债权转让案件的执行问题

债权转让案件的执行问题（精选6篇）

债权转让案件的执行问题 篇1

一、银行向非金融机构转让贷款债权的法律评价

（一）商业银行向非金融机构转让贷款债权的合法性分析

对于商业银行向非金融机构转让贷款债权，法律上并没有明确其性质，这种债权转让的合法性在理论界以及审判实务中都存在争论。

我们认为，商业银行向非金融机构转让贷款债权应属合法。理由如下： 第一、受让人不具有金融业务资格并不能阻碍债权转让的合法性。借款人与银行签订借款合同，银行按约发放了贷款后，这时金融机构与借款人之间便形成了单纯的债权债务关系。这种行为与一般的合同债权相同。债权转让后，受让方无论是金融机构，还是非金融机构都不属于是在经营贷款业务，因为，受让具体债权的行为与向社会不特定的对象发放贷款属于两种截然不同的行为，受让具体债权不涉及从事贷款业务的资格问题。

第二、法律规定企业之间不能相互借贷，但法律又允许企业可以通过委托银行向其他企业融资，而商业银行向非金融机构转让贷款债权与这种委托贷款极具相似性。中国人民银行办公厅《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》（银办发[2000]100号）规定，政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款。可以看出国家禁止的是企业间直接借贷行为，而非间接的借贷行为。商业银行向非金融机构转让贷款债权，前提是商业银行与债务人之间的贷款合同是有效的，商业银行将其债权转让给非金融机构，非金融机构向银行支付了对价，这与委托贷款行为极为类似，只不过是非金融机构提供资金在后。

第三、我国国有商业银行已经过股份制改革，完善了法人治理和风险管理体系，股份制商业银行更是建立了比较完善的法人治理结构。在完善的公司治理结构下，债权转让等重大资产处置行为都必须经过股东大会（股东会）或董事会的决定，决策层会从公司股东利益出发决定问题。低于账面价值或折价转让贷款债权并不等于资产流失。在市场条件下，金融债权的价值是变化的，它的价值取决于债务人的偿还能力，如果债务人的偿还能力降低，金融债权的价值也会减少。在适时的时候转让债权，最大限度大收回债权，才是最大限度的维护股东的利益。

第四、从法律规定看，《合同法》第52条规定了合同五种无效的情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。商业银行向非金融机构转让贷款债权的合同，不属于上述五种情形，不存在违反基本法律中强制性规定的情形。同时，《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

1、根据合同性质不得转让；

2、按照当事人约定不得转让；

3、依照法律规定不得转让。商业银行向非金融机构转让贷款债权也不属于上述3种除外情形。这就确立了债权转让的合同法基础。

关于债权转让的合法性，中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发[2009]24号，以下简称《批复》）明确了以下几个问题：第一，银行转让债权不属于违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定合同有效。第二，商业银行可以将贷款债权转让给自然人、其他组织，以及金融机构和非金融机构法人。第三，转让具体贷款债权的行为属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。同时，该行为也不是一种规避“非金融企业之间不得借贷”的行为。第四，商业银行向社会投资者转让贷款债权必须操作规范：要建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序；对转让的贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允的价格，接受社会监督；转让贷款债权的，应当向银监会或者派出机构报告，接受监管部门的监督检查。应该说，上述《批复》对金融机构向非金融机构转让债权的合法性给予了肯定。

（二）债权转让后执行申请的问题

《最高人民法院关于金融管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（下称《补充通知》）第三条规定“金融资产管理公司转让、处置已涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良资产时，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体”。《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）中第五部分提到：如果受让人的债权系金融资产管理公司转让给其他受让人后，因该受让人

再次转让或多次转让而取得，人民法院应当将金融资产管理公司和该转让人以及后手受让人列为案件当事人。因此，无论是从最高人民法院有关金融不良债权转让的专门文件中推断，还是从执行工作的一般规定中，均应得出允许金融不良债权多次转让情况下变更申请执行主体的结论。

二、实践上如何把握

按照现有法律和政策，受让金融债权的企业或个人通过法律途径追讨金融债权极易胜诉。法院在处理类似案件时，面对着国有资产流失的现状和不良资产处置制度的缺陷，同时还要处理多方面的复杂关系：一面是意图不当牟利的人诉诸合法名义给法院施加压力，一面是企业职工为避免企业陷于被执行破产的境地而上访，一面是资产管理公司的持续不规范运作，一面是国有银行的轻率和默然，还有地方政府的质疑和不满。在处理涉不良金融债权处置案件中，法院的社会责任重大，应当在现有制度范围内，尽可能减少国有资产流失，防止司法成为不当牟利的工具。

涉及金融债权转让的民商事审理和执行案件关键环节，是对转让合同效力的认定，合同效力将影响案件裁判结果与执行依据的稳定性，并会导致执行来的财产归属的迥异。因此，在民事审判和执行工作中，应深化对不良债权转让合同效力的审查。《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中提出，“慎重处理不良金融债权处置案件，保证不良债权处置交易的安全和通畅，加强对不良债权转让合同的效力审查，防止国有资产的流失”。参照财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》，应当从银行及资产管理公司处置的程序、处置参与主体、债权评估等多方面严格审查，依据《合同法》的有关规定正确确定合同效力，防止诉讼成为少数违法者牟利的工具，保障不良债权转让的安全。

三、处理此类案件的建议

第一，建议通过立法以及司法解释，增强不良金融债权处置程序的透明度，进一步完善不良金融债权处置制度。同时，因为不良债权的处置具有一定的政策性，出于兼顾银行和国有企业利益的制度考虑，建议赋予债务人对不良债权享有优先购买权，债权人在低价处置不良债权时，应当通知债务人参与竞买，债务人享有优先权，以保障债务人企业的对债务履行的预期能力，促进企业的稳定发展。

第二、执行中慎用强制执行措施，因案而异的提出执行和解方案，依法通过其他变通方式达成执行和解，努力实现债权，避免使执行工作陷入僵局。

债权转让案件的执行问题 篇2

虚假到期债权执行案件存在以下几个特征:

一是以侵占他人财产或获取非法利益为目的, 具有明显的主观恶意。

二是虚构债权债务关系以获得法院的执行依据。为了获得执行依据, 欺诈者往往与他人合谋, 编造虚假的债权债务关系, 由他人作为“原告”向欺诈者提起诉讼, 并在法院受理后, 双方之间迅速达成调解, 骗得法院的执行依据, 为之后的执行第三人财产做前期准备。

三是虚构到期债权。案件进入执行程序后, 由“原告”即申请执行人迅速向法院申请执行。此时, 根据事先的安排, 欺诈者提出对第三人享有到期债权, 请求法院向第三人发出履行到期债务通知。

四是与他人合谋签收送达文书。欺诈者与第三人 (绝大多数是法人) 中的个别人相互串通, 由其来签收履行到期债务通知, 从而使得第三人无法在规定时间收到法院的履行通知, 进而也失去了在15天内提出异议的机会。

五是虚假到期债权的执行有赖于法院的审判权和执行权, 达到了以合法形式掩盖非法行为的目的。

二、虚假到期债权的执行审查

人民法院应从以下几个方面对虚假到期债权进行审查。

一是对被执行人清偿能力进行调查。笔者认为, 虽然司法解释规定了对被执行人到期债权可以申请执行, 但其前提是被执行人不能清偿债务, 第三人只是承担一种补充责任。只有在对被执行人的财产采取强制执行措施后仍不能满足申请人的债权时, 才可以启动到期债权的执行程序。这种不能清偿应当是在执行程序进行过程中对生效法律文书所确定之义务的履行不能。如果被执行人还有其他动产可供清偿债务, 就不应执行其对第三人的到期债权。因为, 对第三人到期债权的执行, 法律关系、程序都相对复杂, 执行效率也相对低下。

二是对到期债权进行审查。到期债权的执行首先应具体审查被执行人和第三人之间是否具有合法的债权债务关系。对债权核实的内容应当包括债权债务关系是怎样形成的, 被执行人对第三人主张债权的根据及数额。其次是要审查对第三人的债权是否已经到期。至于对被执行人与第三人之间是否存在对待给付、或者多重债权债务关系等方面的情况, 这实际上涉及到法院需要进行实体审查还是形式审查的问题。

三是对第三人直接送达履行通知。根据司法解释规定, 履行通知必须直接送达第三人。从法理上看, 对被执行人到期债权的执行是基于被执行人的代位权和第三人的处分权而派生的执行制度。只有第三人行使其实体和程序上的处分权, 对债权债务关系予以确认, 并对履行通知予以认可, 不提出异议, 该执行行为才具有法律依据。而履行通知是法院对第三人发出的通知其履行对被执行人到期债权的执行文书, 它一经发出即产生直接履行效力、行为限制效力和强制执行效力, ①直接涉及到对第三人财产的处分。

三、虚假到期债权的执行救济

(一) 执行程序中的救济手段

提出执行行为异议的前提是法院的“执行行为违反法律规定”。这里又涉及到两个问题, 何为“执行行为”、何为“法律规定”?关于“执行行为”, 学界认为, “强制执行行为, 乃执行机关基于债权人之声请, 运用国家公权力, 强制债务人履行债务, 以实行债权人权利之行为。”包括强制执行之命令、强制执行之方法、强制执行之程序。②履行通知是由法院向第三人发出的履行债务的告知书, 符合执行行为的特征。因此, 对于履行通知送达程序的违反, 属于不法的执行行为。至于“违反法律规定”中的“法律”亦应作广义理解, 行政法规、司法解释等也应当包括在内。③按照以上观点进行推理, 则履行通知送达程序违法可以适用《民事诉讼法》第二百二十五条的规定, 据此第三人可以向执行法院提出执行行为异议。

(二) 执行程序终结后的救济手段

笔者认为, 当第三人的执行异议被法院驳回后, 在执行程序终结后, 应当提起侵权之诉。具体适用程序如下:

1.诉讼请求。第三人应适用《民事案由规定》第三部分“物权纠纷”之五“物权保护纠纷”的第38条即财产损害赔偿纠纷, 向法院提起诉讼。

2.诉讼主体。对于因虚假到期债权强制执行而造成的损失, 第三人提出财产损害赔偿纠纷时, 应当以申请执行人和被执行人为共同被告。其中被执行人编造虚假到期债权作为被告是没有异议的。至于申请执行人, 有可能是明知也可能是未知, 但不管如何, 他实际上已经通过法院的执行行为占有了第三人的财产, 也应当将其列为被告。

3.管辖法院。按照《民事诉讼法》的管辖规定, 应当向被告法院所在地提起诉讼。虽然由执行法院受理可能更有利于执行工作与诉讼工作的衔接, 但在法律没有特殊规定的情况下, 应当适用管辖规定的一般原则。

4.裁判。法院经审理, 如果认为被执行人确实存在侵权行为的, 法院应在主文中对债权债务关系作出确认, 并判决被告向原告赔偿损失。

注释

1胡亚球.代位执行制度的属性与适用[J].法学评论, 2001 (4) .

2杨与龄.强制执行法论[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:7.

债权转让案件的执行问题 篇3

作者：广东高院宣传处供稿

为化解国有银行多年来形成的巨额不良资产，防范金融风险，自1999年起国家设立了四家金融资产管理公司(信达、华融、东方、长城)，主要任务是从国有商业银行收购不良资产进行处臵。数据表明，2002年以前金融资产管理公司对不良资产处臵的方式主要是资产重组、委托代理处臵、法律诉讼等。2002年以后，管理公司开始通过转让(出售)方式对不良债权进行打包批量处臵。在处臵过程中，资产管理公司最主要的处臵手段就是二次转让，即以打包出售、拍卖、招标等市场方式来实现，不良债权经资产管理公司整体打包、公开拍卖、协议转让等等多种形式流向其他企业或者个人。受让债权的企业或者个人多以诉讼形式追讨债权，引发了大量与金融不良债权转让相关的案件。现将我省法院的有关情况汇报如下：

一、审理涉及金融不良债权转让案件的基本情况。

以四家资产管理公司收购、处臵不良资产的形式处理国有商业银行的不良贷款，是国家根据经济和金融形式作出的重大决策，对迅速改善国有商业银行的资产质量和财务状况起到了积极作用。法院受理金融不良债权转让的案件，有的是金融不良债权剥离给资产管理公司后，由资产管理公司直接起诉追讨债权，但更多的形式则表现为金融不良债权转让给资产管理公司后又经资产管理公司转让给其他企业、个人，甚至又经受让的企业、个人多次再转让给其他企业、个人。在我省，从1999年底起陆续开始出现有资产管理公司向法院提起诉讼和申请执行已经发生法律效力的判决。鉴于涉及金融不良债权转让案件的这一特点以及时间的关系，我们仅对省法院2007年1-12月期间审理的涉及金融资产管理公司通过债权转让的方式处臵不良资产的案件进行了统计，其基本情况为：

（一）涉及四大金融资产管理公司的案件共24宗。其中一审案件2宗，二审案件22宗。涉案转让债权金额共计人民币12.12亿元、美元2170万美元和港币1290万元。

（二）转让资产的金融管理公司包括华融资产管理公司、信达资产管理公司、东方资产管理公司和长城资产管理公司四大资产管理公司。其中转让方为华融资产管理公司案件7宗，涉及转让债权金额为人民币1.94亿元和港币1290万元；转让方为信达资产管理公司案件5宗，涉及转让债权金额为人民币9798.33万元；转让方为长城资产管理公司的案件5宗，涉及转让债权金额为人民币1916.7万元和美元2170万元；转让方为东方资产管理公司案件分别为7宗，涉及转让债权金额为人民币9.0107亿元。

（三）债权受让人主要是各种不良资产收购公司，并以各类咨询公司、咨询事务所为主。如第一联合资产管理有限公司、深圳市九鼎投资咨询有限公司、瑞华投资有限公司、广东融通投资有限公司、惠州市保华投资有限公司等等；这些不良资产收购公司日常业务往往仅限于通过受让及处臵不良金融债权获取差价利润，针对性极强。债权受让人中也有的是自然人，如我院受理的（2007）粤法民二终字第108号案中，受让人是蔡义，从长城公司受让金额为100万元的债权。也有自然人和公司单位共同受让长城公司债权的情况。此外，也不乏资产管理公司将债权转让给境外公司的情况。

二、审理涉及金融不良债权转让案件的体会和经验。

在审理涉及金融不良债权转让案件中，我们的经验体会是：

(一)强化国有金融债权的司法保护。四大商业银行剥离的不良资产属于国有资产，在审理由资产管理公司提起的涉及金融不良债权转让案件时，坚持保护国有金融债权的价值取向。比如从宽掌握诉讼时效起算、中断等问题，不轻易认定国有金融债权超过诉讼时效。同时，通过正确处理企业改制过程中的金融债务承担问题，坚持债务随财产转移的原则，不轻易免除相关当事人的债务，达到保护国有金融债权的目的。在审理非列入国家破产兼并计划 1 的企业破产案件时，不套用国务院关于优化资本结构试点城市国有工业企业破产的优惠政策，在破产清算中注意保护金融债权的抵押权。在程序方面，我们也为资产管理公司的诉讼提供便利。如对于资产管理公司申请法院进行诉讼保全时，可以接受金融机构提供信用担保。减、免、缓资产管理公司作为债权人的案件诉讼费用，减轻资产管理公司追收金融债权的成本。

(二)强化合同自由理念与贯彻国家金融政策的协调适用。在资产管理公司将金融不良债权进行转让引发的诉讼中，对于债权转让属于转让、受让方真实意思表示，没有违反法律、行政法规禁止性规定的债权转让行为，一般予以认可。对四大资产管理公司采取打包转让信贷债权等市场化方式处臵不良资产的行为，不以国家的法律、行政法规尚无相应的规定认定无效。在强化合同自由理念的同时，严格贯彻国家金融政策，对于有损于国家利益的债权转让行为，依法判决无效。此外，对于银行自行开办企业对外形成的债务，严格按照最高法院《关于审理国有商业银行剥离其自办公司的债权纠纷案件有关问题的通知》，对要求银行承担相关责任的诉讼请求不予支持，一般是发回重审，要求原审法院予以调解结案，该类案件目前约有五六宗。

(三)确保法律适用的统一性。为积极配合中央关于深化金融改革、整顿金融秩序，防范金融风险的统一部署，同时也为了全省法院依法审理和执行这类案件，明确和统一审理、执行中的法律问题，我省法院早在2000年9月就在全国率先制定和下发了《关于依法审理和执行四家资产管理公司办事处为债权人的案件有关问题的通知》(粤高法[2004]114号文)，就资产管理公司起诉主张债权的案件中资产管理公司办事处在诉讼中的法律地位问题、财产保全的担保问题、利息计算问题、诉讼费的缴纳问题以及执行终结问题都进行了明确规定，积极有力地支持了四大金融资产管理公司通过诉讼手段追收对外债权。其中关于资产管理公司在申请财产保全时可以提供信用担保、资产管理公司可以以在新闻媒体上公告形式履行通知义务、对债务人逾期归还借款计付利息、对资产管理公司诉讼费进行缓、减交的做法被最高法院在2001年颁布的《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处臵国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》所吸收和采纳，为最高法院司法解释的出台提供了有益的经验支持。

三、审理涉及金融不良债权转让案件中存在的问题和困惑。

金融不良债权转让的案件，几乎涉及不良金融资产打包转让和诉讼的各个环节。尽管最高人民法院曾经先后出台了一系列涉及处臵不良金融资产案件的司法解释，为法院受理、审理、执行此类案件提供了相应的法律依据。但由于不良金融资产转让案件涉及面广，政策性较强，社会影响大，法律规定又相对滞后，因而从法院的审判工作中存在许多问题和困惑需要研究解决。

实体部分：

(一)资产管理公司受让债权后再转让债权的效力问题。

司法实践中，对于资产管理公司受让债权后再转让债权的效力，在不存在《合同法》第五十二条合同无效的几种情形时，一般是予以认可的。但是根据财政部、中国人民银行的有关规定，金融资产管理公司在转让债权时有诸多的限制，这些规范性文件在法律层级上并不属于法律和行政法规，不宜作为认定转让无效的直接法律依据，但出现上述规范性文件中禁止性规定的情形时，哪些因素应作为认定债权转让效力的参考因素在实践中有争议，值得研究。

1、受让人受让资格。财政部于2005年下发的《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》(下称[2005]74号通知)第三条规定，国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处臵工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人不得购买或变相购买不良资产。由于上述规范性文件并 2 非法律和行政法律的强制性规定，从保护国有资产流失角度考虑，是否有必要通过司法解释形式确定上述人员作为受让人受让债权的效力需要明确。

2、银行将不良债权直接转让给资产管理公司之外的其他企业和个人是否有效。根据央行2001年下发的银办函(2001)648号《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》的规定，“商业银行不得将其债权转让给非金融机构”。实践中，有商业银行将不良债权直接转让给其他企业和个人的情况，能否依此判决转让行为无效。一般意见认为，商业银行在目前缺乏明确法律依据或未得到国家有权机关特殊政策许可的情况下，不宜将不良贷款债权以公开拍卖或其他方式直接转让给非金融机构或个人。但这是否足以构成转让无效？尤其是在这种转让为全价转让，并未损害国有商业银行利益的情况下，其效力是否应予认可的问题。

3、转让债权的种类。对转让债权种类的限制主要有两种情况：一是转让的债权属于[2005]74号通知第二条规定所禁止转让的债权，即：债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权；国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。该规定禁止了涉及国家利益的特定不良债权对外公开转让。二是资产管理公司在债权转让协议中设臵了“禁止再转售条款”，但受让人再度转让该债权的。

[2005]74号通知第二条所列的第一种情形，即国家机关作为担保人或者债务人的，其债权转让效力应如何认定。我们认为：国家法律明确规定国家机关不得借款或进行担保，其参与民事活动有明显的过错，理应依照相关法律的规定承担责任；同时，即使经转让相关企业或个人成为国家机关的债权人，双方也是民事活动中的正常债权债务关系，并不会因债权人主张权利而损害国家或社会公共利益。所以，债务人或担保人为国家机关的不良债权被转让的，不应轻易认定为无效。但在实践中国家机关作为债务人和担保人的债务转让存在损害国家利益的可能，但认定起来不容易，是否因此应认定此类转让无效，把握不准。对于[2005]74号通知第二条第二种情形所列的特种企业的债权，出于保护国家公共利益的需要，倾向于认定债权转让无效，但不宜直接援引通知的规定，对于此类债权以及其他限制转让的债权，因涉及国家的公共政策及国家安全，可依照民法通则第五十八条或者合同法第五十二条之规定，认定此类债权的转让无效。

在协议约定“禁止转售条款”的情形下，是否可以因此认定再转让协议无效？有的意见认为：“禁止转售条款”主要在于防止购买者炒作债权，对债权进行再度转让获取商业利润。现行法律法规对当事人间的这种约定亦未禁止，故该条款应是无效的，债权再转让应为有效，这种意见是否可行把握不准。还有观点认为，当前尚无法律法规禁止不良债权的转售，因此，对于禁止转售条款，其只为当事人之间的约定条款，该条款不违反相关法律法规的规定，具有法律效力，但其效力仅止于该约定的双方当事人。当第三方善意无过错地从受让人处受让该债权时，能否因此确认该合同无效，从而牺牲善意第三人的合同期待利益？若第三人又将该债权转让他方，其合同效力又当如何认定？该观点认为，在此情形下，应维护交易秩序，保障交易安全，保护善意第三人的合法权益，只要第三人受让该债权时不知道该条款，且对此不知不存在过错，该债权转让合同即为有效。“禁止转售条款”仅仅成为当事人向违反该约定的对方当事人追究违约责任的依据，而不能成为否定其后手合同效力的依据。

4、转让债权的审批手续。根据财政部2004年颁布的《金融资产管理公司资产处臵管理办法》，对四大资产管理公司在进行不良债权转让时的处臵审批工作都作了明确规定。司法实践中，当金融资产管理公司没有按照《办法》规定的程序和内容进行审批时，是否影响债权转让的效力？尤其是不良债权未经适当审批手续转让给境外企业和个人时，应否确认其效力的问题，哪些债权转让需要审批，审批程序如何，审批对转让效力的影响值得探讨和明确。

5、转让价款。当前，由于在实践中出现了受让人以极低对价购得高额债权并获取丰厚 3 收益的情形，社会舆论对不良债权处理过程中国有资产流失的关注程度越来越高，最高人民法院也专门下发通知，要求慎重处理不良金融债权处臵案件，保证不良债权处臵交易的安全和顺畅，加强对不良债权转让合同的效力审查，防止国有资产的流失。按照意思自治原则，在债权转让合同中，若债权转让合同确系双方当事人真实意思表示，转让价款一般不宜作为认定合同效力的参考因素。但在司法实践中，存在较大数额的不良债权以极其低廉的价格转让给其他企业、个人的情形，产生受让人“一夜暴富”的现象。有观点认为，不良债权的转让，受让人是风险与机遇同在。他有可能将受让债权全部实现为现实的财产利益，也可能由于固有风险而颗粒无收、得不偿失。受让人行使债权获得较高收益，可能是由于其所掌握的债务人的独特财产信息，可能是由于转让债权后债务人经济状况、偿债能力的变化，也可能是转让债权过程中存在着的违规操作而致债权被低价转让。无论何种原因，只要受让人未参与转让方的违规操作，且对转让方违反法律法规操作的情形不知情，则仍应肯定债权转让合同的效力。由于受让方获得较高回报是在债权转让合同履行完毕后发生的事实，此情形亦不能成为订立合同时显失公平的事实依据，因此，亦不可仅因嗣后事实而支持转让方的撤销请求。司法活动是否有必要以及如何以否定转让效力的方式对此予以干预，也值得研究。严格从法律层面来说，上述五个因素均不足以构成《民法通则》和《合同法》对无效民事法律行为和无效合同的规定，因此所面临的共同问题和困惑是，法院在对合同效力进行审查时，在兼顾法律规定和政策要求的同时，审查的度应如何把握。比如应否对商业银行出让的债权是否符合《关于组建中国信达资产管理公司的指导意见》和《关于组建中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司的指导意见》规定的剥离和处臵不良债权范围的要求，对债权是否真实合法等相关的方面进行有限的扩展审理；是否应当审查管理公司打包处臵不良金融债权时是否履行了债权出让前的评估、确认、审批手续，双方是否存在恶意串通损害国家和第三人利益的情况；对原告为外国公司的案件，应否审查其受让的债权是否符合金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处臵的暂行规定的有关规定，外资受让的债权是否属于文化、金融、保险及外商投资企业指导目录中禁止外商投资的领域。

如果要进行审查，面临的另一个问题是司法审查的实际困难。理论上，法院在审理过程中如果掌握了打包受让人与金融资产管理公司工作人员存在损害国家利益行为的有效证据，应当依据合同法第五十二条之规定认定打包转让合同无效，从而避免国有资产遭受损失。不过，这在审判实践中操作起来殊为不易：首先，金融资产管理公司工作人员与打包受让人之间的幕后交易非常之隐蔽，相关证据并非外人所能掌握，因此被告通常无法提供合同存在上述无效事由的有效证据；其次，现有的涉及不良金融债权处臵案件均为打包受让人与主债务人、其他责任承担人之间的清收债务之诉而非打包受让人与金融资产管理公司之间的债权转让合同之诉，故在债权转让合同真实性得到确认的前提下，法院并无对转让方式的公正性、转让程序的规范性、转让价格的合理性作进一步审查的法律依据；再次，即使法院有意主动调查，一般的民事调查手段也难以胜任，法院对于不良金融债权打包转让过程中可能存在的内幕交易、违规操作、恶意串通等情形至多也只能停留在怀疑的层面，而法院毕竟不可能仅凭怀疑就宣告不良金融债权转让合同无效或是直接免除国家机关、国有企业依法所应承担的责任。因此，要在不良金融债权处臵活动中最大限度地保护国有资产，不是单单依靠民商事审判所能解决，必须要有相关职能部门的主动参与，从而避免陷入“以违法审判来制止违规行为”的怪圈。

(二)原债务人有无优先购买权的问题。

原债务人对低价出售的金融不良债权是否享有优先购买权，也是近年司法实践中出现的一个热点问题，对此法律和司法解释并未做出规定。我们的想法是：从保护国有资产角度出发，对原债务人为国有企业的，从平衡金融机构催收债权和国有企业稳定、减负两方面利益角度考虑，可以考虑规定国有企业债务人对折价转让的债务享有优先购买的权利，使债权折 4 价的优惠尽可能地由国有企业债务人享有，避免由于受让人追偿债务导致国有企业破产或不稳定的情况发生。在金融不良债权转让的操作程序上，可以要求金融资产管理公司在处臵不良金融资产时，必须征求原债务人、原担保人的意见。如果原债务人或原担保人自己愿意受让金融债权，应赋予其优先购买权。

(三)不良债权经再转让的受让人在诉讼中追加原银行、原债务人的投资人或者验资机构应如何处理。近年来，随着《公司法》的出台以及最高法院相关司法解释的出台，明确了债务人的开办人、投资人、验资机构向债权人承担相应民事责任。这些规定所涉及的法律问题也逐渐出现在涉及金融不良债权转让案件的司法实践中。具体表现为国有银行对自己开办的企业享有债权的，银行将该债权作为不良金融资产剥离、转让，当银行对开办该企业出资不足或抽逃注册资金，不良金融资产受让人请求银行或者验资机构在出资不足、抽逃资金或者验资不实范围内承担相应民事责任的。对此，司法实践中普遍的做法是按照法律和司法解释的规定，判令开办、投资人债务人企业的银行或者验资机构承担相应民事责任。这样处理虽然没有法律上的障碍，但是与国家金融政策精神不符。因为成立四大资产管理公司处臵金融不良债权的初衷是减轻国有商业银行负担，稳定和整顿金融秩序，防范国有资产流失，现在受让人反转过来向银行或者验资机构追偿，不仅打破了通过剥离不良债权形成的稳定经济秩序，也反过来增加了国有银行的负担，损害了国有资产利益。

最高法院在今年4月14日下发了《关于审理国有商业银行剥离其自办公司的债权纠纷案件有关问题的通知》，要求对这类案件在调解不成的情况下解除债权转让合同。该通知的适用存在一定困难，一是当事人并未诉请解除合同，与“不诉不理”相悖。二是判令解除合同的法律依据不足，难以信服双方当事人。此外，解除债权转让合同后，判决驳回原告诉讼请求还是裁定驳回起诉，对于此种情况，应该如何处理，把握不准。

(四)与债务人有关的国家机关、国有企业因其他法律行为被诉请承担民事责任应如何处理。作为不良资产债务人的国家机关、国有企业对不良债权承担责任并不仅仅限于作为“债务人或担保人”这两种情形，近年来的司法实践中还包括国家机关、国有企业接收主债务人资产、承诺负责偿还债务、对主债务人进行改制时未全面清理其债务、对主债务人出资不到位、未对主债务人进行清理即同意其注销、对外承诺已对主债务人清理完毕而实际未清理等情形。根据现有的法律和司法解释，上述几种情形中，国家机关和国有企业均应承担相应的民事责任。但基于与上一个问题所述的同样道理，这种处理方式是同显然也是与国家金融政策精神不符。具体应如何处理，把握不准。

(五)不良债权经再转让后利息的计算问题。司法实践中，债权转让合同中通常明确约定：“将截至某日的债权本息予以转让”，这涉及到债权受让人对债权转让合同项下截至日后的全部债权本息予以主张法院是否应支持、如何支持的问题。根据《金融资产管理公司条例》第十三条规定，金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务。根据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处臵国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，债务人逾期归还贷款，原借款合同约定的利息计算方法不违反法律法规规定的，该约定有效。没有约定或者不明的，依照中国人民银行《人民币利率管理规定》计算利息和复息。上述规定明确了金融资产管理公司承接不良贷款后对债务人享有原债权银行要求其支付原借款合同约定的利息的同等权利，即“利息求偿权”；但是，金融资产管理公司再度转让不良债权后，受让人是否也享有对债务人的利息求偿权，存在肯定、否定、折衷等不同意见。“肯定”意见者认为，是否享有利息求偿权应当视受让债权自身的性质，金融不良债权属于“贷款债权”，依其本性就应当派生利息求偿权，故贷款债权再度转让后，受让人享有与金融资产管理公司同等的利息求偿权；“否定”意见者认为，金融资产管理公司受让与转让的均为“债 5 权”，而非“合同”，金融资产管理公司之所以享有利息求偿权在于行政法规的特别授权，以及最高人民法院的司法解释，其他债权受让人无权享有原借款合同约定的利息求偿权利；“折衷”意见者认为，是否享有利息求偿权应视受让人是否具备金融机构的性质而定，属于金融机构受让债权的，受让人可得向债务人主张利息求偿权，金融资产管理公司的金融机构属性是取得该权利的前提条件；属于非金融机构和其他组织、自然人受让债权的，受其性质限制，不应享有利息求偿权，不应因此介入金融领域。从分析来看，“折衷”意见不仅可以保护债权人和债务人的合法权益，更可以防止国有资产的流失，是符合我国实际情况的。

(六)转让生效法律文书确定的债权。近年来，还出现了因当事人转让涉及不良债权转让的生效法律文书确定的债权，债权买受人申请执行或申请变更执行主体的案件。对于金融资产管理公司作为生效法律文书的债权人的，最高人民法院发出《关于金融资产管理收购、处臵银行不良资产有关问题的补充通知》明确作出规定，金融资产管理公司转让、处臵已经涉及执行等程序的不良债权时，人民法院应当根据转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更执行主体。但如生效裁判文书确定的债权人资产管理公司以外的企业和个人的，是否适用该规定，把握不准。

程序部分：

(一)不良债权受让人能否享受诉讼费用的减缓。根据最高法院司法解释，资产管理公司作为债权人起诉的，享有诉讼费用的减缓权利。但受让人为资产管理公司之外的企业和个人时，能否同样享有这一权利？我们认为，最高法院司法解释是为支持国家金融体制改革，减轻国有资产管理公司负担而出台的，对受让人为其他企业和个人实行诉讼费用的减缓不符合这一政策精神，一般不应予以准许。

(二)受让人催收公告是否构成诉讼时效中断。最高法院司法解释明确了对于金融不良债权转让中“通知义务”的特殊履行方式可以为原债权银行可以在全国或省级有影响的报纸上发布转让通知公告或在诉讼中由法院传唤原债权银行当庭通知债务人债权转让的事实。这里存在两个疑问：一是对于保证债权可否同样适用公告催收尚不明确。虽然实践中，债权人将保证人与主债务人均视为债务人，理论上，由于担保债权附随于主债权，担保债权应当随主债权的转让一并转让，并不需要单独履行通知程序。但《担保法》对债务人、保证人的通知义务是分别进行表述的，对于担保法实施后设定的保证担保债权是否同样适用报纸公告的方式进行时效维护仍是未决的问题。二是受让人为资产管理公司以外的企业和个人是否适用公告通知的方式。司法实践中出现了资产管理公司以外的受让人也仿效资产管理公司的做法，在媒体上单独或者与转让方资产管理公司共同在媒体向债务人进行公告催收，这种催收是否构成诉讼时效中断？我们认为基于上述同样的理由，受让人为其他企业和个人的一般也不宜适用公告催收的方式。

(三)债权经数次转让的能否追加前手转让人为当事人。对于债权在资产管理公司转让其他企业和个人后，又经数次转让的，最终受让人可否追其前手？我们认为：因债权转让合同纠纷提起的诉讼，应坚持合同相对性原则，以具有转让合同关系的出让人和受让人为当事人，一般不得将无合同关系的上手出让人列为当事人。但是涉及转让合同效力的，由于涉诉合同上手的转让行为可能影响涉诉案件合同效力的认定和处理，法院可以通知上手作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

(四)受让人依据债权转让协议申请支付令应否支持。支付令依据的督促程序是特别程序，在制度的设计上缺乏对涉诉当事人主体资格、争议法律关系的有效条件等可能影响案件公正裁判因素的审查规则，难以保证案件的法律效果和社会效果的统一。由于不良资产转让涉及一系列的法律和社会问题，法院应当依职权对转让合同的效力进行实质性审查。特别是在实践中发现，转让合同必然涉及债务人，涉诉案件的债务人往往对债务的转让存在种种异议，督促程序无法解决如此复杂的实体问题，对于此种情形，应当告知原告按普通程序提起 6 诉讼。

四、相关对策和建议。

由于金融不良债权转让的现象是我国社会特定时期的特殊产物，政策性较强。所以总体而言，审理涉及金融不良债权转让案件存在的问题在很大程度上不是法律适用本身的问题，而是司法实践如何更好地将法律适用与金融政策相衔接的问题。从目前的司法实践看来，确实存在因相关金融政策执行不力、相关法律规定滞后，使资产管理公司或者债权受让人通过转让行为获取暴利，或者严重损害国有资产利益的现象。由于通过剥离国有商业银行不良资产进行金融体制的相关改革在相当长一段时期还将持续存在，所以有必要从金融政策和法律规定层面做一些有益的努力。

（一）政策规定、执行层面。从国家成立四大资产管理公司以来，财政部等有关部门先后出台了如《金融资产管理公司条例》、《金融资产管理公司资产处臵管理办法》等规范性文件，对金融不良资产进行转让的范围、程序都做出了一些原则性规定，但这些规定的共同特点是属于框架性的规则，操作性不强，导致实践中因不良资产处臵的程序不尽规范，透明度不高，交易市场缺乏竞争机制，评估中低估国有资产的现象时有发生，从而为转让方和受让方利用政策漏洞获利和损害国有资利益创造了条件。另一方面现有政策执行不力也是形成上述现象的重要原因。尤其是在涉及不良资产评估、不良资产交易的关键环节，必须要加强监督和管理。比如加强对资产评估如土地评估、房产评估、股权评估和债权评估的审计监督。此外，还可以借鉴境外成功经验，积极建立不良金融资产交易市场，为金融不良资产交易的公开、公正提供良好的平台。形成一个高效率、多层次的专业化的不良资产交易市场。

（二）法律规定层面。建议目前法律、行政法规对金融不良债权规定尚不健全的情况下，由最高法院出台相对体系、全面的司法解释。在综合平衡考虑法律规定与政策精神的前提下，对审理涉及金融不良债权转让案件中遇到的具体法律适用问题予以明确，以便各级法院在审理相关案件中有法可依，统一此类案件的执法尺度。

（三）加强法院和金融监管机构及管理公司的信息沟通。可以预测，涉及不良金融资产打包转让纠纷的案件在一个时期内还将继续存在，新情况和新问题也会不断涌现。管理公司在打包转让过程中如何减少国有资产的损失，如何完善不良资产的评估、拍卖等程序，需要进一步地探讨。有必要建立一个长期稳定的法院、金融监管机构、国有商业银行、管理公司、国有企业之间关于涉及不良金融资产转让纠纷相关信息的交流机制和平台，及时沟通、掌握涉及不良金融资产处臵、诉讼的法律规范和相关信息，为防止国有资产的流失提供良好的法律服务。

司法程序中债权转让问题初探 篇4

陈坤.中国政法大学 硕士研究生

内容提要: 司法程序中的债权转让是指特定司法程序中处于债权人地位者转让其债权，具体形态有：诉讼程序中的债权转让、执行程序中的债权转让、破产程序中的债权转让。与其相关的问题主要为：一是司法程序中的债权能否转让？二是司法程序中债权转让的效果，即受让人能否继受原债权人在程序中的地位？在我国，对于第一个问题，由于法律上没有禁止性规定，应认为可以转让；对于第二个问题，实践和理论上则倾向于否定受让人得继受原债权人的程序地位。在债权转让商业化，尤其是不良资产交易市场逐渐形成和发展的背景下，这样的处理已不能满足现实需求。从保障受让人地位的角度出发，应认可司法程序中债权转让具有使受让人继受原债权人在程序中的地位的效果。

一、问题提出

司法程序中的债权转让是指特定司法程序中处于债权人地位者转让其债权，具体形态有：诉讼程序中的债权转让、执行程序中的债权转让、破产程序中的债权转让。关于司法程序中债权转让的界定还需厘清下面几个问题：

1，“司法程序中处于债权地位者”特指在程序所涉及的法律关系中处于权利人地位者（或主张其为权利人者），即诉讼程序中的原告、执行程序中的执行申请人、破产程序中的债权人。因此，程序中处于债务人地位者，如破产程序中的债务人，其转让债权涉及的问题不是这里讨论的对象。2，债权转让还存在这样的形态：债权已经生效裁判确认，在申请执行前债权人转让债权。如果债权需要通过执行来实现，这类债权转让涉及的基本问题与执行程序中的债权转让涉及的问题是同质的，因此这里也将进行讨论。

司法程序中的债权转让是一个跨实体法和程序法的问题，我国现行法律缺少这方面的规定。在理论研究方面，对于诉讼程序中的债权转让和执行程序中的债权转让，或多或少存在一些讨论；而对于破产程序中的债权转让则基本上没有涉及。笔者认为，对司法程序中的债权转让的现有相关研究存在几个不足：一，虽然学界对诉讼程序和执行程序中的债权转让有一些讨论，但是并不充分；而对于破产程序中的债权转让目前鲜见讨论。二，讨论主要是在程序法的理论框架中进行，如在诉讼承担和执行承担的问题上涉及，缺少从债权转让的角度进行的讨论，这容易导致忽略现实中债权转让商业化对制度的需求，并使讨论缺乏现实的根基。三，诉讼程序中的债权转让、执行程序中的债权转让及破产程序中的债权转让涉及到一般债权转让没有的问题，并且这些问题存在共性，有必要作一体考虑，而目前的讨论恰恰缺少这种全局性。

司法程序中债权转让之所以成为一个急需解决的问题，有其现实原因。虽然我国《合同法》有关债权转让的规定较之《民法通则》有很大的进步，但是抑于制定当初的社会现实，其更多是为了解决三角债等问题，规则的原型也主要是单个、小额债权的转让（或许可以称为民事意义上的债权转让），对债权转让商业化（或许可称为商事意义上的债权转让）的制度需求缺乏远见。近几年来，债权转让商业化在我国获得更多的发展机会，尤其是不良资产交易市场正逐步向一个统一、多 元的市场发展，而这个市场的交易客体越来越多地涉及司法程序中的债权。市场交易对降低制度成本和风险的需求越来越大，现有司法程序中债权转让的相关制度不能很好地满足这种需求。因此，或者在立法层面上或者在司法层面上，当前需要对司法程序中债权转让涉及的问题作出回应。

司法程序中债权转让理论和实践急需解决的问题，一是司法程序中的债权能否转让？二是司法程序中债权转让的效果，即受让人能否继受原债权人在程序中的地位？其中以后者最值得讨论。

二、司法程序中债权能否转让

现代各国对债权转让的态度是以自由转让为原则，这种原则是在市场经济中债权转让商业化的作用下逐渐形成的。我国在这方面的起步比较晚，但是《合同法》仍然在规则上确认了债权的自由转让原则。我国法律目前没有关于司法程序中的债权不得转让的规定，因此一般意义上讲，司法程序中的债权在法律上是可转让的。但是，对现有法律进行解释得出的这种结论只具有法律上实然的效果，理论中还是存在应然意义上的争论。

反对司法程序中的债权转让的声音之一源于法律父爱主义的立场：债权通常是因为存在争议或不能得到积极履行才会进入司法程序，此时权利人可能被迫接受并不合理的对价而转让债权，或者由于对标的债权缺乏价格发现能力而导致谈判处于劣势，如果在转让过程中介入某种腐败因素，权利人转让债权时将处于更为不利的地位。反对声音之二源于对程序稳定的关注：司法程序中的债权转让将面临债权人变更、既往程序行为的承继、新债权人提出新的利益主张等可测或不可测的问题，这可能阻碍程序进程。反对声音之三源于对程序滥用的担心：受让人可能出于某种不正当目的而受让债权，据此启动程序或继续正在进行的程序，置当事人于不利之中。

应该讲，以上反对司法程序中的债权转让的观点，从某个视角、某种程度上看有一定的依据，但经仔细分析，仍可发现其缺乏充分论证之处：

1，法律父爱主义有软父爱主义和硬父爱主义之分，前者致力于“保护当事人不受‘不真实反映其意志的危险的选择’的危害”，在民法上已有对意思表示瑕疵的救济，不属于标的债权能否转让应该涉及的问题；后者是指“管理人处于增加当事人利益或使其免于伤害的善意考虑，不顾当事人的主观意志而限制其自由的行为。”

[1]

父爱主义的基本假设是权利人处于弱势地位或不具有足够的判断能力，其行使自由将有损自身利益。但这种假设在债权转让商业化视角下是完全不能成立的。即使在某些场合，如自然人“出售判决书”（即转让已决债权），债权人可能处于劣势地位

[2]，但如果它不是法律调整对象中的常态且在立法技术上无法有效识别，法律的父爱就应到此为[3]止。

2，司法程序中的债权转让必然导致当事人变更等程序问题，但从利益衡量的角度上讲，不能为了程序稳定而反对程序中的债权转让，因为程序稳定的价值位于实体权利行使自由的价值之下。至于因转让而导致的程序问题，是在确定可转让性后才要致力解决的问题。

3，现代法对于司法程序滥用（如帮讼行为）的态度趋于缓和、宽容，只要当事人具有正当商业利益，都应予保护 疑。

总之，在我国现行法律和债权转让商业化背景下，司法程序中债权的可转让性没有太大的争议。[4]

。因此，在正常的商业运作背景下，司法程序中的债权转让不应受到质

三、司法程序中债权转让的效果

司法程序中的债权转让是否发生受让人继受原债权人在程序中的地位的效果？这个问题颇有争论。

（一）我国之现状和困惑

纵观我国现行法律、司法解释，在该问题上可得出几点结论：

一是，诉讼程序中债权人转让债权不产生受让人继受原债权人在程序中的地位的效果。《民事诉讼法》中甚至没有关于诉讼承担的任何规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第44条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”该条确立的规则是：诉讼程序中只有死亡继承的情形得产生诉讼承担的效果。至于债权转让情形下应如何处理，法律、司法解释未予回答。

二是，取得执行名义的债权人转让债权不产生受让人继受执行申请权或执行程序中原债权人地位的效果。《民事诉讼法》没有对这个问题做出明确的规定，但是从其二百一十六条到二百一十八条的规定来看，一般认为可以得出申请执行的主体限于生效法律文书确定的当事人的结论，而从第二百三十四条第（三）、（四）项的规定来看，一般也认为应做这样的解释：作为执行一方当事人的公民死亡或组织终止，其继承人或权利承受人可以申请变更执行当事人。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第（2）项则明确规定：“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”。据此，债权转让的受让人被排除在申请执行人范围之外，在执行程序中其申请变更执行当事人也没有法律依据。对此，实践中一般认为取得执行名义的债权人转让债权的，其受让人须提起债权转让确认之诉，取得胜诉判决后方可申请执行或申请变更执行程序中的债权人。当然，受让人也可与原债权人（即债权转让关系中的出让人）达成协议，由原债权人作为受让人的受托人参与执行程序。

三是，破产程序中债权人转让债权是否产生受让人继受原债权人在破产程序中的地位的效果，法律未有明确规定。但笔者注意到《企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”这种表述与一些国外破产法不同，如《日本破产法》第十五条规定：“对破产人的基于破产宣告前的原因而发生的财产请求权，为破产 债权。”在表述上，《日本破产法》清楚地表明破产债权的范围原则上限于因破产申请前的原因而产生的债权，而我国《企业破产法》以“债权人”为主语，似乎应理解为只有在破产申请前对债务人享有债权者才能成为破产程序中的债权人。这样，在进入破产程序后通过受让债权的方式成为债权人者可否成为破产程序中的债权人就不无疑问了。

总而言之，根据我国现行法律，司法程序中的债权转让不发生受让人继受原债权人程序地位的效果。但是，根据2005年最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条的规定，“金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体”。这是一个例外，这个例外规则的确立有其特殊的现实和政策背景：

从1999年始，国家为处理国有银行不良资产的问题先后成立了四大国有金融资产管理公司，对口处置四大国有商业银行的不良资产。其中不良资产的主要形态为不良债权，资产管理公司处置不良资产的重要手段为债权转让。虽然资产管理公司受让银行不良债权为政策性收购（即按债权账面金额1：1收购），但“最小损失”的处置原则使资产管理公司有最大限度降低处置成本和风险的制度需求，资产管理公司处置不良债权的特点是持续、大量处置，这使得降低成本和风险的制度需求更为迫切，加之保护金融债权的政策要求，最高人民法院专门为涉及资产管理公司处置银行不良资产案件的法律适用做出一系列司法解释。名为司法解释，实际上它们已对不少相关的法律规则做出或大或小的修改，其中对有关债权转让的规则所做的修改占了主要部分。上述有关司法程序中债权转让的例外规则即是其中之一。

从对该司法解释出台背景的考察中我们不仅应看到其政策因素，更应看到的是我国现行司法程序中债权转让有关规则如何与债权转让在现实中的一些趋势不相适应。

最高院在2001年的司法解释中特别强调：“本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件。”但是，这几年不良资产交易市场发生了很大的变化，这种适用范围上的限定受到了质疑。不良资产交易市场发展上有三个趋势值得关注：一是商业化运作趋势，目前四大金融资产管理公司均已完成商业化转型，其收购和处置不良资产已经进入商业化运作阶段；而四大金融资产管理公司以外的不良资产交易者则是在一开始就进行商业化经营。二是参与的市场主体多元化，随着金融资产管理公司商业化转型的完成，其对银行业不良资产一级市场的垄断地位将逐步丧失，在不良资产的批发和零售市场，可以看到，越来越多的市场主体（包括国外投资者、民营企业）介入这个市场。三是市场上交易的不良资产范围不断扩大，从银行业不良资产到证券业、保险业、信托行业等其他金融不良资产再到国有企业不良资产，可以预见，未来随着不良资产交易市场的发展及相关交易规则的明晰和确定，非金融业、非国有企业的不良资产也将更多地参与交易。我国不良资产交易市场将向统一的、多元化的市场发展

[5]

。面对这个市场形成和发展而对债权转让制度提出的需求，最高院可能需要回答几个问题：一是金融资产管理公司商业化运作后其收购和处置不良资产过程中，上述司法解释是否可以适用？从系列司法解释出台的背景来看，似乎应理解为只适用于政策性收购和处置国有银行不良贷款的案件，如果是这样的话，这些司法解释基本上可以寿终正寝了。二是其他不良资产交易主体的不良资产交易行为能 否适用这这些司法解释？以2005年《补充通知》第三条为例，只有直接收购金融资产管理公司不良债权的交易主体才能获得通融，一个市场交易链被人为分割成适用不同规则的两个环节，其依据在哪？三是地方政府成立的收购、处置商业银行不良资产的资产管理公司是否可以比照适用这些规则，或金融资产管理公司以后介入其他领域如国有企业不良资产处置时是否仍能适用这些解释？

最高院当初制定系列司法解释只是权宜之计，由于这些解释对既有的债权转让规则做了很大的修改和补充，因此是“非常谨慎的”，制定这些解释也是处在特定的政策背景下。但是，随着我国不良资产交易市场的形成和发展，这些解释中的不少规则被认为是符合这个市场的需求的，然而它的适用范围却受到明确的限制。因此，市场对适用其上的债权转让规则的补充和更新有很大的需求，司法程序中债权转让的规则即使其中之一。

（二）理论之比较和探讨

从比较法的角度看，在诉讼程序中债权转让方面大陆法系目前主要有两种立法例和学理主张：一是德国法的当事人恒定主义；一是日本法的继受主义。

在德国法上，“单纯的通过实体请求权的让与或系争物的转让而产生的个别继受不发生当事人更换的效力。” [6]对此，德国学者这样分析：“罗马法和普通法通过禁止在诉讼中‘转让’

[7]和‘让与’来避免这种不快。但这种实体法的解决办法太强烈和不必要地限制了权利人。”“但干脆让权利继受人进入诉讼，并迫使其他当事人接受新的对手显得不适当；这样一来，只剩下《民事诉讼法》赞同的方式：转让不具有诉讼上的效力。”这意味着实体权利人（或义务人）与程序上的当事人相分离，那么，如何保障实体权利人的利益就是此种制度设计必然要面临的问题。对此，德国法是通过诉讼担当的形式解决的。“目前的当事人、转让人，可以作为（真正的）当事人继续进行现在关于他人权利的诉讼。他作为诉讼担当人有权限以自己的名义而不是作为‘受让人的代理人’来实施诉讼。程序不发生任何中断。判决上总还是记载转让人的姓名。如果受让人起诉，则违背诉讼系属。” [8]

以德国法为母法的日本法在这个问题上采用了完全不同的规则。在日本法上，“诉讼系属中，可能会出现因诉讼外实体法律关系的变更导致当事人丧失其纠纷主体地位的现象，在这种情形下，已经丧失纠纷主体地位的当事人继续进行诉讼是不可能的，也是毫无意义的。比如当事人死亡的情形，再比如作为原告的债权人将债权让与第三人，那么纠纷就转移到了该第三人和债务人之间，而已经提起的诉讼对于该纠纷的解决已经没有意义了。如果让新的主体另行起诉的话，那么已经形成的诉讼状态就被白白浪费掉了，这是我们不希望看到的。对于上述情形，诉讼法有必要采取一些对策，这就是诉讼继承的问题，也就是说，让新产生的纠纷主体进入既有的诉讼中。”

[9]

因诉讼外实体法律关系的变更而导致当事人丧失其纠纷主体地位的情形，大体上分为两类：一类是自然人死亡或法人合并在法律上当然产生当事人继承的后果；一类是当事人将系争标的物让与第三人的情形。狭义的诉讼继承指的就是后一种类型。

对于日本法的这种规则，日本学者认为优于德国法，有学者这样认为：“受让人成为新的诉讼当事人继续进行诉讼，而且还要受到此前诉讼状态的拘束，这样一来，诉讼上的当事人和实体法上的权利人就保持了一致。与造成两者分离的当事人恒定主义相比，这种规则具有一定的优越性。”

[10]也有学者这样认为：“这种方式在防止因诉讼中的主体变动而搅乱诉讼程序方面，具有良好的作用。反之，在前事主能否妥当地使继受人参与诉讼方面，则存在着危险的缺陷。对此，如采用诉讼承继主义，因允许新权利人在事实审最后言词辩论终结前都可参与诉讼，故可消除上述缺陷，新权利人为了自己的利益而参与诉讼得到保障”。

[11]

在这个问题上，我国学者一般观点是：“当事人在诉讼中将争议的实体权利或义务转与他人，不能发生诉讼承担，即新的债权人或债务人不能承继诉讼。原因是，允许当事人转移有争议的实体权利或义务，会使诉讼复杂化。法院要审查实体权利或义务的转移协议是否有效，实际上增加了一个无人提起的新诉，即确认转移协议是否有效的确认之诉，这就不仅使得诉讼变得繁琐，而且有悖于‘无诉即无审判’的原则。此外，这将增加审理的难度。原当事人是案件事实的经历者，由他们亲自进行诉讼，更有利于法院查明事实，分清是非责任。如果改由案件事实的非经历者为当事人，势必造成法院在事实审理方面的困难。”

[12]但是也有学者表达了不同的意义，认为“我国合同法已经根据国际惯例和司法需要，承认了债权转让和债务转移。实体法律关系大量的和经常的变化，使现代民事诉讼法也不能固守当事人恒定原则。诉讼中发生的债权转移和债务承担，也需要得到诉讼的承认。固然不能盲目全部接受新诉讼标的的理论，随意扩大法院的审判对象，但是存在诉讼标的物的债权转让和债务转移的情况下，不妨承认诉讼承担，并且通过立法承认判决的效力及于原来的当事人。”

[13]

诉讼程序中债权转让的规则对强制执行程序及破产程序中债权转让规则的设计是有借鉴意义的。从制度发展的历史来看，强制执行程序和破产程序均源于诉讼程序；从司法程序中债权转让规则的发展来看，根本上都是商业社会的发展消解债的人身属性并要求提高交易效率、降低交易成本和风险的结果；从涉及的问题来看，立法上否认债权转让产生程序地位继受效果的主要理由相似，都是担心这种继受会影响程序的进行，进而影响程序中另一方当事人的利益，也即主要是程序稳定和当事人实体权利保护两方面利益的立法衡量问题。

实际上，在我国，对司法程序中的债权转让规则的突破有望最先在强制执行程序上实现。虽然司法实践中的态度仍然倾向于否认债权转让具有执行申请权随之移转以及执行中程序地位继受的效果，但立法上的态度似乎正在发生改变：《强制执行法草案》第一稿至第四稿都将“债权转让”作为发生执行申请权转移和执行程序地位继受的情形。对此，最高人民法院执行办公室副主任孙忠志指出：“以前出现问题较多的是被执行主体的变更，而没有注意到权利主体变更问题，因此其中对权利主体的变更没有正面提到，只是在有关执行申请的部分侧面提到。近年来，权利主体变更的问题开始逐渐反映出来，尤其是国家剥离银行不良资产采取资产管理公司的方式以来，这种情况更是成批出现。执行实践中有些法院认为权利主体的变更没有法律依据，因此不接受变更后的权利主体的执行申请，或者不允许变更后的权利主体继续参加执行。针对这类问题，草案规定了五种执行债权人变更的情况。” 的。

[14]

笔者认为，《强制执行法草案》在这个问题上的态度是积极的、开放 相比较而言，破产程序中的债权转让在我国尚不多见，我国《企业破产法》没有涉及这个问题，理论上讨论的也很少。但是，在近来发生的三鹿破产案中，有关方面通过债权转让受让三鹿集团经销商和供应商的债权，无论是对案件本身而言还是对我国破产制度而言，都有值得关注和研究的方面，尤其是受让供应商的债权采用的是打折收购的方式，这在我国尚属首例。从该案的处理来看，在受让人继受原债权人程序地位上未见有大的争议，但是，该案的借鉴意义仍然有限：一，其政策性较浓，法院在处理时是否充分考虑了相关法律和法理，未得而知；二，从其操作来看，债权转让发生在申报债权之前，对于债权申报后甚至债权已经确认后的转让而言，难以借鉴。然而，从法理上讲，认破产程序中债权转让得发生程序地位继受的效果，在现代商业社会是值得肯定的。日本破产法也没有相应的规定，但是日本学者认为在破产债权申报后出现债权移转之场合，“由新债权者和旧债权者连名，附上证据材料，提出申报（也有人认为新债权者单独申报也行）。„„公司更生法第128条规定，在公司更胜程序中，就债权之转移，可由将接受申报名义之变更的债权者单独申报。通过申报，可以改变债权表上债权者的名字。”

[15]

“当然，债权转让等必须具备对管财人的对抗要件，但若以此为前提，因新旧债权人向法院进行名义变更的申告并附具证据文书，申告债权人的地位就发生更换。”

[16]

而在破产债权确定后出现债权移转的的场合下如何处理，虽然日本学者存在争议，有的学者认为“这种已经确定的债权发生移转时，只须当事人和破产管财人合意即可，债权表的记载则不允许变更”，但是日本判例认为“在债权让渡时，让受人应向破产法院申报，并由债权表记录下来”

[17]

。笔者认为，日本判例的态度更为务实可采。

（三）实在法之延伸思考

上面对我国法律的相关规定已做考查，结论是司法程序中债权转让不发生受让人继受原债权人程序地位的法律效果。从实体法的角度来看，有两种分析进路值得我们运用：一是，在何种原因下的债权移转得发生受让人继受原债权人程序地位的法律效果？二是，债权转让得发生哪些法律效果？下面分别具体探讨：

1，与继承原因下的债权移转的比较

我国《民事诉讼法》没有关于诉讼原告一方死亡而发生继承时诉讼程序如何处理的规定

[18]，但是最高人民法院相关的司法解释认可继承具有继承人继受被继承人在程序中的地位的效果。虽然《破产法》未有明确规定，但采相同解释应无疑义。总而言之，司法程序中因继承而发生债权移转的，受让人得继受原债权人在程序中的地位，这在法律实践及理论上得到广泛的认可。因此，笔者提出一个思考：因继承发生的债权移转与债权转让有何不同，以至于在是否产生继受人（受让人）继受原债权人程序中地位的效果上立法做出不同的选择？比较而言，笔者认为，因继承发生的债权转移和债权转让的区别在于：

（1）因继承发生的债权转移属法定移转；债权转让属意定移转。

（2）在继承的情形下，发生的是财产的概括继受；债权转让下是特别继受。

7（3）在继承的情形下，原债权人作为民事主体已不存在；债权转让下原债权人作为民事主体仍然存在。

“原债权人作为民事主体已不存在”固然是促使立法上承认程序地位继受效果的因素之一，但“民事主体仍然存在”成为立法上否认这种效果的理由却难以成立；债权是因概括继受而取得还是因特别继受取得，显然也不应该成为立法上做出不同选择的理由，因为继受方式的不同并没有影响标的债权作为独立的一项财产的移转，也不应导致该种移转法律效果的不同；因此，因继承发生的债权转移和债权转让在法定移转还是意定移转上的区别是立法上对其效果做出不同选择的原因。质言之，立法者不认可（或一定程度上不认可）司法程序中当事人转让债权的利益，包括原债权人（出让人）的利益和受让人的利益，这种利益在商事意义上的债权转让中可称为商业利益。立法者不认可这种利益是有根据的：一，程序可能因此被滥用；二；司法程序需要稳定；三，出让人可能处于劣势需要保护；四，债权人的利益需要考虑。因此，债权移转是否具有使受让人继受原债权人程序地位的立法选择是上述利益衡量的结果

[19]

。与司法程序中的债权是否可以转让问题上的分析相同的是，程序可能被滥用和程序稳定上的需求不应成为重要的考量利益，因为这样将导致程序僵硬而非程序正义。出让人可能处于劣势需要保护这一点更不具有一般性。至于因程序不便给债务人带来的负担，一方面可以由受让人承担费用，另一方面为了促进债权转让的自由也应在适当范围内由债务人承受（允许债权转让就必然使债务人承受一定范围内的不利）。立法者不认可司法程序中债权转让具有使受让人继受原债权人程序地位的效果是舍债权转让当事人的利益，尤其是受让人的利益，而取程序稳定、债权人便利等其他利益，在价值判断上没有对错的必然性，但是现代社会促进债权转让、尤其是商业意义上的转让是主要趋势，当事人转让债权的所体现的利益应更加看重。因此，立法上应进而认可司法程序中债权转让亦具有使受让人继受原债权人程序地位的效果。

（2）《合同法》上债权转让的法律效果

民法上债权转让的两个法律效果值得关注和思考：一是从权利的继受；二是从义务的承受。这两个效果的立意在于尽可能地使受让人替代原债权人的地位，不因债权债务法律关系主体的变动而影响权利义务的实现。我国《合同法》第八十一、八十二、八十三条即为该种法律效果的规定。至于从权利及从义务的范围立法和学理上并没有明确界定，但是学理上并不认为从权利和从义务止于实体权利义务，如史尚宽教授在其《债权法论》中认为从权利还包括“破产程序上之特权”，该种权利显然属于程序权利，同时其还认为“为债权之实现，对于债务人的财产为强制执行或担保之拍卖程序已开始后，其债权人仍得将其债权让与他人。此时债权受让人得使续行执行程序或证明债权让与之事实，申请拍卖程序之续行”

[20]

。另外，史尚宽教授对从属权利的观点是：“保证或

[21]便利债权之实现之从属权利，原则上随同移转于受让人”，可见其在对待从权利的范围上的态度是比较开放的，并强调债权实现上的便利，实际上是对受让人利益的重视。笔者认为，史尚宽教授的看法值得认同。从促进债权自由流转的原则出发，法理上对于债权转让时从权利的继受和从义务的承受应持开放态度，不能限于实体权利。从债权转让的从权利继受和从义务承受两个法律效果来看，其实质是规定了债权转让时原债权人的法律地位随之移转，从其“保证或便利债权之实现”的目的出发，宜认为当转让发生在司法程序中时，原债权人所处程序上的法律地位也随之转移。

四、结语

司法程序中的债权转让是一个比较新颖的课题，它主要是在债权转让商业化的现实背景中被提出来的。其涉及的问题一是司法程序中的债权能否转让，二是转让的效果是否包括受让人继受原债权人程序中的地位。对于第一个问题，笔者认为目前争议不大，应允许转让；对于第二个问题，目前我国实践和理论上都有较大的争议。目前实践中主要的做法是受让人先提起债权转让确认之诉，再依据该判决申请变更程序中的债权人。对于单个、小额的、非以营利为目的的债权转让而言（可称为民事意义上之债权转让），这是可行的；但在债权转让商业化的背景下（可称为商事意义上的债权转让），由于转让涉及的债权数额巨大，并且一般具有营业性和营利性的特征，要求受让人每受让一笔债权均要提起一个确认之诉来获取其作为实体权利人在程序中的地位，这在成本和风险上都将给受让人带来沉重的负担。在近现代债权转让制度的设计上，日本学者我妻荣曾指出：“把债权的转让性、转让的经济价值作为决定因素来考察时，与其主要从转让人一侧以转让可能、手续难易为中心来考察债权转让制度，不如主要从受让人一侧以如何保障其地位为中心考察。”

[22]

此话颇有见地、一针见血。反观我国在司法程序中债权转让这个问题上的态度，恰好落入我妻荣教授所反对的一面：虽然在法律上司法程序中债权转让并无法律障碍，但在保障转让后受让人的地位上却尽显单薄。因此，笔者认为，司法程序中的债权应以可转让并且转让后受让人得继受原债权人在程序中的地位为原则。

注释:

[1] 孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载于《中国社会科学》，2006年第1期 [2] 实际上这种劣势地位与我国长期抑制债权转让的政策有关，如果鼓励债权转让并适时建立债权交易场所，[3] 在此，有一个问题很值得关注：在我国，有人认为已决债权的转让应当是自由转让原则的例外情形，而在这种劣势地位可以在很大程度上被消减。

美国，《第一次合同法重述》就已明确规定“如果债权是以人身而不是以财产的被侵害为依据的损害赔偿，让与对第三人的债权，或让与这种债权的交易是非法的、无效的，除非该债权已转化为判决。”科宾认为：“不论什么种类的债权，一旦被转化为由判决确定的债务，它就变成了金钱债务，因而可以让与”。见[美]A·L科宾著：《科宾论合同》（一卷版下册），中国大百科全书出版社，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻译，1998年第1版，p258 [4] 有学者指出：“对具有帮讼性质的债权让与，各国虽持有不同程度的谨慎态度，但总体上是呈更加自由、开放的态势，且以诉讼为目的转让债权一般也不足以导致大的危害，对帮讼性质的债权禁止让与的解释日益严格，甚至越来越多的国家都明确认可帮讼性质的债权的让与。”杨明刚著：《债权转让论》，中国人民大学出版社，2006年9月第1版，P194

[5] 李海平：《我国不良资产市场的发展趋势分析》，载《金融参考》，2006年第20期

[6] [德]奥特马尧厄尼希著：《民事诉讼法（第27版）》，法律出版社，2003年7月第1版，周翠译，P436 [7] 指原被告因对方当事人更换而产生的程序上的麻烦

[8] 以上见[德]奥特马尧厄尼希著：《民事诉讼法（第27版）》，法律出版社，2003年7月第1版，周翠译，P440 [9] [日]高桥宏志著：《重点讲义：民事诉讼法》，法律出版社，2007年4月第1版，张卫平、许可译，P386-387 [10] [日]高桥宏志著：《重点讲义：民事诉讼法》，法律出版社，2007年4月第1版，张卫平、许可译，P388 [11] [日]三ケ月章著：《日本民事诉讼法》，五南图书出版公司，1997年6月初版，黄荣坤校订，汪一凡等译，9 p271

P253

[17] [日]石川明著：《日本破产法》，中国法制出版社，2000年3月第1版，何勤华、周桂秋译，P117 [18] 这表明《民事诉讼法》在这方面考虑不周，而非表明该法不允许继承原因发生程序继受 [19] 实际上，在是否允许司法程序中的债权转让这一立法选择上，也存在这些利益的衡量 [20] 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，P713 [21] 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，P720 [22] [日]我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社，1999年9月第1版，P23。在中[12] 肖建华：《论判决效力主观范围的扩张》，载于《比较法研究》2002年第1期 [13] 同上

债权转让案件的执行问题 篇5

题的通知

财金〔2005〕74号 2005年7月4日

中国华融资产管理公司，中国长城资产管理公司，中国东方资产管理公司，中国信达资产管理公司：

为进一步规范金融资产管理公司（以下简称“资产公司”）债权转让工作，有效处置不良资产，防范国有资产流失，现将有关事宜通知如下：

一、资产公司应严格执行《金融资产管理公司条例》、《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》（财金〔2004〕41号）、《财政部关于金融资产管理公司债权资产打包转让有关问题的通知》（财金〔2005〕12号）、《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》（财金〔2005〕47号）等有关规定，充分论证采取转让方式处置资产的可行性和必要性，合理确定能够提升处置回收价值的有效方式，确保处置程序的规范性和处置信息的公开透明，并高度重视和积极防范不良债权转让中的国有资产流失问题。

二、下列资产不得对外公开转让：债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准敖全国企业政策性减半破产计划的国有企业债权；国防、军工等涉及国家安全和第三信息的债权以及其他限制转让的债权。

三、下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人。

四、除上述限制转让的债权和限制参与购买的人员外，资产公司应采取公开招标、拍卖等市场化方式，吸引国内外各类合格投资者参与不良资产市场交易，引入市场竞争机制，提高处置回收率，并慎重确定债权买受人，防止借机炒作资产和逃废债务。

五、资产公司应进一步加强内部控制建设，全面梳理、修改和完善现有规章制度，规范债权转让程序和转让过程中评估、定价、处置信息公告、招标拍卖、中介机构选用等各个环节的操作，采取职责分离、岗位轮换、责任追究等措施，严格控制和防范债权转让中的首选风险和操作风险，防止国有资产流失。

一、要符合国家有关国企改制的政策方针

国家有关国有企业改制的主要政策依据有：

1、1993年11月14日，中共十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出：国企改制的方向是建立“产权清晰、责任分明、政企分开、管理科学”的现代企业制度。

2、1999年9月22日，中共十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，重申推进国企改制和发展任务的紧迫性；要推进国有企业的战略性改组；建立和完善现代企业制度，继续推进政企分开，探索国有资产管理的有效形式，大中型企业实现规范的公司制改革等。

3、2003年10月，中共十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。结合上述相关政策，改制方案设计过程中，必须要体现政策要求，把握正确的改革方向。国企改制的方向是建立现代企业制度，因此改制方案设计中就应充分考虑到改制企业的实际情况，按照现代企业模式构建改制后企业的股权架构及法人治理结构。实际操作中，很多企业没有准确领会上述政策，认为改制只是股东人数及性质的简单变化，改制后企业股权依然相对集中，最终导致改制失败或不得不进行二次改制。

建立现代产权制度的核心就是产权的流动性，但是不能片面追求所谓的“流动性”而将国有企业一卖了之。因此，改制方案中应当考虑到改制带来的种种负面影响，如应当妥善安置职工以避免影响社会的稳定。

此外，改制方案中还应当充分考虑改制后企业的发展问题。国有企业改制后，要建立现代企业制度，使企业获得长久发展，各方应对改制后的企业后续发展事宜做出安排。

二、要符合国有资产管理的相关规定

国有资产管理是国有企业改制成功与否的关键所在。涉及国有资产管理方面，国家出台过很多法律规定，国资委设立后又专门出台《企业国有产权转让管理暂行办法》对企业国有产权转让进行了详细的规定。依据国有资产管理相关规定，应当特别注意如下问题：

1、改制方案应当依据现有国有资产管理相关规定，规范操作。实际操作中，很多改制方案并没有注意到有关国有资产管理的规定，没有涉及甚至违反了有关国有资产管理的规定，致使改制方案不具有可操作性。尤其是国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》在2004年2月1日生效后，很多企业依然沿用以往国有资产管理体制设计改制方案，改制方案自然无操作性可言。

2、改制方案设计过程中，应当明确企业国有产权转让须形成相应内部决策文件（具体包括总经理办公会议/董事会审议意见以及工会/职工代表大会的意见），否则会导致转让行为无效。

3、改制方案（包括企业国有产权转让方案），须取得有关主管部门批准。如未获得上述批准，有可能会导致转让行为无效。

4、改制方案应当涉及清产核资、资产评估等事项。资产评估经核准或者备案后，作为转让定价的参考依据。未经资产评估，不得直接确定交易价格。

5、涉及企业国有产权转让须进入产权交易所挂牌交易。如有竞买者还应进行拍卖或招投标。无竞买者时，可采用协议转让方式。实际操作中，很多改制企业考虑到时间成本并未进场公开交易，有国有资产流失之嫌。

6、如企业改制后转让方不再控股，方案还应签署企业重组方案和职工安置方案等文件。

7、应确保涉及改制企业的债权债务、职工安置等事项均能得到妥善解决，否则可能导致企业国有产权转让行为无效。

8、关于无形资产问题。转让时应充分考虑无形资产（包括品牌/商誉等）的价值。如交易价格中不能体现无形资产的价值，就会导致国有资产的流失。

9、关于付款方式问题。依据规定，受让方首期付款不得低于总价款的30％，其余款项可在受让方提供合法担保的情况下，在产权转让后一年内付清。

近期，媒体频频曝光企业改制过程中的国有资产流失问题，国有资产流失的原因之一就是未能依法公开转让，因此依据现有规定进行“阳光交易”是避免企业及责任人政策风险保证改制成功的唯一选择。

三、要符合现行《公司法》、《合同法》等法律规定

企业改制中经常会涉及改制操作中的细节问题，这些实施细节也将是未来签署改制相关协议的内容，也将涉及到不同法律主体（多为公司）之间的法律关系，因此改制方案应当符合《合同法》、《公司法》等相关法律的规定。主要应当注意以下几个问题：

1、要注意是否违反公司对外投资超过公司净资产50％的限制。企业改制经常会涉及股权转让、新设公司（MBO）等方式，因此《公司法》有关公司对外投资比例的限制必须遵守。对于某些特定公司如创业投资公司则可做例外情形处理。

2、方案涉及公司对外投资事项，应注意需要公司相应的权力部门做出决议。

3、改制方案如涉及公司股权向非股东方的第三方转让，须以其他股东的放弃其优先购买权为前提，否则前述股权转让行为将无效。

4、价款支付问题，应符合国有资产管理的规定以及《合同法》的相关规定。

5、改制方案中涉及债权债务转让问题。根据《合同法》的规定，债权的转让需通知债务人，债务的转让需征得原债权人的同意，否则将不发生转让的法律效力。

6、企业改制过程中，如涉及合并、分立等事项，相关方案设计也要考虑《公司法》、《合同法》中的相关规定。

7、改制方案中如附有相关合同文本，则应当符合《合同法》相关规定。

四、要充分考虑相关利益主体的利益保护

改制涉及国家、企业、企业职工、上下游企业等相关利益主体的利益，能否兼顾到各方利益也是影响改制成功与否的重要因素之一。国有企业改制首先要充分保障企业职工利益，这是影响社会安定的重要因素，要放到政治高度考虑。具体涉及改制方案过程中，应当注意如下问题：

1、改制方案涉及过程中，首先应对改制企业职工现有状况进行明确如职工的基本情况、社会保障情况、安置费用预算等事项，这是设计职工安置方案的前提条件。

2、对于企业改制前的遗留问题应当首先解决，即改制企业拖欠职工的工资、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费，应当以改制企业现有资产清偿。

3、劳动关系处理情况。包括：改制后的企业与职工解除劳动合同、重新签订劳动合同情况(人数及劳动合同期限、支付经济补偿金标准、总额)。

4、原企业拖欠分流安置富余职工工资、医药费等债务情况及偿还办法。

5、社会保险关系接续情况。包括：原企业为职工缴纳社会保险费情况；改制企业为职工办理社会保险情况。

由于国家对于职工利益保护只有原则性规定，具体实施时带有极强的地方政策性，这也增加了实际操作的难度。

债权转让案件的执行问题 篇6

一、民间借贷案件执行难的表现

民间借贷案件的执行难问题, 主要表现在四个方面:

(一) 被执行人不知去向

在民间借贷案件中, 被执行人往往早已“跑路”。在案件受理之前, 他们就已经不知去向, 导致缺席审判和公示送达成为判决做出和送达的主要方式。在执行阶段, 由于被执行人不知所踪, 导致执行机关难以查清其财产归属情况, 给判决执行带来了极大的阻碍。

(二) 被执行人缺少财产

一些尚未“跑路”的被执行人缺少可供执行的财产, 也导致判决难以执行。在民间借贷案件中, 被执行人往往债务缠身, 除了基本住房之外并没有其他多余的财产[1]。由于我国没有个人破产制度, 一旦出现这种情况, 会导致民事执行程序陷入无限期的拖延状态。

(三) 三角债现象普遍

民间借贷案件中, 双方当事人的经济关系都十分复杂, 常常通过第三方或者第四方的债权债务关系, 出现相互牵扯的现象, 形成了普遍的三角债问题。纠缠不清的三角债及其给执行工作所带来的法律问题, 严重影响了民事执行的效率。

(四) 金融机构配合不够

一些金融机构为了自身的利益, 在执行过程中经常以储户信息保密等事项为由, 消极对待资产冻结和划拨等要求, 甚至帮助被执行人转移资产, 导致执行工作在实质上无法进行[2]。

二、民间借贷案件执行难的原因

“执行难”现象的背后, 有着深刻而复杂的客观原因。这些原因既有经济层面的因素, 又有社会层面的考虑, 也有部门利益的影响。理清这些原因, 是制定相关对策措施的前提和基础。

(一) 恶意财产转移缺少规制

在现行的法律制度下, 被执行人恶意转移财产虽然在实体上是可以被判断为逃债行为, 并可以确认为无效。而债权人要行使代位权, 却必须承担举证责任, 导致其经常因为难以举证而无法履行代位追偿的权利[3]。

(二) 执行手段威慑力不够

判决的执行代表的是法律的权威, 是维护社会公平正义的重要手段, 需要有一定的威慑力和暴力作为后盾。但是在现实中, 面对被执行人及其亲属的暴力抗法手段, 法院在大部分情况下只能采取司法拘留的措施予以应对。

(三) 行政干预行为仍然存在

民间借贷案件的背后, 往往会涉及一些大型的企业或知名的企业家。一些重大民间借贷案件的执行, 也有可能影响其融资和经营活动。

(四) 金融机构利益驱动明显

当前, 金融市场竞争日趋激烈, 金融机构的揽存任务十分繁重。接到法院关于查询、冻结或扣划等执行要求的时候, 金融机构首先考虑的是这些执行措施是否会影响其业绩, 而不是将协助执行看作自己的义务。

三、破解民间借贷案件执行难的几点建议

民间借贷案件“执行难”的问题, 不但侵害了债权人的利益、助长了不良借贷风气的滋生, 还损害了司法的权威和尊严, 破坏了地区经济社会秩序的稳定。因此, 破解民间借贷案件“执行难”的问题, 已经成为一道亟待解决的难题, 需要各地法院的执行部门予以研究和解决。对此, 针对上述的四个原因, 特提出几点建议。

(一) 完善代位追偿制度

一方面, 只要存在恶意转移财产的行为, 无论是通过多少次的交易或者转移, 都允许债权人进行代位追偿, 以最大限度地保障债权人的权益。另一方面, 可以尝试对存在恶意转移财产行为的被执行人, 实行司法审计, 以确定其真实财产状况。

(二) 加大强制执行力度

对待暴力抗法行为, 要有更强的处罚力度, 来确保法律执行的威慑力, 确保判决结果得到顺利的执行。加强与公安机关的合作, 建立公安机关协助执行的常态工作机制, 严厉打击一批暴力抗法的行为, 在社会上树立执行行为的严肃形象[4]。

(三) 做好与行政机关的沟通

学会与行政机关进行沟通联系的方法, 实现司法工作与行政工作的相互理解和相互配合。

(四) 加强对金融机构的监管

可以以定期联席会议的形式, 建立法院与地方银监部门的联动机制。法院应当掌握金融机构配合执行的情况, 对一些存在消极对抗行为的金融机构进行汇总和梳理, 并定期向银监部门报送, 由银监部门采取相应的管理措施, 予以处理, 督促其重视并配合法院的执行工作。

四、总结

与其他类型的民事案件相比, 民间借贷案件在执行环节中, 面临着更多的困难。其中, 被执行人不知去向、被执行人缺少财产、三角债现象普遍和金融机构配合不够等问题, 是较为明显的表现。但是直接影响案件执行的原因, 却更加深刻而复杂, 主要有恶意财产转移缺少规制、执行手段威慑力不够、行政干预行为仍然存在、金融机构利益驱动明显等因素。这些因素的存在, 是造成执行难的主要原因。对此, 各地各级法院可以通过采取完善代位追偿制度、加大强制执行力度、做好与行政机关的沟通、加强对金融机构的监管等几个方面的措施, 来改变目前执行难的局面, 为民间借贷案件的处理提供更有力的执行保障。

参考文献