经济刑法论文（精选8篇）
撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒
关于非公有制经济组织中工会组建工作的研究 关于非公有制经济组织中工会组建工作的研究 作者 张喜亮
三十年来的经济改革，也是非公有制经济组织不断被从桎梏中解放出来的过程。我国公有制企业在企业总数中所占比例不足30%，某些地方公有制企业不足5%；混合所有制企业是未来的目标，非公有制企业已经成为了我国劳动力就业的主渠道。劳动者与用人单位的关系较之改革开放之初已经发生了根本性的变化。中国工会十四大报告指出：“职工队伍发展壮大，内部结构、分配方式、思想观念发生深刻变化，工会工作对象和范围出现了新的情况和特点，密切同职工群众的联系，把广大职工更好地组织起来，保持工人阶级队伍的团结统一，是我们面临的现实问题”。全面建设小康社会、构建和谐劳动关系，中国工会必须要在非公经济组织中有新的作为。
一、在非公有制经济组织中组建工会的意义
非公有制经济组织和员工数量在我国“三分天下有其二，甚至是四分天下有其三”。劳动者与用人单位关系的格局不再是改革前的国家职工与国营企业的关系了，因此，必须加强对非公有制经济组织中工会组建工作意义的认识。
第一，在非公有制经济组织组建工会是协调劳动关系需要
劳动关系，在现代社会有个比较确切的表述即劳使关系。所谓劳使关系就是一般称之为的“劳资关系”。在现代市场经济社会的所谓公司制股份化的现代企业制度中，由于资本所有者不一定直接经营企业而企业是独立的经济组织，所以，“劳资”或“劳动”这样的概念已经都不能反映这种社会关系的本质了，于是，国际上流行起了“劳使关系”这个概念，也就是劳动力的“所有者”与其“使用者”之间的劳动权利和义务关系。这个概念能够比较准确地反映现代企业制度的特性。
在新中国历史上，经过“生产资料私有制的社会主义改造”，非公有制经济已经完全被消灭掉了。此后的几十年里，非公制经济一直被作为非社会主义经济进行批判。因此，对非公有制经济组织中的“劳动关系”的认识，劳动者的思想深处仍然有着“剥削和压迫”的雇佣观念。在非公有制经济组织中“劳动关系”被称作“劳资关系”，在公有制经济组织中则是“劳动关系”，这一度成为某种政治的界定。同样，非公有制经济组织的资本所有者和企业管理者，其心态也是复杂的。加之社会缺乏对这类企业的管理经验，诸如此类的思想心态必然导致非公有制经济组织中的劳动关系复杂、紧张甚至对立。
雇佣与被雇佣的思想心态使劳动关系处于矛盾对立的状态，其结果往往是影响了劳动生产率的提高，制约了企业的发展。随着非公有制经济组织的发展，劳动争议也大幅度地上升，尤其是集体争议案件几乎是成倍增长。我国劳动关系中的人权问题，表现最突出的就是在非公有制经济组织当中。工伤、死亡、职业病，童工、污辱女工、监禁劳动、工作超时、拒发延长工时费、拖欠工资、不缴纳保险费等等侵犯人权、违反法律、有悖道德的现象，在非公有制经济组织中多有发生。在私营企业、乡镇企业和外资企业中有相当多的员工其工资收入达不到当地最低工资标准，其劳动强度则是最大的。各种形式的强制性劳动的现象也是存在的。发生在广东某市的一家非公有制企业，恶性拖欠工资导致罢工，保安开枪打伤员工，老板携款逃逸。这个事件可谓典型之极。即便是在那些所谓规范管理待遇优厚的大型外资企业中，员工的劳动强度也是较大的，员工很少有人格和尊严上的平等感，白领“疲劳症”、“忧郁症”已经是普遍存在是现象，“过劳死”的案例时有报道。“有赚钱的时间没有花钱的时间”，这是非公有制经济组织中所谓待遇不错的员工之生活的真实写照。
如果说在市场经济发展的初期，由于我国的劳动力供大于求的状况决定的劳动关系如此紧张的局面，不得不接受非公有制经济组织的资本血腥积累的事实，那么，随着市场经济的发展和完善，如此紧张对立的劳动关系就必然导致非公有制经济组织不能健康发展，还有可能导致社会矛盾的加剧。那么，有什么办法可以调适这个矛盾使其健康发展呢？市场经济社会发展的最近200多年的历史证明，把员工组织起来才是化解这个矛盾对立的最好办法。如果说在原始资本主义时代，工会是团结劳工与资本家进行斗争的产物，那么，市场经济高度发达的现代文明社会，工会则担当起了协调劳动关系的重要角色。北京切诺基公司的美方代表，为妥善处理劳动关系，主动向工会建议建立集体谈判制度的机制；中国一汽集团公司下属的子公司或分公司在与外资合资时，都把组建工会和签订集体合同作为首要的条件之一。中国非公有制经济组织发展的30年经验证明，有工会组织且充分发挥其作用，劳动关系就可以调适到一个和谐健康的状态。工会的存在有利于劳动生产率的提高，有助于促进企业的健康发展。近年来，珠三角、长三角等非公有制经济组织集中的地方，“打工仔”用脚投票，致使其“民工荒”的现象足以说明劳动关系的对立紧张所产生的后果。如果在这些非公有制经济组织中有工会且工会能够充分发挥其作用的化，情况或许就不至于这样。
第二，在非公有制经济组织中组建工会是融入经济全球化的需要
无论愿意与否，全球化已经来到了我们的身边，尤其是经济的世界一体化。经济全球化的载体是企业的国际化即跨国经营。经过十几年的努力，我国已经加入了世界贸易组织，中国市场经济国家的地位越来越被更多的国家承认。经济的全球化迫使中国的劳动关系不能不与之相适应。发达国家的员工和不发达国家的员工对全球化经济的认识有着不同的看法，然而，其实质反映了一个共同的愿望，那就是反对残酷的压榨和无情的剥削。不发达国家政府往往以低廉的劳动力价格作为吸引发达国家资本的一个筹码；发达国家的资本向不发达国家转移的一个直接后果，就是造成大量的失业或迫使员工降低工资要求。美国劳工对世界贸易组织的抗议活动是最典型的例证。正是基于这样的考虑，挪威、德国等欧洲国家的几家工会组织，曾经在不同的场合向中国工会呼吁制定联合的工会对策。经济的全球化实际上就是资本国际化联合起来的一种表现。那么，历史告诉我们，工会是顺应雇主组织的产生而产生的即先有雇主组织的联合后有工会组织的联合。同样道理，如果说资本的国际化联合是不可阻挡的，那么，工会的国际化对策也就只能是符合历史规律的必然，--无论人们、雇主或政府喜欢不喜欢。对于我国而言，在外商投资企业全面建立工会组织则是融入经济的全球化的必然要求。随着公司社会责任即SA8000标准在全世界各国的发展，劳工的权益保护尤其是劳工的团结权，将越来越引起具有国际竞争力的公司及企图成为跨国公司的各国企业的关注，工会是劳工团结权的具体形式，组建工会必将成为一种潮流。
随着经济体制改革的深化和兑现向世界贸易组织做出的承诺，我国劳动关系的调适的手段也必须遵守国际规则。作为国际劳工组织的原始会员国，我们有责任成为履行国际劳工公约和建议书的模范。员工的团结权是实现其应当享有的劳动权利的基础，建立集体谈判制度和调适劳动关系三方原则等等，所有这些都离不开工会组织。因此，建立工会组织不仅在外商投资企业是必要的，对于内资非公有制经济组织而言也是必要的。我国宪法赋予了公民的结社自由权，据此劳动法规定了劳动者组织和参加工会的权利，工会法规定工会的权利受到国家的保护。由此可见，经济的全球化、资本的国际联合及企业跨国发展，要求我们不得不按照国际惯例在非公有制经济组织中建立新型的劳动关系即全面成立工会组织，建立资本、政府和工会组成的“三方机制”调适劳动关系。一些外国政府对我国贸易提高关税或人权方面的责难，往往使我们处于一种被动的状态；如果在我国的企业中，工会组织普遍建立并且确实发挥作用的话，就能够使我国政府在贸易和外交等国际活动中起到“四两拨千斤”的效果。
第三，非公有制经济组织组建工会是中国工会工作的新挑战
调整经济结构布局深化经济制度改革，建立以公有制为主体多种所有制经济形式共同发展的经济制度，鼓励和引导私营等非公有制经济健康发展，这是我国经济体制改革的目标要求。公有制经济组织在竞争领域逐步退出，已经实现了非公有制经济组织占绝对多数的目标，有的城市非公有制经济对GDP的贡献率已经超过了公有制经济。
调整经济结构布局深化经济制度改革，对我国的工会工作提出了挑战。中国工会几十年来的工作重心都是在全民所有制的国营企业，几十年来全力以赴研究的是全民所有制国营企业工会工作的原则、方法和理论。30年来，中国的经济制度基础已经发生质的变化。面对70%以上的非公有制经济组织和70%以上的员工就业于非公有制经济组织的新格局，非公有制经济组织中建立工会的工作无疑是一个重大的挑战：“减员增效、下岗失业、深化国有企业改革”的三年时间里，号称1.50亿会员的中国工会一度减少至不足9000万，工会组建工作加大力度以后至2003年，工会会员恢复至1.34亿。与此同时，就职于各类企事业单位及机关的员工从1.8亿增长至2.5亿。据估计2004年工会可组织的对象达3.00亿。公有企事业及机关单位越来越少，其员工数量也越来越少，工会组织率不断滑坡，在改制后的公有制企业有些虽然还保留工会的招牌却没有了工会专职工作人员，更有甚者干脆取消了工会组织。在非公有经济组织中，不少是迫于某种压力而被动地成立工会组织，其中老板工会或老板娘工会或御用工会不乏其数，工会在这些经济组织中成为一种摆设的情况还是比较严重的。面对这样的形势，在非公有制经济组织中加强工会的组建工作就不能不成为中国工会的一个现实的问题。我们也必须充分认识到，人的本质属性就在于其社会性，社会生活即群体性的生活是人的本能的愿望，只有组织起来才能战胜其原始的可怖心理；非公有制经济组织如果不建立和完善合法的工会组织并发挥其应有的作用，那么，诸如同乡会、兄弟会等打工者组织就可能进入，员工中非正式组织就必然出现，且会伴随着劳资矛盾的加剧而膨胀起来，也不排除其他反社会的组织利用劳动关系的矛盾而根植其中的可能性。构建和谐社会、和谐社会共建共享，中国工会必须迎接这样的挑战：在非公有制经济组织中建立起合法而有用的工会组织。
二、对非公有制经济组织组建工会存在的若干误解
对在非公有制经济组织中成立工会，有来自各方面的误解如工会无用论、工会麻烦论、工会负担论、工会分权论、工会收费论等等，所有这些论调都严重地阻碍了工会的组建工作。
第一，来自政府官员方面的误解
非公有制经济组织组建工会的最大阻力，应当说是来自政府官员对工会的误解。在他们看来“经济”是最大的中心。经济建设为中心当然是无可非议的，然而，某些政府官员却存在这样的论调，认为工会是阻碍改革、影响开放、妨碍引资、制约发展的力量。
在一些公有制的经济组织改造的过程中，工会被“改革”掉了。他们冠冕堂皇的理由是效率第一、“精简”机构，还能够把工会的牌子保留在“党群办公室”已经是不错的了。再者，“国有”企业已经不在是全民所有的“国营工厂”了，股份化的公司存在“非公有股份”，所以，某些官员认为强调保留或建立工会是对“非公有股份”资产所有权的藐视。个别政府官员甚至声称，在建立现代企业制度的过程中要注意防止工会“捣乱”。由此，在一些改造为非国有独资的经济组织中，工会消失了且很难重新组建。在私营企业组建工会，这些官员则声称，有“侵犯私营企业主权益”之嫌，严重挫伤了企业主发展经济自主经营的积极性。在外商投资企业组建工会，这些官员则认为是破坏招商引资改革开放之大计，唯恐吓跑了海外来的资本家。
所要这些，看似冠冕堂皇，实则荒谬之极，是对组建工会工作的误解。他们的这些误解，上行下效，自然对全社会都有影响，成为非公有制经济组织组建工会设置了最大的障碍。
第二，来自非公有制经济组织雇主方面的误解
非公有制经济组织雇主方面的误解，是工会组建难的另一个重要原因。
一种观点认为，工会就是带动员工共同闹事与资本所有者对立斗争的团体，成立工会无异于为自己安置了一颗定时炸弹，因此，畏惧工会进而由衷地抵制组建工会。这样的观点在内资私营企业和来自一些工会力量比较强的国家和地区的如韩国等投资人中多有存在。另一观点认为工会是企业的麻烦，成立工会无异于作茧自缚，由于有了工会某些事情就不便于独自决定。还有一种观点认为工会是负担，成立工会就不得不按照规定提供办公场所、安置有关人员、还要拨交经费，这无异于瓜分利润。也有个别的企业如柯达公司，他们认为成立工会是无意义的，因为公司已经为员工提供了最好的待遇和工作条件，公司对员工的地位作用甚至其个人的发展都有充分的考虑，工会能够做的公司都已经做到了，工会没有存在的必要。还有更特别的，在公司内部成立了“员工俱乐部”，公司为员工俱乐部提供所有的帮助和支持，所谓“员工俱乐部”可以发挥工会组织的一切作用，其实际就是工会，但是公司方面就是反对把该公司的员工组织纳入“中国工会”的系统。
如此观念决定了在某些非公有制经济组织中，出现了拒绝成立工会的现象：或者以建立和完善内部员工组织以抵制工会的进入，或者迫于压力成立“老板工会”、“老板娘工会”等等。“老板工会”或“老板娘工会”等，其实质是“羊头幌子”专供应付检查给人看的。“老板工会”和“老板娘工会”等形式上的工会，不但不能发挥工会应有的法定作用而且在某种意义上还玷污了中国工会的形象。
第三，来自非公有制经济组织员工方面的误解
阻碍工会组建工作的还有来自非公经济组织员工方面的误解。他们有些人不了解、不知道工会是干什么的，还有些员工对工会存在反感情绪，认为工会是摆设没有作用或者有作用也微乎其微。
非公有制经济组织的员工多数是青年人，更多的是来自农村甚至偏远落后地区的青年农民，他们对工会不甚了解也在情理之中。因此，他们对工会组建可以说是无动于衷。据介绍某特区一家很有规模的私营企业率先成立了工会，笔者实地调研：问一位在这里打工三年的员工该店是否有工会，答曰本店确实成立了工会。当问及工会主席是谁，工会办公室在哪里时，答曰“不知道”。对工会反感者也大有人在。某地工会副主席亲自抓非公经济组织工会的组建工作，对某企业员工进行工会性质教育：工会可以指导其签订劳动合同，为其争取参加社会保险等等。这些员工则强烈抗议：签订合同我们就被囚死在这家企业而不能随时找到更好的工作，参加保险实际上是帮助老板把我们本来就不多的工资再骗走一些，更有甚者还认为工会居心不良。沿海某市产业工会，经过努力终于说服企业为外地打工者缴纳社会保险，同时，员工也必须依法按工资比率缴纳一定的保险费用。结果却导致这些员工集体抗议，险些酿成群体事件。还有一些就职于非公有制经济组织的员工，他们是来自公有制企业下岗失业人员，这些人多数认为“工会无用”。在公有制企业里长期不发工资，直至无端下岗，“工会没有保护”或者说“工会没有能力保护”他们，找到工会的时候还被做思想政治工作，要求他们“要顾全大局”。这些员工对在非公经济组织组建工会不屑一顾，他们认为，有工会的地方员工的工资被拖欠克扣却没人管，没有工会的地方至少还有一份正常的工作和稳定的工资拿。笔者为北京某非公公司代理一宗拖延发放工资的劳动争议案件，为了使员工获得更多的利益与公司协商给予员工更多的补偿和赔偿换取员工撤诉。当与员工协商的时候，说明笔者是来自工会方面的，不会做对员工不利的事。员工答曰“别和我提工会，我父亲就是做工会工作的，工会实际上是帮企业说话的”。来自员工的这些虽然不能真实地反映工会实际作用的说法和误解，不能不是我们组建工会工作必须考虑的问题。
据调查，在非公经济组织中组建工会的工作，其实真正考虑员工愿望或者说员工对工会的认同，确实也很少；想当然地认定员工有加入工会的要求。因此，我们看到，在组建工会的工作中很多同志多把工作的重点集中的其它方面，如集中在做企业行政方面的工作、做地方政府官员的工作、试图靠发强有力的文件来组建工会等等，就是忽略了员工自身的愿望、要求和意识。
三、非公有制经济组织工会组建工作的几点“软环境”建议
2004年通过的《宪法修正案》明确规定了要保护民营经济, 然而当前在发展社会主义市场经济过程中, 侵犯民营企业相关他权利的犯罪较为突出, 损害了民营企业的合法权益。犯罪的客观现实, 需要刑法对民营经济提供必要的保护。只有通过刑法对各种侵犯民营经济私有财产等经济犯罪的惩罚, 才能有效地维护正常的经济秩序, 保证市场经济的自由、健康发展, 才能有效地实现对民营经济利益目标的最大化。
二、我国民营经济刑法保护的现状与不足
1. 我国民营经济刑法保护的现状
(1) 我国刑法中确立了对民营经济财产权利保护的地位。刑法明确规定保护私有财产是其任务之一, 按其所保护的社会关系的重要程度对犯罪进行分类排列, 将侵犯财产罪排列在分则中的第五章, 同时将私有财产所有权规定为刑法所保护的客体。
(2) 我国刑法具体规定了对私有财产保护的方式。我国刑法对私有财产的保护首先是规定了侵犯私人财产的犯罪行为, 如我国刑法分则第五章“侵犯财产罪”中, 规定对私有财产的犯罪行为包括夺取型、交付型、侵占型、挪用型、毁损性等犯罪。这些犯罪行为基本涵盖了目前社会条件下对私有财产的侵害情形。其次, 规定了承担民事责任优先的原则, 犯罪人在承担赔偿责任或有正当债务应当偿还时, 应当优先于罚金和没收财产这两种刑事责任承担方式。再次, 刑法不仅保护被害人的私有财产, 同时对犯罪人的私有财产也予以保护, 刑法第59条规定没收财产对犯罪分子个人及其抚养的家属应保留必须的生活费用, 对其家属所有的或应有的财产不得没收。
2. 我国民营经济刑法保护的不足
尽管现行刑法为我国民营经济的发展、壮大发挥了重要作用, 然而现行刑法“厚公薄私”的立法状况突出。反思我国现行刑法典, 刑法对民营经济财产权利的保障仍存在诸多不足。
(1) 私有财产权保护机制缺乏, 且不平等, 刑事立法缺乏对私有财产的全面保护与尊重。首先, 公与私之间的身份不平等。我国刑法用了很大的篇幅和力度对公有制经济, 尤其是国有经济以特殊的保护, 而对私有财产只给于一般性保护。这种在立法上存在的基于所有制形式而导致的刑法保护力度的不公平, 不仅体现在罪名设置的总体比重上, 还体现在量刑幅度与适用标准上。其次, 刑事立法在单位犯罪与自然人犯罪之间对私有财产的保护不平等。
(2) 民营企业主私有财产权与国有资产所有权界定不明确。在改革开放初期, 许多私营企业主害怕受到歧视, 纷纷将企业产权挂靠政府主管部门或采取集体控股的模式。这种名为“国有”、“集体所有”, 实为个体的经济组织导致司法机关对该类刑事犯罪案件定性困难, 争议极大。
(3) 对政府侵犯民营企业私有财产所有权的行为缺乏有效的司法救济。私有财产所有权没有法律的明确界定, 政府权力与公民权利之间无法划出明确界限, 这可能造成政府权力无限膨胀的恶果, 甚至出现“依法“侵权现象。因此, 只有保护民营企业私有财产所有权, 才能构建安全的投资环境。才能真正实现“身份刑法”向“契约刑法”的转变。
三、完善刑法对我国民营经济保护的建议
为彻底体现刑法对市场主体的平等保护, 促进我国民营经济的健康、有序地发展, 针对上述问题, 笔者认为以下几方面值得注意:
1. 完善刑事立法, 消除不平等因素
(1) 性质相同的犯罪行为应实行同罪同罚, 打破主体的差异性带来的异罪异刑。各种经济组织中, 不论公有制的还是非公有制的, 只要其工作人员利用职务便利, 实施贪污、受贿、挪用行为的, 一律定性为职务侵占罪、公司企业人员受贿罪、挪用资金罪。同时, 为加强保护力度, 适当提高这二个罪的法定最高刑。笔者以为, 在死刑存废争议较大的今天, 参照国际惯例, 上述二罪的最高刑定为无期徒刑较为适宜, 这其实是降低了对侵害公有制经济合法利益的惩处力度, 同时提高了对侵害非公有制合法利益的惩处力度。
(2) 弥补非公有制经济刑法保护的立法空白, 打破主体差异带来的罪与非罪区别。对刑法中规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪、徇私舞弊造成破产、亏损罪, 应把其犯罪主体扩大到所有经济组织中的工作人员, 即非公有制经济中的工作人员的上述行为也构成犯罪。把“私分国有资产罪”修改为“私分公司、企业资产罪”, 把私分非公有制企业的资产也纳入到该罪中, 严厉打击经理阶层私分非公有制企业资产的不法行为。
2. 在刑事司法领域, 改善司法环境, 转换司法主体的观念和思想, 真正实现对民营经济的平等保护。
由于历史的影响, 一直以来部分司法人员潜意识里视公有制经济为正统, 视非公有制经济为“异己”。对“异己”不关心, 不支持, 甚至有排斥和敌视心理。这种思想导致司法主体工作起来不积极、不主动, 能拖则拖、能压则压, 这一正一反的两方面, 都极不利于非公有制经济的保护。因此, 需要转变司法主体的观念和思想, 树立市场主体一律受平等保护的理念。对侵犯非公有制经济合法利益的行为, 构成犯罪的, 一定要依法追究其刑事责任, 这样, 才能为非公有制经济的发展营造一个良好的司法环境。
摘要：市场经济的发展, 社会的变迁呼唤刑法对民营经济的切实保护, 然而现行刑法对民营经济的保护依旧处于弱势地位。笔者以刑法保护民营经济的必要性为起点, 结合我国现阶段民营经济刑法保护的现状, 找出其中的不足, 提出了转变观念, 消除立法、司法中的不平等因素的相应建议。
关键词：民营经济,刑法,现状,不足,建议
参考文献
[1]刘周:民营经济刑法保护的现实缺失[J].江南论坛, 2004.9 (28)
关键词：刑法的任务；非刑罚手段；个人法益
我国立法机关在制定第一部刑法时便明确规定了刑法的任务，体现出刑法的阶级本质。基于法的适时性的需要和社会情势变迁，现行刑法第2条对我国刑法的任务做出了修正。然而，刑法学界对我国刑法的任务存在分歧，刑法第2条本身亦有不足之处。因此，本文拟对我国刑法任务的立法及学术争议予以探讨，以期对刑法任务的完善有所裨益。
一、我国刑法对刑法任务的规定
刑法的阶级本质决定了刑法的任务，作为社会主义类型的刑法，我国刑法第2条对刑法的任务作了规定，其内容包含五个方面：①惩罚犯罪；②保卫国家安全和政权；③保护国有财产和集体所有财产；④保护公民所有财产和权利；⑤维护经济秩序和社会秩序。①
分析刑法第2条的表述可以看出，我国刑法的任务具有以下特征：首先，明确了刑罚手段在处理犯罪时的主要作用。刑法是以犯罪及其法律后果为内容的法律，是保障其他部门法实施的“最后一道防线”。从“用刑罚同犯罪作斗争”一句可以看出，刑罚手段是我国刑法打击犯罪的主要手段，除刑罚之外的其他方法的适用范围极其有限。其次，体现了国家法益、社会法益优先于个人法益的理念。在刑法第2条中，“国家安全”、“政权”、“国有财产”和“集体所有财产”被置于“公民财产”和“公民权利之前”，刑法的终极任务被归纳为“保障社会主义建设事业的顺利进行”。除此之外，在刑法分则部分，前两章便是对危害国家安全及公共安全犯罪的规定。这样一种设置反映出立法者在确立刑法任务时贯彻了国家本位优先的理念，这是社会主义类型刑法的显著特征。最后，强调了刑法保护内容的广泛性。部门法通常只调整某一方面的社会关系，因此其保护的内容具有特定性。依照刑法第2条的规定，我国刑法保护的内容包括国家法益、社会法益和个人法益三个层面，涉及政治、经济、人身、财产等多方面的社会关系。这是刑法与其他部门法的区别，也是其作为法律体系中最后一道防线的要求。
二、我国刑法学界对刑法任务的不同阐述
关于刑法的任务，德国刑法学界主要有“法益保护论”和“规范保护论”两种观点。我国学者对于刑法的任务也有不同的理解，主要有以下三种观点：
持第一种观点的学者认为，刑法的任务等同于刑法的目的。我国刑法第2条的规定是对第1条中刑法目的的具体化，因此刑法的任务可以归纳为“惩罚犯罪”、“保护人民”两个层面，两者有机统一，惩罚是手段，保护为目的。
第二种观点在第一种观点的基础上进行了修正。持该种观点的学者认为，完成刑法任务的过程就是实现刑法目的的过程，所以刑法的任务就是刑法的目的。与前一种观点的不同之处在于学者将我国刑法的任务阐述为“保护法益”，并将我国刑法的目的分成了不同的层次，刑法第2条的规定是我国刑法整体性的目的。
第三种观点将刑法的任务与刑法的目的区分开来，持该观点的学者认为，刑法的任务反映了人们工具化的使用刑法的意图，是一种世俗性的目的而非法律本身的目的。探究刑法的目的时应当把刑法视为理性的实体，刑法的目的应当合乎正义原则及功利的要求。基于此，学者主张刑法的任务是惩罚犯罪，刑法的目的是法益保护。
以上学者的观点都有合理性。本文认为，刑法的任务、刑法的目的是两个不同的概念，应当区别看待。首先，从概念的内涵来看，刑法的任务是立法者赋予司法者工具化的适用刑法去完成的事务；刑法的目的是立法机关制定刑法时期望实现的价值，是法的理念在部门法中的体現；其次，从两者的关系来看，刑法的任务是实现刑法目的的手段。综上所述，我国刑法的任务是惩罚犯罪，目的在于保护法益。
三、我国刑法任务的不足及完善的建议
与1979年刑法相比，现行刑法确立的刑法任务体现了我国刑法理念的进步，但仍有以下不足之处。第一，将打击犯罪的手段局限于刑罚。作为最严厉的制裁方法，刑罚通过限制、剥夺犯罪人的权益来发挥惩罚、改造、威慑、教育的功能。然而，在司法实践中，针对情节轻微、行为危害不大的个案，以非刑罚的处理方法也能够达到惩罚行为人、预防其再次犯罪的目的。改变单一化的刑事制裁模式既符合实践的需要，又符合刑法的谦抑性原则以及我国一贯奉行的宽严相济的刑事政策[2]。第二，未能突出对个人法益的保障。我国刑法第2条的表述反映出立法者秉持国家利益优先的理念，这与我国源远流长的家国本位文化有关。但是，随着民主法治建设的不断推进，公民的民主权益意识日益高涨。维护个人利益构成了现代社会法秩序存在的合理性依据。因此，在刑法的任务中突出国家本位与时代发展的趋势以及我国法治建设的需要不相符合。
针对我国刑法任务的不足，本文尝试提出以下完善的建议：①明确非刑罚手段的作用。将非刑罚手段纳入我国刑法任务的规定中，能够为司法机关针对案件的危害程度适用刑事制裁提供宏观的指导，有利于实现刑事制裁的针对性，确保罚当其罪。②彰显个体权利意识。在刑法的任务中突出对个人法益的保障，符合从国家刑法向市民刑法转变的需要，有利于在刑法中杜绝权力侵夺权利的现象。
注释：
①《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”
参考文献：
[1]刘远.刑法任务的司法逻辑解读[J].中外法学，2012（4）
[2]王燕飞.论我国刑法的任务及其立法完善[J].法学论坛，2008（9）
作者简介：
公雪（1992～），女，山东临沂人，辽宁大学法学院法律硕士研究生。
1．罪刑法定原则研究
2．刑法溯及力问题研究
3．刑法解释研究
4、论刑法的时空效力
5、论犯罪构成理论
6．中外犯罪构成理论比较研究
7．刑事责任研究
8．论刑法上的行为
9．论不作为
10．持有型犯罪研究
11．刑法因果关系研究
12．刑事责任能力研究
13．精神障碍与刑事责任能力
14．单位犯罪研究
15．论犯罪故意
16．论犯罪过失
17．论刑法上的认识错误
18．论犯罪既遂
19．论犯罪预备
20．论犯罪未遂
21．论犯罪中止
22．论共同犯罪
23．实行犯及其刑事责任研究
24．帮助犯及其刑事责任研究
25．教唆犯及其刑事责任研究
26．论想象竞合犯
27．论法条竞合28．论结果加重犯
29．牵连犯及其处罚原则研究
30、论转化犯
31、论吸收犯
32．正当防卫的条件研究
33．论特殊防卫权
34．紧急避险问题研究
35．安乐死问题研究
36、论死刑
37．罚金刑制度研究
38．刑罚裁量情节研究
39．论我国刑法中的自首制度
40．中外刑法自首制度比较研究
41．论立功
42．累犯制度比较研究
43．数罪并罚原则研究
44．减刑制度比较研究
45．假释制度比较研究
46．危害国家安全罪比较研究
47．玩忽职守罪研究
48．滥用职权罪研究
49、论侵犯商业秘密罪
50．交通肇事罪研究
51．走私罪研究
52．论公司企业人员受贿罪
53．内幕交易罪研究
54．操纵证券交易价格罪研究
55．洗钱罪研究
56．集资诈骗罪研究
57．贷款诈骗罪研究
58．信用卡诈骗罪研究
59．保险诈骗罪研究
60．偷税罪研究
61．骗取出口退税罪研究
62、试论转化型抢劫罪
63．论医疗事故罪的认定
64、论交通肇事罪
65、论走私罪 66、论假冒商标犯罪
67、论重婚罪 68、论挪用公款罪
69、论故意杀人罪与故意伤害罪的界限 70、论强奸罪
71、“婚内强奸”的刑法分析 72、论诬告陷害罪 73、论伪证罪 74、论抢劫罪 75、诈骗罪问题研究 76、论合同诈骗罪 77、论保险诈骗罪 78、论受贿罪 79、论侵占罪
80、论贪污罪
81、论非法拘禁罪
82、论绑架罪
83、论盗窃罪
84、论敲诈勒索罪
85、毒品犯罪研究
86、论行贿罪
概括栏
大标题和提问
方便查找
后期可以盖住右边，来看这里来回忆和记忆
详细记录区域
言简意赅，善用符号
体系清晰、不要太密
最重要的几个点，易错点总结，易混淆点总结，自己的思考
2+1笔记法：整理提炼书上的内容，黑笔：画出书上值得记录的，红笔：重点
。蓝笔：以之前的笔记为主体，结合课本，练习，写下思考和感悟（错因），思维导图
·抄概念，转述概念，听到逻辑转述
做出笔记+
第一讲
刑法论
刑法总论:
刑法论【解释、原则、效力】+
犯罪论【犯罪（构成）、成立发展（形态）、角色参与（共犯）、数量竞合（罪数）】+
刑罚论【体系、裁量、执行、消灭】
（一）刑法的概述
1.什么是刑法渊源？
2.罪刑法定原则中的“法”指哪些？
3.刑法的性质
4.*刑法的机能
1.表现形式
2.刑法典、单行刑法1、附属刑法0、变通规定（港澳台）。
3.特定性-犯罪、刑罚、犯罪行为；广泛性-范围、法益；严厉性-刑罚剥夺人身自由、生命；补充性-最后保障。
4.行为规制：规范一般人+法官裁判行为；
保护法益：被告人人权；限制公权力；
自由保障、人权保障机能：行为预测可能性。明确行为+对应的刑罚限度
【保护法益&保障人权的平衡（无法查明）】
现代刑法最重要的机能是限制国家权力（刑法发展历史）
（二）刑法的解释
1.解释技巧
2.解释理由
解释方法=1+2
1.技巧：生产结论，只能有一个【义大小，对正类推】
平义、扩大、缩小、反对（A→-A）、补正、类推（国民预测可能性；禁止+不禁止有利于被告）
2.理由：论证结论
文理解释、（文法、语法等来解释）、体系解释（体系逻辑，一词多义、多词一义）、当然解释（举重以明轻、举轻以明重）、目的解释（刑法保护的目的→解释该罪的构成要件）
3.解释技巧&理由是相辅相成关系，结论的可采纳性=据解释技巧生产+符罪刑法定原则
（三）听课重点
1.保护法益
2.保障人权
平衡
狗剩是否构成窝藏罪？
【平衡】
案例1：狗蛋发现老婆被人杀死，狗剩阻止报案，“窝藏”狗蛋。查明狗蛋无罪。
案例2：狗蛋正当防卫杀了老婆，正当防卫无罪，狗剩窝藏。
窝藏罪——是否妨碍了司法机关的侦查活动？保障狗剩的人权？
正当防卫是犯罪内部的事由，司法机关审判活动-法益应当保护，案件2狗剩定窝藏罪
考试：1.甲乙共同开枪杀丙，无法查明是谁打中了，甲乙都要故意杀人既遂；2.甲乙互不知情杀丙，无法查明谁打中了。【保障人权，存疑时有利于被告原则-平衡】甲乙都成立故意杀人未遂。
刑法研究
1.立法论：批判法律、服从立法者
2.解释论：解释法律，服务法官、检察官、律师【法律是好的，解释好用法律处理案件】
1.刑法的解释（6）
2.类推解释&扩大解释
3.解释技巧&解释理由
1.一般人难以接受：类推解释；能接受：扩大解释
——拖拉机（运粮食）=大型交通工具？==看用途
3.网上裸聊是不是淫秽物品？类推&扩大？
是，扩大解释
4.网络直播（录播）淫乱，传播淫秽物品牟利罪？是，淫秽物品：载体（U盘等）+内容（淫秽）
组织淫秽表演罪，聚众淫乱罪。线下无载体所以不是传播淫秽物品罪
解释理由是论证结论的合理性
【婚内强奸（证据问题）】【性羞耻心】
一次多义【传播淫秽物品牟利罪】【传播性病】
（四）刑法的基本原则
1.罪刑法定原则
？形式要求
？思想基础
？约束对象
？基本内容
##民法与刑法的关系
1.刑法——行为+刑罚【法无明文规定不为罪，不处罚】【保障人权】
2.形式要求：限制司法人员，定罪量刑以刑法明文规定为准；实质要求：刑法规定——合理，限制立法权
3.思想基础：民主主义（民主产生的立法机关。人大代表投票入刑）；自由主义（尊重人权，预测行为）；三权分立（立法权制约司法权）；心理强制（入刑就不做，害怕）
4.约束对象：司法、侦查、检察等人员+立法者
5.*罪刑法定基本内容：①成文-禁止习惯法（法律主义）；②严格-禁止类推；③确定-刑罚明确（禁止绝对不定刑、绝对不定期刑、禁止处罚
不当罚行为、禁止不均衡、残虐）【空白罪状、简单罪状、不成文的构成因素、规范的构成要素没有违反明确性的要求、没有违反罪刑法定原则】；④事前-禁止溯及既往，但不禁止有利于被告
#低位阶与高位阶，非排斥，=A
&
A+
B
2.罪刑相适应原则（罪刑均衡原则）
1.刑罚=罪行+刑事责任
2.体现：立法上=合理刑罚体系；量刑上=犯罪情节；行刑=人身危险性，减刑、假释
3.内容：刑罚尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性
=法益侵害性+可谴责性+人身危险性（再犯）
=已然+未然
4.法定（中止、未遂、预备、自首、立功、坦白）+酌定（犯罪动机、手段、时间地点、侵害结果、态度）
3.平等使用刑法原则
一律平等=无特权≠平均
（五）刑法的效力
1.空间效力
·在中国境内犯罪：属地管辖原则
1.我国领域：旗国主义【有国旗的航空器&船舶】；犯罪全过程
2.“地”：犯罪行为地（教唆，帮助行为；预备、实行）+犯罪结果地（实害结果+危害结果-现实具体的危险）
·在中国境外犯罪：属人（中国刑法要认为是犯罪）
中国刑法认为是犯罪，当地法律不认为是犯罪，该怎么处理？【双重犯罪原则】
【看是否侵犯中国国家利益+公民利益？】
·保护管辖（外国人对中国人犯罪）
【对我国国家、公民；重罪；双重犯罪】
·普遍管辖（国际犯罪）【危害人类共同利益+公约+刑法规定为犯罪+犯罪人在我国领域】
消极承认：在外国受过刑罚处罚，则免除或减轻处罚
2.时间效力
时间跨度：案件发生时-案件审判时
【旧法新法、刑法修正案、溯及力】
从旧兼从轻+未决犯
*司法解释的时间效力【行为时无司法解释，审判时有，按司法解释处理；行为时有，审判时更新，则从旧兼从轻】
第二讲
犯罪构成（一）
定罪体系
（二）定罪方法
1.定罪体系
——两阶层体系的原则
客观
违法阶层——违法阻却事由
主观
责任阶层——责任阻却事由
定罪原理：
1.事实判断=法益侵害事实
2.价值评价=可谴责性
*定罪判断顺序
①违法
②责任【用两阶层体系一个一个要件审查、分析案件就是拆解案件】
1.违法阶层
行为主体-危害行为-危害结果（因果关系）→阻却事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺）
2.责任阶层
故意、过失→阻却（责任年龄、责任能力、违法性
认识可能性、期待可能性）
2.定罪方法
三段论推理
1.大前提、小前提、结论（小前提是否符合大前提）
2.大前提的种类【刑法规定的犯罪构成要件，来判断有罪、无罪，但书中情节显著轻微只能作为量刑的依据】
记述、规范；成文、不成文；积极、消极；客观、主观；真正的、表面的【描述、价值评价；明文规定、表面没有规定；只有才构成犯罪、否定犯罪成立的规定；外在的、内心的；为行为的法益侵害性提供依据、没有为...】
3.小前提：存疑时有利于被告人的原则【无法查明】
（事实有疑问时，根据有利于被告的原则来认定事实）
【有无-无；重轻-轻；重轻无-无】
*存疑：存的事实之疑
3.正确推导
1.先找大前提，小前提（案件事实）可以多角度看。
Eg：法律规定（拐卖儿童罪只能由自然人构成）-案件事实（孤儿院拐卖儿童，必有自然人实施）-结论（自然人构成拐卖儿童罪）
2.符合性判断：小前提符合大前提，并不要求完全一致
大前提【
A+B
】
小前提【A】×
小前提【A+B+C】√
如：侮辱活体
构成侮辱尸体罪
3.循环往复推导→想象竞合（1行为，2罪名，择重）
甲欲打死乙的狗，朝狗开枪，打死了乙
→故意毁坏财物罪
→过失致人死亡罪√
第三讲
客观要件一：行为主体
（一）自然人
（二）单位犯罪
1.自然人
身份：犯罪过程中就具备的，犯罪过程中形成的不是（组织黑社会性质犯罪的组织者）【实行犯】
不真正身份犯：行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，只影响量刑（国家工作人员加重）
....罪中体现量刑身份还是定罪身份来确定是真正的身份犯还是不真正
国家工作人员=看是否从事公务
2.单位
1分类
2同等对待
3成立条件
4单位犯罪&个人区别
5单位实施纯正的自然人犯罪
6处罚
1.分类：纯正的单位犯罪、不纯正（单位&个人）
2.同等=单位犯罪与自然人犯罪：在成立标准、既遂标准上，保持一致
3.主体条件：以自己名义犯罪+违法所得归该单位所有【私营公司要求有法人资格】
主观条件：单位意志=单位决策机构形成&单位领导、职员依职权作出决策（过失+故意）
【成立单位是为了犯罪，主要活动是犯罪——自然人犯罪论处】
4.单位犯罪
单位内部成员的个人犯罪
单位与个人【共同犯罪】
主观条件
体现单位意志
单位内部成员个人犯罪，未经单位授权、未依职权作的决策
·单位犯罪双罚：处罚直接责任人时，数个直接责任人之间可以构成共同犯罪。为了明确责任大小，量刑轻重
·甲单位+乙单位=共同
·单位+单位外自然人=共同
客观条件
为单位谋取非法利益（全体成员）
为个人
模型
单位意志+本单位利益
单位意志+成员个人利益
成员个人意志+本单位利益
成员个人意志+个人利益
【单位意志+本/他单位/单位成员外个人利益】
【注意与“位之外的个人犯罪”不同】
5.虽是单位犯罪+为单位谋取利益，但刑法分则与其他法律未规定为单位犯罪，则追究直接责任人的自然人犯罪
6.处罚：
单位——罚金+（直接负责的主管人员/其他直接责任人员）判处刑罚
规则：①双罚【单位+个人】
②单罚【只罚个人】
单位没了——追究直接负责人的刑事责任
单位变更——合并，仍追究原犯罪单位，罚金
第四讲
客观要件二：行为
（一）危害行为
（二）不作为犯
（三）不真正不作为犯的成立条件
·危害行为
一、特征
二、判断
1.危害行为与生活行为的区分
2.降低危险与替代危险
3.被害人自陷风险
1.有体性、有意性、有害性
2.危害行为：行为对法益制造了危险；生活行为：没有制造危险
·吃有毒的人生果噎死：故意杀人未遂
降低危险的行为不是危害行为，是降低原有危险的危害程度
替代危险：开创新的危险，新危险<原危险
·推开
危害行为×
【降低危险】
·扔在火灾中的小孩，开启了新的危险，但存在违法阻却事由，紧急避险，推定的被害人承诺
危害行为√
可谴责性×
【替代危险】
砍断有毒手
·【被害人自陷风险】有被害人自己的原因
·不作为犯
一、概念（行为、不作为犯）
二、真正不作为犯的判断&不真正不作为犯的判断
三、持有
四、作为与不作为的关系
一、行为=作为（违刑法禁止性规定）+不作为（违刑法义务性规定）
不作为犯=真正不作为犯（不作为构成）+不真正不作为犯（作为&不作为）
二、判断：
①刑法有无规定一个义务
②找核心行为
#
1有无作为义务
2看是否构成作为。
构成作为犯，不构成不作为犯
Eg：有义务——不履行，不作为。遗弃罪，抚养义务，真正不作为犯
作为：制造危险
不作为：不消除危险
三、持有型犯罪=作为犯罪
①维持持有状态，积极举动
②行为本身是直接侵害法益
四、关系：
1竞合：先认为是作为。2结合。3作为&不作为与故意&过失的关系
·不真正不作为犯的成立条件
1.应为
2.能为
3.不为
4.等价性
5.主观要件
·应为→能为→不为→等价性
1.负有作为义务（应为）
刑法上的作为义务：某个危险源对法益对象产生了危险流。
①对危险源的监管义务：危险物（动物、物品、设施）、对他人危险行为（他人&行为人具有监护、监管关系。）、自己先行行为（注意生活行为与先行行为）
1.行为降低危险，不产生作为义务【自愿接受行为，若被害人与行为人产生依赖关系——妨碍他人救助，则产生作为义务。】
2.被害人自陷风险，行为人无作为义务
3.客观排除犯罪事由【正当防卫、紧急避险、法令行为（依法）】
4.犯罪行为【可成为先行行为而产生的作为义务】（故意&过失）
前行为构成犯罪，后行为因前行为有作为的义务，但是没有作为，则吸收犯原则，定重罪。如不作为的故意杀人既遂
②对法益对象的保护义务
1．特定关系【法律规定（夫妻之间）；职务业务、制度规定；合同契约；自愿接受行为（形成依赖关系，应继续保护）】
2．特定领域【管理者，特定领域内的危险具有排他性的支配作用】
2.具有作为的可能性（能为）
3.不为（结果避免可能性）
4.等价性（程度，作为=不作为）【客观危害程度，考察行为人对危险的支配程度】
5.主观（故意+过失）
故意：事实认识错误&法律认识错误
【故意的不作为犯也有既遂&未遂】
第五讲
客观要件三：结果
（一）时间、罪名、结果加重犯
·时间角度
·犯罪发展过程
行为制造危险→危险发生→现实
化为
实害结果
1.故意犯罪的发展过程【过程、抽象&具体危险】
2.过失犯罪【成立与否】【实害犯】
客观上：危害行为+实害结果+因果关系
主观上：过失心理
·罪名角度
1.危险犯&实害犯【什么是成立犯罪的条件】（实害犯=结果犯）
实害犯——实害结果
具体危险犯——具备具体危险
抽象危险犯——具备抽象危险（生产、销售假药罪）
2.行为犯&结果犯【将实害结果作为犯罪成立条件？】
结果犯【作为犯罪成立条件的？犯罪既遂条件？】
·结果加重犯
*
容易考的结果加重犯
一个行为=基本犯（A罪）+加重结果（B罪），B罪为A罪的法定刑升格条件，加重处罚。
故意伤害罪论处，过失致人死亡罪为故意伤害罪的法定刑升格条件，加重处罚
1.法定性【法律规定有结果加重罪则有，否则结果再严重也不是结果加重犯】
·与“想象竞合犯”区别：有无法律规定的罪名
2.主观要件
·
基本犯罪=故意犯罪，加重结果=过失
·
加重结果=故意：强奸罪致人重伤、死亡；拐卖妇女（+抢劫罪、放火罪）罪致人重伤、死亡
3.因果关系：基本犯的实行行为&加重结果之间
①“因”的判断：加重结果必须是基本犯的实行行为导致的，不是其他犯罪行为导致的。
加重结果一般是：致人重伤、死亡——暴力行为。
该暴力行为只有是基本犯的实行行为，其制造的加重结果才能成为结果加重犯。
带着基本犯的故意或目的实施的暴力行为才是基本犯的实行行为。
Ta的行为是为了...,进而致人重伤、死亡，就是....罪的实行行为，导致了重结果
Eg：
甲强奸乙，甲为了更好地强奸乙，将其打伤致死，这是强奸罪的实行行为=抢劫罪致人死亡。甲为了泄愤而打伤致死，则不是抢劫罪的实行行为=强奸罪未遂+故意杀人罪既遂。
②因果关系的判断——存在介入因素
Eg：甲强奸妇女，妇女跳楼自杀。死亡结果归属于妇女，非甲的强奸行为
*容易考的结果加重犯
1)
故意伤害罪致人死亡
2)
强奸罪致人重伤、死亡
强制猥亵罪致人重伤、死亡不是结果加重犯
3)
非法拘禁罪致人重伤、死亡
4)
拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡
5)
暴力干涉婚姻自由罪致人死亡，被害人自杀也是加重结果
6)
虐待罪致人死亡
被害人自杀也是加重结果。
刑法在侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪中没有规定“若之人死亡要加重处罚”，因此这些罪中不存在结果加重犯。
7)
抢劫罪致人重伤、死亡
8)
抢夺罪（过失）致人重伤、死亡
第六讲
客观要件四：因果关系
（一）基本原理
（二）实现结果归属的三项条件
（三）存在介入因素的案件
（四）无法查明的案件
（一）基本原理
#
有伤亡结果的→有因果关系的判断#
1.行为&结果有因果关系【故意犯罪的既遂与否问题】
2.基本行为&加重结果有因果关系【结果加重犯的成立问题】
3.过失行为&实害结果有因果关系【过失犯罪的成立问题】
l
考察层次
1.事实判断的层次
2.价值评价的层次【公平、合理】
【客观归责理论】
u
行为的要求——行为对法益制造了危险
u
过程的要求——危险现实化为实害结果
u
结果的要求——结果符合一定价值评价的要求
（二）实现结果归属的三项条件
1.行为=危害行为+制造了危险+法律不允许的危险
【区分危害行为&赠送类的生活行为】
【是否存在过失犯罪的危害行为。过失犯罪=危害行为+实害结果+因果关系（违反注意义务）】
2.结果【符合一定的价值评价】
①现实发生的结果。不包括假设的结果
前条件未发生作用—被阻断—后条件导致结果，结果与前条件无因果
②规范保护范围内的结果
(1)
具体罪名的罪状规范
每一个罪名、罪状规范都在保护一种法益，防止一种实害结果
交通肇事罪的保护法医：道路公共安全，防止的实害结果是
由肇事行为导致的伤亡结果与直接财产损失
(2)
过失犯罪的注意义务规范
违反了注意义务，实施了危害行为+实害结果+因果关系
【超出保护范围的实害结果，不是该注意义务所要、所能防止的是还结果】
③管辖范围内的结果【行为人】
行为人自己有责任和义务防止发生的结果
但，防止结果的发生是他人的管辖范围，则该结果不能归责与行为人【如交警】
3.过程：危险现实→实害结果【该结果是该行为制造的危险的实现】
①故意的作为犯
(1)
重叠的因果关系：行为1+行为2=结果→两个条件都与结果有因果关系。【作用程度问题；主观问题；共同犯罪问题；时间问题（介入因素）】
(2)
双重的因果关系：行为1/2=结果→都有因果关系【行为都能单独造成该结果】
l
双重的因果关系&假设的因果关系：如果没有其中一个行为，另一行为也会导致结果发生。
假设→只存在一份现实有效的因果关系；
双重→存在两份
l
无法查明
双重因果关系案件的无法查明；时间；伤情【存疑时有利于被告】
②过失犯【行为（违反了注意义务）、结果（义务规范保护范围内）、过程（履行注意义务，可避免结果发生）】
③不作为犯【有作为义务，结果避免发生的可能性】
（三）存在介入因素的案件
1.条件说的不足
无A则无B，A是B的因
×
【即使有必要条件关系，不意味着结果都归于该行为。归责→客观归责理论三项条件→行为结果过程】
2.“介入因素两步走”标准
不异常：引发关系→
先前行为&结果有因果
介入因素是否异常
异常：独立关系→谁的危险导致结果？（3）
①先前行为导致
②介入因素导致（阻断关系）
③二者共同导致（叠加）
第一步：判断介入因素是否异常【一般化&具体化】
一般化，一个人下楼梯摔死，异常
具体化，甲砍伤乙，乙下楼梯摔死，不异常
不异常→先前行为&介入因素为引发关系。结论：先前行为与结果有因果关系【不异常，是因为前面的行为引起的】
异常→先前行为&介入因素是独立关系
第二步：谁的危险导致了结果?
(1)
先前行为的危险单独导致了结果
(2)
介入因素的危险单独导致了结果（甲投毒给丙，丙中毒倒地，乙用刀斩首，丙死亡。乙阻断了甲的危险流，而乙的出现不是甲的行为引发的，所以死亡结果归乙）【看死得快不快，立即！】
(3)
二者的危险共同导致了结果（多因一果，叠加，不是立即死）
3.介入因素的种类
①
自燃事件
②
被害人的特殊体质【疾病等；是否有引发关系】
③
被害人自身的行为
④
第三人的行为
⑤
阻断救助的行为【救活可能性，阻断救助行为导致死亡结果，不属于先前行为】
（四）无法查明的案件
第一步：先看行为人是一个人还是两个人
1.行为人是一个人
①一个人实施一个行为
行为→重罪？轻罪？无罪？
【存疑时有利于被告原则
→
有利于被告的事实加以认定，罪轻】
②一个人实施两个行为
同一犯罪的两个行为
不同犯罪的两个行为【分析可能的情形，对情形进行汇总对比，存疑时有利于被告原则】
2.行为人是两个人
①两个人构成共同犯罪【意志】
②两个人不构成共同犯罪【分别分析，存疑时有利于被告原则】
Eg：①前车压死的？
②后车压死的？
③引发关系，前车引发后车→前车负责【无法查明，归于前车】
【结论】
第一步：事实判断层次：事实的因果关系
第二步：价值评价的层次：法律的因果关系
①对行为的要求：行为对法益制造了危险
②对结果的要求：现实发生的结果；规范保护范围内的结果；管辖范围内的结果
③对过程的要求：
1)
故意的作为犯【重叠&双重的因果关系】
2)
过失犯&不作为犯【结果避免可能性】
3)
存在介入因素的案件：两步走标准
4)
无法查明的案件
第七讲
（客观）违法阻却事由
（一）正当防卫
体系思维
1.先客观再主观【客观部分√，主观】
事先存在违法性，再通过“正当防卫”将违法性阻却掉。该行为已经符合客观要件，具有违法性。
行为本身具有法益侵害性
2.为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
3.正→不正
1.起因条件
(1)
不法性：
①
针对个人法益的侵害。侵害国家、社会法益的原则上是
不能擅自进行正当防卫【国家、社会+个人。√
如：盗窃国有银行财产；公开场合聚众淫乱；抢夺公交车方向盘】
②
仅限于人的行为
③
正当防卫、紧急避险的行为
不是
不法侵害，对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。
对正当防卫的反击行为→故意侵害行为。对紧急避险的反击行为→紧急避险
④
不限于被害人本人，包括第三人
(2)
客观性：一个行为符合客观违法阶层→不法侵害
（主观责任阶层：故意过失、无责任年龄、无责任能力）
*动物侵害问题p70
（主人无管理义务，单纯危险则为紧急避险）制止人的不法侵害，背后是否有人。
*不作为的不法侵害：（作为+不作为）
(3)
现实性→现实存在否则为
假想防卫→不存在假想防卫的处理：①不可能故意为之
②防卫人有过失→过失犯罪
③没有过失→意外事件
2.时间条件
#正在进行
【事前防卫、事后防卫】
(1)
不法侵害的开始→已经开始，危险紧迫
#防卫装置
：①不能危害公共安全
②防卫手段&不法侵害具有相当性，防卫适当，适时。
(2)
不法侵害的结束
不法侵害的样态→紧迫+不紧迫
结束的内容→行为+危险结束
判断标准：行为时，当时情形看+一般人的视角（紧急情况下的认识和判断能力，不求冷静）
#财产犯罪的特殊处理：犯罪人取得财物，但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下，视为不法侵害尚未结束，可实施正当防卫。【追上暴力夺回财物，正当防卫】
*追小偷问题
①追财行为：【追的途中，小偷自己摔死。合法，无罪】【追上，夺回，正当防卫】
②扭送行为：【追小偷=一般就是扭送行为】【合法行为，目的和限度：控制人身自由】
③不法侵害行为：伤害侮辱
【因果关系】小偷逃跑过程中不慎摔死：①追财、扭送行为，与死亡无关。②不法侵害行为：看严重性&侵害性
【作为义务】小偷逃跑过程中跳河，有淹死危险。
被迫跳河？是，有救助义务。否，无。
(3)
防卫不适时的处理办法
故意为之→故意犯罪；
过失为之→过失犯罪；
无故意、过失→意外事件
3.意思条件
(1)
防卫意图→正当意图，动机，为了保护合法权利
【报复心理】（可以是坏的意图）
(2)
防卫认识→防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害【制止不法侵害】
(3)
偶然防卫：
判断标准：主观上没有认识到，客观上制止了不法侵害
类型：故意型偶然防卫、过失型偶然防卫
防卫认识不要说（结果无价值论）不要求行为人认识到，只要客观上有防卫（看重结果）
防卫认识必要说（行为无价值论）主客观相统一。行为与结果的好坏应独立判断。
*过失型偶然防卫：①过失行为
②实害结果
③因果关系。如：甲有坏行为，没坏结果，但不认为是正当防卫，也不构成过失致人死亡罪，做无罪处理。
#偶然防卫&假想防卫
制止不法侵害
偶然防卫
假想防卫
客观要件
√
×
主观要件
×
√
结论
观点展示
非正当防卫
唯一答案：多数
#防卫挑拨
甲想侵害乙，故意挑衅乙，使乙侵害自己，以正当防卫为借口加害乙。→甲不成立正当防卫，属于故意犯罪
#相互斗殴【不法侵害
不法侵害
有被害人承诺】
都出于侵害对方的意图而相互攻击
1.相互斗殴&“一方故意伤害，另一方在正当防卫”
【判断】
①看谁先动手，同时动手=互相斗殴
②看地点，上门打人，反击→正当防卫
2.斗殴双方无防卫
无防卫意思，被害人承诺
∴相互斗殴中，一方将另一方达成轻伤，不构成故意伤害罪。打成重伤或打死，成立犯罪。
##相互斗殴中出现正当的防卫的情形
l
一方停止斗殴
l
一方突然升高级别
4.对象条件
#对不法侵害人本人
(1)
共同犯罪→不法侵害人为多人
可以正当防卫：直接实行犯&有攻击性的帮助犯，但幕后的教唆犯和间接正犯不能正当防卫
(2)
三种特殊情形
①甲故意伤害乙，乙用丙的花瓶砸甲，花瓶损坏。【乙正当防卫，对丙紧急避险，赔钱】
②甲拿丙的花瓶砸向乙，乙应木棒抵挡。【乙无违法性，正当防卫，对丙紧急避险。甲赔花瓶】
③甲故意伤害乙，乙反击甲将砖扔向甲，击中甲和丙。【乙对甲→正当防卫，对丙→1.正当防卫
2.假想防卫
3，紧急避险p77】
5.限度条件
(1)
判断标准
#司法解释#：精神病患者、未成年人实施时，先躲→无处可躲，再正当防卫→严重侵害时，可直接正当防卫.①不能明显超过必要限度+没有造成重大损害（造成不法侵害人重伤、死亡）【必要性（一般人角度）+相当性（法益均衡+比例原则）】
(2)
防卫过当（负刑事责任，但减轻、免除）
条件：①客观：发生过当结果
②主观：对过当结果至少有过失
6.特殊正当防卫
##
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
(1)
条文属性
(2)
具体解释
（二）*紧急避险
定义
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
起因条件
1.危险的种类和应对危险的措施：
单纯的危险；他人的不法侵害行为；自己的不法行为
攻击型紧急避险（攻击了无辜的第三人的法益）；防御型紧急避险（反击危险源）
危险源
应对措施
结论
自然灾害（野狗等）
为躲避危险，损害他人
攻击型
反击危险源
防御型
他人的不法侵害行为
为躲避危险，损害他人
攻击型
反击危险源
防御型&正当防卫
自己的不法行为
故意自招危险（故意利用正当防卫、紧急避险制度）
为躲避危险，损害他人
攻击型
反击危险源
不成立
过失自招危险
为躲避危险，损害他人
攻击型
反击危险源
防御型
2.自己的不法行为制造的危险
自己制造的针对他人
自己制造的针对自己
注意：人的合法行为不能被视为对法益的危险，不能为了避免他人的合法行为进行紧急避险。
特殊职责如消防队员，不能进行紧急避险；避险人：受到危险的人&第三人
3.假想避险
事实上不存在危险，行为人误以为存在危险。不可能是故意犯罪，过失→过失犯罪；无过失→意外事件
时间条件
#危险正在发生（与正当防卫的程度低些，有防御型紧急避险）
意思条件
1.意图（动机）【正当意图&侵害意图可以并存】
2.认识
①偶然避险（主观上没认识到，客观上避险了）
#认识不要说，认识必要说#
“不得已”条件
没有其他合理的方法可以选择
【主要是攻击型紧急避险】
1.不得已的选择问题【对其他合法手段而言】
2.受强制的紧急避险【受他人强制的】（为挽救儿子，而抢劫银行）
限度条件
超过必要限度造成不应有的损害
【相对于正当防卫而言更严格，因为正当防卫针对不法侵害者，紧急避险是危险源+第三人】
保护的法益>=损害的法益
生命>身体健康>人身自由>财产法益
财产法益可以画等号，生命法益不能画等号（舍人救己×
救大多数人舍少数人→×？）
对正当防卫本身不能正当防卫，否则故意犯罪
可以对紧急避险采取紧急避险，是紧急避险。
（三）被害人承诺
1一般的被害人承诺
·如果被害人统一他人对其加害，那么他人不构成犯罪。
·承诺的权限与范围
1.被害人对承诺的法益具有处分权限
2.有一定限度（即使被害人承诺，行为人也有罪）。
【财产、名誉、自由可放弃】、身体权在轻伤范围内可以放弃，超出轻伤范围不能放弃、生命不能放弃
！注：不能超出承诺预设的范围；经过被害人承诺的不构成犯罪，触犯其他犯罪，以其他犯罪论处（女同意与多男淫乱，不构成强奸罪，但构成聚众淫乱罪）
3.时间，事前做出
4.承诺的能力。对承诺的事项的意义、范围有理解能力（精神病人、幼儿）
5.承诺的意思表示→真实意思表示【欺骗、胁迫、乘人之危】
注：动机错误（乘人之危、承诺能力）；作为欺骗、不作为欺骗（单纯利用？）
2推定的被害人承诺
·现实中没有被害人的承诺，但是推定会有。
1.没有承诺
2.得知真相后会承诺（以一般人的合理意愿为标准）
3.为了被害人的一部分法益牺牲更小的法益
4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益
·与紧急避险产生竞合，一个行为属于推定的被害人承诺，也属于紧急避险
（四）其他阻却事由
1、自救行为
·被害人的权利依靠自己救济（通过法律程序难以获得救济的情况下）
【甲车被偷，甲偷回来】
·不法侵害已经结束。恢复权利具有现实必要性【紧迫，难以通过法律程序】，手段具有相当性【造成的侵害<救济的权利】
2、法令行为
·行为貌似有危害，但是基于法律依据，无罪
(1)
政策性行为【发行彩票】
(2)
具有合法性条件的行为【堕胎】
(3)
职权职务行为【警察拘禁罪犯】
(4)
权利义务行为【公民扭送现行犯不是非法拘禁罪，若公民制止正在犯罪的犯罪分子=正当防卫】
第八讲
主观要件
（一）犯罪故意
定义
·明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因为构成犯罪的，是故意犯罪。应当负刑事责任
·构成要素=认识因素（明知）+意志因素（故犯）
！注：刑法上的故意&生活中、行政违法的故意不同
①为盗窃物品而打开火机，造成火灾→打开火机=生活上的故意；不是放火罪，是失火罪
②违反交通法规撞死人→违反交通法规=行政法上的故意，不是故意杀人罪，是交通肇事罪（过失罪）
1.主客观相一致原则
·明知
(1)
行为人→行为人对自身有认识【身份犯：国家工作人员，已感染了性病】
(2)
行为→行为人对自己的行为本身的认识
(3)
行为对象→对行为作用的对象有认识【人当做猎物；许多犯罪的对象是特定的，如窝藏
猥亵儿童罪】
(4)
危害结果→对行为导致的结果有认识【杀人的故意→对死亡有认识；但有些不要求有认识（客观的超过要素/客观处罚条件）：丢失枪支罪】
(5)
因果关系→基本的因果关系有认识，具体的因果关系不要求。
！注：客观决定主观【客观要素决定主观认识】
故意的认识内容→由客观要件决定。
一个要素is客观构成要件要素→故意的认识内容。不是，不需要认识到。
**【认识错误】
甲想打死乙，却打死了丙。乙丙都是他人，所以构成故意杀人罪
2.故意的种类
1)
直接故意：明知（必然、可能）+希望
2)
间接故意：明知（可能）+放任
3)
直接&间接的关系:位阶。直接（高位阶）可以包含间接（低位阶）。间接故意都构成犯罪，直接犯罪必然构成犯罪√
4)
概括的故意→认识到结果的发生，但具体发生的对象范围不确定，对危害结果的数量不确定【确定总的危害结果、但数量范围不确定】一个故意！
①
特点
主观上→一个总的故意，要死人。客观上→对象和数量不确定，死谁？死几个？不确定
②
处理
一个结果：一个罪，如故意杀人罪既遂；数个罪，一个行为，案想象竞合犯处理
5）
择一的故意→两个结果在确定会发生一个。二选一，确定结果的数量是1个，但是不知道是两个中的哪一个
·特点：主观上→认识的危害对象的范围是确定的，只有两个危害对象。认识到只会危害其中一个对象，导致一个危害结果。是两个故意！
数量上→数量确定，仅导致一个结果
·处理：导致一个结果，导致两个结果
【概括故意&择一故意】：
概括是一个故意，主观认识的危害对象和结果不确定。
择一是两个故意，主观认识的危害对象和结果仅一个。
【总结模型】
#实害结果#
1.要么要么→择一；想象竞合犯，择一中。
【警察警犬→主观上可能只打死一个，择一故意→①打死人，故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪未遂，择一重；②打死狗，故意杀人罪未遂&故意毁坏财物罪既遂，择一重；③打死人+狗，故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪既遂，择一重】
2.有可能打死一个，有可能一箭多雕→概括故意
【警察警犬→主观上可能只打死一个，择一故意→①打死人，故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪未遂，择一重；②打死狗，故意杀人罪未遂&故意毁坏财物罪既遂，择一重；③打死人+狗，故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪既遂，择一重】
（二）罪过形式的区分
五对区分&判断
罪过形式
认识因素【具体的实害结果】
意志因素
直接故意
认识到：必然or可能发生
希望（赞成票）
间接故意
可能发生
放任（弃权票）
过于自信的过失
可能发生，本应避免
不想发生（反对票）
疏忽大意的过失
没有预见到，但应当预见到
不想发生
意外事件
没有预见到，且无法预见到
不想发生
不可抗力
预见到，但无法避免
不想发生
总结：
电工关高压电闸
直接&间接
认识&意志
主观&客观
1.认识因素：直接→明知必然会产生某结果；间接→明知可能
2.意志：直接→希望发生；间接→放任：结果发不发生都行
间接故意&
过于自信的过失
过于自信的过失：已经预见→轻信能够避免→发生危害结果
区分：
1.相同点：都已经预见到结果可能发生
2.区别：
主观上：间接：放任
；过于自信的过失：反对
客观上：间接故意没有采取避免措施；过于自信的过失采取了避免措施
避免措施
&
危害措施
融为一体（认为会把握好分寸）
看避免措施的效果如何：
特别不佳：间接故意
疏忽大意&
过于自信
疏忽大意的过失：应当预见（前提）→疏忽大意（原因）→没有预见（事实）→发生危害结果
1、应当预见（没有预见）≠已经预见
2、无避免措施
疏忽大意&
意外事件
意外事件：无法预见→没有预见→发生危害结果
区分：
相同点：都没有预见到危害结果可能发生
区分点：判断核心点在于是否具有结果预见可能性
常见错误：误将“没有预见”当做“没有预见可能性”，没有预见≠“没有预见可能性”
没有预见可能性=意外事件
有预见可能性=疏忽大意的过失
过于自信的过失&
不可抗力
不可抗力：已经预见→无法抗拒→发生危害结果
区分：
相同点：二者都已经预见危害结果可能发生
区分点：是否具有结果避免可能性
结果避免可能性的时间点是：过失行为时，而非危险临界时。
过失犯罪&
故意犯罪
位阶关系
事项
故意犯罪
过失犯罪
成立条件
一般不要求发生实害结果
要求发生实害结果
主观罪过程度
较重，因此刑罚也较重
较轻，因此刑罚也较轻
未完成形态
有（包括间接故意）
无，只有成立与否
共同犯罪
有（故意&故意）
观点展示：行为共同说认为有，犯罪共同说认为无
处罚
处罚故意犯罪是原则
处罚过失犯罪是例外，须刑法明确规定
（三）*事实认识错误
定义
→
主观认识≠客观事实
1.解决的问题→主客观不一致，行为人是否仍成立故意犯罪？既遂？未遂？
2.做题步骤：①辨认，哪种认识错误？
②处理，看处理规则
辨认
1.两阶层：客观（危害行为）、主观（犯罪故意）
2.故意与认识错误的关系：看主客观是否一致?
3.预定对象&实害对象是否一致→同一构成要件内的认识错误（人是人，物是物）、不同犯罪过程要件的错误（人作物，物作人）
4.*同一构成要件内的认识错误是对象错误？打击错误？
模型1：看到一个人，朝着开枪→对象错误。有故意杀人的犯罪故意，杀人的动机错误，杀错了。
模型2：看准了人，打错了人→打击错误，实害对象无故意，过失。
模型3：甲乙在一起，仍朝二者开枪→对实害结果是故意，没有事实认识错误，间接故意。
两步走：
对实害对象&
过失（意外事件）：打击错误
结果持何种心理
故意（间接故意）：行为时对实害对象的身份
有：对象错误
有无认识错误
无：间接故意（无任何事实认识错误）
三个行为模型
p99
[隔离犯、教唆犯]
1.行为人对实害对象、结果是什么心理。
2.行为时对实害对象的身份有无认识错误。
·教唆犯对实害对象是什么心理，过失→过于自信的过失，预见会杀错人。打击错误。
早期理论的缺陷
1.用主观原因与客观原因来区分
2.用结果发生时的行为人心理来区分【行为与故意同时存在】
3.用预害对象是否在现场来区分
以犯罪行为时为标准
同一犯罪构成内的错误
1.对象错误
2.打击错误——观点展示，逻辑推理【具体符合说（保障人权，看事实）；法定符合说（保护法益，修改为故意）】
3.打击错误+对象错误
4.打击错误（具体、法定）+偶然防卫（结果无价值论、行为无价值论）
5.因果关系错误【狭义的因果关系错误，结果的推迟发生】
狭义的因果关系错误，成立故意犯罪既遂
结果的推迟发生：前行为（故意杀人行为）+后行为（抛尸行为）=（多数）多因一果【故意杀人罪既遂】；（少数）【只有后行为有因果关系，故意杀人罪未遂+过失致人死亡罪
并罚】
6.结果提前实现：前行为（杀人预备）+后行为（实行行为）=前行为是着手，实行行为【故意杀人既遂】，否则，故意杀人罪犯罪预备+过失致人死亡罪
想象竞合①判断有无着手行为【现实紧迫直接的危险】，有——故意杀人罪既遂
无——想象竞合②有着手行为，则判断有无着手故意。
（多数）认识到着手行为，就有故意
（少数）认识到行为+实害结果，才有故意
不同犯罪构成间的错误
1.处理办法：两次三段论推理，按罪名推理
2.罪名之间包容评价关系，a+b
&
a
A+B
A【A罪既遂】
盗窃罪
侵占罪
故意杀人罪
故意伤害罪
强奸罪
强制猥亵罪
绑架罪
非法拘禁罪
拐卖妇女儿童罪
非法拘禁罪
第九讲
（主观）责任阻却事由
（一）责任年龄
（二）责任能力
1.年龄
0-不满14岁：完全无责任年龄【生日第二天】
【12-14：故意杀人、故意伤害罪、致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾】
14-不满16岁：相对责任年龄，8种犯罪
【故意杀人、故意伤害致人重伤罪或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪】
【法条竞合：抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】
已满16岁-：完全责任年龄【16-18岁，75岁-
：减轻责任年龄】
2.能力
【辨认+控制】
1.完全有责任能力
2.相对有责任能力【半精神病】
3.完全无责任能力
【特殊人群】：间歇性精神病、聋哑人、盲人、醉酒人、吸毒人。
·注：利用这种特点实施犯罪=故意犯罪
3行为&责任同时存在1.行为&故意同时存在2.行为&责任年龄
3.行为&责任能力
4.例外：原因自由行为【有责任能力的人，故意、过失让自己陷入无责任能力的状态，在该状态下实施法益侵害行为】
·梦游、病理性醉酒
·主流观点：承担刑事责任
（三）法律认识错误
（四）期待可能性
1.法律认识错误
1.区分：
1、事实认识错误【认识自己在干嘛，事实判断。构成要件事实（危害行为、行为对象、危害结果）】
2、法律认识错误【刑法禁止？】
①法定犯（援引行政法）【对行政法认识错误，属于事实错误】
②自然法（不需要援引，国内外都有）
2.审查：
先审查：事实认识错误（主观要件）→法律认识错误（责任阻却事由）
3.结果：
事实认识错误，构成要件事实错误，排除犯罪故意
法律认识错误，不能阻却责任，但违法性认识可能性则阻却责任，（听信有权机关的正式答复）
涵摄错误：对大前提（法律规定解释）认识错误
2.期待可能性
期待行为人做出合法行为，但根据具体情况，不能期待行为人做出合法行为时，行为人即使做出了违法行为也不值得谴责。
第十讲
犯罪形态
(一)犯罪预备
(二)犯罪未遂
(三)犯罪中止
(四)犯罪既遂
第十一讲
共同犯罪
是否共同制造了法益侵害事实【客观】
能不能谴责【主观】
一、《刑法》的制定与修改
我国的刑法制定是1979年7月1日制定的。1997年3月14日进行了修订。先后修订了八次。我国现行的刑法就是1997年10月1日起实行的刑法。近20年来先后修订了八次。随着社会的发展进步，新型犯罪不断出现，参照国外发达国建的立法例，我国新的刑法也正朝着人性化的处罚方向发展。所以，我国的刑法也在不断的、定期的在修改。
二、《刑法》的结构及构成
我国的刑法大体分三部分，一是总则部分。二是分则。三是附则。总则有五个部分：
1、刑法的任务、基本原则和适用范围；
2、犯罪；
3、刑罚；
4、刑罚的具体运用；
5、其他规定。分则有十大类犯罪。
1、危害国家安全罪；
2、危害公共安全罪；
3、破坏社会主义市场经济秩序罪；
4、侵犯公民人身权利、民主权利罪；
5、侵犯财产罪；
6、妨害社会管理秩序罪；
7、危害国防利益罪；
8、贪污贿赂罪；9渎职罪；
10、军人违法职责罪。附则。一条，就是刑法实施的时间：1997年10月1日。这部刑法总共452条和八个修正案。
三、《刑法》的基本原则
主要有三项：一是罪刑法定原则。刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明 文规定为犯罪行为的，不的定罪处罚。二是平等原则。刑法第四条规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。三是罪行相适应的原则。刑法第四条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担刑事责任相适应。
刑法大体包括两个方面：一方面是什么犯罪；另一方面是如何进行处罚。
四、什么是犯罪和犯罪的构成要件
什么是犯罪，刑法第十三条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这就是刑法的概念。
从刑法学讲，犯罪构成有四个要件：
1、主观要件；
2、客观要件；
3、主观方面；
4、客观方面。今天主要讲一下主观要件。主观要件就是故意犯罪和过失犯罪。
故意犯罪就是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。
过失犯罪就是应当预见自己的行为可能发生危害社会 的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
五、什么情形不构成犯罪
1、不可抗力。行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。如：---------。
2、不满十四周岁的人犯罪不负刑事责任。对于刑事责任年龄，刑法规定为：已满十六周岁的人犯罪，应负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的认，犯故意杀人、故意伤害致人重伤的或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
3、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是，应当责令他的家属或者监护人严家宽管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己 行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是，可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
4、又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
5、正当防卫行为。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的，应负刑事责任。但是应当减轻处罚或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。
6、紧急避险。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。以上讲的是什么是犯罪，以及不构成犯罪的情形。
六、刑罚及刑罚的种类 刑罚分主刑和附加刑两种。
主刑分五种。一是管制；二是拘役；三是有期徒刑；四是无期徒刑；五是死刑。
1、管制的期限，为三个月以上二年以下。
2、拘役的期限，为一个月以上六个月以上。
3、有期徒刑的期限，六个月以上十五年以下。
4、无期徒刑。减刑不能少于十年。
5、死刑。死刑有几种特殊情况。一是如果不必要立即执行，可以判处死刑，同时宣告缓期二年执行。二是犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。三是审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑。
附加刑有三种：一是罚金；二是剥夺政治权利。
1、选举权和被选举权；
2、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
3、担任国家机关的权利；
4、担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。期限是一年以上五年以下。对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。三是没收财产。指犯罪所得财产。
以上讲的是刑法的基本结构和基本内容。
七、涉及金融犯罪的有关法律条款
（一）高利转贷罪
《刑法》一百七十五条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转借他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款规定的，对单 位判处罚金，并对直接负责人的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
（二）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪
《刑法》一百七十五条规定（刑法修正案六增加的）：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失的或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；单位犯前两款规定的，对单位判处罚金，并对直接负责人的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
（三）非法吸收公众存款罪
《刑法》一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前两款规定的，对单位判处罚金，并对直接负责人的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
（四）违法发放贷款罪
《刑法》第一百八十六条规定：“银行或者其他金融机构 的工作人员违反国家规定发放贷款，数额军医大或者造成巨大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，以照前两款规定从重处罚。单位犯前两款规定的，对单位判处罚金，并对直接负责人的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。关系人的范围，依照《中华人共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”
（五）吸收客户资金不入账罪
《刑法》第一百八十七条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员、吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成巨大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前两款规定的，对单位判处罚金，并对直接负责人的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
八、与金融工作有关的，容易构成犯罪的条款
（一）侵占罪
《刑法》第一百七十条规定：“将代为保管的他人财产非法占为己有，数额较大的，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大的或者有其他严重情节的，处 二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
（二）挪用资金罪
《刑法》第一百七十二条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月的，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业 以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
（三）贪污罪
《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公司财务的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财务的，以贪污论处。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
《刑法》第三百八十三条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
1、个人贪污数额十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
2、个人贪污数额五万元以上不满十万元的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产。
3、个人贪污数额五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。
4、个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污的数额处罚。
九、如何预防犯罪
（一）要开展金融工作的职业修养和道德操守教育。
（二）要加强金融业务学习，提高专业技术水平。
（三）要建立健全完善的工作制度和工作机制。
一、刑法理念的产生
宏观上来看的话, 选择用报复来解决问题是一种报仇的的做法, 这个是不道德的, 而从本质上看, 报复单单是犯罪人所采取的方式方法到头来推翻自己的观点。名人曾这样说过:人性都是善良的, 只是复仇的想法在一次次的被唤起之后就形成了一个具象的复仇行为了。另一方面从形式上认识的话, 由于复仇是一种变相的伤害, 她的做法的对错, 自然就有他的突然发生性。在没有法律和法官的社会下, 刑罚通常就蒙上复仇的性质, 但是因为他具有主观意识控制能力, 由此和内容大相径庭, 因此至始都是有弊端的。在没有开明化的民族, 复仇严重不免造成新的不法现象出现, 复仇永远没有尽头。在现在很多法文规定中, 也存在着重复报仇的色彩。想要解决这个冲突问题, 这就要求人们在主观利益和主观形势下, 还要从权威的突发性下突破, 因此, 就不需要复仇, 确实维护刑罚正义的做法。
到现在, 近代的刑法观念形成了整体的图章:犯罪就是对正义的一种没有道理的侵犯, 刑法是大众权利代替社会对违法犯罪人员的一种惩罚;犯罪是犯罪分子主管和客观上的错误表现;刑罚一种为了达到正义的特殊方式方法, 虽然它的性质是一种变相的报复, 但是他不是通俗意义上的报复。近代刑法的观念是刑法学的一个起始点, 而不是一种最终结果。
二、将客观归罪过度到救赎主观的罪恶
古代刑法的宗教色彩显得更严肃和神秘。在宗教里, 人的死亡其实是另一种开始, 只有赎掉自己的罪恶才会回到天堂。虽然耶稣的死是因为他触犯了法律, 但从另一方面来说耶稣的死也是在为人们赎去罪恶, 这就使得一些非基督徒的人也很尊敬耶稣。上帝在一定时间时会裁判人们的行为, 好人会进天堂, 坏人就会下地狱。上帝是万能的, 也是公平的, 他会赐给善良正义的人幸福快乐, 也会让那些罪恶的人受到严酷的刑罚, 这就成为了非常明显的对比。这就与现在的刑法有很多异曲同工之处, 虽然有上帝和神的存在, 但却是一个完整的裁判制度。
在中世纪的时是基督教发展鼎盛时期这时的基督教必须要规定一些管理信徒的概念章法。但是他们居然在日常的处事方法上把刑法赋予上身的思想作为教条主义应用。这就使得犯罪和惩罚存在着因果关系, 刑法不仅是解决罪犯和被害人的矛盾, 而且还要消除罪犯的主观罪恶感, 用刑罚来否定犯罪的意志, 这和黑格尔的理念有相似的地方, 他们不同的地方就是基督徒属于神学, 黑格尔的理念更实际。
中世纪宗教教义开始体现出了寺院法, 这成为了宗教的大体思想指导。当时的寺院法一定程度上知道了近代刑法的产生, 寺院法不但惩罚犯罪者, 还从他们的思想上对他们进行改造和教育, 这一方面和现代的改善刑法主义是一样的。宗教和刑法混杂在一起是在中世纪阶段, 后来在宗教改革之后才把刑法和宗教才分离开来, 不过他们两者之间还有很多地方相似, 相连的, 在很多地方都可以看出法律的设定是参照了宗教教义的。
三、刑法人道主义
在以前惩罚体系是非常残酷野蛮的, 有些极为残忍。通奸现象在古代广泛存在, 但若无公然矛盾冲突, 一般都不会受到惩罚, 可以一旦通将奸事件公开出来, 就有让整个民族国家陷入危险, 甚至于影响她的生存, 所以在以前通奸的犯罪制裁特别严重, 只要公开便会严烈惩罚。关于专制刑法, 法国的福柯做过详细考证, 资料全面, 法国大革命之前存在最普遍的就是肉体惩罚, 制造各种极型折磨犯罪人的肉体, 或直接绞死或断手断舌或车裂或焚烧或肢解, 或两种酷刑同时进行……福柯嘲讽这种惨绝人寰的行为为技术, 他列举的酷刑中有三大特征, 其一, 酷刑指定的伤痛可以估量和具象, 依据所犯罪的层次施行不同程度的刑事处罚。第二, 相对斩首的瞬间痛苦而言, 古代死刑却是通过绞刑使这种痛苦进行延长, 而痛苦到极点的便是肢解。第三, 通过极刑, 使人在死亡之前的痛苦达到最剧烈最精细。
18世纪资产阶级刑法人道主义对残酷的刑罚进行了反动, 资产阶级领域反对基督教的晚期教义和君主专制制度, 从马基雅维德反基督道德观中有这个时代的理性主义特点的展示, 那就是用目的来证明所使用的手段是正确的, 到耿德罗的反宗教情绪就需要用, 最后一个教士的肠子绞死最后一个教士这些理论中体现。即应该从事物的本质来看待问题, 不应根据神的前提来演绎该人类制度, 人有自己的理性和情感, 绝不应是上帝的玩物, 从君主和臣民的关系上来分析, 君主的圣神权力应当被民主权所取缔。
总而言之, 犯罪不但是犯罪人主观意义上的一种犯罪行为, 更是客观上的侵害和犯罪行为, 从刑法本质上说是一种可以报复的, 但其绝不包含复仇, 而应是正义的彰显。而且我们必须知道, 刑法观念肯定不是近代刑法学的终结者, 仅仅是只是一个起点而已。
参考文献
[1]史浴人.论近代刑法和刑法观念的形成[J].商, 2013.
【关键词】 罪刑；法定原则；刑法司法；解释
罪刑法定原则的基本含义就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度各国刑法中最基本的，最重要的一项准则。
一、罪刑法定原则刑法司法解释
罪刑法定原则的内容极其丰富，它对刑法的指导意义也甚为广泛，我们不能只对其作简单化的教条理解。认为对新刑法第3條规定的罪刑法定原则应从以下两个方面去理解：只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”是指广义上的刑法，它包括刑法典、单行刑法的附属刑法。刑法典，包括刑法总论和刑法分则的规定。单行刑法是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的规定犯罪与刑罚的规范性文件。附属刑法是相对于单一刑法而言的，是指在非刑事法律中为了保护该法律所保护的社会关系而规定的、刑法典和单行刑法所不具有的有关犯罪和刑罚的规定的总和。
二、我国罪刑法定原则司法化的现状
新中国成立以后，很长一段时间我们甚至连一部刑法典都没有，更不要奢望有罪刑法定原则了。1979年颁布的刑法典对罪刑法定原则未做明确规定，却明文规定了被大多数国家所抛弃的类推适用，虽说这是一种经过严格限制的类推制度，但它还是与罪刑法定原则相悖的。罪刑法定原则的立法没有实现，罪刑法定原则的司法化也无从发展。
坚持法不溯及既往原则，不仅是对司法机关的要求，更是对立法机关的要求。但是，1997年之后，我国还是普遍存在着“严打”、“集中整治”某些犯罪等“运动式”的刑事司法实践，并在这些实践中出台了一些关于溯及既往的规定。例如，“严打”斗争初期通过的追究犯罪的刑法“从新原则”、“从重从快”，就明显违背了罪刑法定原则，至今没有明文废除。第二，“疑罪从有”的意识影响罪刑法定原则司法化进入司法实践。我国《刑事诉讼法》第162条确立了“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，即所谓“疑罪从无”，但在司法实践中这一规定往往得不到很好的贯彻。法治是需要付出代价的，为了不使错误的定罪量刑造成对无辜者的伤害，必须对威力强大的国家机器作有效的限制，而这种限制的代价之一，就是必然使极少数人可能逃脱了法网。罪刑法定原则在司法实践中难以实现的主要原因，不在于法律的技术性规定不完善，而在于人们头脑中没有确立一种人文关怀的刑事法治的信念。
三、提高罪刑法定原则的刑法司法适用性
（一）提升刑事司法理念
（1）树立限制刑事司法权、保障人权的刑事司法理念
罪刑法定原则实际上是在国家的刑法权和公民的个人自由之间划出了一条明确的界限，司法机关只能在法律规定的范围内认定犯罪和惩治犯罪，不能超越法律的规定，而公民个人只有在其行为触犯刑律的情况下才应当受到刑事追究，否则他就是自由的。有相当部分学者认为，既要打击犯罪，又要保障人权，打击犯罪和人权保障并不是矛盾的。如果打击犯罪和人权保障能够合二为一，那何乐而不为呢?但是，在很多情况下，打击犯罪和人权保障这两种价值往往存在冲突。强调或者过分追求打击犯罪，就会以牺牲人权保障为代价，强调人权保障势必会削弱打击犯罪。当两者存在冲突的时候，怎样来处理这两者的关系?是宁愿保障人权，削弱或者牺牲打击犯罪，还是相反，为了打击犯罪，宁可降低人权保障范围或者牺牲人权保障范围?这才是在法治社会要做出的重要选择。过去过分强调打击犯罪，忽视了对人权的保障，随着法治进程，我们应当把人权保障放在一个更重要的位置，打击犯罪决不能以牺牲人权保障为代价。
（2）重视刑事司法中的形式理性
形式理性与罪刑法定原则有密切联系，罪刑法定原则建立在形式理性基础之上。在罪刑法定原则下，一个行为是否构成犯罪，就要看是否有法律明文规定，只有当法律有明文规定的情况下才能认定犯罪。因此，法律是否有明文规定，就成为罪与非罪的标准，这样一种思想，就是一种在有罪无罪判断上的一种形式理性思想。在我国司法实践中，碰到一个案件首先考虑的是这个行为有没有社会危害性，在考虑了有没有社会危害性的基础上再来考虑有没有法律规定。这样一种判断是先作事实判断再作法律判断，这样的思维方法是和罪刑法定原则司法化相背离的。罪刑法定原则要求首先应当考虑的是行为。
（二）刑事司法活动中应严格遵循罪刑法定原则
在司法活动过程中，严格遵循罪刑法定原则的关键是如何认识和处理罪刑法定与司法裁量之间的关系。司法机关对被告人应否定罪，对犯罪人应判处何种刑罚，均应严格遵循刑法的规定，严禁法外定罪和法外量刑，这是罪刑法定原则对刑事司法的最基本要求。但是，徒法不能自行，法律的实施离不开人的因素。司法裁量权作为司法权的一种，它对于案件的正确处理是十分必要的，法官在刑事审判中正当地行使自由裁量权，按照社会发展的需要补充以新的内容，使法律与社会同步渐进地发展，从而既可以避免突变性立法，又可避免不必要的社会震荡和阻碍经济发展。因此，在司法活动中，法官的能动作用是保证法律正确实施的重要因素。罪刑法定并不排斥执法者的司法裁量，它应当也能够容纳司法裁量。但是，罪刑法定原则下的司法裁量是应受到限制的，因而刑法对绝对的自由裁量是不能容忍的。因为绝对的自由裁量是一种无法司法，是一种人治的表现。所以，在司法实践中贯彻罪刑法定原则，一方面应严格适用刑法，另一方面也不能机械地理解罪刑法定原则，认为罪刑法定就是简单地“对号入座”，不加以区别地定罪量刑。
参考文献
[1]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版；
[2]马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1997年第1版；
[3]王俊华：《试论罪刑法定原则的价值取向与机能协调》载《当代法学》2002年第12期；
（作者单位：咸阳市三原县人民法院）
注：本文为网友上传，旨在传播知识，不代表本站观点，与本站立场无关。若有侵权等问题请及时与本网联系，我们将在第一时间删除处理。E-MAIL：iwenmi@163.com
扫一扫微信支付
