往往诉诸立法者的政策目标和价值理想，因此，边沁认为立法学属于伦理学而不属于作为科学的法学。权威法律解释的相对不自由，决定了司法者必须尊重立法文本的优先地位，司法活动服从于立法的目标。如果文艺作品的阅读是为了令读者自己获得与众不同的情感体验的话，那么法律文本的解释却是为了落实立法者在法律文本中的条文化了的政策目标和价值准则。
尽管法律的安定性和确定性要求以科学的精神对待法律文本的理解，但是前法律自然语言的不确定性对法律的影响仍然是无法完全克服的，因此，法学研究必须对此加以关注。
1. 边界模糊。
语词不仅本身是多义的，而且其特定词义本身也未必都是确定的。语词的中心部分意义可能清晰明确，但是在内外之间的过渡地带，其含义就变得模糊不清。比如，刑法第384条规定了三种构成挪用公款罪的情况，其中之一是“挪用公款数额较大，超过三个月未还”。一元钱肯定不会包含在数额较大的范围之内。一百万元则至少在数额较大标准之上，问题是：在一百万元和一元之间的那些数额，何者较大、何者较小?这个问题法律文本自身是无法确定的。在中国现行的行政法文本中，“道路”、“机动车辆”的含义就是这样。道路的通常含义是供人、车通行之设施，学校和工厂内的通行设施自然应属于道路范围。但是，在道路交通安全法和公路法上，道路或公路并不包括企业事业单位内部的道路。农机当然也是一种机动车辆，但是法律上的机动车辆管理却将它与一般的机动车辆区别对待。
2. 语境依赖。
尽管一个语词可以被人们约定俗成地认为它有着独立的含义，或者一个语词的含义可以确定，但是，这种含义本身会发生变化，因为语词仅在特定情境下才有意义，语词的含义都是在一系列外部条件支撑下才得以形成的，一旦支撑条件改变，同一个语词的含义就会改变。要消除语词的不确定性，先须确定特定的语境或情境。如果离开了理解的环境和上下文，语词的含义仍然是游弋不定的。“平等”、“善意”这些表达，若放在不同的语境中，会形成完全不同的意义。平等一词，在奴隶社会，它只是指自由人之间的地位关系，该词不能用来描述奴隶与自由人之间的关系，因为那时的奴隶不被视为人;即使到了现代，平等也只能在特定群体之内才会有确定的含义，比如在市民之间、在村民之间，而不能在市民与村民之间论平等。在民法制度中，善意指的是心理学中对真假的认知状态，即“不明知”;而在日常生活中，善意指是却是心理学中对善恶的价值评价，即对他人不存恶意。
3. 循环解释。
被解释语言(对象语言)的准确含义取决于用作解释工具的语言(元语言)含义的精确性，而事实上，用作解释工具的元语言，本身也需要解释。事实上，不需要解释的元语言是不存在的，因此，一个语词含义的确定性只能是一种相对的确定而不可能是绝对的。
自然语言的这些特征与法律追求的确定性、普适性之间存在矛盾。无论是法律创制还是法律实施，如何解决这种矛盾都是一个棘手的难题。法律工作者能够做到的可能只是在二者之间寻求平衡，并随着民众法律意识的增进而不断自我调适。
三、法律语言的封闭性及其与生活的关系
长期以来，无论是大陆法系还是英美法系国家，法学家很难与普通百姓谈论法与法学，也很难向他们解释清楚现实的利益冲突在法律上的解决办法。因此，人们对法和法律工作者的不满和误解一直不断增加。因为法律论证的不可理解令百姓不知所措，法律语言常常构成他们理解法律的障碍，因而影响着他们寻求法律救济的努力。法律职业群体却往往会忽视这一问题。非但如此，反而在法律职业群体中形成一种偏爱法律术语的嗜好，以至于不同部门法的专家之间似乎也会存在交流障碍。
然而，只有公民理解并认同了法律制度的基本内容，法律制度才会具有长久的生命力。因此，法学家培养一种令自己的观点易被普通人理解的表达能力就起着关键的作用。即使法律问题很难理解，也应当以常人能够理解的方式将那些对判决很重要的概念向当事人解释清楚，以让门外汉能够认识并自己想象价值评价的模式。法学应当是一门可以对话和理解的科学，倘若法律的论证和问题的解决办法不能为公众所理解，那么法学将失去与法律共同体(公民)之间必要的沟通，法将演变为法律的“祭司阶级”的神秘科学。因此，对一切法律工作者而言，培养以明白的方式表达复杂裁判问题的能力比他们所想象的要重要得多。
那么，能否令法律语言变得更加通俗易懂呢?这固然是一个可以理解的要求，然而生活本身是无限多样和丰富多彩的，任何一个国家的法律都不可能事无巨细地包罗万象，因为在逻辑学上，内涵越丰富，概念的含义才越容易理解，但是，内涵越丰富，外延便会越小，为了尽可能充分地将应当管辖的事务全部纳入法律规范之内，立法者便不得不用越来越大的篇幅创制法律文本，法律文本越是庞大，反过来又会增加人们阅读的负担。不但如此，法律用过于具体的语言描述生活的事实，便会使法律失去对社会发展的适应性、对不同情境的概括能力，这样就会促成朝令夕改和无限多样的个性化解释，这反而使普通人对法律的含义难以捉摸。那种令普通公民均可以理解的法律制度是不可能产生的。越是发达的法律制度，普通人独立理解法律并靠自己解决法律事务的能力越会减弱，如前所述，任何一个法律用语或规则的含义只能通过其上下文才可以确定把握。而对上下文的体系化理解必须经过专门的训练和长期的经验才能达到。
摘要：法律对语言文字的依赖决定了法律创制和法律实施必须重视自然语言、法律术语和法律概念之间的关系。自然语言与生俱来的模糊、语境依赖和循环解释与法律术语的专业性、封闭性对法律概念的形成与解释及法律思维都有重要的影响。
关键词：法律语言,法律概念,法律解释
参考文献
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关键词：法律行为；民事法律行为；德国民法
2014年党的十八届四中全会提出编纂民法典。民法典第五次（前四次因条件不成熟而最终搁置）起草工作因此提上日程。专家们对于法律行为概念名称的术语表达到底是延续《民法通则》中“民事法律行为”的表达，还是直接采用大陆法系国家“法律行为”的术语，有着激烈的讨论。有的学者认为《民法通则》制定时创设出“民事法律行为”的概念是一大创举，比“法律行为”更精确，而较多学者认为是不适当的。这个争论不仅在民法界中存在，法理学者和其他部门法学学者对此也有不同的意见，因为单从字面理解，“法律行为”的外延太广。
一、法律行为概念简介
德国明确提出“法律行为”的概念以及建立相关理论是始于18世纪。足本溯源，虽然在罗马法中并未产生法律行为这个概念，学者们通过对罗马法的契约、遗嘱、交付等具体制度的深入研究，运用严密的逻辑思维，抽象出法律行为的概念及建立相关理论。到中世纪各学派法学家完善了“法律行为”的概念，并构建了法律行为理论体系相关的范畴。法律行为的启蒙创始者是胡果（Hugo）；海瑟（Heise）是“法律行为”这一术语的科学内涵的首创者；而其理论的集大成者要属萨维尼（Savigny）了。从中世纪到现代，德国学者通常从两个方面对法律行为的概念进行表述：一是以萨维尼为代表的，认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”，强调“意思表示”的重要性，有时法律行为甚至与意思表示同义使用。二是以法律行为的功能角度，例如弗卢梅就认为：“法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。”我国民法理论学界也主要有两方面的认识：一类仅强调行为的意思表示及设立法律关系的意图；另一类是强调行为的法律后果及其合法性。
以上是对“法律行为”概念的历史发展和定义的简单概括，具体的论证研究本文不能详尽。笔者的主要目的在于明确我国對于“法律行为”这一概念的名称确定。建国以来，我国构建法律制度深受苏俄法律理论制度的影响。1964年《苏俄民法典》将法律行为定义为“公民和组织设定、变更或者终止民事权利或者民事义务的行为。”我国于1987年《民法通则》就将之定义为：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”不同之处在于我们采用“民事法律行为”的术语表达，以及将法律行为限定为合法行为。随着第五次民法典起草工作的提起，大多数学者建议回归德国民法“法律行为”的术语表达。中国法学会民法典编纂项目领导小组的《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》这样定义法律行为：“法律行为是自然人、法人或者其他组织实施的以意思表示为要素的行为。”对比《民法通则》的定义直接引用“法律行为”的术语，并去掉了“合法行为”的限制。
二、“民事法律行为”术语的合理性
关于采用“法律行为”，还是“民事法律行为”的术语表达，一是要明确大陆法系（更确切的说是德国民法理论）中“法律行为”概念的内涵外延；二是要解决法域之争。
所有的概念都包含了三要素：名称、内涵、外延。其中名称对概念起着代表和形式的作用，并要恰当的表达出概念的内涵外延；而内涵和外延也要从实质方面保障名称的代表性。当人们要定义一个事物，认识一个概念的大致的内涵外延时，就要尽量按照其顾名思义的意思（内涵外延）去确定名称，否则会导致概念理解与运用上的困难；而理解一个概念，人们也总是会受名称语义本身影响而望文生义。法律行为概念是一个外来词汇的翻译，其对应的德语单词是“Rechtsgeschft”，在日本明治维新时期制定民法典用汉文译成“法律行为”时，其概念的术语表达就与内涵外延发生矛盾，让国内学者很难理解其真正的内涵外延。法律行为一词从字面意义上很容易让人联想到是“与法律有关的行为”、“能发生法律效果的行为”，“适法行为”等，很容易让人以为，决定某种行为是否是法律行为的关键在于同“法律”的关系如何，但就其内涵来看，法律行为的核心要素是“意思表示”（有人也认为是唯一要素），与“法律”无甚关系。再从外延来看，德国的“法律行为”是一种私法上基于意思表示创设权利义务的行为，而不是与经济行为、行政行为等对应的所有与法律相关的行为，这样就扩大了它的外延范围。故“法律行为”这一术语表达确实值得商榷。
清末以来我国法律理论和立法实践多效仿大陆法系，并因此继受了法律行为理论制度。因为法律行为理论是私法的基础，在很大程度上决定了民法典的结构形式，从内容和形式上都更好的实现了民法典的价值。德国法律行为制度在大陆法系国家是一套相对完整的理论体系，而在我国却并非如此。加之社会经济背景的发展变化，国情与法律基础的不同，大陆法系国家尚且存在近代的法律行为制度无法解决现代民法理论困境的问题，我国对法律行为制度作出适应国情和时代背景的新的解释也是无可厚非。我们应该通过概念的内涵外延去创设更适合的法律术语，而不仅仅是直接接受字面翻译。正如张佩霖所说：“法律行为这个命题，准确的说，应该就是指的民事法律行为，若不加上民事二字以限制，有人会质疑包不包括刑事上的法律后果、行政上的后果。其他法律部门管的法律后果很多，是不是都叫法律行为？我认为不是的，因为刑法只有犯罪行为，而没有叫法律行为的，所以我认为准确的说，应该叫民事法律行为。”大陆法系国家的法律行为概念本来就是作为民法上的术语而产生，并未涉及民法领域之外的任何部门法。故民法之外是没有法律行为的，我国法规中前缀“民事”二字意在表明法律行为的专属法律领域，这样有利于对概念进行理解和也能更清晰的进行法域区分。概念的术语表达就是要能够反映概念独特的个性，以便与其他一切行为进行区分。
三、结语
综上所述，民法学中法律行为理论的形成逻辑在别的法学领域是不能够成立的，学者们也都知道“民事法律行为”即是大陆法系的“法律行为”。之所以认同“民事法律行为”的术语表达，是因为其更具有合理性，避免了法学界对法律行为一词多义的理解，在法域上也与刑事刑事行为、行政行为更好的区分。（作者单位：四川大学）
参考文献：
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本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。
一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）
1.两个以上的专利申请人分别就同样的发明创造在中国申请专利的，专利权应授予__。A．最先申请人 B．最先发明人 C．所有的申请人 D．所有的发明人
2.以下关于劳动合同变更和解除的说法错误的是__。A．劳动合同当事人经协商一致，可以解除合同 B．劳动合同当事人不可单方解除合同
C．如果订立劳动合同所依据的法律法规已经修改，可以变更劳动合同 D．劳动合同的解除是在合同期限届满之前终止劳动合同关系
3.依照我国宪法的规定，下列哪项的领导人由全国人民代表大会选举产生__ A．国家副主席 B．中央军委副主席 C．国务院副总理
D．最高人民法院副院长
4.合同的主要条款是合同必须具备的条款，它__。A．不能由法律直接规定 B．只能由法律直接规定 C．当然由合同的类型决定 D．只能由当事人约定产生
5.国务院某部制定一行政规章，规定对某种行政违法行为，除处罚单位以外，还要给予直接责任人罚款的行政处罚，但有关规定这一违法行为处罚的国务院行政法规并没有规定要对直接责任人给予行政处罚。这一规章是否违法__ A．违法。因为规章无权规定行政处罚
B．违法。因为规章无权规定罚款的行政处罚
C．违法。因为本规章超出了行政法规规定的行政处罚范围 D．不违法
6.名牌为企业创造的无形资产价值数倍于企业的有形资产价值，这说的是名牌的__。A．累积效应 B．乘数效应 C．扩散效应 D．辐射效应
7.公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议。如意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。在此期间，对被拘留人应__。A．在接到不批准逮捕的决定后立即释放 B．复议意见不被接受后立即释放 C．如不提请复核应立即释放
D．等上级检察院复核后决定是否释放
8.委托人在指定地区的全权代表，有权代表委托人从事一般商务活动和某些非商务性的事物，这种代理是：（）。A．总代理 B．独家代理 C．一般代理 D．佣金代理
9.在工商谈判过程中，合同条款的__是保证谈判获得各种利益的前提。A．严密性和准确性 B．可行性和完整性 C．详细性和准确性 D．完整性和正确性
10.甲公司与一公司拟买卖一批检材，双方经多次协商后，未能签订合同，由此甲公司承担缔约过失责任，缔约过失责任发生的基础是当事人违反（）。A．履行合同义务 B．先合同义务 C．后合同义务 D．不真正义务
11.对保险标的表述错误的是__。
A．保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益的或者人的寿命和身体 B．投保人对保险标的应当具有保险利益
C．投保人对保险标的没有保险利益的，保险合同的可以被撤销的 D．保险利益是指投保人对保险标的具有法律上的脆弱的利益
12.(2003，18)劳动者违纪赔偿金，一般不超过本人月标准工资的__。A．10％ B．20％ C．40％ D．50％
13.依据宪法规定，有权决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态的机关是__。A．全国人民代表大会 B．全国人大常委会 C．国务院 D．公安部
14.某县为回族自治县，依照我国宪法规定，该县人大常委会主任或副主任人选应当符合的下列规定正确的是__。A．由回族的公民担任主任 B．由回族的公民担任副主任
C．主任必须由回族的公民担任，其他民族的公民可担任副主任 D．主任或副主任叶，有回族公民即可
15.依据《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，以下有关保全货物义务的表述中，正确的是__。
A．买方或者卖方都可能承担该义务 B．仅由卖方承担该义务 C．仅由买方承担该义务
D．该义务的承担不可以采取出售措施
16.商务部受理境外投资项目申请后，应当于__日作出是否核准的决定，国家发改委在受理申请报告之日起__日内完成核准。A．30,30 B．20,15 C．15,20 D．15,30
17.下列各项中，属于《产品质量法》所称产品的是__。A．商品房、电视机 B．原油、电冰箱 C．棉布、活鱼 D．家具、面粉
18.__规范是规定主体享有进行某种积极行为的权利的法律规范。A．授权性 B．义务性 C．权义复合性 D．确定性
19.企业资金紧张，短期内无法缓解，暂时拿不出资金对员工进行培训。在这种情况下，为实现企业的长远发展，最适宜选择的人力资源开发战略是__。A．引进人才开发战略 B．借用人才战略 C．招聘人才战略
D．鼓励自学成才战略
20.作为整体的产品包括多个层次的含义，产品的质量属于产品的__含义。A．形式 B．核心 C．实质 D．延伸
21.犯罪的本质特征是__。A．刑事违法性 B．应受刑罚处罚性 C．法律明确规定性 D．严重的社会危害性
22.关于船舶债权的债权项目，其受偿顺序的正确排列应该是__。
A．船员遣返费用、救助款项的给付请求、港务费、营运中人身伤亡赔偿请求 B．救助款项的给付请求、港务费、船员遣返费用 C．船舶吨税、船员工资、救助款项的给付请求 D．船员工资、船舶吨税、救助款项的给付请求
23.市场竞争突出地表现为价格竞争，产品价格不断下跌，这反映的是__的特征。A．成熟期 B．投入期 C．衰退期 D．成长期
24.《联合国国际货物销售合同公约》规定，索赔期自买方实际收到货物之日起__年内。A．1 B．2 C．3 D．4
25.依据《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，以下有关保全货物义务的表述中，正确的是__。
A．买方或者卖方都可能承担该义务 B．仅由卖方承担该义务 C．仅由买方承担该义务
D．该义务的承担不可以采取出售措施
26.人民法院适用简易程序审理的案件，审结期限为几个月，而且该期限不得延长__。A．1 B．3 C．5 D．6
27.某外商独资企业经葫芦岛市人民政府批准成立。现该企业欲以其厂房作抵押，向某银行贷款1000万元。若该企业的抵押行为有效应符合下列__条件。A．须经注册登记的工商行政管理机关批准 B．须经中国人民银行批准
C．须经国务院对外经济贸易主管部门批准
D．须经葫芦岛市人民政府批准并报丁商行政管理机关备案
28.资产负债表是反映企业在某一特定日期财务状况的报表，从资产负债表上，我们不能获得的信息是：__。
A．企业的短期偿债能力
B．企业的长期偿债能力和资本结构 C．企业的财务弹性
D．评价企业的经营成果和盈利能力
29.第一次正式提出“战略管理”概念的是：__。A．安索夫的《战略管理思想》 B．孙子的《孙子兵法》
C．巴纳德的《经理的职能》
D．钱德勒的《战略与结构：工业企业史的考证》
30.下列关于社会营销观念的叙述中，__是不正确的。
A．社会营销观念的基本观点是，企业在满足消费者需求的同时，应当兼顾消费者和社会的长远利益，要关心社会福利
B．社会营销观念的基本观点是“社会需要什么，企业生产什么” C．社会营销观念是为弥补单纯的市场营销观念的不足而提出的
D．社会营销观念认为，企业应当生产经营那些顾客需要的、企业擅长的、符合社会整体利益的产品
二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）
1.【真题试题】（2009年多项选择第60题）人民法院决定开庭审判刑事案件，应当在开庭前先期进行的工作有__。
A．将开庭的时间、地点通知人民检察院
B．对于不公开审理的案件，告知被告人不公开审理的理由 C．将人民检察院的起诉书副本送达被告人 D．将合议庭的组成人员告知被告人
2.甲、乙两方案的内容报酬率为__。A．甲大于乙 B．甲小于乙 C．甲乙完全相等 D．甲乙基本相等
3.下列哪些选项属于法院应当终止审理的情形__。
A．甲涉嫌销售赃物一案，经审理认为情节显著轻微危害不大的 B．乙涉嫌抢劫一案，赵某在第一审开庭审理前发病猝死的 C．丙以遭受遗弃为由提起自诉，法院审查后不予立案的 D．丁以遭受虐待为由提起自诉，后又撤回自诉的
4.甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项正确的是__。A．丙退伙后对原合伙的债务不承担责任
B．丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任 C．丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任
D．丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任
5.对于该股份有限公司发起人数的下列说法，哪项是正确的__。A．该股份有限公司的发起人必须有5人以上 B．该股份有限公司的发起人可以少于5人 C．该股份有限公司的发起人应为10人以上
D．该股份有限公司的发起人应为5人以上10人以下
6.(2007，15)下列可以作为普通合伙人的是__。A．具有完全民事行为能力的自然人 B．上市公司 C．国有独资公司 D．国有企业
7.在行政诉讼第二审程序中，对当事人依法提供的新证据，法庭应当进行质证，哪些是依法可以提供的新证据__。
A．在一审程序中应当予以延期提供而来获准的证据
B．当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据
C．原告或者第三人提供的而在举证期限届满后发现的证据 D．其他情形
8.由多人共同承担的单方民事责任是共同责任，下列关于共同责任的表述正确的是__。A．共同责任以共同过错为主观条件
B．共同责任只能是侵权责任，而不能是违约责任 C．共同责任可以是按份责任，也可以是连带责任 D．共同责任是一种混合责任
9.新华房产公司向甲区人民法院起诉，要求孙某支付拖欠的房租3000元，在诉讼进行中，孙某请求甲区人民法院责令新华房产公司根据租赁合同返还其为维修承租房屋所支付的5000元。根据本案情况，在__的情形之下，甲区人民法院应作出缺席判决。A．孙某经甲区人民法院传票传唤后，无正当理由拒不到庭
B．新华房产公司经甲区人民法院传票传唤后，无正当理由拒不到庭 C．在开庭审理过程中，新华房产公司无正当理由中途退庭 D．新华房产公司申请撤诉 10.某纳税人因偷税被某税务机关处以罚款1500元的处罚，某纳税人与某税务机关之间形成的法律关系是__。A．调整性法律关系 B．保护性法律关系 C．横向法律关系 D．第二性法律关系
11.下列关于行政审判与民事审判区别的叙述中，正确的是__。A．行政诉讼的审判组织形式不同于民事诉讼 B．行政审判的法律适用与民事审判不同 C．行政案件的审理内容不同于民事诉讼
D．人民法院对行政案件的判决不同于民事诉讼
12.【真题试题】（2010年多项选择第46题）根据我国《宪法》，公民在__的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。A．年老 B．疾病
C．丧失劳动能力 D．遭受经营损失
13.工资包括：（）。A．基本工资 B．技能工资 C．津贴 D．红利
14.以下关于中外合作经营企业、中外合资经营企业与外资企业可采取的企业形式说法正确的是__。
A．三者都可以采取有限责任公司形式 B．中外合资企业必须是有限责任公司形式
C．取得法人资格的中外合作经营企业一定是有限责任公司 D．外资企业必须是有限责任公司形式
15.(2007，43)下列作品中，属于我国著作权所称的作品有__。A．张某在国外某出版社出版的《论自然》 B．某公司开发的《企业管理程序》
C．国务院某部颁发的《××安全管理办法》 D．某科研单位完成的《××项目科研报告》
16.关于有限责任公司股权转让的限制的表述中错误的是：__。A．有限责任公司具有人合性，内部的转让仍为自由转让
B．股东向外部转让的，应当将转让事项书面通知其他股东，须经其他股东过半数同意 C．不同意转让的股东应当购买该转让的份额股权，不购买的视为同意转让
D．两个以上股东同时主张优先购买权的，协商比例，协商不成的由出卖股权方决定
17.关于承诺，下列说法中正确的是__。A．承诺是受要约人同意的意思表示 B．承诺发出后，不得撤回 C．逾期承诺的，视为新要约 D．承诺必须以书面形式表示
18.甲于2004年5月10 因情况紧急而与乙签订一买卖合同，合同内容对甲显失公平。根据法律规定，下列判断哪些是正确的__。A．甲有权通知乙撤销该合同
B．该合同无效，甲乙双方应各自返还财物 C．该合同的效力处于未定状态
D．如甲在2006年5月10日后才申请撤销该合同，则人民法院不再保护
19.市场导向型治理又称外部控制主导型治理，其主要特点是：__。A．公司股权高度分散 B．实行双委员会制
C．企业融资以股权融资为主，资产负债率较低 D．以股票市场为主导的外部治理机制
20.个人独资企业设立申请书应当载明的事项有__。A．企业的名称和住所 B．投资人的姓名和居所
C．投资人的出资额和出资方式 D．经营范围
21.下列关于劳动争议仲裁委员会的表述，正确的是（）。A．仲裁委员会及仲裁庭的组成人员均应为单数
B．仲裁委员会处理劳动争议应组成仲裁庭，由三名仲裁员处理 C．县、市、市辖区可以设立劳动争议仲裁委员会
D．简单劳动争议案件，仲裁委员会可指定一名仲裁员进行处理
22.企业在产品投入期采用快取脂策略的条件是__。A．产品鲜为人知
B．市场规模和容量都较小 C．消费者对价格不敏感
D．企业欲树立产品高质高价的形象
23.宏远实业公司与天灵商贸公司因购销合同发生争议，宏远公司根据合同中的仲裁条款向某市仲裁委员会申请仲裁。仲裁过程中双方自行和解，宏远公司撤回了仲裁申请。事后天灵公司对和解协议表示反悔并不予履行，宏远公司这时具有哪些法律上的权利__。A．根据原合同中的仲裁条款再次仲裁
B．与天灵商贸公司重新达成仲裁协议并据皮申请仲裁 C．向人民法院申请执行和解协议 D．向人民法院提直诉讼
24.在侦查中，受聘律师要求与在押的许某会见时，应当作出下列选项中的哪些处理__。A．在24小时内安排会见 B．在48小时内安排会见 C．在5日内安排会见 D．不予安排会见
25.我国民事诉讼法规定，对妨害民事诉讼的行为可采取的强制措施包括__。A．拘留 B．训诫 C．罚款
D．责令退出法庭
25.(2007，43)下列作品中，属于我国著作权所称的作品有__。A．张某在国外某出版社出版的《论自然》 B．某公司开发的《企业管理程序》
C．国务院某部颁发的《××安全管理办法》 D．某科研单位完成的《××项目科研报告》
26.下列选项正确的是__。
A．当事人对仲裁协议的效力有异议的，只能请求人民法院作出裁决
B．当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁决
C．当事人对仲裁协议的效力有异议的，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定
D．当事人对仲裁协议的效力有异议的，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由仲裁庭作出决定
27.杜某受伤的医疗费的承担人是__。A．蒋某承担 B．杜某承担
C．主要由杜某承担，蒋某给予适当补偿 D．杜某和电器厂按比例分担
28.法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资__的工资报酬。A．300% B．200% C．150% D．100%
29.根据《中华人民共和国合同法》的规定，借款人来按照借款合同约定的借款用途使用借款的，贷款人可以采取的法律措施有__。A．停止发放借款 B．提前收回借款 C．加收罚息 D．解除合同
30.对于探亲假期间的待遇，以下说法正确的是__。
A．职工在规定的探亲假和路程假期内，按照本人标准工资发给工资 B．职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费，由所在单位负担
C．已婚职工探望父母的往返路费，在本人月标准工资30%以内的，由本人自理，超过部分由所在单位负担
从很早的时期及至当下，信托和其它衡平利益的基本性质，一直是备受青睐的分析和争论的话题。所有学习衡平法的学生无不熟悉培根(Bacon)1和柯克(Coke)的经典讨论，甚至最新的信托法教科书也还在引用这位伟大的首席大法官的著名定义2(不管它实际上如何不足)。该主题对现代的法律思想家有着独特的魅力，兰德尔(Langdell)3和艾姆斯(Ames)4的著名论文，梅特兰(Maitland)在《衡平法讲演》中反复强调5的论点，奥斯丁(Austin)《法理学讲演》6中别出心裁的论述，萨蒙德(Salmond)在其法理学著作7中更为大胆的论断，哈特(Hart)8和维特洛克(Whitlock)9在给我们刊物最近的来稿中表现的意见分歧，都充分地证实了这一点。
据信，上面提到的所有的探讨和分析均有不足。然而，也许不得不承认，该主题自身固有的兴味以及各个时期富有思想的法律家们之间存在的显著的意见分歧只不过给我们提供了一个勉强的借口，据而将进一步的探讨本身作为目的。但是，抛开要“想透”所有法律问题的所谓实际的考虑，对信托和其它衡平利益的`真正分析，显然是连最极端的法律实用主义者也会为之动心的事。完全可以说，一个人对如何正确分析这类利益的看法会制约他对很多具体问题的裁夺，这一点在宪法和冲突法的许多疑难和微妙的问题的解决上表现明显10.在有关永久持有权(perpetuities)法的某些问题中，衡平利益的固有本质也一样重要，著名的Gomm案11和其它多少类似的案件都证明了这一点。与已偿善意购买(bonafidepurchaseforvalue)相关的许多具体问题也同样如此。例子不胜枚举12.
但是，强调这些似乎有失偏颇，因为上述建议并非只专门适用于衡平利益，同样的观点和例子，对于几乎所有种类的法律利益-无论是衡平的还是法定的-似乎都是有效的，无论我们关心的是财产法、合同法、侵权法还是任何其它法律门类，都同样如此。我之所以特别提及信托和其它衡平利益，原因仅仅在于相关看法上的重大分歧突出地表明该领域比所有类型的法律利益的特性及其分析更需要进行集中和系统的讨论。事实上，除了一开始就分析和辨别几乎每一个法律问题都涉及的各种基本法律概念外，我们实际上不可能对信托问题做出充分的考量。据此，我要冒昧地提出：通常我们对信托和其它法律利益的讨论似有不足(有时甚至误入歧途)，其原因恰恰是，这些讨论并没有以对一般的法律关系进行足够全面和区察明辨的分析为基础。换言之，其倾向或谬误是，处理特定问题时远没有把握问题实际具有的复杂性。可以确信，这种将本来复杂的问题简单化的“值得赞许的努力”，给法律问题的清晰理解、系统表达和正确解决设置了严重的障碍。总之，我认为，正确的简单化只能源于探幽烛微和区察明辨的分析。
如果文章的标题暗示该文是对法律和法律关系的本质进行纯哲学的研究-多少以讨论本身作为目的，则请允许作者先此否认这种含义。相反，作为对本刊编辑的邀请的回应，作者的主要目的乃是强调某些有助于我们理解和解决日常实际法律问题但又常被人忽略的话题。为此，本文和随后的一篇论文将主要探讨法律的基本概念-渗透于各种法律利益之中的法律要素。随后的一篇论文将专门分析某些具有复杂性质的典型和重要的利益，尤其是信托和其它衡平利益。附带声明一下，这两篇论文主要针对法学院的学生，而不是其它阶层的读者。否则，本文中某些部分看来就没有必要如此基础和详细，所以，敬请博学的读者谅解。另一方面，作为期刊论文，篇幅有限，文章但求明确，尽量简洁，某些很重要的问题本来值得关注，本文也只能惜墨，甚或全然不顾。简而言之，本文着重探讨的是我认为最具实践价值的问题。
这种体系化这种价值在于，它使得法律规范和法律体系形成一个逻辑一致、前后拘束的有机体。这样就能够把法院拘束在逻辑中和法律体系之中，以保证判决的客观公正。这样一来，任何民法典中的规范都不是单一的，而且首尾呼应、逻辑一致的，不可能孤立地理解任何一个法条。拉伦兹指出，法律规范并不是彼此毫无关联的并行，而存在着各种意义关联（mannigfachen Zusammenhang）。整个法律秩序都受到指导性思想、原则或一般价值标准的支配。规范因为各种价值得以正当化和一体化，并避免彼此之间的矛盾。[35]而且，在任何成文的法律规范后面，都有一个强大的理论体系在支撑着它。在解释法律时，必须依据整个法典的体系为标准，更重要的是，要以理论体系为标准，这样就可保持客观一致。众所周知，德国民法典是所谓的学者法，法律是以理论体系为基础建立起来的，它与理论的逻辑完全一致。法律其实就是学者的理论体系。这样的体系不仅在逻辑上是自足的，而且在价值上也是自足的。这实际上是一种自然法学的观念，即所有的法律规范都应该按照其调整的人类事务的性质，决定其在整个法律体系中的位阶，法律的调整对象之间构成一个紧密有序的，层层上升的统一整体。调整对象在事务秩序中的位阶决定了法律规范之间的等级秩序。因此，德国民法学以及德国民法典采取的实际上是一种法律规范的等级制，同一个法律内部，法律规范之间的地位也是不平等的。就是说，在法律适用方面，首先存在具体的、可以直接援引的规范，但是每一个规范上面都还有更高的规范，它随时指导具体规范的适用，而且在具体规范无法适用于现实生活时，高一级的法律规范就直接出面。对于法律行为制度而言，在体系上也构成了一个层层向上的规范体系，以合同最为典型：（1） 买卖合同；（2）双务合同；（3）债法总论；（4）总则中的法律行为。或者：（1）物权行为；（2）法律行为；以及（1）婚姻行为；（2）法律行为。[36]这些都是抽象的概念，但是抽象的层级不一样。抽象化程度的高低与概念的内涵多少成反比：内涵特征越多的概念，抽象程度越低。在法律适用上，应当依据“特别法优于普通法”的原则；但是因为这些概念本身所负载的价值也形成了一个位阶，在价值判断上，上位概念中包含的价值优于下位概念包含的价值，这是概念法学法律解释的一个基本准则。
可见，在法律行为模式下，任何关于行为的规范自身都不能决定自身，在法律规范体系内，它还受制于更高的法律规范，虽然依据法律适用由具体到抽象的原则，高一级的规范可能并不适用。在理性法学的体系中，法律最终可由事物本身的价值作出安排。事实上，在当时的德国，主流的法学思想实际上还是自然法思想。但是，自然法学要有操作性的话，就必然通过理性法学这一中介来完成。
自然法和德国理性法学派的关联在于，自然法为理性法学派提供了法学赖以存在的工具：理性。同时，作为一种高级法（higher law），自然法为法学家在实证法以外发展法律规则提供了动力。正如韦伯指出，形式理性法核心的抽象法律规范，是在自然法的基础上形成的。“在形式上，自然法学说增强了法律在逻辑上更为抽象的趋势，尤其是法律思维方式中的逻辑力量”。只有自然法才能够创造形式理性的法律。[37]从这个意义上说，德国理性法学派只是自然法的一个分支而已。
理性法学的体系化方法主要是一种归纳方法。这种体系化的方法能够提高知识增量，与培根为了实现他在《新大西洋岛》中描述的科学主宰一切的理想社会而建构的全新方法论体系- “新工具”一脉相承。它既要指导人们怎样从经验中抽出和形成公理；又要指导人们怎样从原理中推出新实验。[38]因为亚里斯多德式的三段论“只就命题迫人同意，而不抓住事物本身。”[39]既然三段论不能提供真理，也无法使人获得新知识，那么就必须建构完整的归纳-演绎方法程序，促进“经验能力与理性能力”之间“永远建立一个真正合法的婚姻”，形成新的科学知识。理性法学派的方法也如此，即先寻找到一个令人安心的大前提，之后就可以一劳永逸地适用三段论。整个理
一、对奥斯丁法律概念分析的批判策略
古典实证主义法学的著名代表奥斯丁主张“法律命令说”, 即“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的, 并约束或责成劣势者。” (1) 在法律命令说为我们描绘了这样一幅图景:“法律制定后, 法律适用者以其为准则, 震慑人们必须遵守法律并在出现法律纠纷时解决问题, 而一般人们出于恐惧不得不服从之。” (2) 以侧重世俗的政治权威奥斯丁提出的“法律命令说”建构了根深蒂固的“法律强制观念”和自上而下的法律观察定式。由于时代背景不同, 在奥斯丁时代需要力证的东西, 比如世俗的政治权威, 在哈特这里或许就不再是一个问题。他们在“建立实证法学”上的一致性更加凸现他们在侧重点上的不一致。哈特是从对其同一阵营的前辈奥斯丁命令理论的批判中开始自己的理论建构的。 (3) 《法律的概念》的第二、三、四章主要就是对奥斯丁的集中批判。他巧妙地运用了抽丝剥茧、引蛇出洞的策略展开了自己的论证。
(一) 策略之一:抽丝剥茧
哈特从法律内容角度批驳奥斯丁的“命令说”, 他发现, 其实在规范人们日常生活的规则中, 有很多具有授权性质, 与义务性质的规则有明显的规则。比如通过遗嘱确定继承权的规则、通过民事合同确定契约关系的规则以及赠与规则, 无论从适用范围还是产生的方式都无法被“以威胁为后盾的命令”的特征所概括。对于这些被授权的主体, 如果当事人自始没有运用“强制”而自动选择诚信遵守, 那么如何解释这类规则也是“命令”呢?除了具有授权性质的大量私法外, 即使与“命令说”最相近的刑法和侵权法, 也存在一个“不同于对他人的命令的适用范围”。也就是说, 几乎所有部门法都无法通过“命令说”得到周全的解释。哈特在这部分论证的高妙之处在于通过抽丝剥茧的方式像“剥核桃”一样将对方的“命令说”的简单模式批驳得体无完肤。分析法学的“分析”之精髓在于“拆”, 拆到无法拆为止时, 概念之构造自然映现于眼前。
(二) 策略之二:引蛇出洞
法律命令说的对法律概念分析的另一个图景:法律的存在依赖一个社会中的大多数人对某主权者的“习惯服从”。在批判奥斯丁的“法律命令说”中“习惯服从”要素时, 哈特采取了“理论假设+证伪”的方式。其论证的高妙之处在于他先将对手的理论推至一个纯化的理想状态, “我们将设定有一群居民, 他们生活在一个绝对君主统治了很长时间的领土上:他用以威胁为后盾的一般命令控制着他的臣民, 要求他们做他们实际上不愿去做的各种事情, 禁止他们做他们宁愿去做的事情。……可以相信人们是服从于他的。”哈特通过严密的证伪, 推导出在此理想状态下“命令模式”也会出现这样的情况:即使在国君一世有生之年, 存在着对他的普遍服从, 仅就这个事实并不表明国君二世也将被习惯地服从。当主张“命令说”的学者发现自己的论证无法解释“法律的持续性”, 为了诠释这种理论学说不得不面对的理论困难, 只得在“命令说”基础上增设了一个“规则的接受”的替代机制。哈特巧妙地借前辈之手将读者不知不觉地引入自己的桃花源———“规则说”。
二、哈特法律概念分析的模式建构策略
(一) 发现“规则行为的内在方面”是模式建构的第一步
哈特从日常人们应用的语言作为分析的切入点, 发现了分析法学和现实主义法学在认知法律规则时所忽视的内在层面, 即法律概念分析的“反省”层面。哈特列举了诸如“我不得已才这样做”;“我发现人们遵守着一个规则”;“闯红灯是错误的”;“我看到红灯亮时那个人越线了”等和社会规范相关的语言。在这些陈述中包含着两种特质的陈述:一种是作为观察者的“外在陈述”;另一种是作为感受者的“内在陈述”。外在陈述往往旨在侧重总结行为的规律性及基于这个规律预测行为结果;内在陈述则将行为作为反省自己和警告别人的理由。我们可以很多游戏规则的行为模式中发现“内在陈述”。比如, 比赛者对移动棋子的行为模式, 显然和裁判或观众之类的外在观察者的方式有所区别。比赛者对移动棋子的行为模式存在“感受”性的批判态度, 当偏离行为出现时, 这些态度便会以“我不能这样走”, “这样做事对的”这些批判或承认的语言表述出来。 (4) 除了发现行为模式和规则的“内在陈述”之外, 哈特并没有忘记厘清法律规则的边界, 法律规则的内在陈述应当以来官员的积极态度和“内在观点”, 即只要官员采取积极态度去审视规则或行为模式的陈述, 就足以清楚地区分法律规则与其他规则的区别。一言以蔽之, 在任何一个社会, 为什么人们大多自觉地遵循某种规则而行为, 是因为他们认为规则是正确的。具体到法律规则, 只要官员认为这个规则是正确的, 并将其作为行为的理由和依据, 是哈特法律概念分析模式的基础。
(二) 强调主次两类规则的结合是模式建构的第二步
建立在“规则的内在方面”的基础上, 哈特建构了法律概念分析模式的主要框架, 即法律规则是主要规则和次要规则的结合。“一类规则设定义务, 根据这类规则, 人们必须为或不为一定的行为而不论愿意与否。另一类规则 (包括承认规则、改变规则和审判规则) 负责授予公共权力或个人权利, 在某种意义上从属于或辅助前一类规则” (5) 换言之, 就是主要的义务规则和次要的授权规则相结合。在次要规则中承认规则是被认为最重要的, 因为它可以通过法律的渊源是什么以及法律制度何时存在这个角度回答“法律是什么”。具体讲, “法律制度的存在必须满足两个必要条件:第一, 人们必须服从那些根据法律制度的最终效力标准而具有效力的行为规则;第二, 官员必须实际上接受法律制度里说明法律效力标准的承认规则。”结合模式建构的第一步, 我们可以初步得出结论:以官员为视角, 积极地接受承认规则的“内在陈述”, 并将两类规则有机结合并妥当适用, 才能真正发现法律是什么。
(三) 划分规则的明确与模糊时模式建构的第三步
当法律概念分析的模式建构到第二步, 我们仍然存在一个困惑:主要义务规则当存在范围上的模糊性时, 是不是可以认为次要规则中的承认规则也具有难以克服的模糊性?如果承认这一点, 法律规则必然失去确定性, “法律制度从而也会失去稳固的认识基础。”针对现实主义“怀疑论”的发难, 哈特从日常语言的分析入手, 认为虽然“所有的经验领域, 不只是规则的领域, 都存在着一般语言所能提供的指引上的限度, 这是语言所固有的”;但是这并不意味着规则必然丧失其确定性。“当我们把特殊情况纳入一般规则时, 任何东西都不能消除具有确实性的中心和值得怀疑的阴影。这使得所有规则都伴有模糊的边缘或‘开放结构’” (6) 。哈特认为, 构成规则的语言必然具有“确定性的中心”和其“模糊边缘或‘开放结构’”。模糊、不肯定的规则外延, 并不会影响到规则在确定的语境中的“确定性的意思中心”。哈特巧借语言中“意思中心”的概念, 运用语言分析哲学方法, 反对语言的词义永远不确定的认识, 他强调, 语言在确定的条件下是有意思中心的。而运用语言承载的法律规则“可以具有无可争议的意思中心, 在某种情况下, 或许难以想象发生关于一个规则的争议。”可以说, 在划分规则的模糊与明确地带, 是哈特法律概念分析模式建构的核心。因为, 缺失确定性的两类规则和内在观点的法律规则, 是无从依托的。
三、结论
哈特的模式建构, 对我国的法律概念理论的研究具有重要的参考价值。当汹涌的法律移植激情退去后, 如何将移植来的纷繁的法律概念建构出适合我国的法律体系, 并保持内在协调性和法律科学准确性是我们不得不面对的问题。“法学和法律实践中的诸多混乱是由于不正确地使用概念引起的。如果精确地解释和确定法律概念的意义, 就能够精确地描述法律现象, 正确地进行法律推理。”我们需要这样一支法律队伍, “他们可以掌握界定他们学科中主要术语的技艺, 养成精确说明这些术语的良好习惯, 保持这些术语含义的前后一致, 细致考察自己学科的前提, 清晰陈述自己学科的前提, 运用逻辑去准确地演绎自己学科前提所蕴涵的结论。他们不必拒绝偶尔可以使用的润色修饰, 但是, 必须追求风格的卓尔不群。这种风格, 就是准确、清晰和简洁。”
摘要：在当代分析法理学的范围内, 哈特的法律概念分析模式具有举足轻重的地位, 他试图运用语言分析的陈述策略, 动摇了传统分析法学根深蒂固的霸权地位, 反击了现实主义法学对规则确定性的挑战。哈特的建构策略将法律概念分析的模式建构从传统过渡到现代, 具有呈上启下的历史作用。哈特通过对奥斯丁策略性地批判, 为其模式的建构提供了正当性依据。继而建构了发现规则行为的“内在方面”、强调主次两类规则的结合、划分规则的明确与模糊“三步走”的建构策略。
关键词：法律概念分析,模式建构,策略
注释
1谌洪果.从命令论到规则观:哈特与奥斯丁之间的学术公案[J].法哲学与法社会学论丛, 2006 (2) .
2奥斯丁.确定法理学范围[M].哈特编.英国维登菲尔德&尼克尔森出版社, 1954 (第一讲) :24.
3刘星.哈特法律概念分析的模式建构及其历史地位[J].比较法研究, 1996 (4) :338.
4吴丙新.法律概念的意义流变——以传统三大法学流派为参照[J].山东大学学报, 2007 (1) :131.
5刘星.哈特法律概念分析的模式建构及其历史地位[J].比较法研究, 1996 (4) :341.
6哈特.法律的概念[M].英国克莱顿出版社, 1961:83.
7哈特.法律的概念[M].北京:法律出版社, 2006:123.
[关键词]期房；按揭；抵押权
期房按揭是世界发达国家和地区广为流行的一种融资购楼方式。其突出特点就是购房人以在建甚至未建的预购商品房作为担保物取得银行贷款，俗称“楼花按揭”。该购楼方式在上世纪90年代初广泛推行，不仅繁荣我国的房地产市场，也促进了传统抵押权理论的发展。
一、期房按揭的概念界定
期房，俗称“楼花”, 最早起源于我国香港地区,在我国被称为“预售商品房”。1954年，香港立信置业公司率先推出房屋“分层售卖,分期付款”的商品房预售方式。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”、分期分批地预售给广大购房者,如落英片片坠落, 故预售的商品房被称为“楼花”，而商品房预售被则被称为“卖楼花”。可见，期房是指区别于现房，正在建设或将要建设的尚未竣工的商品房。不难看出，期房不同于现房最大的特点就是没有明确、现实、特定地存在着，到成为现房还需要一段较长的时间。因此，笔者将其称作是“成长中的房屋”。鉴于此，对于有学者认为期房买卖就法律性质属于不动产买卖，笔者在持赞成态度的同时认为，①期房买卖应当是一种远期不动产买卖。与现房买卖相比它具有特殊性，即标的物的非现实性、合同履行的非即期性、较强的国家干预性。
“按揭”是个外来词,最早用于香港地区,是香港人对英美法上一种物的担保方式“motgage”的翻译, 许多学者认为“按揭” 是英语mortgage的粤语音译。也有人认为，“按揭”应是英文mortgage的半意译半音译的粤语词汇。因为，该词的后半截gage与粤语“揭”发音相近，“揭”是音译；而“按”在粤语中有“押”、“抵押”的意思，是意译。笔者认为此观点更为可信。Lindley法官在Santley v.Wilde案中为Mortgage所下的定义，被认为是英美法中对Mortgage最为经典的定义。Lindley法官认为：“Mortgage是指以土地或动产(chattel)为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的转移或让渡。按揭(mortgage)本意是指财产中的某种利益为担保一定款项的支付或者某种其他债务的履行而进行的让与(conveyance)或其他处分。所以，就其法律构成而言，原本意义上的按揭(mortgage)应该同时具备以下三个要素：第一，特定财产的权利转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。
“期房按揭”顾名思义就是以期房作为担保物设定按揭,俗称“楼花按揭”，《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》将之称为预售商品房抵押，是购房人在支付首期房款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款担保的行为。在英美法传统上按揭主要是一种不动产担保，在当代，按揭更是被广泛应用于房地产买卖和融资活动中。以客观存在的现房设定按揭自然没有问题，但期房并非一种客观存在的房产，能否设定按揭呢？在英美法中，产业的所有权分为法定式产权和公义式产权，房地产只有取得法定产权后才能认为是真正拥有了所有权。按照英美成文法或者普通法的原则和理论，客观不存在的标的物，如期房（楼花），作为合同标的物并取得所有权是缺乏条件的。但以衡平法的原则认定，这种产权是有效的，因此，期房买卖是受法律保护的，银行也可以为期房买卖提供贷款并以期房作为按揭标的物。所以，在英美法国家以期房设定按揭并不鲜见。
根据期房按揭的实务操作，结合有关按揭的学理解释，我们可以给期房按揭下如此定义：期房按揭是指在建房屋在预售时，购房人以所购房屋作为担保物，向银行等金融机构取得贷款以支付购房款的一种融资购楼方式。具体而言，是由购房人与房地产开发商签订《商品房预购合同》后，以转让合同项下的权益给贷款人为条件,从贷款人处取得贷款支付除首付外的房款,购房人（借款人）在还本付息后将合同项下的权益重新转回自己名下的一种法律行为。在按揭期间,只要按揭人依约还本付息并支付相关费用,期房成为现房后应由按揭人占有使用。
二、期房按揭的法律性质分析
按揭分为现房按揭和期房按揭。对于现房按揭，通说认为其属于抵押并无争议。但关于期房按揭，由于其标的物尚不存在或者正在“生长”之中，具有不同于一般担保物的特殊性，又由于我国目前的立法并没有直接规定这一制度，它在担保体系中如何归属，学界争议颇大，可谓见仁见智。概括起来主要有不动产抵押说、权利质押说、让与担保说等。
笔者认为，我国目前存在的期房按揭既不属于不动产抵押，也不属于权利质押和让与担保。分析如下：
期房按揭不同于不动产抵押。首先，依担保的一般原理，抵押标的物须是特定的抵押人的现有财产，而期房不是现存财产，在期房按揭设定时还没有取得所购期房的所有权，购房人向银行提供的还款担保标的是一种期待利益，即将来某一时间的房屋的权利，是一种所有权的“期待权”。其次，如果依抵押说来规范期房按揭关系，将会导致实务的许多做法无法律依据。如按揭合同中一般有这样的条款“按揭期间，按揭人未经银行同意擅自处分楼花的行为无效”，以此来约束按揭人的行为、保护银行的利益。但是，依《中华人民共和国担保法》的有关规定，设定抵押后，抵押人仍有权处分担保标的物，处分行为本身有效。只要抵押人重新提供相应担保即可。可见，认为期房按揭是不动产抵押是不妥当的。
期房按揭与权利质押有相似之处，期房按揭是以期待权设定担保的，而期待权实际上是一种债权，往往很容易被误解是一种债权质。但实际上，所谓权利质押是指以所有权以外的可让与的财产权利作为质权标的担保方式，期房按揭是不同于权利质押的。理由为：首先权利标的范围不同。质押在我国法律中只有动产质和权利质，不包括不动产质，而按揭则可以不动产为标的设立。其次两者权利实现方式不同。质押的出质人不按规定清偿，那么可由质权人与出质人协议将其折价清偿，如协议不成，质权人可直接依法拍卖质物（参见《担保法》第71条）。按揭的按揭人若不履行义务，即到期未还清本息时，通常的做法是由房地产开发商以房屋原价的70%左右的回购价格将按揭标的回购，并将回购款清偿按揭人未偿付的本息，若有第三人愿以高出原房价70%受让，则应由第三人购买。
期房按揭也不同于让与担保。如前所述，让与担保最典型的特征是权利（通常是所有权）的转移，但实际上，我国目前的期房按揭由购房人交付给银行的房屋预购合同及付款收据只是一种权利证书。“证书是记载一定法律事实或法律行为的文书,其作用仅仅是证明这种法律事实或法律行为曾经发生。证书本身与实体上的权利义务并无直接的密切关系,权利完全可以离开证书而存在。”房屋预购合同仅证明房屋买卖的法律行为曾经发生,付款凭证仅证明购房人预付款的事实,它们本身并不代表权利，这种权利证书的转移并不意味着所有权的转移。依我国担保法的规定，房屋所有权的转移必须到房地产管理部门在房产证书上做变更登记并公示后方能发生房屋产权转移的法律效力，受让人才能取得所有权。而银行要求将权利证书交给银行保管，并不是要求将担保房屋的所有权转让给自己，在借款人偿还债务后将所有权返还给按揭人，银行这样做只是为了防止一屋多卖现象的发生，防止按揭人违反约定处分设立按揭的房屋，从而保障担保债权的实现。
综上所述，笔者认为，在我国现阶段并没有严格意义上的“期房按揭”。期房按揭在我国房地产业目前的实际情况是：前期是质押，竣工交付后为抵押。这既不是英美法中的按揭也不是香港法中的按揭，它是一种新型的担保物权，在本质上是抵押等既有的担保方式与其他合同关系组合而成的一种契约联立，没必要将其归入某一种担保物权。也许，将按揭界定为新型担保物权的种类不符合物权法定主义原则，但是，随着经济的发展，社会的进步，物的利用方式不断更新，必然会促成新的物权类型产生。如果在法律上对新的物权类型不予承认，将不利于社会的发展。
[注释]
①在我国，期房销售已经成为和现房销售并存的房屋销售的两种方式之一。在实践中，期房销售一般采用先估定一个价格，购房者须先支付价款的20%左右（称为首期），待以后再分期偿付余额。这样，一方面使预购方避免一次性支出巨额购房款的经济负担，另一方面为房产商筹措了工程建设款，用以解决其建设资金的不足，而且，对于活跃房地产市场，促进居民住宅消费有着十分积极的意义。
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[作者简介]王媛（1980—），女，四川成都人，四川省成都市中级人民法院助理审判员；徐成（1965—），男，四川成都人，四川省成都市中级人民法院审判员。
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