诈骗罪刑事起诉状（精选8篇）
诈骗罪刑事起诉状1
原告：xx，女，汉族，19 年 月 日生，xx省xxxx县渔洋关镇 组，身份证号： 。
被告：叶xx ，女， 岁，xxxx市xx区xxxx村人，xxxx年12月18日因涉嫌诈骗罪被xx市公安局五华分局刑事拘留。
诉讼请求：
1、依法追究被告的刑事责任。
2、判令被告赔偿原告财产损失55200元。
事实与理由：
xxxx年12月3日，原告乘坐上午10:30分楚雄至xx的客车，准备在西部客运站下车，原告身背一个女式背包，包内放有本人用品以及刚刚领到的7000元工资和中国邮政储蓄存折一本，以及一张内没有钱的银行卡，同时身上带着一部天语手机。下行13时一刻左右，在客车快要到西部客运站的时候，原告以为到了车站，由此原告随同其他部分乘客下了车。下了车原告给家人打电话得知还没有到客运站，于是原告按家人的意思准备打车到客运站。这时被告与另外一名女子走过来，邀请原告一起坐公交车到西部客运站，在往公交站牌的路上，另一名女子钱包丢在路上，被告将钱包捡起一起走到车站。这时被告又说不坐公交车而是坐面包车，于是被告与另一外女子将原告连推带拉拉上车并将原告夹在中间。在准备要开车的时候，丢钱包的女子走过来，说钱包丢失要求检查是否我们捡到他的钱包，原告在被告人要求下将钱包打开给那女子查看，这时被告看到原告包内的钱就将原告的包抢到她手里拿着，同时也将原告的手机也拿走，不让原告打电话。后来那女子与被告又要求查询原告的存折，看是否将捡到的钱存入银行了，由此在被告等人的哄骗下，原告又将邮政储蓄银行的存折密码告诉被告等人，致使原告在他们车内滞留了两个来小时，在这过程中与被告同伙的男子将原告存折内47000元全部取走(当时原告并不知情)，而原告几次要求打电话，被告均不将手机返还给原告。在被告他们的犯罪行为得逞后，被告及那名假装丢钱的女子要求又要求原告去东站药村市场作证，于是原告又坐上被告安排的摩托车，并将原告的包放在摩托车上，摩托车司机将原告带了不到100米就以亲戚出交通事故为由将原告放在路边，原告对自己的包检查发现，包内现金全部没有了，这时原告才感觉被被告骗了，而这时原告身上一分钱都没有了，手机也被被告拿走了，该手机价值1200元。
对被告对原告财产、现金的诈骗、偷盗行为，原告感到十分的气愤，被被告盗走的7000元可是原告近1年来帮他人做饭的全部收入，而骗掉的银行存折内的钱也是原告多年的收入积蓄，因此事受到的刺激相当的大，致使原告很长时间来精神恍恍惚惚，常常以泪洗面。万万没有想到的是，xxxx年12月18日，被告等人在对他人实施同样的犯罪行为时被公安机关抓获，经过照片、当面辩认，被告就是盗窃、诈骗原告钱财的人。由此，为使原告得到里宽慰并防止被告继续害人，欺骗他人钱财，请求司法机对被告人给予严惩。同时，原告要求被告赔偿被盗窃、诈骗的钱财共计55200元。因此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条之规定,原告向贵院提起附带民事诉讼，请求人民法院依法判处。
此 致
xx市xx区人民法院
附带民事诉讼原告人：
xxxx 年2月5日
附：本诉状副本2份;证据一份;
诈骗罪刑事起诉状2
被告人陶某，系包头宇宏矿业有限责任公司，股东。于xxxx年9月30日被达茂公安局刑事拘留，同年11月3日经本院批准逮捕。
被告人黄某，系包头宇宏矿业有限责任公司，股东。于xxxx年10月1日被达茂公安局刑事拘留，同年11月3日经本院批准逮捕。
本案由达茂公安局侦查终结，以被告人陶、黄涉嫌诈骗罪，于xxxx年11月14日向本院移送审查起诉。本院受理后，于xxxx年11月15日已告知被告人有权委托辩护人，已告知被害人法定代表人有权委托诉讼代理人，依法讯问了被告人，听取了被害人法定代表人和辩护人的意见，审查了全部案件材料。xxxx年11月30日因案件事实不清、证据不足，退回达茂公安局补充侦查完毕，于xxxx年12月5日重新移送审查起诉。
经依法审查查明：
xxxx年9月，被告人陶、黄以非法占有公司财产为目的，由被告人陶指使他人伪造内容为宇宏公司收到包头海岩公司预付铁粉款200万元假收条，自己制作诉前财产保全担保承诺书。被告人黄伪造了包头市海岩矿产有限责任公司购买宇宏公司200万元铁精粉假合同一份，及海岩公司假财产保全申请书一份，骗取海岩公司法人代表郁某加盖海岩公司公章并复制海岩公司企业法人营业执照，被告人黄将假合同、假申请书、海岩公司企业法人营业执照复印件，及其父亲的房证交给被告人陶。xxxx年9月12、13日陶带着假收条、假合同、假申请书、以及海岩公司企业法人营业执照复印件、担保承诺书和担保财产相关证件，骗取包头市中级人民法院的信任，在包头市中级人民法院办理诉前财产保全法律手续，并交5000元费用，包头市中院于xxxx年9月29日下达(xxxx)包立—保字第61号民事裁定书，扣押宇宏公司铁精粉500吨。
认上述事实的证据如下：
(一) 报案材料;
(二) 证人证言
(三) 被告人陶、黄的供诉材料;
(四) 书证材料;
(五) 二被告人的户籍证明。
本院认为，被告人陶、黄，以非法占有为目的，二人共同故意，合伙制作、伪造假合同等手续，骗取包头市中级人民法院的信任，通过诉前保全措施，非法占有公司财务，数额特别巨大，二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。因二被告人意志以外的原因，诈骗未得逞，符合中《华人民共和国刑法》第二十三条的规定，属诈骗未遂。根据〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处。
此致
诈骗罪刑事起诉状3
上诉人:周x(曾用名周xx),女,19xx年xx月xx日生,回族,初中文化,住xx市市中区xx街xx号。xxxx年3月2日因涉嫌诈骗罪被xx市公安局市中区分局刑事拘留,同年4月6日被逮捕,现羁押于xx市xx区看守所。
上诉人不服xx市市中区人民法院(xxxx)市中刑初字第15号刑事判决书,依法提起上诉。
上 诉 请 求
撤销原审判决,依法认定上诉人无罪。
事 实 与 理 由
一、原审判决审理查明的事实是错误和歪曲的。
原审认定错误一:xxxx年至xxxx年,被告人以办理党x、杨x、李x到山东师范大学上学,通过党xx,以交学费、赞助费、花钱请客送礼等接口诈骗党xx及党x、杨x、李xx家现金65400元。该查明歪曲事实真相。
上诉人在与党xx等人交往过程中,并没有采用虚构事实或者隐瞒真相的方法来骗取他们的财务。主观上更不具有非法占有的目的.。
上诉人在办理上述几名学生的事宜时,均是他们主动找到上诉人,要求上诉人为其提供帮助。上诉人并没有虚构事实、夸大自己的能力,诱骗他们找上诉人帮忙。而且上诉人在接受他们的委托后反复、多次往返xx-济南两地,积极主动为他们所托事宜奔波操劳。而且随时将所托事情的进展情况告知他们,并未隐瞒任何真相。在此过程中,上诉人不仅仅耗费了许多时间和精力,而且还动用了自己大量的社会关系,支出了较大数额的费用。上诉人的行为完全是一种受人所托的委托代理行为,根据我国合同法的相关规定:“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬”。据此,上诉人在为其办理受托事务时要其垫付相关费用不仅仅合乎情理,也是完全符合法律规定的。况且,在接受他们委托之初,上诉人就一再向他们承诺:如果办不成事,就把所收费用退还给他们。在xxxx年9月,上诉人还专门为此出具了一份保证书,郑重承诺:如果办不成事就把钱退还给他们。
因此,上诉人主观上既没有非法占有他人财物的目的,客观上亦未实施虚构事实或隐瞒真相的方法来骗取他人财物。原审的此项认定是错误的。
原审认定错误二:xxxx年至xxxx年,被告人以办理于x、孟xx到山东省公安专科学校上学为由,以办理高中毕业证、请客吃饭、花钱送礼等借口,诈骗于xx、于x现金52600元。该查明歪曲事实真相。
上诉人在办理上述事宜时,同样没有采用虚构事实或者隐瞒真相的方法来骗取他们的财物,主观上更不具有非法占有的目的。上诉人不仅想方设法安排于x、孟xx到枣庄市体校上学、到山东省体校参加暑期训练、为其办理了高中毕业证书,而且在他们二人未参加高考、不是应届毕业生的情况下,想方设法使二人成为山东大学法学院网络班学生。现在二人均已毕业,取得了国家承认的学历证书。如前所述,上诉人为二人办理上学事宜在法律上应认定为委托代理行为,所支出的相关费用理应由二人及其家长承担;并且在上诉人成功完成受委托事务的情况下,亦有权获得一定的劳务报酬。
Xx市体校老师孙xx承认:“我的朋友刘xx,原是山师大的老师,后来自己办了个武术院,他和山师大有协议……可以报考山师大的单招生……因为刘xx与山师大有合作关系,可以优先录取……他想扩大生源……我就把这个情况给周xx说了”。该证言证明,在办理于x、孟xx上学的事情上上诉人即使有部分信息不完全符合实际,也不是上诉人故意编造或者虚构出来的。而是相关教育机构及其负责人员不真实的陈述所造成的。
山东大学法学院xxxx年公开发布的招生简章明确表明:“录取方式,参加xxxx年国家普通高等院校招生考试,总分400分以上;学制4年。成绩合格,学校颁发国家承认学历的山东大学毕业证书,符合学士学位授予规定的,学校颁发学士学位证书”。而于x、孟xx二人既不是应届毕业生,其考试成绩更不可能达到400分(二人高中毕业证均不是正常途径所取得),之所以能够顺利入学并最终毕业,完全是靠上诉人多方努力的结果。原审法院置上述事实真相于不顾,错误的认定:“只要交费就可以上学,学校也没有他们的正规档案”。并据此认定上诉人构成诈骗罪显然是错误的。
原审认定错误三:xxxx年8月,被告人以帮助办理对冯xx伤情进行重新鉴定,减轻崔x、李xx等人罪责为由,以缴纳鉴定费的名义,骗取许xx现金5000元。该查明歪曲事实真相。
上诉人收取许xx5000元现金时,曾明确向其表示:如果重新鉴定的事办不成就把钱退给她。并且为了表明自己并未占有此款的诚意,上诉人还将一张5000元取保候审保证金的收款凭证交给了许xx。上述事实充分表明,上诉人从一开始就告知许xx:事情能否办成功只是个未知数。上诉人客观上毫无虚构事实或者隐瞒真相的行为。
并且,上诉人主观上也没有非法占有许xx财物的故意。5000元取保候审保证金收款凭证,是上诉人为上诉人之子文x办理取保候审时公安机关收取保证金的收款证明。根据法律规定,取保候审期间如果文x违反了刑事诉讼法相关规定,该笔款项将被公安机关予以没收;如果文x遵纪守法未违反相关规定,则该笔保证经将退还上诉人。从物权法上来说,该保证金在未被没收之前其所有权人仍为上诉人。从这个意义上看,该凭证可以视为是一种预期可以得到返还的利益。因此,上诉人将该保证金凭证作为抵押交由许xx持有,毫无欺诈意图可言。而且,在上诉人无此收款收据证明的情况下,即便取保候审期满,上诉人也很难索要回该笔保证金。上诉人自身都将损失5000元,更谈不上骗取非法利益了。
因此,许xx与上诉人之间的5000元纠纷,其法律性质理应视作普通债权债务。原审法院认定构成诈骗扭曲了事实真相。
原审认定错误四:6月至11月被告人以帮助郑xx给郑xx重新进行伤情鉴定为由,以鉴定费、借款、跑腿好处费等名义,骗取郑xx现金25900元
上诉人曾经帮助郑xx给郑x办过伤情重新鉴定一事是事实,但上诉人从未收取过原审判决所认定的25900元现金。
xxxx年3月份,上诉人被公安机关刑事拘留时,还随身携带着郑x的体检报告、健康证明等。上诉人从未懈怠自己受托事务,一直积极寻求解决方法。如果上诉人意图诈骗,又怎么会在9个多月之后还在为他的事情奔忙操劳呢。
原审判决仅仅根据郑xx一家人所谓的指控,在没有任何书证或其他旁证证明的情况下,认定上诉人构成犯罪,完全是一种主观归罪方式,违背了我国刑事审判:重证据,不轻信口供的基本原则
二、原审判决据以定罪量刑的证据不足。
原审判决的四项错误认定,有一个共同特征:既案件所谓的受害人都曾经试图通过上诉人获取这样那样的“非法利益”。他们或者是在子女没有完成高中学业的情况下,妄图取得大学毕业证书;或者想通过重新鉴定、减轻罪责等手段试图妨碍司法公正。他们这一共同违法需求促使他们必然为了推卸自身责任、逃避法律制裁的目的,而隐瞒事实真相。甚至借歪曲、捏造事实来达到打击报复上诉人。
而原审法院仅仅依靠这些所谓的被害人的陈述;以及他们那些同样因为曾经追求过非法目的而害怕承担法律责任,进而必然为了掩盖自身违法行为而扭曲事实真相的近亲属们,所做的所谓证言作为认定上诉人构成诈骗罪的依据。
对于案件所涉及的四项指控(除5000元保证金收据外)均没有书面材料予以佐证。(并且,原审审理过程中还有意回避了对上诉人有利的书面证据材料的质证)。原审认定上诉人诈骗金额高达148900元。但在判决书中却仅对5000元(保证金收据)书面证据予以采信。剩余143900元没有任何书面证据予以证实!
三、原审判决所认定的涉案数额是不准确的。
如上所述,原审判决所涉及的143900元没有任何书面证据予以证实。必然造成原审认定数额前后矛盾、漏洞百出。
如:(原审认定错误三,认定上诉人诈骗于xx、于x52600元)于xx陈述,证实在xxxx年7月份……(上诉人)第一次说需要2、3千块钱,给了周x1000元。周x说办这些事不容易,要去省公安厅找人,在济南给了她8600元。后来谈到他外甥孟x上学的事,她说可以办,让拿一万元…..其妹于x,拿出一万元给了他……后来……说给孟x办上学的事要2万,给于x办学要1万,一共2万元。于是找于xx要了1万,一共2万元。….到了10月份周x说花了她不少钱,让拿1万元给她,到了11月份,把10000元凑齐,是在市中区法院门口交给周x。说上省公安专科学校不太好办,并且还得交3万元,她可以活动到山东大学法学院,是本科,我一听就同意了。……xxxx年5月份给周x3000元。
上述数额相加高达72600元,而公诉书及原审认定的数额是52600元,原审判决据以认定事实的依据到底是什么?
综上所述,原审判决认定事实不清、证据不足适用法律不当,上诉人的行为依法不构成犯罪。
上诉人主观上没有非法占有本案他人财物的故意。上诉人与他们之间的纠纷系民事交往过程中所发生的债权债务纠纷。上诉人在客观上未实施虚构事实、隐瞒真相等手段来骗取他人财物的行为。上诉人是接受他们的委托帮他们解决各种困难,上诉人的行为既得到了他们的授权亦得到了他们的认可,上诉人在处理受托事务过程中一直积极、主动把遇到的各种情况向委托人及时汇报。既没有夸大相关事实也没有隐瞒有关真相。原审判决民、刑不分,误将民事纠纷做犯罪认定,对上诉人构成诈骗罪的认定是错误的。
上诉人相信二审法院的法官法理透彻,明辨是非,能够还上诉人的清白。
此致
Xx市中级人民法院
上诉人
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关键词：合同诈骗罪,侵占罪,区别,诈骗故意
一、案例导入
笔者曾经协办一起案件:犯罪嫌疑人林某因妻子离家出走, 为方便寻找妻子下落, 林某在租车行租赁一辆小轿车作为交通工具。在正常使用数日后, 因手头紧张遂将小轿车典当给寄卖行, 并伪造车主身份证同寄卖行签订典当合同。后因租车行发现该车辆GPS定位系统失去联系遂报警。此间, 林某未缴纳租金, 并将手机关机不与租车行联系。林某被抓获后表示不打算将车辆赎回。
该案在审查起诉时引起了分歧, 有两种不同意见:一种意见认为林某租车后未支付租金, 并伪造车主身份证签订合同将车辆擅自典当给寄卖行, 属于在履行合同中以非法占有为目的骗取对方财物的行为, 构成合同诈骗罪。一种意见认为, 林某租用他人车辆是合法的, 后将该车辆擅自处分, 是侵占行为, 应认定为侵占罪退回侦查机关并要求撤案。
事实上, 在相关司法解释中, 合同诈骗罪和侵占罪的罪状描述都包括欺诈行为, 从而导致在法律适用上的混淆。由于两罪所规定的刑罚处罚差别甚远, 而且侵占罪属于告诉才处理的罪名, 两罪在追诉程序大不一样, 因此如果法律适用不当将导致严重侵害犯罪嫌疑人权益或枉纵罪犯的后果。因此, 笔者试结合审查起诉工作实际, 划清合同诈骗罪与侵占罪的界限, 这对检察机关案件审查具有重大意义。
二、合同诈骗罪的概念及构成要件解析
(一) 客体要件
本罪侵犯的是复杂客体, 既侵犯了合同对方当事人的财产权 (包括所有权、占有及财物的支配, 下同) , 又侵犯了市场经济秩序。同时, 本罪发生在经济活动中, 故涉案数额达到了“较大”时才能构成犯罪, 避免刑事司法对市场活动的过分干预。
(二) 客观要件
合同诈骗罪发生在签订、履行合同的过程中, 因此, 合同诈骗行为也应在合同行为过程中认定。
1. 行为人根本不想履行合同义务。
行为人不想履行合同义务包括两种情形:第一种是根本不具备履行合同的实际能力, 如行为人在签订合同时没有实物储备, 也没有组织货源的能力、途径, 没有履行合同所需资金等。行为人签订合同的目的是通过签订合同来骗取对方依据合同应交付或为达成合同目的而交付的财物。至于行为人是否具备履行合同的实际能力, 应以签订合同时行为人的资信状况作出认定。第二种是具备合同履行能力但并不想实际履行合同义务。该种情形下, 行为人利用自己具有履约能力的事实, 造成对方相信其会履行合同的假象从而与其签订合同, 骗取对方根据合同应付的财物, 或在履行合同过程中以部分履行的方法骗取对方财物。
2. 行为人在签订合同或履行合同的过程中对合同另一方当事人实施了诈骗行为。
除了《刑法》第224条所列的四种典型的诈骗行为之外, 还包括“其他方法”, 主要包括:收受对方当事人交付的货物、货款、预付款后或者担保财产后, 无正当理由拒不履行合同又不退还, 或者没有用作履行合同而无法返还;利用合同骗取财物用于抵偿债务, 而没有实际履约, 用于进行非法活动, 用于挥霍, 致使无法返还等。值得注意的是, “其他方法”中所表述的几种行为方式并非诈骗行为, 而是非法占有对方财产后处分或拒不退还的具体表现。在司法实践中, 如果行为人在签订、履行合同过程中具有上述几种行为则可以推定为合同诈骗。但如果有证据证实行为人不具有诈骗的故意, 则不能认定为合同诈骗。换言之, 行为人只有在诈骗故意下实施了上述几种行为才能认定为合同诈骗。
3. 行为人的诈骗行为使对方当事人产生错误认识, 即行为人的诈骗行为与合同对方当事人产生错误认识具有因果关系。
如果行为人具有诈骗行为, 合同对方当事人也有错误认识, 但两者没有因果关系的, 则不能以合同诈骗罪论处。
4. 受骗者“自愿”地与行为人签订合同并履行合同义务、交付财物, 或行为人直接非法占有因履约而交付的财物。
“自愿”是指, 被骗者基于上述错误认识以自己的意思表示同行为人签订合同并交付财物, 不带有强迫的情形。
(三) 主体要件
本罪的主体是一般主体。根据《刑法》第231条规定, 单位也能成为本罪的主体。当然, 本罪是在合同签订和履行过程中发生的, 故本罪的主体只能是合同的当事人一方。
(四) 主观方面
本罪的主观方面是故意, 并有非法占有公私财物的目的。换言之, 行为人主观上具有诈骗故意, 即行为人明知自己的行为是在骗取他人的财物, 但出于“非法占有”的目的, 积极追求犯罪结果的发生。也就是说, 在审查起诉中认定行为人具有诈骗故意, 必须同时具备非法占有目的和诈骗行为。即如果行为主观上没有诈骗合同对方当事人财物的故意, 仅是由于客观原因导致合同无法履行的, 不构成合同诈骗罪。非法占有的目的, 既包括行为人意图对合同对方当事人财物的非法占有, 也包括意图为单位或第三人对合同对方当事人财物的非法占有。值得注意的是, 诈骗故意可以产生于行为人与受骗人签订合同之前, 也可以产生在合同的履行过程中。
三、合同诈骗罪与侵占罪的区分
根据《刑法》第270条规定, 侵占罪是指将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法据为己有, 数额较大, 拒不退还的行为。从概念可以看出, 侵占罪的客观方面表现为行为人将合法持有的他人财物非法据为己有拒不退还, 它所侵害的是他人的财产权。
侵占罪与合同诈骗罪有很多相似性:两罪都具有非法占有他人财物的目的;两罪的行为都可能是合法持有他人财物拒不退还;行为人拒不退还或处分他人财物都可能采用欺诈的方式;两罪都必须达到数额较大。在一般情形下, 两罪的区别也很明显:前者强调拒不退还, 一般不采用欺诈的方法;后者强调诈骗, 即编造事实、隐瞒真相骗取合同对方当事人财物。但在特殊场合, 比如在履行合同过程中合法持有他人财物后拒不退还或者擅自处分时采用欺诈手段, 两罪就容易发生混淆。笔者着重在该特殊情形下区分两罪的不同, 以方便两罪在审查起诉中的认定。
首先, 犯罪主体。侵占罪的主体只能是自然人, 而合同诈骗罪的主体包括自然人和单位。因此, 如果是单位行为而非个人行为, 则不可能构成侵占罪。
其次, 发生场合。侵占罪既可能发生在一般民事活动场合, 如借用、寄存、暂时照看、无因管理等, 也可能发生在履行合同过程中, 如租赁、寄托、保管 (合同) 、合伙、质押等, 但不包括商事合同。合同诈骗罪只能发生在合同签订、履行过程中, 且多为商事合同、但不排除一般民事合同。因此, 如果发生在商事合同领域, 不可能构成侵占罪, 而只能是合同诈骗罪或商事合同纠纷。
第三, 主观方面。两罪都具有将他人财物非法占有的目的。侵占罪中非法占有的目的产生于合法持有他人财产之后, 非法占有的前提是合法持有他人财物。而合同诈骗罪中诈骗故意既可以产生于合同订立之前, 也可以产生于合同履行过程中。如果有证据证明行为人在合同订立之前就具有非法占有的意图, 则不可能是侵占罪。难点在于, 如果行为人的非法占有意图产生于合同履行过程中, 该如何定性?这就要结合个案的具体情况及行为人的具体行为表现来认定, 笔者拟在客观要件方面论述。
第四, 客观方面。合同诈骗罪的诈骗行为主要表现为编造事实、隐瞒真相, 使合同对方当事人产生错误认识而签订合同并交付财物, 或者放弃财产权。侵占罪中行为人也可能会采取欺诈方式, 如谎称财物被盗、丢失、损毁等欺骗手段而拒不归还。从罪状的描述上看, 两罪的行为方式都包括欺诈方式, 这也是两罪难区分之处。笔者认为, 行为人是否存在诈骗故意是区分的关键。
对于合同诈骗罪而言, 诈骗的目的是使行为人产生错误认识, 从而与行为人签订合同、依据合同或为达成合同目的而自愿交付财物, 或者放弃财产权利。也就是说, 合同诈骗罪中行为人非法占有他人财物是其实施诈骗行为的结果。侵占罪中行为人并没有诈骗的故意, 其持有财产并非是欺诈的结果;非法据为己有只是其合法持有他人财物在犯罪目的产生后的自然延续;采用欺诈行为是为了使财产权人放弃对财物的返还请求从而保持非法占有的状态, 对于该结果, 财产权人并非自愿而是不得已的。在存在欺诈的情形下, 审查起诉认定诈骗故意的有无应从三个方面来把握:第一, 行为人的合同义务, 对于合同诈骗罪而言, 所签订的合同都有其特定的目的, 如经营、工程建设等, 相应的, 行为人的合同义务也是特定的, 而侵占罪行中行为人的义务主要是返还他人财物;第二, 行为人是否具有履行合同的实际能力, 对于侵占罪而言, 不存在无履行能力的情形;第三, 行为人是否承担违约责任。按照上述标准衡量, 可以得出以下结论:1.如果行为人具有特定的合同的义务, 但不具备履行合同的实际能力, 应认定为具有诈骗故意。2.如果行为人具有特定的合同义务, 且具备履行能力但没有履行或仅小额履行, 也不承担违约责任的, 则认定为具有诈骗故意;如果行为人愿意承担违约责任, 则是一般合同纠纷。3.如果行为人的义务主要是返还财物, 又不存在履行不能的情形, 应认定为侵占。4.如果行为人的义务主要是返还财物, 但行为人擅自处分财物导致履行不能, 应认定为侵占;若因客观原因履行不能则不涉及犯罪。
[关键词]刑事诉讼;暂缓起诉;制度
一、暂缓起诉的涵义及性质
(一)刑事暂缓起诉的涵义
关于暂缓起诉的名称,各国规定不一。在美国,相关的制度被称为“延缓起诉”或“审前考察监督”;在日本,类似的制度被称为“起诉犹豫”;在德国,被称为“附条件不起诉”。所谓暂缓起诉制度,即检察官在审查起诉时,对于具备法定条件的犯罪嫌疑人在规定的保留起诉期内,附条件暂不起诉的起诉裁量制度。也有学者认为,暂缓起诉是指人民检察院针对某些应当起诉的案件,本着预防、教育、感化与打击并举的原则,根据案件自身条件对一些特殊群体在一定考察期限内不作处理,期满后再视具体情况做出起诉或不起诉决定的一项制度。
(二)刑事暂缓起诉的性质
1.暂缓起诉是起诉制度的延伸和发展
正是考虑到司法实践中个案差异性,犯罪情节、手段,犯罪人社会危险性的不同,若不加区分实行起诉或不起诉,显然有失公正。因此在起诉与不起诉间加上一个暂缓起诉,作以价值衡量;同时也给犯罪人一个考验期,以体现对犯罪人的关护。
2.暂缓起诉是一种具有教育性和惩罚性且以教育性为主的制度
从国外及我国一些地区实行暂缓起诉的实际情况来看,适用暂缓起诉的对象大都为未成年人、初犯、偶犯等,社会危险性较小,致罪因素也较为简单。暂缓起诉制度体现了化消极因素为积极因素的策略,一方面对于那些主观恶性较深、屡教不改的犯罪分子予以严惩;另一方面又给了那些涉世不深、有改造空间的犯罪人以机会,帮助他们复归社会。
3.暂缓起诉是检察官充分有效行使自由裁量权的表现形式
我国《刑事诉讼法》规定,公诉机关受理经侦查机关移送审查起诉的刑事案件,经审查可以做出起诉或不起诉两种处理决定,其中,不起诉又分为绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉。在这样的情况下,对于符合起诉条件的案件,检察机关只能做起诉处理,根本不存在起诉与否的选择可能,这就在一定程度上限制了检察官的自由裁量权。因此, 在起诉与不起诉之间设置一个暂缓起诉程序,则增加了检察官自由裁量权的选择范围, 同时,也是对公诉机关自由裁量权的一种限制。
二、建立刑事暂缓起诉制度之必要性与可行性
(一)现行不起诉制度之缺陷需要暂缓起诉制度作为必要补充
虽然我国现行刑事诉讼法中并没有明确规定“暂缓起诉”制度,在起诉与不起诉之间缺乏用于缓冲的中间地带。但我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”对起诉便宜主义予以确认,体现了法律赋予检察机关自由裁量权,使其根据社会公共利益及犯罪人与被害人双方利益平衡予以裁量的法律精神,从而为缓起诉的建立留下了制度空间。另一方面,我国现行《刑法》第72条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”缓刑与缓起诉虽然存在着罪与非罪的本质区别,但是,缓刑中所体现的对于轻罪的犯罪人可以在社会上加以教育改造的思想无疑使缓起诉之立法成为可能。
(二)我国现行宽严相济、轻轻重重的刑事政策为暂缓起诉制度立法奠定了政策基础
二战以后,世界各国纷纷采取“轻轻重重,宽严相济”的刑事政策。具体地说,就是对于恐怖主义犯罪、有组织犯罪、跨国犯罪等重大犯罪以及累犯采取严格的刑事政策;对于不需要矫正或者有矫治可能的犯罪,轻微犯罪、无被害人犯罪、偶犯、初犯、过失犯则实行“非犯罪化”、“非刑罚化”、“非监禁化”的宽松刑事政策。从我国目前的司法改革现状来看,“宽严相济”、“轻轻重重”同样成为我国刑事政策的主流立场。这体现着我国刑事政策越来越趋于国际化,刑罚朝着非犯罪化、轻刑化、非监禁化的方向发展。由此,这样的刑事政策为暂缓起诉制度的设立奠定了一定的政策基础。
(三)暂缓起诉之司法实践为制度立法提供了实证依据
暂缓起诉自2000年开始试行至今,各地检察机关进行了大量的司法实践,虽然这种尝试因缺乏统一的指导而做法各异,但从总体上说获得了成功,由此也为暂缓起诉制度的立法提供了成功的实证依据。虽然这种成功从某种意义上可能是不全面的,但至少可以说在一定的范围内,在一些特殊的群体中体现了暂缓起诉制度的优越性,并且这种优越性是目前我国刑事诉讼中其他制度所无法替代的,因而仍具积极的实证意义和价值。
三、确立暂缓起诉制度之立法构想
鉴于暂缓起诉制度的可行性及其积极实践意义,笔者就我国暂缓起诉制度之确立提出如下立法构想:
(一)暂缓起诉的适用条件
适用暂缓起诉,必须具备一定的实体条件,同时遵循一定的程序条件。实体条件包括:1.犯罪情节轻微;2.犯罪后有悔改表现,不致再危害社会;3.犯罪嫌疑人系初犯、偶犯、过失犯或共同犯罪中的从犯、胁从犯;4.若犯罪嫌疑人系未成年人,则还需具备较好的帮教条件。程序条件包括:1.案件犯罪事实清楚,证据确实、充分;2.不具有不起诉的法定条件;3.犯罪嫌疑人应写出保证书;4.犯罪嫌疑人的近亲属出具担保书,并与检察机关签订帮教或管教协议;5.由检察长或检察委员会决定是否适用暂缓起诉;6.规定一定期间的考验期限;7.定期帮教、考察、报告、回访与反馈。
(二)暂缓起诉的适用对象
司法实践中,暂缓起诉的适用对象并不一致,有的检察机关将暂缓起诉适用对象仅限于未成年学生,有的将适用对象扩大到成年的大学生。笔者认为,暂缓起诉的适用对象不应有行为主体方面的严格限制,无论是未成年人,还是成年人、老年人等,社会所有成员犯罪(轻罪),不分职业、年龄,只要符合适用暂缓起诉的实体条件和程序条件,均可适用暂缓起诉,暂缓起诉不应带有身份立法的色彩。
(三)暂缓起诉的适用案件范围及限制
根据我国国情,对依法应当判处三年以上有期徒刑的犯罪,原则上不允许暂缓起诉,确实有特殊情况的应报请最高人民检察院批准。检察机关在刑事诉讼中适用暂缓起诉案件的范围,应限于:1.触犯刑法的轻微犯罪的青少年或老年或有严重生理缺陷的犯罪嫌疑人;2.犯罪情节显著轻微的偶然犯罪、过失犯罪的犯罪嫌疑人;3.对犯罪后果采取了弥补或悔改措施的犯罪嫌疑人;4.其他适用暂缓起诉更有利于使其改恶从善、复归社会的犯罪嫌疑人。对下列犯罪不得适用暂缓起诉:1.严重犯罪案件如杀人、强奸、放火、投放危险物质等严重危害社会的凶恶犯罪;2.有前科的犯罪嫌疑人、惯犯及累犯。
(四)暂缓起诉的考验期间
在我国当前试行暂缓起诉制度司法实践中,检察机关大多规定了由1个月到1年长短不等的考验期间。应当说,这是日本起诉犹豫制度的一种发展。从适用暂缓起诉的案件范围来看,犯罪嫌疑人所触犯的大多是将会被判处三年以下有期徒刑、拘役或罚金等的案件,而对于犯罪嫌疑人可能被判处三年有期徒刑的案件,如果仅规定一年的考验期,显然有失公平。因此,笔者认为,一旦法律确立暂缓起诉制度,则考验期间以3个月至3年为宜,以有利于犯罪嫌疑人的改造及公平。
(五)暂缓起诉的法律效力
对于暂缓起诉决定,除符合法律规定情形依照法定程序加以改变外,检察机关不得随意撤销或者变更,不得对暂缓不起诉人再行提起公诉。法律规定的情况是指:(1)在暂缓考验期内,犯罪嫌疑人不遵守法律、行政法规及相关规定,或者又发现了其他罪行,需要一并追诉;(2)上一级检察机关依法撤销该决定;(3)经被害人申请,同级人民法院组成合议庭进行审查后,认为检察机关暂缓起诉的理由不能成立,依法撤销该决定。检察机关作出暂缓起诉决定后,犯罪嫌疑人被羁押的,应当解除羁押。对于犯罪嫌疑人的扣押物,应当立即返还。考验期满,被暂缓起诉人遵守有关规定,并且未有新的犯罪行为,则犯罪行为视同未发生,检察机关在没有发现新事实或新证据的情况下,不得对同一案件再行起诉,被害人及其法定代理人也不得再提起自诉。如发现依法应当撤销暂缓起诉决定情形的,经原检察机关或上一级检察机关依法决定撤销,则原检察机关应当在追诉时效内正式提起公诉,经人民法院依法宣判,如果确认被告人行为构成犯罪,应当判处刑罚,先前被羁押的期间应折抵相应的刑期,但暂缓考验期限不应计入期限,原已经执行的罚款应当折抵相应的罚金;如果确认被告人的行为不构成犯罪,则应当按照《国家赔偿法》的相关规定进行救济。
诈骗罪上诉状1
上诉人：XXXXX
被上诉人：xxx市xx置业有限公司，营业执照注册号：xxxxxxxxxxxxxxx，住所地：xxx市xx区xx广场xx小区xx号。
法定代表人：黄xx，联系电话： xxxxxxxxxxxxxxx。
上诉请求：
1、撤销港口区人民法院(xxxx)港民初字第1025号判决，依法改判或发回重审;
2、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
一、一审法院认定事实不清
1、一审法院认为被上诉人行为不构成虚假宣传，是错误的。
1.1、被上诉人在宣传资料中称：“xxx的中高档写字楼供应整体规模仍然偏小，核心区的写字楼市场将持续升温。”这与xxx的实际情况不符，本案标的物位于港口区，事实上港口区房地产泡沫非常严重，空置率非常高，不存在“仍然偏小”“持续升温”的说法。
1.2、被上诉人宣传资料中宣称预计xxxx年底xxxGDP总量1000亿，人均GDP突破6000美元，和实际情况不符，xxx市近十年中最高GDP年份为xxxx年，总量588.9亿，xxxx年不可能达到被上诉人宣称的数据。
1.3、被上诉人宣传资料中宣称标的物大厦是“介于政府与企业之间”、“第一政务中心”、“第一商务中心”、“第一景观大道”等虚假广告。
1.4、被上诉人宣传资料中用“最佳”，多处用到“第一”，这些绝对化的广告用语违反法律规定。
1.5、在被上诉人的宣传资料中被上诉人做出的免责声明“本广告图文仅供参考，最终以政府批文及合同为准，开发商拥有最终解释。”上诉人因信任被上诉人广告宣传而购买该房产，被上诉人行为故意给上诉人造成损失，应当属于《合同法》53条规定的无效格式条款。
1.6、被上诉人在宣传资料中的说明具体确定，对上诉人决定购买该房产及价格的确定有重大影响，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，被上诉人上述宣传应当视为合同内容，被上诉人现在违反，应当承担违约责任。
被上诉人的宣传资料对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，判决书认定是“整体坏境的介绍，较为笼统”是明显错误的，以上有上诉人提交的证据《商会大厦宣传资料》证明。
2、一审法院认定被上诉人“在商品房预售许可证范围之内”售房，是错误的。
上诉人和被上诉人于xxxx年9月23日签订《合作建房协议书》，被上诉人xxxx年9月16日取得商品房预售许可证，被上诉人在和上诉人签订商品房预售合同的时候，没有取得预售许可证，违反法律规定，应当承担责任。判决书认定被上诉人“在商品房预售许可证范围之内”是错误的。
3、一审法院认定“原告提交的证据，不能证明该‘避税款’的收款人为被告”，是错误的。
3.1、三张收据上的所有字迹均完全一致，均为被上诉人工作人员张晶晶所写，张晶晶是代表被上诉人的行为，其法律效果应当由被上诉人承担。三张收据的签字两张为张晶晶签字，一张为陈xx签字，但法律效果都应当由被上诉人承担。
3.2、上诉人***的三张收据上的金额(40792元、65272元、101947元)和上诉人提供的双方签订的证据补充3《置业计划表》上约定的(第一期40792元、预售证下来付65272元、第一期定金50000加第二期51749元。)完全对应，上诉人是按照约定的置业计划向被上诉人支付三笔购房款。
3.3、上诉人***的收据中金额为40792元的那张收据上是陈xx签字，没有盖章，但同样合法有效。
3.4、在三笔款中争议的是40792元的这笔，这笔钱是打入了第三方(南宁市xx房地产代理有限公司，营业执照注册号：xxxxxxxxxx，住所地：南宁市xx区xx大道xx号xx国际城x号楼xx号。法定代表人：陈xx。)账户中，在庭审中被上诉人多次自认该第三方不是其代理商，故虽然收据上是写的“购房服务费”但实际上是不会存在中介费及其它费用，因为上诉人和该第三方公司自始至终不存在任何中介服务协议，上诉人也未接受到任何中介服务，(需要强调的是，上诉人已经在南宁向公安机关和检察机关控告该公司，据航洋国际物业反映从未出现过该公司在该注册地址。)，最开始被上诉人告知这笔钱是“避税款”，故打入第三方账户，上诉人才同意打入第三方账户及接受在收据上载:“服务费”，综上;上诉人是依照被上诉人的要求把钱打入了第三方账户，无论第三方账户是谁，上诉人已经履行了支付义务，法律应予以保护。
以上有上诉人提交的证据《收据》《置业计划表》《银行交易单据》证明。
4、一审法院判决驳回上诉人诉讼请求，是错误的。
4.1、被上诉人丧失商业信誉，上诉人可以行使不安抗辩权，不再依约办理按揭，合理期限后，被上诉人不恢复商业信誉，上诉人有权解除。
4.1.1、上诉人依照双方签订的《商品房买卖合同》和《置业计划表》履行了支付义务后，其中有一笔款项依照被上诉人指定打入了第三方账户，但是被上诉人不承认收到其中一笔款项。
4.1.2、原被上诉人在xxxx年5月5日同意上诉人如是两天内到达被上诉人售楼部，则无条件解除合同，全额返还购房款，上诉人如期达到后，被上诉人违约，只同意退还全部购房款的部分款16万6千。
4.1.3、被上诉人意图诈骗上诉人，索要2万元的撤案费，说是其转交给房管局，但实际上房管局收取的只是300元。
综上被上诉人不恪守诚实信用，丧失了商业信誉，根据《合同法》第68条规定：“应当履行债务的当事人，在确切证据证明对方有丧失商业信誉的，可以中止履行。”上诉人不再依照双方签订的《商品房购买合同》办理按揭手续，有法律依据。
以上有上诉人提交的证据《录音》和《电话通话清单》证明。
4.2、被上诉人不承认收到三笔购房款，构成根本性违约，上诉人有权单方解除合同。
上诉人依照被上诉人的指定，把其中一笔钱打入了第三方账户，上诉人已经履行了支付义务，但是兹后被上诉人否认收到该笔购房款，致使上诉人无法依照合同实现目的，符合《合同法》第94条第四款: “当事人违约行为致使不能实现合同目的。”关于根本性违约的规定。上诉人有权依照《合同法》69条规定单方面解除合同。
以上有上诉人提交的证据《录音》及《电话通话清单》证明。
4.3、被上诉人逾期交房，应当承担法律责任。
双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定的交房期限是xxxx年6月30日，只到xxxx年8月10日开庭时，仍然未能交房，对方当事人当庭自认确实至开庭时也不能交房，自来水及燃气管道均还未安装，也不知道什么时候能交房。
依照法律规定及《商品房买卖合同》第九条约定：出卖人逾期在90天内，被上诉人承担每日已付房款千分之五违约金。出卖人逾期90天以上，上诉人有权解除合同，被上诉人应当承担违约金为已付款的10%。
以上有上诉人提交证据《商品房买卖合同》及被上诉人自认证明。
4.4、被上诉人存在诈骗行为。
xxxx年5月5日上诉人要求解除合同，被上诉人同意，被上诉人要求上诉人两天内赶到售楼部则无条件解除合同，全额返还购房款，上诉人依照被上诉人的要求两天内赶到了被上诉人售楼部后，被上诉人违约，同时存在诈骗行为。
以上上诉人提交《录音》证明。
4.5、上诉人已经行使单方解除权，合同已经解除。
根据本案事实，上诉人行使解除权的依据在上文已经详细论述了，第一、被上诉人存在虚假宣传，第二、被上诉人售房时无预售许可证，第三、被上诉人丧失商业信誉，上诉人依法有权行使不安抗辩权，在合理期限被上诉人没有恢复商业信誉，上诉人有权行使单方解除权，第四、被上诉人不承认收取到三笔购房款，构成根本性违约，上诉人有权行使单方解除权，第五、合同约定xxxx年6月30日交房，只到xxxx年8月10开庭，被上诉人的房子依旧不能完工，不能交付，构成违约。第六、被上诉人诈骗索要2万元撤案费，存在诈骗行为，再次论述以下两点：
4.5.1、根据《合同法》第69条上诉人依法行使不安抗辩权后，上诉人已经及时通知了被上诉人(xxxx年5月5日电话中上诉人已经要求解除合同、同时本代理人也发送了律师函要求解除合同、同时向公安机关及检察院提起刑事控告)，但被上诉人依旧没有恢复商业信誉的任何行为，所以，上诉人有权单方行使合同解除权，合同已经解除。
4.5.2、根据《合同法》第94条根本性违约的规定，上诉人可以行使单方解除合同权。
综上：从本案xxxx年5月5日的录音中证明，上诉人已经行使了单方面解除权，所合同已经解除，这种单方解除权，不需要被上诉人同意，更何况在xxxx年5月5日被上诉人也同意无条件解除合同。
二、一审法院违反法定程序
1、被上诉人一审开庭时当庭提起反诉，在一审法院没有做任何处理，判决书也只字不提。
2、本案被上诉人有两位代理人出庭，判决书上只载明一位。
本案中，被上诉人开庭时出现两位代理人，一位是广西精一律师事务所律师黄勍勍律师，另一位是被上诉人员工陈姓经理，在庭审中，被上诉人员工自认两点对于被上诉人不利的事实第一、本案争议标的物房屋，是先预售后取得预售许可证;第二、合同约定交付期限为xxxx年6月30日，但直到xxxx年8月10日开庭时该标的物仍然不能交付。
在判决中该陈姓经理，作为被上诉人代理人居然没有出现，其自认事实也未有出现。
3、本案xxxx年6月30日立案，依法适用简易程序，xxxx年10月30日后超过审限，xxxx年10.8日后上诉人及上诉人代理人多次和主办法官联系，主办法官表示判决书仍未写好，但是当判决书送达到上诉人时，判决时间居然为xxxx年9月28日，法官存在弄虚作假行为。
以上有上诉人保存的通话录音证明，但为了顾全法律的尊严，本案中不予提交，如有必要，可以提交。
三、一审判决粗制滥造，极不负责任。
1、 前文已经陈述的，不再重复。
2、 本案开庭的《庭审笔录》记录错别字层出，漏记十分多，可见法庭态度非常潦草，一审原告代理人已经仔细更正。
3、 邱永生律师是执业律师，在判决书中称其为实习律师，是错误的。
4、 判决书中被上诉人基本信息营业执照注册号未载明，不规范。
5、上诉人***是从海南省出发前往xxx市旅游，判决书称上诉人是从黑龙江出发，和事实不符。
6、判决书中称查明“交房日期为xxxx年6月30日”，于事实不符，双方签订的《商品房买卖合同》显示为“xxxx年6月30日前”
7、本案开庭时间是xxxx年8月10日而判决书中载为xxxx年8月6日，是错误的，有开庭通知书证明。
四、被上诉人行为涉嫌诈骗罪，我们已经向南宁市青秀区、xxx市港口区的检察院和公安局提出刑事控告，我们要求民事纠纷得到合法、合理解决，否则上诉人必依法追究被上诉人包括其法定代表人在内的负责人刑事责任。
1、被上诉人利用虚假宣传，以欺诈的手段和上诉人签订《商品房买卖合同》。
民事诉状是民事案件的当事人在诉讼过程中形成的依法维护各自合法权益的法律文书。
民事案件主要包括如下三大类：
:一是婚姻家庭纠纷案件。
二是财产权益纠纷案件。
三是知识产权纠纷案件。
民事诉状种类
当前主要有:民事起诉状、民事反诉状、民事上诉状、民事答辩书、民事再审申请书和民事撤诉书六种。
民事起诉状，也叫民事起诉书。
民事上诉状，也叫民事上诉书。
民事答辩状，也叫民事答辩书。
民事诉状写法格式
起诉书“附”项根据案件情况填写，包括被告人羁押场所，卷宗册数，赃物证物等。起诉书以案件为单位拟稿打印，一式多份。其中主送人民法院一份抄送公安机关一份;通过法院送达各被告人每人一份，辩护人每人一份;附入检察卷宗一份，附入检察院内卷一份。
被害人或其法定代理人直接向人民法院起诉，要求追究被告人的刑事责任或者附带民事责任，其诉讼书状就叫刑事起诉状，也称刑事诉状。
一、移植刑事和解制度的背景和意义
新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中第277条至279条首次引入了刑事公诉案件和解的诉讼程序。在2012年, 我国的综合国力进一步加强, 社会基本稳定, 中国特色社会主义法制建设的进程稳步前进, 人民的生活质量总体提升。然而, 中国在刑事司法领域的问题依旧是大量的:诸如证据规则、程序正义、犯罪嫌疑人保护、辩护人保护、被害人保护等问题一直没有很好得解决, 因此绝对有必要在刑事司法领域深化改革和发展, 使权利得以更好地保障。
我国自古就有儒家“和”文化的熏陶。我国的无讼思想和“和”文化, 直到今天还在发挥着巨大的能量, 当人们在不“和”的情况下, 并不愿意趋向所谓的“对簿公堂”, 而是愿意采取私了甚至不了了之的做法, 去诉讼往往是在精细计算了成本之后的选择。
我国刑法的基本原则中要求罪责刑相适应, 这使得人们的行为后果具有可预见性。在刑事司法的过程中, 我们也要讲究罪责刑相适应。如果不建立更多的程序, 保障犯轻罪的犯罪嫌疑人、被告人的利益, 就会出现一旦犯了罪不如犯大罪的情况, 例如“交通肇事后害怕被害人报警而杀害被害人的情况”。只有建立一些程序来保障轻罪在刑事诉讼中区别于重罪, 才能使得社会矛盾更容易化解。
因此, 基于上述两点, 中国的文化和法治背景, 均能使刑事和解制度很好地适应我国的国情, 适应中国特色社会主义法治的建设。
二、刑事和解制度进入刑事司法的具体路径
根据刑事诉讼法的规定, 判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件 (涉嫌侵犯被害人人身权利、民主权利和财产的) , 以及可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件 (渎职犯罪除外) 纳入和解程序处理范围。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾故意犯罪的则不能适用。被害人和加害人之间若达成和解, 则可依法从宽处理。
刑事和解制度在刑事案件的侦查、审查起诉和审判三个阶段均可发起。这种制度设计能够最大程度分流案件。其中审查起诉阶段是最为适宜刑事和解制度, 也是刑事和解制度的最需要把握的阶段。
最后, 对于刑事和解是否在公权力层面产生效力享有决定权的是发起刑事和解程序时所在机关。在公安机关发起的由公安机关决定, 在人民检察院发起的由人民检察院决定, 在人民法院发起的由人民法院决定。由公权力机关决定, 是保障了国家强制力追溯利益、打击犯罪的底线, 避免了过分强调当事人自治, 变刑法为民法的情况。
三、审查起诉阶段适用刑事和解的实践及问题
在审查起诉阶段适用刑事和解, 对于被害人合法权益的有效保护、加害人自我悔过、当事人双方和谐关系的恢复以及诉讼成本的降低都具有重要意义。经过笔者的调查, 时下刑事和解制度的实施主要具有以下几个问题:
(一) 性质上的问题, 主要是关于刑事和解制度是否是花钱买刑的交易?
在刑事和解的适用过程中, 加害人与被害人达成和解的决定性因素往往是经济赔偿。有同样情节犯同种罪的加害人, 如果能够通过经济赔偿与被害人达成和解则能够得到从宽处理, 反之则不能。这使得刑事和解制度受到了是否变成花钱买刑的交易的质疑, 一定程度上富者在刑事和解中会比贫穷者更有优势。
(二) 检察人员具体做法的问题, 主要是现阶段检察人员的许多做法是否恰当?
在适用刑事和解的实践中, 有的检察人员主动告知罪犯刑事和解制度, 有的加以劝说并分析利弊。有的检察人员认为经手案件无需和解而阻止双方当事人和解。有的检察人员则是召来被害人, 劝说其和解。还有的检察人员主持和解, 记录和解情况等。这些做法千差万别, 案件的处理结果也不相一致。可以想到的后果诸如, 使加害人就不是自己的罪过认罪;使被害人得不到适当的赔偿;使加害人无法参与刑事和解。这就关系到双方当事人能否自愿的表达和签订和解协议等重要的原则性问题。
(三) 决定权的归属问题, 主要是决定是否减刑由经办检察人员决定还是由检察长决定。
例如, 在公诉科每天经办大量案件, 一般由两个检察官经办一起案件后, 由他们自行完成整个审查起诉阶段, 而由于案件数量巨大, 其中一个往往为该案件的副手, 主要在讨论案情和调查取证时起到作用, 而其自己又是另一个案件的主办人员。这样的效率下, 他们更倾向于自己完成整个审查起诉阶段的工作, 也就意味着定公诉罪名、量刑等, 写出完整的公诉书, 只有批准公诉这一环交给科长完成。而检察长的工作更多在于审查、制度建设、队伍建设等方面, 对于每个案件的具体案情难以做到详尽的了解。于是, 到底谁决定是否减轻成为一个问题?而有的检察院明确具体规定, 即符合一定情况即减轻一定刑罚, 这就意味着变可以为应该, 加害者更愿意选择违心和解, 付出一定金钱后, 不仅没有恢复和谐, 反而更加深其怨忿, 很可能导致再次犯罪的情况, 危害社会关系。
四、就上述三问题的思考及其解决路径
(一) 就对刑事和解制度性质上的质疑, 某基层人民检察院公
诉科科长认为, 关键在于把握双方当事人自愿且意思表示真实的基本原则。加害人与被害人自愿达成和解, 是和解协议能够得到司法机关认可的基本条件之一。和解协议中达成的赔偿方式和赔偿数额是由双方自愿协商且能够表现真实意愿的。
在分析双方自愿且意思表示真实时, 某科长强调:“加害人必须认罪真心悔过, 其悔过行为取得被害人及其家属的谅解, 这并不是用钱就能做到的, 人并不只是趋利的动物, 也是感情的动物。”刑事和解的开展是以加害人的有罪供述作为先决条件的, 而加害人的悔悟程度决定了被害人及其家属是否谅解。如果加害人仅提供经济赔偿, 而完全没有悔过之心, 则无法使得社会关系恢复到原来的和谐状态, 这种情况下刑事和解的正当性被削弱, 不能适用刑事和解。
(二) 就检察人员具体做法这一问题, 许多检察人员有一肚子的苦水。
某检察官说:“如果不是由我去主持, 召集双方, 双方怎么达成协议?”而另一位检察官则说:“这个交给律师去做, 他们 (双方当事人、辩护人、被害人家属) 谈得成就谈, 我们不主动做什么。”意指由律师做和解协议的传递手, 而不进行面谈。
笔者认为, 设立刑事和解制度的初衷是追求恢复性效果, 而最终决定权又归于公权力, 那么就表明了, 允许检察人员做出努力, 检察人员是否做出努力也可以由自己决定。检察人员在审查起诉阶段中可以进行一定的引导, 可以主动的召集双方, 也可以不主动进行刑事和解的活动, 但是不主动时应当提供必要的方便。而就一些的案件“应该”或者“不应该”的价值判断, 首先要求检察人员查明事实真相, 在事实真相清楚情况下公允的做出法律的判断, 而不能带有过度的道德价值判断, 这种正义观反而阻碍了恢复性司法的进行。
现阶段的刑事和解制度的发起, 很多检察官采用“公权启动”的方式, 不允许由双方当事人直接启动。笔者认为不妥, 立法将最终的决定权交于公权力, 就已经保障了公权力的实施和国家利益, 而作为恢复性司法的重要手段的刑事和解制度, 更要以恢复性为主, 保障加害人的诉讼权利和被害人的利益。因此, 立法者的意思就是给予双方当事人发起的权利, 让当事人自主的选择。检察官不应该强制要求公权力主导发起, 而是应该提供必要方便, 由当事人自由发起。
(三) 就决定权归属这一问题, 有的检察官说:
“决定权交由经办的检察人员, 经办人员对案件的事实情况是十分清楚的, 对于和解的进行和情况也是参与的。这样的做法大大提高了效率。”许多检察官还就发起程序的决定权, 认为:“发起刑事和解程序可以由当事人提出, 但必须由经办人批准。”
笔者认为就发起程序的决定权的问题, 应该由当事人自己决定程序的发起, 这是前述恢复性司法的性质所要求的。
而就刑事和解是否对最终结果产生作用的问题, 笔者认为刑事和解能否产生结果, 理论上恢复性司法和惩戒性产生了对立, 而建立刑事和解制度就是提供恢复性的手段, 也就是说凡是符合刑事和解程序并达成和解的, 应该尽量产生对抗原定结果的效力。但是回到实践中, 这样的恢复性又不能一概而论地实施。例如, 加害人和被害人密谋转移财产, 通过适量转移再谅解的过程, 化不合法为合法。所以, 在实践中, 要通过检察人员查明案件, 了解双方当事人心理的真实情况, 才能做到既强调恢复性, 又保证不让犯罪分子有可乘之机。因此, 实践的过程是一个复杂的过程, 刑事和解是否对最终结果产生作用, 并不是制定一个规则就可以解决的。
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关键词：刑事和解制度；价值理念；问题；完善
一、刑事和解制度的内涵及价值理念
从司法层面来说，刑事和解制度的创立契合了以下几个价值理念：
1.恢复正义的价值理念
“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有不同的面貌”[1]。学者的这句话透露出关于“正义”这一古老的词汇实际上有各种不同的理解与诠释。传统刑事司法模式追求的正义是建立在报应正义的价值理念之上的，犯罪行为被认为是对社会共同体的正义的背离和损害，因此必须采取有力措施加以控制和预防。然而，随着监禁矫正模式的失败以及被害人学的兴起，刑事司法开始反思以往建立在报应正义价值理念基础上的制度模式，逐渐提出恢复正义的价值理念。而刑事和解制度正是一种契合了该价值理念的新的司法模式：犯罪行为人通过对自身行为的真心忏悔与对犯罪恶果的积极弥补来取得被害人与社会的原谅，进而获得重归社会的机会；被害人对于损害自身利益的行为拥有了话语权，打破了政府对于犯罪行为评判的垄断权力，精神上、物质上能够得到双重弥补与慰藉。
2.诉讼效率的价值理念
传统刑事司法严格适用法律定罪量刑，以实现法律正义，效率往往并非其所追求的重要价值，片面追求公正，结果往往事与愿违。面对现有司法资源难以及时有效应对日益增长的刑事犯罪案件的现状，刑事司法的效率价值逐渐引起人们的重视。西方经济分析法学的代表人物波斯纳指出“公正在法律中的第二种涵义是指效率”[2]。英国学者彼德·斯坦和约翰·香德则指出“法律中所存在着的价值并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先是以实用性，以获得最大效益为基础的”。刑事和解制度的效率价值主要表现在二个方面：个案诉讼效率、刑事司法整体效率。个案诉讼效率表现在个案处理的时间、人力、财力、物力上，刑事和解制度通过犯罪嫌疑人认罪悔罪，与被害人达成和解协议后做出不处理或从轻处理的规定，减少了后续司法环节，节约了司法资源。刑事司法整体效率有两层含义：一是通过审判准确地定罪量刑，即打击犯罪的效率；二是通过诉讼程序的抑制作用降低犯罪的发生率，即犯罪预防的效率[5]。当前，我国司法资源有限，而大量发生的轻微刑事案件却分散了司法机关的精力，直接影响到对恶性犯罪案件的打击力度。刑事和解能够快速、合法、有效地解决大量轻微刑事案件的责任归属，有助于司法机关有效集中人、财、物方面的资源，重点处置对社会秩序造成严重破壞、社会影响较大的案件。因此，刑事和解制度起着诉讼程序的繁简分流作用，对全面提高诉讼效率有着积极影响[3]。
二、审查起诉阶段适用刑事和解制度中面临的问题
1.适用刑事和解程序不积极
目前检察机关审查起诉环节，适用刑事和解程序案件的数量不多，态度不积极。这一是由于当前检察系统考核机制的影响。如果达成刑事和解后相对不起诉案件过多势必会突破考核中的不起诉率要求，影响到检察机关自身的考核排名；二是由于刑事和解案件实际上增加了检察干警的工作量、工作难度以及工作压力。在上述原因的情况下，出于趋利避害的人性本能，检察干警会选择风险阻力小安全系数大的司法路径，不适用刑事和解程序而是按照普通案件的办理程序将案件诉至法院。
2.适用刑事和解程序不平衡
刑事和解除了犯罪嫌疑人认罪、悔罪，向被害人赔礼道歉取得被害人谅解外，最重要的一点是赔偿被害人的经济损失。这就导致刑事和解程序能否适用很大程度上依赖于犯罪嫌疑人的经济状况。那么，一部分认罪、悔罪，具有赔偿意愿但没有实际赔偿能力的犯罪嫌疑人将无法适用刑事和解程序，这显然有失公允，必然会损害司法的公正性。
三、审查起诉阶段刑事和解制度的完善
刑事和解制度内涵了恢复性正义、诉讼效率等价值，而上述检察机关在执行中存在的问题，实际上并未完全体现出刑事和解制度设计的价值，使得刑事和解制度在实践中未充分发挥自身的积极作用。具体说来，可以从以下几个方面予以修正、完善。
1.完善考核机制，取消对于刑事和解案件不起诉数量的限制
只要和解符合法律规定的范围，没有违背双方意志而又未损害社会公共利益，就应当是鼓励而不是限制。
2.扩大刑事和解方式，探索多元化的被害人权利保护模式
刑事和解的内容就不能仅仅局限于金钱补偿，还应包括赔礼道歉、劳务补偿等，只要符合加害人真诚悔罪、被害人精神、物质利益得到恢复的标准，就可以采用。
3.完善刑事和解程序，规范刑事和解操作
今后在告知以及和解方式方面可以做出如下规范：①告知。检察机关在受理案件后，认为该案有和解可能，并符合法律规定的刑事和解案件范围的，应当书面告知相关当事人。②和解方式。当事人双方可以自行接触，达成和解；双方自行接触难以达成和解请求检察机关主持和解时，检察机关为避免有偏袒一方、处理不公的嫌疑，一般不积极主持调解，可与当地的人民调解委员会达成工作协作机制，委托当地的人民调解委员会对符合刑事和解条件的案件予以调解促和。刑事和解是适应现行轻刑化趋势、追求社会和谐的一项司法制度，无论是提升司法效率、节约司法资源还是促进犯罪人回归社会、给予被害人直接补偿方面都有重要意义。
4.增加非监禁化措施，加强对于加害人的事后监督
刑事和解加害人的事后监督也应当予以重视，建议增加社区矫正、社区服务等非监禁化的处置措施以加强对于加害人的事后监督，检察人员可以通过加强联系、跟踪回访等方法关注加害人的矫治和回归工作，使犯罪者真正回归社会。
参考文献：
[1][美]埃德加·博登海默.《法理学：法律哲学与法律方法》[N].邓正来译，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第252页
[2][美]理查德A·波斯纳.《法律的经济分析》[N].蒋兆康等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第31-32页
[3][英]彼德·斯坦、约翰·香德.《西方社会的法律价值》[N].王献平译，中国人民公安大学出版社，1989年版，第19页
