办理侵占罪案件应注意区分的几个问题的研究

办理侵占罪案件应注意区分的几个问题的研究（通用2篇）

办理侵占罪案件应注意区分的几个问题的研究 篇1

最近，深圳机场清洁女工梁某“拾金”案经新闻媒体报道后，引起社会公众的广泛关注和法学界关于本案定性的激烈争论。笔者认为，此案的定性涉及到占有物与脱离占有物、遗忘物与遗失物、侵占遗忘物与盗窃、侵占行为与侵占罪等问题的区分，这也是侵占罪理论研究不可回避的重要问题。为此，笔者结合此案就这些问题展开论述，以期引起学界同仁的重视。

一、基本案情与问题所在

2008年12月9日上午，深圳机场清洁女工梁某看到一个小纸箱在行李车上无人看管，以为是乘客丢弃的，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车中，推到机场一残疾人洗手间内放置。后经同事打开查看，发现里面是一包包的黄金首饰。她获知后并未上交，下午下班时带回了家。后来查明，梁某拿走的是某珠宝公司王某携带的重14公斤、内装价值261万元黄金首饰的纸箱。王某因机场不予办理托运而暂时离开纸箱去其他柜台找值班主任咨询，回来后未见纸箱即以被盗报案。公安人员得知是梁某拿走了纸箱后，到梁某家中追回了纸箱并带走了梁某。[1]

此案定性涉及到如下几个问题必须查清：(1)梁某拿回家的黄金首饰是有人占有的占有物还是无人占有的脱离占有物。(2)如果是脱离占有物，那么，是遗忘物还是遗失物，这还涉及到二者有无区分必要的问题。(3)如果是遗忘物，又认为遗忘物不同于遗失物，那就要查清拿走遗忘物的行为性质是侵占还是盗窃。(4)如果是侵占，则要进一步弄清是属于一般的侵占行为还是构成侵占罪。

二、占有物与脱离占有物的区分

占有物是有人掌握或控制的财物，如佩带在身上的金银首饰;脱离占有物则是处于无人掌握或控制之下的财物，如不慎丢失在荒郊野外的手机。占有物与脱离占有物一般不难区分，但在物主将财物放置在一定的场所，短时间离开并声称一直未忘记时，财物是否仍在物主的占有之下，则难以判定。通常要根据财物的特性(如形状、大小、价值等)、放置的地点、放置的时间等来作判断。一般来说，如果是体积大而重并且价值昂贵的物品，即便是放在露天野外，并且没有人在附近看守，往往也可以认定为是在物主或放置者的占有之下。但如果是体积很小的物品，放置在公共场所，甚至放置在露天广场，又放置了较长时间，并且物主或放置者已离开现场，物品不在其视线范围内，即便物主或放置者声称并未忘记，也不能认为该物品仍在其占有之下。如某人将装在衣服口袋中的钱包拿出来，放在有很多人进出的车站候车室占座位，随后到候车大厅上厕所，半小时后才返回，发现钱包已被人拿走。对其放置的钱包，就不能认为仍在其占有之下。因为按照一般人的占有观念，能随身携带的价值较高的小件物品，是不能随意放置在有很多人进出的公共场所的，即便是物主有意放置在这种场合，往往也会被他人认为是脱离物主占有的遗失物。

就上述“拾金”案而言，梁某拿走的纸箱是否仍在放置者的占有之下，是与案件定性有重要关系的问题。因为如果纸箱仍在放置者的占有之下，那么，梁某就是将他人占有之下的大量财物擅自拿走了，如果其主观上对此有认识，那就构成盗窃罪。如果其主观上有误认，以为是物主遗弃之物而拿走，则由于其主观上不具有窃取他人占有之下财物的故意，即不具有盗窃的故意，而不构成盗窃罪。理由在于她取得占有(即拿走他人财物)时，并不认为财物仍在他人占有之下，也就是对所拿之物的性质产生了认识错误(即对象错误)，从而使其不具有将他人占有之下的财物拿走(即夺取占有)的意识。而盗窃罪是一种夺取占有的财产罪，只有行为人明知财物在他人的占有(掌握或控制)之下，采取自认为不使财物的占有者或管理者发觉的方式而取得，才可能认定其有盗窃的故意。不能因为其后来明知自己“误拿”了他人大量财物后，还将财物带回家，即产生了非法占有他人财物 的目的，就认定为构成盗窃罪。不过，在她发觉自己“误拿”了他人财物之后，自然就应当承担起返还财物的责任。如果不想返还，产生了据为己有的恶意，就有可能要对自己不返还他人财物的行为负刑事责任，即有可能构成侵占罪。

如果梁某拿走的纸箱已不在放置者的占有之下，属于放置者遗忘或遗失之物，梁某对此有认识，作为机场候机大厅的清洁工，对旅客遗忘或遗失之物，又有收起来交公的义务，那么，其行为的性质就不是盗窃，而有可能属于侵占。判断纸箱是否仍在放置者的占有之下，无疑应当考查放置者王某对放置在行李车上的纸箱是否存在暂时遗忘的问题。而遗忘与否由于是人主观上的一种认识状态，又往往需要当事人来陈述。可是，完全按当事人的陈述来认定其遗忘与否，并作为判断财物是否属于遗忘物或遗失物的根据，则有可能得出错误的结论。因为放置财物者完全有可能出于自身利害关系等考虑，作出违反客观事实的陈述。正因为如此，某种财物是否属于遗忘物或遗失物，有时需要从客观方面来作判断。就上述梁某拿走的纸箱而言，虽然放置者王某声称一直未忘记自己的纸箱放在行李车上，只是要到附近柜台交涉托运事务才暂时离开财物放置地。但既然纸箱装有贵重财物并被放在行李车上，按一般人的做法自然是将其推到柜台附近去交涉事务，而不是放置不管使其长时间脱离自己的视线范围。因此，应当认定王某事实上已暂时脱离对放在行李车上纸箱的占有。

三、遗忘物与遗失物的区分

在确定财物已脱离物主(所有者或管理者)占有的情况下，要认定拿走这种财物者有无构成侵占罪的可能性，还得进一步查清拿走的财物是遗忘物还是遗失物。

由于我国刑法第270条第2款明确规定，只对侵占遗忘物和埋藏物这二种脱离占有物的行为，才可能按侵占罪定罪处罚。那么，遗忘物与遗失物是否具有相同的含义，就是必须弄清的问题。如 3

果说二者含义不同，根据罪刑法定原则，侵占遗失物就不可能构成侵占罪，区分遗忘物与遗失物就具有特别重要的意义。否则，也就无区分的必要了。

关于遗忘物与遗失物有无区别，目前我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同主张。肯定说认为，遗忘物与遗失物不同;[2]但否定说认为，遗忘物实际上就是遗失物。[3]在笔者看来，我国刑法第270条中所说的“遗忘物”是同遗失物有差别的概念，不可混为一谈。这首先是因为立法上使用“遗忘物”一词是经过了慎重选择的，并非是把它与“遗失物”不加区别、任意混用的结果。早在79年刑法颁布前的一些刑法草案中，就曾有关于“侵占遗失物犯罪”的规定。[4]在修订79年刑法的过程中，也有刑法修改稿使用过“遗失物”的概念。[5]但正式公布的修订稿在权衡利弊的基础上改成了“遗忘物”。其次，我国刑法上提出“遗忘物”的概念有其特殊的历史渊源。由于我国79年刑法中没有侵占罪、以及侵占遗失物等罪的规定，对于实践中发生的非法占有他人遗失物的行为如何处理，就成为一个难题。因为在通常情况下遗失物的所有人或占有人已完全失去对财物的控制，把所有取得遗失物的行为都当盗窃罪处理显然不妥当。但是，一概不当犯罪处理也有弊病。于是，学者们提出了遗忘物的概念，主张对非法占有遗忘物的行为以盗窃论处，并将遗忘物与遗失物区别开来，认为遗忘物是所有人或占有人有意放置某处，只是由于一时疏忽而忘记拿走的财物，应将其视为尚未完全脱离所有人或占有人控制的财物，因而非法占有这种财物有可能构成盗窃罪。至于非法占有遗忘物之外的遗失物，则不能当犯罪处理。虽然也有不少学者并不赞成这种观点，但作为我国刑法理论上具有特定含义的“遗忘物”的概念，已被刑法理论界和司法实务界所广泛接受。[6]再次，从立法精神来看，我国刑法第270条对侵占罪的处罚范围是严格加以限制的，该条之中用“遗忘物”而未用“遗失物”的概念，也是为了限制侵占罪的处罚范围，即对侵占一般遗失物的行为不以犯罪论处，只对侵占放置在特定场所、占有者忘记拿走的遗忘物(或许可以称之为特殊遗失物)的行为，才酌情当犯罪处理。

至于遗忘物与遗失物如何区分?有论者提出，应当从丢失财物者是否立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻找、拾得者是否知道失主等方面来作判断。[7]但在笔者看来，由于遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在他人能有效管理之场所的财物，遗失物则是不慎丢失在无人管理之场所或有很多人进出、管理人不能有效控制之公共场所的财物。二者的最大的差别不在于丢失财物者是否立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻找、拾得者是否知道失主，而在于财物是否遗留在属于管理者能有效管理、控制该财物的场所，能否认定丢失的财物已置于管理者的占有或控制之下。例如，旅馆的客房、居民的住宅、出租的汽车等是属于管理者、主人能有效管理控制的场所，客人将财物遗留在这样的场所忘记带走，这种财物就是遗忘物，一般应认为财物已置于管理者、主人的占有或控制之下，管理者、主人有代客人保管其遗留之财物的义务，如果违背这种义务而予以侵吞，就可能构成侵占罪。反过来，如果财物丢失在荒郊野外等无人管理的场所，或者丢失在公共广场、车站码头等有很多人出入、管理者很难有效控制的公共场所，则不论丢失者是否立刻回想起准确的丢失地点、马上返回寻找，都不能认为是遗忘物，而只能视为一般的遗失物。

应当注意的是，尽管财物遗留的场所对区分遗忘物与遗失物具有至关重要的意义，但这只是就一般体积较小并且人能随身携带的物品而言的。体积大而重又无法随身携带的财物，即便是堆放在荒野之地，并且无人看管，也应当认为是在物主的占有之下，不能认定为是已脱离占有的遗忘物或遗失物。至于遗留在公共场所(如车站候车大厅、机场候机大楼等)的财物，还得从财物的体积大小、轻重程度、经济价值等来作具体分析，以确定公共场所的管理人员对遗留在该场所的财物有无管理的可能性。例如，对旅客遗留在候机大楼、候车大厅的大型行李箱，机场、车站的有关管理人员就具有一定的管理可能性，旅客忘记拿走的，就可以认定为是遗忘物。但对体积很小的财物，如首饰、钱包等，由于进出这种场所的人员众多，场所的有关管理人员也不可能有效管理，因此，旅客不慎遗留在这种场所的这类财物，就只能认定为是遗失物。

就上述梁某拿回家的纸箱来论，如果认定为已脱离放置者王某的占有，王某又并无遗弃的意思，那就要进一步弄清是属于遗忘物还是遗失物。由于纸箱有较大的体积，又比较重(14公斤)，并且箱口贴有封条，还放在行李车上，机场对这类物品出机场大楼时，还有可能要检查，要求物主出示有关证件，这就充分说明机场对遗留在候机大厅内的这类财物有管理可能性，自然应该认定为是遗忘物。

四、侵占遗忘物与盗窃的区分

行为人以非法占有为目的取得他人的遗忘物，并不一定就是侵占遗忘物。“认定侵占遗忘物，必须把握以下几点：一是他人的财物遗忘在行为人的直接控制范围之内，例如，行为人的家中、货摊上、汽车上等。二是行为人没有用犯罪的方法使他人财物处于自己的控制之下，即具有持有的合法性和无罪过性。三是明知是他人的遗忘物，而占为己有，拒不交出。” [8]这几点要求是由遗忘物和侵占行为的特点所决定的。

如前所述，遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在有人能有效管理之场所的财物。一般认为，这种财物已置于特定场所管理者的占有或控制之下，管理者一旦发现，就有代所有人保管财物、并有将其交给所有人的义务。如果管理者不履行这种义务，拒不退还遗忘物，这同侵占他人委托自己保管的财物具有同样的性质，因而构成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者将财物拿走，如与他人同住一间客房的某旅客，将先离店的另一位旅客留在房间的遗忘物拿走，乘坐出租车的客人下车时将前一位客人留在车上的遗忘物拿走，这都不属于侵占遗忘物，而是盗窃行为。因为遗留在这种特定场所的遗忘物，即便是旅馆的管理者、出租车司机尚未发现，也由于其对自己的旅馆内、出租车内的财物概括地占有着，因此，所有人之外的第三者私下拿走，是一种夺取他人占有下的财物的行为，不符合侵占罪的本质。而避开财物占有者的视线取得其占有之下的大量财物，完全符合盗窃 6

罪的构成要件，无疑应该定盗窃罪。我国的司法机关过去对这类案件就是这样处理的。早在97年刑法修订之前，由于79年刑法中没有规定侵占罪，对于侵占他人遗忘物的行为要定罪处罚，就只能按类推的方法，比照盗窃罪的条文定“侵占他人遗忘财物罪”。从已经判决的案件看，这是指行为人明知是他人遗忘在自己合法控制范围之内的财物，而加以侵占，拒不归还。例如，顾客在商贩摊位上购买物品，将手提包(内有价值万元的财物)遗忘在摊位上忘记拿走，商贩明知是该顾客的遗忘物，见财起意将其藏匿，在顾客回来寻找时，谎称未发现，拒不交出，即以“侵占他人遗忘财物罪”论处。至于物主将财物遗忘在他人控制范围内，行为人趁他人不知，秘密将该遗忘物窃为己有的，则是以盗窃罪论处。[9]

就前述“拾金”案而论，如果梁某拿回家的纸箱属于遗忘物，那么，其行为是盗窃还是侵占遗忘物，就成为需要进一步查清的重要问题。假设梁某是一般的旅客，将候机大厅里他人的遗忘物顺手牵羊拿走，这无疑是窃取了机场概括占有之下的财物，当然构成盗窃罪。但梁某毕竟是机场候机大厅的清洁工，她有无代为保管大厅里旅客的遗忘物的职责，就成为定性的关键所在。如果按机场的规章制度，作为清洁工的梁某不能代为保管甚至移动大厅里旅客的遗忘物(如只能由保安人员或柜台服务人员来处理)，梁某就是将机场概括占有之下的财物拿走了，存在夺取他人占有之财物的问题，其行为的性质就是盗窃;如果按有关规章制度，清洁工在做清洁卫生的过程中发现有旅客的遗忘物，就应该负责收起来代为保管或交机场有关部门保管处理，那就意味着梁某将王某放在行李车上的纸箱拿到清洁车上推到洗手间，是其职责允许的行为，并非是夺取他人占有之下财物的行为，因而不构成盗窃。她将纸箱拿回家，这是把自己合法占有之下的他人财物据为己有，性质属于侵占。

五、侵占行为与侵占罪的区分

确定行为的侵占性质之后，还得进一步弄清是属于一般违法的侵占还是构成侵占罪。众所周知，我国刑法规定的侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等财产罪相比，在构成犯罪的条件上有更为严格的要求，除了侵占财物必须达到“数额较大”的标准之外，还增加了其他财产罪所没有的“拒不退还”或“拒不交出”的要件，并且还附加了“告诉的才处理”的条件。因此，如果侵占财物数额未达较大的标准;或者虽达到了数额较大的标准，但经过说服教育，行为人退还或交出了意欲侵吞的财物的;或者虽然侵占财物数额较大，并且拒不退还，但权利人并不告诉的，均不能当犯罪处理。其中，对“拒不退还”或“拒不交出”如何掌握认定，成为理论和实践上的一个难题。有人认为，“拒不退还或交出不是一般的犯罪情节，而是侵占行为的一部分。” [10]也有人认为，“侵占行为的成立的核心要素是对代管的他人财物拒不退还，对他人的遗忘物、埋藏物拒不交出，并非只要有‘非法占为己有’的事实就成立侵占行为。” [11]还有人认为，作为侵占罪客观方面的行为，就是指在合法权利人提出要求时，拒不退还代为保管的他人财物或者拒不交出他人的遗忘物、埋藏物，侵占行为的实质是不按权利人的要求返还财物。[12]但是，笔者认为，拒不退还或交出并非是侵占行为的组成部分或核心要素，更不能把拒不退还或交出的行为与侵占行为等同起来。事实上，它只是侵占罪成立的一个情节或要件。因为侵占行为的实质是把自己占有之下的他人财物变为己有，从各国刑法对侵占行为的描述来看，一般是用“侵吞”、“据为己有”、也有的是用“攫取”、“转变”所有来表述，这都表明侵占是一种非法取得他人财物的行为;从中外刑法理论对侵占的解释而论，大多认为侵占是一种变持有(占有)为所有(或变“合法持有为非法所有”)的行为，而拒不退还或交出是非法取得(或非法所有)之后的行为，它并不能揭示侵占行为的本质。此其一。其二，外国刑法大多没有把“拒不退还”或“拒不交出”作为侵占罪的成立要件，但是，侵占罪的成立必须要有侵占行为这是毋庸置疑的，侵占行为作为一种基本的侵犯财物的犯罪行为，如同盗窃、抢劫、诈骗等行为一样，各国刑法的规定也大致相同。其三，我国刑法第270条所规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有”、“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有”，就是

对侵占行为的完整描述，之后所述“数额较大，拒不退还的”(或“拒不交出的”)，则是为限制侵占罪的处罚范围，而在侵占行为之外附加的成立要件，如同在“盗窃公私财物”之外另将“数额较大或者多次盗窃的”作为盗窃罪的成立条件一样，不能认为只有盗窃数额较大或多次盗窃才是盗窃行为、数额较小的一次盗窃不是盗窃行为。其四，侵占之后退还或交出财物，是侵占之后的举动，并不能否定此前行为的侵占性质。

此外，由于“拒不退还”或“拒不交出”所侵占之财物的时间跨度很大，以何时为标准来认定，也是一个有争议的问题。有人主张以物主找行为人索要财物时为准;也有人主张以立案时为准;还有人主张以判决时为准;甚至还有人主张以判决生效时为准。如果时间提得过早，如以物主索要财物时为准，只要物主找行为人索要，他又不退还或交出财物，就认定为具备了“拒不退还”或“拒不交出”的情节，那就会使法律规定的这一侵占罪的成立条件变为毫无实际意义。反过来，如果时间推得太晚，如以法院判决时甚至判决生效时为准，只要法院判决前甚至判决生效前退还或交出了财物，就不具备“拒不退还”或“拒不交出”的要件。那么，刑法规定的侵占罪几乎也就无存在之余地了。因为行为人在面临牢狱之灾又可以做出选择时，往往会选择退还或交出财物，以逃避刑事责任。但这显然不利于保护财产所有权，也与立法精神相悖。

正因为我国刑法把“拒不退还”或“拒不交出”作为侵占罪的成立条件，存在司法实践中难以掌握认定，理论上容易引起认识分歧，并且与我国刑法中其他侵犯财产罪的规定不协调，又同国外的相关立法有很大差异，因此，笔者建议今后修改刑法时将这一要件删除。但在法律未作这样的修改前，还得依法行事。只不过，对这一犯罪情节或成立要件，有必要从宽解释，即在案发前物主(或公安人员)找侵占者索要被其侵占的财物，但他矢口否认占有(包括代管)了物主的财物，或者虽然承认占有了物主的财物但无任何合法理由而不退还或交出，就可以认定为具备了“拒不退还”或“拒不交出”的情节。

从前述梁某“拾金”案来看，如果能够认定梁某的行为是侵占遗忘物，那么，是否具备“拒不交出”的情节，就成为侵占罪能否成立的关键所在。按照笔者的上述主张，如果公安人员找到梁某之后，向他出示了证件，询问其是否拿走了装有黄金首饰的纸箱，但她矢口否认，在经过较长时间反复做工作的情况下，才将自己拿回家的纸箱交出，就可以认定其具备“拒不交出”的情节。反过来，如果有证据证明，梁某得知物主已报案后，明确表示要将纸箱中的财物交给单位，当公安人员向他出示证件并询问时，即承认自己拿回了纸箱并当场交出的，那就不具备“拒不交出”的情节，从而也就不能构成侵占罪。

[1] 参见赵秉志等：《“偷”还是“捡”?有罪还是无罪?----专家学者深度解读梁丽涉嫌盗窃案》，载《法制》2009年第5期，第68页。

[2] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(第三版)，中国方正出版社2007年版，第1143页。

[3] 参见张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第745页。

[4] 参见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1444页。

[5] 参见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1701页。

[6] 参见刘志伟：《侵占罪研究》，载高铭暄等主编：《刑法论丛》(第2卷)，法律出版社1999年版，第120-121页。

[7] 参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》(第三版)，人民法院出版社2007年版，第524页。

[8] 参见王作富：《略论侵占罪的几个问题》，载《法学杂志》1998年第1期。

[9] 参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》(下册)，中国人民公安大学出版社1999年版，第791页。

[10] 刘志伟：《侵占罪研究》，载高铭暄等主编：《刑法论丛》(第2卷)，法律出版社1999年版，第129页。

[11] 刘辉：《侵占罪若干问题的研究》，载《法律科学》1999年第1期。

[12] 陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第617页。

办理侵占罪案件应注意区分的几个问题的研究 篇2

1.1 管辖权的问题

是否有管辖权, 是有无实施处罚权的基础, 动物违法案件的管辖权, 是首要解决的问题。《中华人民共和国动物防疫法》第七条规定了动物防疫属地管理的原则。但农业部《农业行政处罚程序规定》的第七条, 第一款也规定了“违法行为发生地”管辖原则, 在第八条、九条、十一、十二条又同时规定了指定管辖, 级别管辖、和管辖权的转移, 还有移送管辖等特殊管辖形式。所以, 动物卫生监督执法人员在实际办案过程中, 如果机械地运用“属地原则”则容易造成管辖权使用不当, 势必造成行政处罚行为无效或者引发行政诉讼。

1.2 立案时间的问题

根据《农业行政处罚程序规定》第二十二条规定:“除依法可以当场决定行政处罚的外, 执法人员发现公民、法人或者其他组织有违法行为依法应当给与行政处罚的, ....应在七日内立案”。这就明确在办理动物防疫违法案件时, 各级动物卫生监督机构应该首先立案, 然后才调查取证。在实际工作中, 有部分办案人员为追求效率, 不按规定和法定程序办理, 多是采取先调查取证再立案, 有的甚至在办理完结时才补办立案手续。这就明显违反《农业行政处罚程序规定》。

1.3 立案审批的问题

动物卫生监督机构执法人员对应该给予行政处罚的案件, 应及时填写、制作《行政立案审批表》, 报请本部门负责人批准, 不得违反程序规定独自立案调查。

1.4 违法行为追溯时限问题

《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定:“违法行为在两年内未被发现的, 不再给予行政处罚”。各级动物卫生监督机构不能违反行政处罚追溯时限办案, 如果违反追溯时限办案, 行政处罚将不发生任何法律效率。

1.5“一事不多罚”原则的问题

《行政处罚法》第二十四条规定:“对当事人的同一违法行为, 不得给予两次以上的行政处罚”。这就明确各级动物卫生监督结构不能为抓办案任务和罚没收入, 对已经由其他部门立案处罚的同一违法行为, 再次立案。同时, 对于未满14周岁的公民的动物防疫违法行为, 按规定应不予立案处罚。

2 在调查取证阶段应注意的问题

2.1 在调查取证前, 动物卫生监督机构的执法人员要深入学习《行政处罚法》、《动物防疫法》、《畜牧法》以及相配套的法律、法规, 坚持以促进养殖业发展, 和保护人民群众的身体健康为原则, 对案件进行客观、公正的调查, 收集各种证据。不能因为办理行政案件而损害养殖者的利益, 给养殖企业和养殖户带来负面影响。

2.2 动物卫生监督机构在指派执法人员处理案件时, 应不得少于两人, 并需着装整齐, 配带标志, 携带和出示《中华人民共和国动物防疫监督员证》和《农业行政执法证》等证件, 表明身份。如有需要回避的现象, 应当依法申请回避。

2.3调查取证必须在一定范围内进行, 凡是与案件无关的, 或是没有直接或间接联系的, 不得进行调查询问。涉及国家机密或者科技、商业秘密的要按有关规定办理, 并采取保密措施。

2.4《农业行政处罚程序规定》第二十四条规定, “行政执法人员在查处案件时, 询问当事人、证人应当制作“调查询问笔录”。询问笔录是案件的重要证据。当事人必须是与本案由关而且能够说明违法行为事实的人员, 具体对象应当是案件的当事人、证人、受害人。其他人员应不做或少做询问笔录。

2.5在调查询问时, 要了解被询问人的身份与违法主体的关系, 紧紧围绕违法事实展开全面详实的询问, 切实掌握询问过程中的主动权, 避免被询问人避重就轻, 或者回避违法事实的陈述。

2.6 询问笔录应言简意赅、文字要精炼, 字迹清楚, 语句通顺, 标点符号正确。做到一问一答, 严禁用“可能、大概”等模棱两可的模糊性语言和概念。

2.6 在询问笔录涂改和结尾部分, 必需有被询问人注明:“以上所述属实, 经核对无误”字样, 或者“以上笔录属实, 我看过”等字样, 并且被询问人要在笔录材料上逐页签名按手印。

3 在结案时应注意的问题。

3.1 履行告知程序应注意的问题

行政处罚告知程序是动物卫生监督机构作出行政处罚之前, 告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由及依据, 并告知当事人依法享有的陈述、申辩权的一项重要程序。当事人可在告知当中采用法定的救济途径。在实际办理案件过程中, 有的办案人员往往忽略这一重要程序。在没履行告知义务的情形下, 就匆忙下达行政处罚决定。

3.2《违法行为通知书》制作和送达时间

必须在《行政处罚决定书》下达之前, 向当事人告知拟给予的行政处罚的事实、理由及依据, 并告知当事人在3日内享有申辩、陈述权。行政处罚告知程序有两个原则, 一是做出行政处罚之前做出, 这是《行政处罚法》严格要求的, 不能在处罚做出之后才告知, 出现执法程序错误;二是处罚拟定之后才做出告知, 即告知的内容是经过动物卫生监督机构负责人审核决定的, 具体办案人员不得擅做主张, 未经机构负责人同意而自行告知。

3.3 行政处罚事先告知

必须是以书面形式告知, 告知事项、内容应格式化。动物卫生监督执法人员不得因为告知程序繁琐, 而以口头告知代替《违法行为通知书》告知, 更不能省略告知程序。

3.4 行政处罚告知内容要全面而真实

动物卫生监督机构告知行政处罚的事实不能过于简单, 不应有违法行为的理由不说明、依据不准确, 缺乏条、款、项等, 也不能随便改变告知内容, 特别是处罚种类、额度, 更不能随便提高处罚额度, 不能与当事人讨价还价, 作不正当交易。

3.5 复核申诉

在办理行政处罚案件过程中, 不能把告知作为一种形式, 走过场, 而是应该告知后认真听取当事人的意见和陈述, 对正确意见的要给予采纳, 如果对正确的申辩不复核采纳, 那就直接违反《行政处罚法》和《农业行政处罚程序规定》, 损害动物卫生监督执法机构的形象。

3.6《行政处罚决定书》制作应注意的问题

应当注明当事人的基本情况, 违法时间、违法行为的发生地、违法事实, 定性处罚依据, 处罚额度等。处罚依据是指处罚内容所依据的法律、法规和规章, 在制作时应写明《中华人民共和国动物防疫法》等法律、规章的全称, 相关的条、款、项的序数。不能简单以《动物防疫法》代替, 注明履行期限、地点和方式。按照罚缴分离的原则, 应当写明代收金融机构的名称、地址, 如果不按时缴纳罚款应按每日%加罚等, 也要在处罚决定书上给予注明。同时注明不服行政处罚决定申请行政复议和行政诉讼的途径和期限。

3.7《行政处罚决定书》送达时限

上应在宣布处罚决定时当场送达, 如当事人不在场的, 应予7日内送达被处罚人。动物卫生监督机构未在此规定期间送达, 也构成送达时限违法。

3.8 没收财物的处理应注意的问题

各级动物卫生监督机构按照《中华人民共和国动物防疫法》及其《实施办法》等配套法规、规章的规定依法没收的动物、动物产品和非法所得等, 要严格执行《农业行政处罚程序规定》第五十六条:“除依法应当予以销毁的物品外, 依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。罚款、没收的违法所得或者拍卖非法财物的款项, 必须全部上缴国库, 任何农业行政处罚机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分”。只有严于律己、严格执法, 才能切实树立国家动物卫生监督机构执法的威信, 提高管理相对人的可接受度, 保护人民群众身体建康, 促进我国养殖业的持续健康发展。

摘要：兽医体制改革以来, 各地都相继组建了动物防疫技术支持机构和动物卫生监督执法机构。《中华人民共和国动物防疫法》规定, “县级以上人民政府动物卫生监督机构负责动物、动物产品的检疫工作和其他有关动物防疫的监督管理执法工作.....”由于动物卫生监督执法队伍是一支新组建的队伍, 人员素质参差不齐, 在办理动物防疫违法案件的过程中, 往往在程序上, 碰到这样那样的问题, 笔者结合实际工作, 谈谈办理动物卫生监督案件过程中碰到一些常见的应注意的问题与同行磋商共勉。