中国法制史复习问题（精选8篇）
中国法制史复习笔记
（一）一、西周的“以德配天，明德慎罚”思想
（一）内容：
1、背景：
（1）为谋求长治久安，继承了夏商以来的神权政治学说；
（2）为了修补神权政治学说中的缺漏，确定周王朝新的统治策略，进一步提出了“以德配天，明德慎罚”的政治法律主张。
2、“天”涵义：
（1）夏商以来的一直奉的“上天”；
（2）周初统治者的新认识：认为“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”者，一旦统治者“失德”，也就会失去上天的庇护，新的有德者即可以应运而生，取而代之。因此，作为君临天下的统治者应该“以德配天”。
3、“德”的要求：三个基本方面：敬天，敬祖，保民。
——具体要求：统治者要恭行天命，尊崇天帝与祖宗的教诲，爱护天下的百姓，做有德有道之君。
4、“明德慎罚”：
（1）在“以德配天”基本政治观之下，周初统治者提出的具体法律主张。
（2）要点：用“德教”的办法来治理国家——通过道德教化的办法使天下人民臣服； 在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从。——具体要求：“实施德教，用刑宽缓”。注意：“实施德教”是前提，是第一位的。
（3）“德教”的具体内容：“礼治”——即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序去生活，从而达到一种和谐安定的境界，使天下长治久安。
（二）影响：
1、代表了西周初期统治的基本政治和基本的治国方针；
2、解决了为什么商汤可以伐桀、武王可以代商的理论问题，为西周社会的发展确定了基本的方向；
3、说明当时的统治者在政治上已趋成熟。
4、在这种观念指导下，西周统治者把道德教化即“礼治”与刑罚镇压相结合，形成了西周时期各种具体法律制度和“礼”、“刑”结合的宏观法制特色。
5、深深扎根于中国政治理论中，被后世奉为政治法律制度理想的原则与标本——汉代中期以后，“以德配天，明德慎罚”的主张被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼法结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。
二、出礼入刑的礼刑关系
（一）礼的内容与性质：
1、礼：中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。
2、礼的起源：原始社会祭祀鬼神时所举行的仪式；
3、礼的发展：商、周两朝在前代礼制的基础上，都有所补充和发展。尤其周朝，礼制的内容和规模都有了空前的发展，调整着社会生活的各个方面。
4、礼的含义：
（1）是抽象的精神原则。
可归纳为：（A）“亲亲”——即要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心；
（B）“尊尊”，即要在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪守名分。而且“尊尊君为首”，一切臣民都有应以君主为中心。
————在“亲亲”、“尊尊”两大原则下，又形成了“忠”、“孝”、“义”等具体精神规范。来源：学法网XueFa.com（2）是具体的礼仪形式。
西周时期主要有五个方面，通称“五礼”：吉礼（祭祀之礼）、凶礼（丧葬之礼）、军礼（行兵仗之礼）、宾礼（迎宾待客之礼）、嘉礼（冠婚之礼）。注意：西周时期的礼已具备法的性质。——具体表现：
（1）周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性，国家意志性和强制性；
（2）其次，周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用。
（二）“礼”与“刑”的关系：
1、“出礼入刑”：
（1）“刑”：多指刑法和刑罚，对一切违法背礼的行为进行处罚；（2）“礼”：正面、积极规范人们的言行。
（3）两者的关系：——《汉书·陈宠传》：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”，二者共同构成西周法律的完整体系。
2、“礼不下庶人，刑不上大夫”：中国古代法律中的一项重要法律原则，它强调平民百姓与贵族的法律特权。
（1）“礼不下庶人”强调官僚贵族的法律特权，强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；（2）“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。
三、西周的契约与婚姻继承法律
（一）契约法规。
1、买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。
（1）注意：“质”、“剂”有别——“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券； “剂”，是买卖兵器，珍异等小件物品使用的较短契券；（2）“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。
2、借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”-——为了保证债的履行，要求当事人订立的契约；（1）“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；
（2）“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。
（二）婚姻制度
1、婚姻缔结的三大原则：一夫一妻制、同姓不婚、父母之命——凡不合此三者的婚姻即属非礼非法； 注意：
（1）男子可以有妾有婢，但法定的妻子只能有一个；
（2）只有正妻所生的子女为嫡系，其他皆为庶出，在家庭关系中处于比较低的地位；
2、婚姻“六礼”——婚姻成立的必要条件：（1）纳采：男家请媒人向女方提亲；
（2）问名：女方答应议婚后男方请媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；（3）纳吉：卜得吉兆后即与女家定婚；（4）纳征：男方送聘礼至女家，故又称纳币；（5）请期：男方携礼至女家商定婚期；
（6）亲迎：婚期之日男方迎娶女子至家——婚姻最终成立。
3、婚姻关系的解除——“七出”（又称“七去”）：指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之：
——不顺父母去、无子去、淫去、妒去、恶疾去、多言去、盗窃去。其中：
（1）不顺父母（公婆）是“逆德”；（2）无子是绝嗣不孝；（3）淫是乱族；（4）妒是乱家，（5）有恶疾不能共祭祖先；（6）口多言会离间亲属；（7）盗窃则是反义。
注意：夫家不能离异休弃的情形：女子若有“三不去”的理由，夫家既不能离异休弃——有所娶而无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。其中：
（1）“有岁娶而无岁归”是指女子出嫁时有娘家可依，但休骑时已无本家亲人可靠，若此时休妻则置女子与无家可归之地，故不能休妻；
（2）“与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年孝，如此已尽子媳之道，不能休妻；
（3）“前贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱，但以后变的富裕。按礼制夫妻应为一体。贫贱时娶之，富贵时休之，义不可取，故不能休妻。
——“七出”、“三不去”制度是宗法制度下夫权专制的典型反映。西周婚烟立法的原则和制度多为后世法律岁继承和采用，成为中国传统法律的重要组成部分。
（三）继承制度：“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”。（1）王位的继承必须是妻所生长子，无论其贤与否；（2）如妻无子，则不得不立贵妾之子，不管其年龄如何。
注意：这种继承主要是王、贵族政治身份的继承，土地、财产的继承是其次。
中国法制史复习笔记
（二）一、铸刑书与铸刑鼎——春秋中期后，在一些诸侯国中出现的打破旧传统、公布成文法的活动
（一）原因：随着社会关系的变迁，传统的法律体制越来越暴露出其不合理性
1、不公开、不成文的法律体制与新兴地主阶级的利益相冲突；
2、形式上保守，内容上陈旧，已不能适应社会变革的新形势，无法满足适应新的社会关系发展要求；
（二）具体活动
1、铸刑书。公元前536年，郑国执政子产将法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”。这是中国历史上第一次公布成文法的活动；
2、竹刑。邓析是郑国大夫，与子产同时代的思想活跃的人物。公元前530年，综合当时邓国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简上，称为“竹刑”。
注意：邓析的“竹刑”属私人著作，但在当时有很大影响。
3、铸刑鼎。公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式于鼎上，公之于众，这是中国历史上第二次公布成文法活动。
（三）意义
1、对旧贵族操纵和使用法律的特权是严重的冲击，是新兴地主阶级的一次重大
胜利。
2、否定了“刑不可知，则威不可测”的旧传统，明确了“法律分开”这一新兴地主阶级的立法原则，对于后世封建法制的发展具有深远的影响。
二、《法经》与商鞅变法
（一）《法经》——中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，由战国时期魏国李悝在总结春秋以来各国公布成文法经验的基础上制定
1、主要内容——共六篇：《盗法》，《贼法》，《网法》，《捕法》，《杂法》，《具法》。
其中：
（1）《盗法》、《贼法》——惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯产的法律规定；
——注意：李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以将此两篇列为法典之首。
（2）《网法》（又称《囚法》）——囚禁和审判罪犯的法律规定；
（3）《捕法》——追捕盗贼及其他犯罪者的法律规定；
（4）《杂法》——“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁”，即淫禁、狡禁、嬉禁、金禁等；
（5）《具法》——定罪量刑中从轻从重法原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分；
总之，《法经》规定了各种主要罪名、刑罚及相关的法律适用原则，涉及的内容比较广泛。
2、基本特征：
（1）维护封建专制政权，保护地主的私有财产和奴隶制残余；
（2）并且贯彻了法家“轻罪重刑”的法治理论；
（3）充分反映了新兴地主阶级的意志与利益。
3、历史地位
（1）战国时期政治变革的重要成果和封建立法的典型代表和全面总结；
（2）为后世封建成文法典的进一步完善奠定了重要的基础；
——从体例上看，《法经》六篇为秦汉直接继承，成为秦汉律的主要篇目，魏晋以后在此基础上进一步发展，最终形成了以《名例》为统率，以各篇为分则的完善的法典体例。
（3）其主要内容大都为后世封建法典继承与发展；
因此，无论从其历史作用还是对后世的影响来看，《法经》都是中国法制史上一部为极为重要的法典。
（二）商鞅变法——公元前359年，法家著名代表人物商鞅在秦国实施变法改革，是战国时期封建法制发展过程中又一次意义重大的法制改革。
1、商鞅的变法主张——运用法律手段达到建立强大封建政权的目的，把自己的思想主张与秦国“富国强兵”的要求结合起来；
2、基本情况：在秦孝公的支持下，先后过两次；基本手段是法律、法令，贯彻到了政治、经济以及其他社会领域。
3、主要内容。
（1）改法为律，扩充法律内容，强调法律规范的普遍性，使之具有“范天下不一而归于一”的功能。
注意：“改法为律”，是在法律观念上又一进步。
（2）颁布系列法令。
A：奖励耕织——凡悉心耕织，多打粮食、多织布者，免除其劳役或奴隶身；自己追求末利、投机经商以及怠于农事而致穷困的人，则要将其子儿女一起没收为官奴婢；
B：鼓励发展小农经济，扩大户赋的来源——颁布《分户令》；
C：奖励军功——颁布《军爵律》，规定有军功者按其功劳大小赐爵，设置了从公士到彻侯等二十一级爵位，凡斩敌首者按级晋爵，投降敌人及反叛国者处以重刑。
注意：运用法律手段推行“富国强兵”是变法的终极目的。
（3）用法律手段剥夺旧贵族的特权——废除世卿世禄制度，实行按军功授爵，规定除国君的嫡系以外的宗室贵族，没有军功即取消其爵禄和贵族身份；取消分封制，实行郡县制，剥夺旧贵族对地方政权的垄断权，强化中央对地方的全面控制。
（4）是全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张。
A——强调“以法治国”，要求全体臣民特别是国家官吏学法、“明法”，百姓学习法律者，“以吏为师”；
B——“轻罪重刑”。尽力贯彻重刑原则，加重量刑幅度，对轻罪也施以重刑；
C——不赦不宥。强调国家法律的严肃性，反对赦宥，凡有罪者皆应受罚；
D——鼓励告奸。鼓励臣民相互告发奸谋，规定“告奸者与斩敌首同赏”；
E——实行连坐，以十家为什，五家为伍，什伍之间相互有告奸、举盗的责任；
F——行军事连坐、家庭连坐；
4、历史意义
是一次极为深刻的社会变革，在深度和广度上都超过了这一时期其他诸侯国的改革。
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（三）一、秦代的罪名与刑罚
（一）罪名
1、危害皇权罪
（1）谋反——最严重的犯罪；
（2）操国事不道——操纵国家政务大权，发动政变以及其他倒行逆施的行为；
（3）其他——泄露皇帝行踪、住所、言行机密；偶语诗书、以古代非今；诽谤、妖言；诅咒、妄言；非所宜言；投书，即投寄匿名信；不行君令等。
2、侵犯财产和人身罪
（1）侵犯财产方面——主要是“盗”，被列为重罚，按盗窃数额量刑；
A：一般意义上的盗
B：共盗、群盗
共盗——五人以上共同盗窃
群盗——聚众反抗统治秩序，属于危害皇权的重大政治犯罪。
（2）侵犯人身方面——主要是贼杀、伤人
注意：这里的“贼”与今义不同，而是荀子和西晋张斐所说的“害良日贼”、“无变斩击谓之贼”，即杀死、伤害好人，以及在未发生变故的正常情况下杀人、伤人。此外，斗伤、斗伤、斗杀在秦代亦属于侵犯人身罪。
3、渎职罪
（1）官吏失职造成经济损失的犯罪
（2）军职罪
（3）司法官吏渎职的犯罪
主要有：
①“见知不举”罪
②“不直”罪和“纵囚”罪——前者指罪应重而故意轻叛，应轻而故意重判；后者指应当论罪而故意不论罪，以及设法减轻案情，故意使案犯达不到定罪标准，从而判其无罪
③“失刑”罪——指因过失而量刑不当（若系故意，则构成“不直”罪）
4、妨害社会管理秩序罪。
（1）违令卖洒罪——在《田律》中规定；
（2）逃避徭役——在《法律答问》中，包括“琢事”与“乏徭”；
“琢事”——已下达征发徭役命令而逃走不报到；
“乏徭”——到达服徭地点又逃走；
注意：《徭律》还规定，主管官吏征发徭役延的，也要加以处罚；
（3）逃避赋税——为防止逃避口赋即人口税，规定隐匿成年男子，以及申报废、疾不实，里典、伍老要被处刑（《秦律杂抄》）；
4、破坏婚姻家庭秩序罪
（1）关于婚姻关系的，包括夫殴妻、夫通奸、妻私逃等等；
（2）关于家庭秩序的，包括擅杀子、子不孝、子女控告父母、卑幼殴尊长、乱伦等等；
——注意：
（1）秦律禁止杀子，特别是禁止杀嗣子。秦律对家庭内部乱伦行为的惩罚同样十分严厉——《法律答问》中说：“同母异父相与奸，何论？弃市”
（2）秦代法律所规定的罪名极为繁多，且尚无系统分类，更未形成较为科学的罪名体系。但大致而言，可以分为以上五类
（二）刑罚。主要包括8大类——笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑、经济刑、株连刑；
其中：前5类相当于现代的主刑，后3类相当于现代的附加刑。
注意：秦尚未形成完整的刑罚
1、笞刑——以竹、木板责打犯人背部的轻刑，针对轻微犯罪而设，或作为减刑后的刑罚；
2、徒刑——剥夺罪犯人身自由，强制其服劳役；
包括：
①城旦、舂，男犯筑城，女犯舂米：
②鬼薪、白粲，男犯祠祀鬼神伐薪，女犯为祠祀择米，但实际劳役也决不止于为宗庙取薪择米；
③隶臣妾，将罪犯及其家属罚为官奴婢，男为隶臣，女为隶妾，其轻于鬼薪、白粲；
④司寇，即伺寇，意为伺察寇盗，其刑轻于隶臣妾；
⑤候，即发往边地充当斥候，是最轻等级；
3、流放刑——包括迁刑和谪刑，将犯人迁往边远地区的刑罚，其中谪刑适用于犯罪的官吏，但两者都比后世的流刑要轻。
4、肉刑——黥（或墨）、劓、刖（或斩趾）、宫等四种残害肢体的刑罚，源于奴隶制时代，秦时沿用且十分广泛；大多与城旦春等较重的徒刑使用；
5、死刑，主要有：
①弃市——杀之于市，与众弃之；
②戮——先对犯人使用痛苦难堪的羞辱刑，然后斩杀；
③磔——裂其肝休而杀之；
④腰斩；
⑤车裂；
⑥阮，又作坑，即活埋；
⑦定杀——将患疾疫的罪人抛入水中或生埋处死；
⑧枭首——处死后悬其首级于木上；
⑨族刑——夷三族或灭三族；
⑩具五刑——《汉书·刑法志》所说：“当夷三族者，皆先黥、劓、斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌，故谓之具五刑。”
6、羞辱刑，徒刑的附加刑
（1）“髡”——剃光犯人头发和胡须、鬓毛；
（2）“耐”与“完”——一刑二称，仅剃去胡须和鬓毛，而保留犯人的头发；
注意：死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。
7、经济刑——“赀”，对轻微罪适用的强制缴纳定财物的刑罚，包括：
（1）纯属罚金性质的“赀甲”、“赀盾”；
（2）“赀戌”，即发往边地作戌卒；
（3）“赀徭”，即罚服劳役。
注意：赎刑也可归入这一范畴，但它不是独立刑种，而是一种允许已被判刑的犯人用缴纳一定金钱或服一定劳役来赎免刑罚的办法。从“赎耐”、“赎黥”、“赎迁”，到“赎宫”、“赎死”，均可赎免。
8、株连刑——主要是族刑和“收”
收——亦称收孥、籍家，就是在犯人判处某种刑罚是，还同时将其妻子，儿女等家属没收为官奴婢。
二、秦代的刑罚适用原则——秦统治经长期的司法实践，总结前代的经验，根据犯罪主体、客体、动机和后果以及其它因素所形成的一些刑罚适用原则
1． 刑事责任能力的规定——凡属未成年犯罪，不负刑责任或减轻刑事处罚；以身高判成年定是否成年，约六尺五寸为成年身高标准，低于六尺五寸的为未成年。
2． 区分故意与过失的原则——故意诬告者，实行反坐，主观上没有故意的，按告不审从轻处理。
3． 盗窃按赃值定罪的原则——把赃值划分为一百一十钱、二百二十钱与六百六十钱三等，依据不同等级的赃值，分别定罪。
4． 共犯罪与集团犯罪加重处罚的原则——在处罚侵犯财产罪上共犯罪较个体犯罪处罚从重，集团（5人以上）较一般犯罪处罚从重。
5． 累犯加重原则——本身已犯罪，再犯诬告他人罪，加重处罚，除耐为隶臣外，还要判处城旦苦役6年。
6． 教唆犯罪加重处罚的原则——教唆未成年人犯罪者加重处罚。教唆未满15岁的人抢劫杀人，虽分赃仅为十文钱，教唆者也要处以碎尸刑。
7． 自首减轻处罚的原则——凡携带所借公物外逃，主动自首者，不以盗窃论处，而以逃亡论处。如隶臣妾在服刑期间逃亡后又自首，只笞五十，补足期限。若犯罪后能主动消除犯罪后果，可以减免处罚。
8． 诬告反坐原则——故意捏造事实与罪名诬告他人，即构成诬告罪。诬告者实行反坐原则，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。
三、汉代文帝、景帝废肉刑
背景：（1）西汉建立后，重视总结秦亡教训；
（2）经济发展，社会稳定，为改革刑制提供了良好的社会条件；
直接起因：——在文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女缇萦上书请求将
自己没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度继绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动，下令废除肉刑。
1、刑制改革的内容
（1）把黥刑（黑刑）改为髡钳城旦舂（去发颈部系铁圈服苦役五年）；
（2）劓刑改为笞三百；斩左趾（砍左脚）改为笞五百，斩右趾改为弃市死刑；
以上改革具有重要意义，也有由轻重的现象——因笞刑数太多，使受刑之人难保活命。景帝继位后，作进一步改革，重定律令：
（1）将劓刑笞三百，改为笞二百；
（2）斩左趾笞五百，改为笞三百；
（3）颁布《笙令》，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，行刑不得换人；
2、刑制改革的意义——顺应了历史发展，为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。
四、汉律的儒家化
1． 上请与恤刑。
（1）汉高祖刘邦七年下诏：“郎中有罪耐以上，请之。”——通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待；
（2）宣帝、平帝相继续定上请制度，凡百石以上官吏、公侯及子孙犯罪，均可以享受“上请”优待。
（3）东汉时“上请”适用面越来越宽，遂成为官贵的一项普遍特权，从徒刑二年到死刑都可以适用。为官僚贵族犯罪提供了法律上的保障，使他们免受应有的惩罚；
——以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼刑思想：
（1）年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待
（2）老人幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁
注意：给老幼以优待，以不危害统治阶级的利益为限。
2． 亲亲得相首匿——汉宣帝时期确立，主张亲属间首谋藏匿犯罪可以有负刑事责任
（1）来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，对卑幼亲属首匿
尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任
（2）尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷
注意：反映出汉律的儒家化，并且一直影响后世封建立法。中国法制史复习笔记
（四）一、魏晋南北朝时期法制的发展变化
（一）法典结构与法律形式
1、《魏律》——鉴于汉代律令繁杂，魏明帝下诏改定刑制，作新律18篇，（后人称为《魏律》或《曹魏律》）
（1）将《法经》中的“具律”改为“型名”置于律首；
（2）将“八议”制度正式列入法典；
（3）进一步调整法典的结构与内容；
注意：此举使中国封建法典在系统和科学上进了一大步。
2、《晋律》颁发行与张杜注律——西晋泰始三年，晋武帝诏颁《晋律》（又称《秦始律），对汉魏法律继续改革
（1）精减法律条文，行成20篇602条的格局
（2）在刑名律后增加法例律，丰富了刑法总则的内容
（3）对刑律分则部分重新编排，向着“刑宽”、“禁简”的方向迈进了一大步。
注意：在《晋律》颁布的同时，律学家张斐杜预为之作注，总结了 历代刑法理论与刑事立法经验，经晋武帝批准颁行，与《晋律》具有同等法律效力。故《晋律》亦称“张杜律”。
3、《北魏律》的制颁——吸收汉晋立法成果，采诸家法典之长，“取精用宏”，修成《北魏律》20篇；
4、《北齐律》的制定——全面总结历代立法经验，历经十余年修成，共12篇
（1）将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则；
（2）精炼了刑法分则，使其成为11篇——禁卫、户婚、擅兴，违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律；
注意：《北齐律》在中国封建法律史上起着承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。
5、法律形式的变化——形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局
（1）科——起着补充与变通律、令的作用
（2）格——与令相同，起着补充律的作用（注意：它带有刑事法律性质，不同于隋唐时期具有行政法律性质的格）
（3）比——比附或类推，即比照典型判例或相近律文处理法律无明文规定的同类案件
（4）式——公文程式。
（二）法典内容的变化——礼法结合进一步发展，礼、法更大程度上实现了融合1、“八议”入律与“官当”制度确立
（1）“八议”——魏明帝在制定《魏律》时，以《周礼》“八辟”为依据，正式规定了此制度，主要是对封建特权人物犯罪实行减免处罚的法律规定，包括：
A——议亲（皇帝亲戚）
B——议故（皇帝故旧）
C——议贤（有传统德行与影响的人）
D——议能（有大才能）
E——议功（有大功勋）
F——议贵（贵族官僚）
G——议勤（为朝廷勤劳服务）
F——议宾（前代皇室宗亲）
注意：从此此后，“八议”成为各代刑律的重要内容，唐律中的名例律在五刑、十恶之后即规定了八议制度。
（2）“官当”——允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度，它正式出现在《北魏律》与《陈律》中
A——《北魏律·法例篇》规定：每一爵级抵当徒罪2年
B——南朝《陈律》规定更细，凡以官抵折徒刑，同赎刑结合使用。
注意：这表明当时封建特权法有了进一步的发展。来源：学法网XueFa.com
2、“重罪十条”的产生——北齐在《北齐律》中首次规定的十种重罪的总称，分别为：
（1）反逆（造反）；
（2）大逆（毁坏皇帝宗庙、山陵与宫殿）；
（3）判（判变）；
（4）降（投降）；
（5）恶逆（殴打谋杀尊亲属）；
（6）不道（凶残杀人）；
（7）不敬（盗用皇室器物及对皇帝不尊重）；
（8）不孝（不待奉父母，不按礼制服丧）；
（9）不义（杀本府长官与授业老师）；
（10）内乱（亲属间的乱伦行为）；
——《北齐律》规定：“其犯此十者，不在八议论赎之限。”
注意：把“重罪十条”置于律首，作为严厉打击的对象，增加了法律的威慑力量。
3、刑罚制度改革
（1）规定绞、斩等死刑制度
（2）规定流刑——死刑的一种宽贷措施，分5等，每等以500里为基数，以距都城2500里为第一等，至4500里为限，同时还要施加鞭刑；
（3）规定鞭刑与杖刑——改革以往五刑制度，增加鞭刑与杖刑（后北齐、北周相继采用）；
（4）废除宫刑制度——北朝与南朝相继宣布废除宫刑，自此结束了使用宫刑的历史。
4、“准五服制罪”的确立——《晋律》与《北齐律》中相继确立的制度。以丧服为标志，区分亲属的范围和等级
——按服制依亲属远近关系分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。
（1）确定继承与赡养等权利义务关系；
（2）亲属相犯时确定刑罚轻重的依据——斩衰亲服制最高，尊长犯卑幼减免处罚，卑幼犯尊长加重处罚。袒免亲为服外远亲，尊长犯卑幼处罚相对从重，卑幼犯尊长处罚相对从轻。
注意：依五服制罪成为封建法律制度的重要内容，影响广泛，直到明清。
5、死刑复奏制度——奏皇帝批准执行死刑判的制度，北魏太武帝时正式确立，为唐代的列刑三复奏，打下了基础。既加强了皇帝对司法审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤。
三、西周至秦汉的司法制度
（一）司法机关
1、从司寇、廷尉到大理寺。
（1）西周时期的司冠——最高裁判者：周天子
A——中央设大司寇，负责实施法律法令，辅佐周王行使司法权
B——大司寇下设小司寇，辅佐大司寇审理具体案件
C——大、小司寇下设专门的司法属吏
D——基层设有士师、乡士、遂士等负责处理具体司法事宜。
（2）秦汉时期的廷尉——最高审判权掌握者：皇帝
A——廷尉为中央司法机关的长官，审理全国案件；
B——郡守为地方行政长官也是当地司法长官，负责全郡案件审理，C——县令兼理本县司法，负责全县审判工作；
D——基层设乡里组织，负责本地治安与调解工作。
（3）北齐的大理寺——以大理寺卿和少卿为正副长官，进一步提高尚书台的地位（其中的“三公曹”与“二千石曹”执掌司法审判，同时掌囚帐，为隋唐时期刑部尚书执掌审判复核提供了前提）。
2、御史制度
（1）秦代御史大夫与监察御史，对全国进行法律监督
（2）汉代时期御史大夫（西汉）、御史中丞（东汉），负责法律监督；
（3）西汉武帝以后设立司隶校尉，监督中央百官与京师地方司法官吏；刺史，专司各地行政与法律监督之职；
（4）魏晋以降，为抑制割据势力，御史监督职能有明显加强——晋以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法行为。
（二）诉讼制度
1、狱讼、“五听”、“五过”、“三刺”与公室告。
（1）西周时期的“狱”与“讼”——民事案件称为“讼”，刑事案件称为“狱”，审理民事案件称为“听讼”，审理刑事案件叫做“断狱”；
（2）西周时期的“五听”、“五过”与“三刺”制度。
①“五听”——指判案时判断当事人陈述真伪的五种方式，具体内容：辞听、色听、气听、耳听、目听，通过观察当事人的言语表达、面部表情、呼吸、听觉、眼睛与视觉确定其陈述真假；
②“五过”——西周有关法官责任的法律规定，具体内容：惟官，畏权势而枉法；惟反，抱私怨而枉法；惟内，为亲属裙带而徇私；惟货，贪赃受贿而枉法；惟来，受私人请托而枉法。凡以次五者出入人罪，皆以其罪罪之。
③“三刺”制度——西周时凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断时，再交官吏们讨论，还不能决断的，叫给所有国人商讨决定。
（3）秦律中的“公室告”与“公室告”
A——把杀伤人、偷盗等危害封建统治的犯罪，列为严惩对象，称为“公室告”，官府对此必须受理。
B——把“子盗父母，父母擅刑、髡子及奴妾”等引起的诉讼，称为非“公室告”，官府不予受理，子女强行告诉的，还要给予处罚。
3、春秋决狱与秋冬行刑。
（1）汉代的《春秋》决狱——依据儒家经典《春秋》等著作中提倡的精神原则审判案件，而不是仅仅依据汉律审案。其要旨：
——必须根据案情事实，追究行为人的动机：动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观上无恶念者从轻处理。
——强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机，在着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂来源：学法网XueFa.com
（2）汉代的“秋冬行刑”——根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑
——对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑”，明清律中的“秋审”制度亦溯源于此。
中国法制史复习笔记
（五）唐律与中华法系
（一）《唐律疏议》——礼法统一的法典
1、《唐律》的修订过程——从《武德律》到《永徽律疏》
（1）唐高祖李渊奏上《武德律》——唐代首部法典；
（2）唐太宗命长孙无忌、房玄龄等人在此基础上，参照隋《开皇律》更加厘改，制定新的法典，称为《贞观律》；
两者均为12篇500条。《贞观律》增设加役流，缩小连坐处死的范围，确定了五刑、十恶、八议以及类推等原则与制度，基本上确定了唐隋的主要内容和风格，对《永徽律》及其他法典有很深的影响。
2、《永徽律疏》（《唐律疏议》）的颁行
（1）高宗永徽二年，长孙无忌、李绩等在《贞观律》基础上修订，将原《贞观律》名例篇中的“言理切害”，更为“情理切害”，奏上新撰律12卷，是为《永徽律》；
（2）鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况，唐高宗在永徽三年下令召集律师学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，撰《律疏》30卷，与《永徽律》合编在一起，称为《永徽律疏》；
（3）至元代后，人们以疏文皆以“议日”二字始，故又称为《唐律疏议》；
注意：由于疏议对全篇律文所作权威性的统一法律解释，给实际司法审判带来便利，因此其作用至重。
3、《永徽律疏》的历史地位：
（1）总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，对主要的法律原则和制度作了精确的解释与说明，尽可能引用儒家经典作为律文的理论依据；
（2）标志着中国古代立法达到了最高水平，全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典，对后世几周边国家产生了极为深远的影响；
（3）是中国历史上迄今保存下来得最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。
（二）十恶——隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶级根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪
1、从“重罪十条”到“十恶”——渊源于北齐律的“重罪十条”
（1）隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度；
（2）唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中。
2、具体内容：
（1）谋反：谓谋危社稷，指谋害皇帝危害国家的行为；
（2）谋大逆：指图谋破坏国家宗庙、皇帝陵寝以及宫殿的行为；
（3）谋判：谓背国从伪，指背叛本朝、投奔敌国的行为；
（4）恶逆：指殴打或谋杀祖父母、父母等尊亲属的行为。
（5）不道：指杀一家非死罪三人及肢解人的行为。
（6）大不敬：指盗窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物、伪造或盗窃皇帝印玺、调节器配御药误违原方、御膳误犯食禁，以及指斥皇帝、无人臣之礼等损害皇帝尊严的行为。
（7）不孝：指控告祖父母、父母，未经祖父母、父母同意私立门户、分异财产，对祖父母、父母供养缺，为父母尊长服丧不如礼等不孝行为；
（8）不睦：指谋杀或控告丈夫大功以上尊长等行为；
（9）不义：指杀本管上司、受业师及夫丧违礼的行为；
（10）内乱：指奸小功以上亲属等乱伦行为。
唐律中“十恶”制度所规定的犯罪大致可以分为两类：
其一、侵犯皇权与特权的犯罪；
其二、违反伦理纲常的犯罪。
这些犯罪集中规定在名例律之首，并在分则各篇中对这些犯罪相应了最严厉的刑罚，而且，凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原。
（三）六杀、六赃与保辜
1、六杀——（贼盗、斗讼篇中）依犯罪人主观意图区分——“谓杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”
（1）“谋杀”指预谋杀人；
（2）“故杀”指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；
（3）“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死；
（4）“误杀”指由于种种原因错置了杀人对象；
（5）“过失杀”指“耳目所不及，思虑所不至”，即出于过失杀人；
（6）“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人。
——基于上述区别，唐律规定了不同的处罚：
（1）谋杀人，一般杀人罪数等处罚，但奴婢谋杀主，子孙谋杀尊亲则处于死刑，体现了对传统礼教原则的维护；
（2）故意杀人，一般处斩刑；
（3）误杀、斗杀，减杀人罪一等处罚；
（4）戏杀则减斗罪二等处罚；
（5）过失杀，一般“以赎论”，即允许以铜赎罪。
注意：“六杀”理论的出现，反映了唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。
2、六赃——六种非法获取公私财物的犯罪，具体包括以下罪名：
（1）“受财枉法”——指官吏收受财物，但未枉法裁判的行为；
（2）“受财不枉法”——指官吏收受财物，担未枉法裁判行为；
（3）“受所监临”——指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为；
（4）“强盗”——暴力获取公私财物的行为；
（5）“窃盗”——以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为；
（6）“坐赃”——指官吏或常人非因职权之便非法授受财物的行为。
注意：六赃的分类与按赃值定罪的原则为后世所继承，在明清律典中均有《六赃图》的配附。
3、保辜——指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度：在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责；限外死去或限内以他故死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。
注意：唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。
（四）五刑与刑罚原则
1、唐律中的五刑——承用隋《开皇律》中所确立的五刑即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规格与《开皇律》稍有不同。
（1）笞刑，为五刑中最轻一级刑罚，分为五等，由笞十到笞五十，每等加笞十；
（2）杖刑，亦分五等，由六十至一百，每等加杖十；
（3）徒刑，分为五等，自徒一年至语三年，以半年为等差；
（4）流刑，分为三等，即流二千里、二千五百里、三千里。另有加役流；
（5）死刑，分崭、绞二等。
2、唐律中的刑罚原则。
（1）区分公、私罪的原则——公罪从轻，私罪从重
A——公罪：是指在执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利而犯罪，处罚从轻；
B——私罪，包括两种：
其一是所犯之罪与公事无关，如盗窃、强奸等；
其二是利用职权，徇私枉法，如受人嘱托，枉法裁判等，虽因公事，也以私罪论处。
注意：适用官当时，也要区分公罪和私罪，犯公罪者可以多当1年徒刑。
（2）自首原则
A——严格区分自首与自新的界限：以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首；犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新。
（注意：自新是被迫的，与自首性质不同，对自新采取减轻刑事处罚的原则。）
B——谋反等重罪或造成严重后果危害无法挽回的犯罪不适用自首；
C——规定自首者可以免罪，但赃物必须按法律规定如数偿还；
D——自首不彻底的叫“自首不实”，对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。
注意：《名例律》规定：“自首不实及自首不尽者”，各依“不实不尽之罪罪之。至死者，听减一等。”至于如实交待的部分，不再追究。
E——其他规定：轻罪已发，能首重罪，免其重罪 ；审问它罪而能自首余罪的，免其死罪。
注意：出于分化打击犯罪的目的，唐律全面系统地发展了传统刑法的自首原则；影响到了后世。
（3）类推原则——即对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案；
注意：唐代类推原则的完善反映了当时立法技术的发达。
（4）化外人原则——同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则；
（五）唐律的特点与中华法系
1、“礼法合一”——承袭和发展以往礼法并用的统治方法，使得法律统治“一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一；
2、条简要与宽简适中——立法科条简要，宽简适中；
3、立法技术完善——在立法技术上表现出高超的水平；
——唐律是中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志，具有封建法律的典型性，对宋元明清产生了深刻影响。
——唐律对亚洲诸国产生了重大影响：朝鲜《高丽律》；日本的《大宝律令》；越南的《刑书》。
注意：唐律不仅在本国，而且在世界法制史上也占有重要地位。中国法制史复习笔记
（六）宋元时期的法律
（一）《宋刑统》与编敕
1、《宋刑统》——历史上第一部刊印颁行的法典，全称《宋建隆详定刑统》，简称《宋刑统》。
（1）编纂体例可追溯至唐宣宗时颁行的《大中刑律统类》；
（2）和《唐律疏议》相比有这样一些特点：
A——与《唐》的篇目、内容大体相同
B——将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起请等条文作为一门；
C——收录了五代时通行的部分敕、令、格、式，形成一种律令合编的法典结构；
D——删去《唐律疏议》每篇前的历史渊源部分，因避讳对个别字也有改动，如将“大不敬”的“敬”字改为“恭”等。
2、编敕
敕——皇帝对特定的人或事所作的命令，效力往往高于律，成为断案的依据；
（注意：依宋代成法，皇帝的这种临时命令须经过中书省“制论”和门下省“封驳”，才被赋予通行全国的“敕”的法律效力。）
编敕——将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律式的一种立法过程，是宋代一项重要和频繁的立法活动。其特点是：
（1）仁宗前基本是“敕律并行”，编敕一般依律的体例分类，但独立于《宋刑统》之外。
（2）神宗朝敕地位提高，“凡律所不载者，一断于敕”，敕已到足以破律、代律的地步。
（3）敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定，所谓“丽刑名轻重者，皆为敕”。
（二）刑罚的变化
1、折杖法——意在笼络人心，改变五代以来刑罚严苛的弊端，规定：处死刑外，其他笞杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖；
2、配役——推行折杖法之后，原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑刑差太大，有轻重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑，使配役刑成为一种非常复杂的刑名。
3、凌迟——死刑的一种，始于五代时的西辽，是一种碎而割之，使被刑者极端痛苦，慢慢致人死亡的一种酷刑。仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。至南宋，在《庆元条法事类》中，正式作为法定死刑的一种。
（三）契约与婚姻法规
1、契约立法。
（1）债的发生——所生之债占多数，还有其他形式引发的债权，在买卖之债的发生的法律规定上，强调双方的“合意”性，维护家长的财产支配权；
（2）买卖契约——分为绝卖、活卖与赊卖三种
A——绝卖：一般买卖
B——活卖：附条件的买卖，当所附条件完成，买卖才算最终成立
C——赊卖：采取类似商业信用或预付方法，而后收取出卖的价金
注意：这些重要的交易活动，都须订立书面契约，取得官府承认，才能视为合法
有效。
（3）租赁契约——对房宅的租赁称为“租”、“赁”或“借”；——对人畜车马的租赁称为庸、雇
（4）租佃契约——地主与佃农签定租佃土地契约中，必须明定纳租与纳税的条款，或按收成比例收租（分成租），或实行定额租。地主同时要向国家缴纳田赋。若佃农过期不交地租，地主可与每年10月初一到正月三十日向官府投诉，由官府代为索取。
（5）典卖契约（又称“活卖”）——即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赌权的一种交易方式
（6）借贷契约——因袭唐制，对借与贷做了区分
借——指使用借贷
贷——指消费借贷：把不付息的使用借贷称为负债，把付息的消费借贷称为出举。并规定：“（出举者）不得还利为本，”不得超过规定实行高利贷盘剥。
2、婚姻法规
（1）“男年十八，女年十三以上，并听婚嫁。”
（2）禁止五服以内亲属结婚，但对姑舅两姨兄弟姐妹结婚并不禁止
（3）州县官人在任之日，不得共部下百姓交婚，其州上佐以上及县令，于所统属官亦同
（注意：其定婚在前，任官居后，及三辅内官门阀相当情愿者，并不在禁限）
（4）离婚方面，仍实行唐制“七出”与“三不去”制度，但也有少许变通
（四）户绝与继承——有较大灵活性
1、除沿袭以往遗产兄弟均分制外，允许在室女享受部分继承权；
2、承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权
注意：南宋又规定了绝户继承的办法：
（1）“立继”——夫亡而妻在，立继从妻；
（2）“命继”——夫妻俱亡，立继从其尊长亲属；
（五）四等人——元代法律的主要特点：以法律维护民族间的不平等
1、等级：蒙古人——色目人——汉人——南人
2、定罪量刑的差别：
（1）宗室及蒙古人的案件，中央大宗正府专门负责
（2）汉人、南人诉案归刑部，审判机关的正官由蒙古人担任
（3）蒙古人与汉人犯罪同罪异罚
中国法制史复习笔记
（七）明清时期的法律
（一）律例与大诰、会典
1、明律与明大诰
（1）《大明律》——明太祖朱元璋在建国初年开始编修，于洪武三十年完成并颁布天下的法典
A：特点：一改传统刑律体例，更为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局，其律文简于唐律，精神严于宋律
B：历史地位：为终明之世通行不改的封建大法。
C：其制定经过了四个阶段：吴元年草创——洪武六年详定——洪武二十二年更定——洪武三十年完成①吴元年左相国李善长等草创，律文按唐律取舍编订，依《元典章》体例按六部顺序编定；
②洪武六年详定，仿唐律12篇体例，经朱元璋“亲加裁酌”后颁布；
（特点：名例律置于最后，内容繁于唐律。）
③洪武二十二年更定，以后例一篇冠首，其下仿《元典章》编纂体例，按六部改为吏、户、礼、兵、刑、工六律；
（特点：法典结构至此一变，基本条款仍同唐律，但“轻其轻罪，重其重罪”。立法技术也更为精细，体例更趋完备、科学。）
——注意：以后又将洪武十八年和二十年的《大诰》，选出147条附于律后
④洪武三十年最后完成，“刊布中外，令天下知所遵守”。
（2）《明大诰》——明初的一种特别刑事法规，朱元璋在修订《大明律》时，为防止“法外遗奸”，手订的四编《大诰》，集中体现了他“重典治世”的思想。
A——大诰：原为周公东征殷民时对臣民的训诫；
B——明大诰：明太祖将其亲自审理的案例加以整理汇编，并加上因案而发的“训导”，作为训诫臣民的特别法令；
特点：
①对于律中原有的罪名，一般都加重处罚；
②滥用法外之刑——如族诛、瘃首、断手、斩趾等等，都是汉律以来久不载于法令的酷刑；
③“重典治吏”，其中大多数条文专为惩治贪官污吏而定，以此强化统治效能。
注意：大诰也是中国法制史上空前普及的法规，明太祖死后，被束之高阁，不具法律效力。
2、清代律例的编撰。
（1）《大清律例》：于乾隆元年开始制定。乾隆即位之初，命律令总裁官对原有
律例进行逐条考证，重加编辑，于乾隆五年完成，颁行天下。
——是中国历史上最后一部封建成文法典，中国传统封建法典的集大成者。汉唐以来确立的封建法律的基本精神、主要制度，在此都得到充分体现
（2）清代的例——条例、则例、事例、成例
条例——专指刑事单行法规，是由刑部或其他行政部门就一些相似的案例先提出一项立法建议，经皇帝批准后成为一项事例，指导类似案件的审理判决；
则例——某一行政部门或某项专门事务方面的单行法规汇编。它是针对政府各部门的职责、办事规程而制定的基本规则；
事例——皇帝就某项事物发布的“上谕”或经皇帝批准的政府部门提出的建议，一般不自动具有永久的、普遍的效力，但可以作为处理该事务的指导原则。
成例（“定例”）——经过整理编订的事例，是一项单行法规。
3、明清会典。
（1）《大明法典》：行政法典，起着调整国家行政法律关系的作用。
（2）《大清会典》与清代行政法：仿效《明会典》编定，记述各朝主要国家机关的职掌、事例、活动规则与有关制度。计有康煦、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五部会典，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。
（二）罪名、刑罚与刑罚原则
1、奸党罪与充军罪。
（1）“奸党”罪的创设。朱元璋洪武年间创设，用以惩办官吏结党危害皇权统治的犯罪。
（注意：“奸党”罪无确定内容，实际是为皇帝任意杀戮功臣宿将提供合法依据。）
（2）在流刑外增加充军刑，即强迫犯人到边远地区服苦役
2、从重从新与重其所重轻其所轻的原则。
（1）实行刑罚从重从新原则
（2）“重其所重，轻其所轻”的原则：对于贼盗及有关钱粮等事，不分情节，一律处以重刑且扩大株连范围；对于“典礼及风俗教化”等一般性犯罪，从轻处罚.中国法制史复习笔记
（八）唐宋至明清时期的司法制度
（一）司法机关
1、唐宋时期的司法机关：唐沿袭隋制，宋沿唐制，在皇帝以下（中央）设置大理寺、刑部、御史台，分掌中央司法审判职权。
（1）大理寺：以正卿和少卿为下副长官，审理中央百官与京师徒刑以上案件。流徒案件的判决，须送刑部复核；死刑案件必须奏请皇帝批准，刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。
（2）刑部与审刑院
唐代——以尚书、待朗为正副长官，下设刑部、都官、比部和司门等四司刑部有权参与重大复核权。并有权受理在押犯申诉案件；
宋代——负责大理寺详断的全国死刑已决案件的复核及官员叙复、昭雪等事。
注意：神宗后，刑部分设左右曹，左曹负责死刑案件复核，右曹负责官吏犯罪案件的审核。其职能有所扩大，处理有关刑法、狱讼、奏谳、赦宥、叙复等事。
——宋审刑院是太祖时为加强对中央司法机关的控制设立的，使大理寺降为慎刑机关，地方上报案件必先送审刑院备案，后移送大理寺、刑部复审，再经审刑院详议，交由皇帝裁决。神宗时裁撤，恢复刑部与大理寺的原有职能。
（3）御史台。御史台以御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院，是中央监察机构，皇帝的“耳目之司”。有权监督大理寺、刑部的审判工作，同时参与疑难案件的审判，并受理行政诉讼案件。分设台院、殿院、察院，统辖下属的诸御史；
台院——御史台的基本组成部分，执掌纠弹中央百官，参与大理寺的审判和审理皇帝交会的重大案件；
殿院——执掌纠察百官在宫殿中违反朝仪的失礼行为，并巡视京城及其他朝会、郊祀等；
察院——执掌纠察州县地方官吏的违法行为；
（4）唐代的“三司推事”——中央或地方发生重大案件时，由刑部待郎、御史中丞，大理寺卿组成临时最高法庭审理；
（5）地方司法机关，唐代地方司法机关由行政长官兼理，宋代地方州县仍实行司法与行政合一之制。但从太宗时起加强地方司法监督；
2、明清时期的司法机关——中央司法机构为刑部、大理寺、督察院。一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史台体系。
（1）明代刑部增设十三清吏司，分掌各省刑民案件，加强对地方司法控制。主要负责：一是审理中央百官犯罪；二是审核地方上报的重案（死刑应交大理寺复核）；四是处理地方上诉案及秋审事宜；五是主持司法行政与律例修订事宜；
——清代刑部是清朝的主审机关；
（2）明代大理寺掌复核驳正，发现有“情词不明或失出入者”，驳回刑部改判，并再行复核；如此三改不当者，奏请皇帝裁决；
依清律规定，大理寺的主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审、热审等会审，如发现刑部定罪量刑有误，可提出封驳；
（3）明代都查院掌纠察--纠察百司，司法活动仅限于会审及审理官吏犯罪案件，并无监督法律执行的原则；清承明制，都查院是全国最高监察机关；
注意：对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。
（4）地方司法机关。明朝地方司法机关分为省、府（直隶州）、县三级，沿宋制，省设提刑按察司，有权判处徒刑及以下案件清朝，地方司法分州县、府省按察司、总督（及巡抚）四级，其中州或县为第一审级，有权决定笞杖刑，徒以上案件上报；
3、管辖制度。明朝在交叉案件的管辖上，继承了唐律“以轻就重，以少就多，以后就先”的原则，实行被告原则和军民分诉辖制；
4、延杖与厂卫。
（1）延杖。即由皇帝下令，司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂之上杖责大臣的制度；
（2）“厂”、“卫”特务司法机关--明代司法的一大特点和一大弊政。
“厂”--直属皇帝的特务机关；
“卫”--皇帝任命亲信“提督”厂卫干预司法
注意：到明后期，厂卫特务多达十佘万，严重地干扰了司法工作。其一，奉旨行事，厂卫作出的裁决，三法司无权更改，有时还得执行。其二，非法逮捕行刑，不受法律约束。
（二）诉讼制度
1、刑讯与仇嫌回避原则
（1）刑讯的条件与证据
唐——拷讯之前，必须先先审核口供的真实性，然后反复查验证据，未经法定程序，承审官要负刑事责任；经拷讯拒不认罪的，可根据证据定罪；
（2）刑讯的方法
A——必须符合标准规格的常行杖，以杖外其他法拷打甚至造成罪囚死亡者，承审官要负刑事责任；
B——拷囚数额的限制（三次、20天、200）
C——反拷、查明诬告
（3）禁止使用刑讯的两类人：特权身份之人、老幼废疾之人；
（4）《唐六律》：第一次以法典形式肯定了法官的回避制度；
2、宋代的翻异别勘制度与证据勘验制度——诉讼中，人犯否认口供、事关重大案情的，由另一法官或别一司法机关重审
3、明清时期的会审制度
（1）明代：九卿会审、朝审、大审
（2）清代：
A、秋审：最重要的死刑复审制度
B、朝审：对刑部判决的重案及京师附近绞、斩监侯案件进行的复审，其审判组织、方式与秋审大体相同，每年霜降后十日举行
——经过秋审和朝审后，分四种情况：
情实——奏请执行；
案情属实、危害不大——减为流放、或充军、或再押监侯；
可矜——免于死刑，减为徒、流刑；
留养承嗣——案情属实、罪名恰当、但有亲老丁单情形，合乎留养条件者按留养奏请皇帝裁决；
C、热审：对发生在京师的苔杖刑案件进行重审的制度中国法制史复习笔记
（九）一、清末“预备立宪”
（一）清末变法修律--鸦片战争以后，在内外各种压力之下，于20世纪初对原有法律制度进行的不同程度的改革
主要特点：
1、指导思想--自始至终贯穿“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针；
2、内容--封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合
（1）坚行君主专制体制及封建伦理纲常；
（2）大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语；
3、改变“诸法合体”形式，明确实体法、程序法之间的差别，形成了近代法律体系的雏形；
4、即不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式；
（二）清末变法修律的主要影响
1、标志着中华法系开始解体
2、为中国法律的近代化奠定了初步基础
3、引进、传播、全面系统地介绍西方近代法律学说和法律制度，普及近代法律知识，促进法治观念；
--注意：清末变法修律活动在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动，本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显著的影响，在中国近代发展史上占有重要的地位。
（二）《钦定宪法大纲》与“十九信条”
1、“预备立宪”主要活动：新政--仿行宪政（赴日本考察，设考察政治馆，后改为宪政编查馆）--预备立宪--颁布《钦定宪法大纲》--各省设立谘议局--成立资政院--发布《重大信条十九条》
注意：最重要的活动：谘议局与资政院的设立，《钦定宪法大纲》和《重大信条十九条》的颁布
2、《钦定宪法大纲》
（1）性质：中国近代史上第一个宪法性文件；
（2）结构：正文--“君主大权”；附录--臣民权利义务：（3）特点：皇帝专权，人民无权；
（4）实质：确认君主绝对权力，体现满族贵族维护专制统治的意志及愿望；
3、“十九信条”
（1）武昌起义后清政府抛出的又一个宪法性文件（2）背景：迫于武昌革命风暴
（3）内容：形式上缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权力，仍然强调皇权至上，对人民权利只字未提；
（四）谘议局与资政院
1、谘议局
（1）“预备立宪”时期设立的地方咨询机关；
（2）实质：各省巡抚的附属机构；
（3）宗旨--指陈通省利弊，筹计地方治安；
2、资政院
（1）“预备立宪”时期设立的中央咨询机关；
（2）御用机构，与现代社会的国家议会有根本的不同；
（3）一切决议须报请皇帝定夺，皇帝有权谕令停会或解散及指定钦选议员；
二、清末主要修律内容
（一）《大清现行刑律》和《大清新刑律》
1、《大清现行刑律》
（1）公布的原因及过程：在《大清律例》的基础上稍加修改，作为《大清新刑律》完成前的过渡性法典；
（2）主要内容及变化：
A--改律名为“刑律”；
B--取消六律总目；
C--对纯属民事性质的条款不再科刑；
D--废除了一些残酷的刑罚手段（如凌迟）；
E--增加了一些新的罪名（如妨害国交罪等）
注意：它不是一部近代意义上的专门刑法典。
2、《大清新刑律》
（1）第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着维护专制制度和封建伦理的
传统；
（2）制定中曾引发了礼教派的攻击和争议，结构上分总则、分则两篇；（3）主要内容及发展变化：
专属刑法范畴的条文；
总则、分则； 主刑、从刑；
近代刑法原则和制度（罪刑法定、缓刑制度）
（二）《大清商律草案》与《大清民律草案》
1、清末的商事立法--两个阶段
（1）第一阶段（1903-1907）：主要由新设立的商部负责，第一部商律：《钦定大清商律》；
（2）第二阶段（1907-1911）：主要商事法典由修订法律馆主持起草，单行法规仍由各有关机关拟订，经宪政编查馆和资政院审议后请旨颁行。1911年：《大清商律草案》；
2、《大清民律草案》——主持修订：沈家本、伍廷芳、俞廉三
（1）结构：总则、债、物权、亲属、继承五编；其中：
A——总则、债、物权三编由松冈正义等仿照德国、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法理论、制度和原则；
B——亲属、继承两编由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法的精神；
（2）编辑之旨——（俞廉三：奏进民律前三编草案折）
A：注重世界最普通之法则； B：原本后出最精确之法理；
C：求最适于中国民情之法则； D：期于改进上最有利益之法则。
——注意：基本思路仍没有超出“中学为体、西学为用”的思想格局。
（三）诉讼法律与法院编制法
1、《大清刑事诉讼律案》六编与《大清民事诉讼律案》四编：沈家本在《大清刑事民事诉讼法》遭否决后起草，仿照德国诉讼法而成；
2、《大理院编制法》：配合官制改革，关于大理院和京师审判组织的单行法规；
3、《各级审判厅试办章程》：审级、管辖、审判制度，过渡性法典；
4、《法院编制法》：仿效日本制定，吸收了公开审判等原则； 中国法制史复习笔记
（十）一、清末司法体制的变化
（一）司法体制的变革与四级三审制——对旧的诉讼体制和审判制度的改革，流于形式：
1． 改刑部为法部，掌管全国司法刑政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审检合署。
2． 实行四级三审制。确立一系列近代意义上的诉讼制度，实行四级三审制，制定了刑事案件公诉制度.证据.保释制度；审判制度社会实行公开.回避等制度。
初步规定了法官及检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。
（二）领事裁判权与审判和会审公廨
1． 外国在华领事裁判权——即“治外法权”，凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。
——《中英五口通商章程及税则》（1834年7月22日，香港）；《虎门条约》；其他条的扩充
（1）内容：
A——中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉讼：依被告原则；
B——享有领事裁判权国家的侨民之间的诉讼：由所属国审理；
C——不同国家的侨民之间的诉讼：适用被告主义原则：
D——享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼：前者是被告则适用于被告主义原则，后者是被告，则由中国法院管辖。
（2）审理机构：
A一审——由在华领事法院或法庭审理；
B：二审上诉案件——由各国建立的上 诉法院审理；
C：终审案件——由本国最高审判机关受理。
（3）后果：破坏了中国的司法主权
2． 观审制度——强行干预中国审判的制度：即外国人是被告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判.判决有不妥之处，可以提出新证据等。
注意：这种制度是原有领事裁判权扩充。
3． 会审公廨。1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。
A——凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；
B——凡中国人内与外国人诉公案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉工也由外国领事审判并操纵判决。
注意：这是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。
四、民国时期的宪法
（一）《中华民国临时约法》——中国历史上最初的资产阶级宪法性文件；具有中华民国临时宪法的性质，体现了资产阶级的意志，代表了资产阶级的利益，具有革命性、民主性
1．内容、特点及意义：
（1）辛亥革命的产物，以孙中山的民权主义学说为指导思想，使民权主义所 确立的政治方案和原则通过法律的形式进一步具体化。
（2）确定了资产阶级共和国的国家制度，更广泛的宣传了资产阶级共和国的思想。
（3）肯定了资产阶级民主共和国的政治体制和组织原则，依照三权分立原则，采用责任内阁制，规定临时大总统、副总统和国务院行使行政权力，参议院是立法机关，法院是司法机关，并规定了其他相应的组织与制度。
（4）体现了资产阶级宪法中一般民主 自由原则，规定了人民享有人身、财产、居住、信教等项自由和选举、被选举、考试、请愿、诉公等权力；
（5）确认了保护私有财产的原则；
——主要特点：设定条款，对袁世凯加以限制和 防范；
（1）在国家政权体制问题上，改总统制为责任内阁制，以限制袁世凯的权力。
（2）在权力关系规定上，扩大参议院的权力以抗衡袁世凯；
（参议院拥有立法权，对总统决定重大时间的同意权和对总统、副总统弹劾权；临时大总统对参议院决事项咨院复议时，如有2/3参议员仍坚持原议，大总统必须公布施行。）
（3）规定特别修改程序以制约袁世凯；
（约法的增修修改，须由参议院议员2/3以上或临时大总统之提议，经参议员4/5以上之出席，出席议员3/4以上之通过方可进行。）
2、意义：中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，肯定了辛亥革命的成果，否定了中国封建君主专制制度，肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主自由原则，在一定程度上反映了广大人民的民主要求。
（二）“天坛宪草”与“袁记约法”
1、“天坛宪法草”（《中华民国宪法（草案）》），北洋政府时期的第一部宪法法草案。采用资产阶级三权分立的宪法原则，确认民主共和制度。体现了国民党通过制宪限制袁世凯权力的意图；
（肯定上了责任内阁制；规定国会对总统使重大权力的牵制权；限总统任期限--这些规定使袁世凯解散国会，使“天坛宪草”遂成废纸。）
2、“袁记约法”：北洋政府于1914年5月1日公布的《中华民国约法》；
--与《临时约法》有根本性差别：
（1）彻底否定民主共和制度，代之经个人独裁；
（2）用总统独裁否定了责任内阁制；
（3）用有名无实的立法院取消了国会制；
（4）为限制、否定《临时约法》规定的人民基本权利提供了宪法根据。
注意：它是对《临时约法》的反动，是军阀专制全面确立的标志。
（三）“贿选宪法”：北洋政府1923年10月10日公布的《中华民国宪法》，中国近代史上首部正式颂行的宪法。特点：
1、用漂亮的词藻和虚伪的民主形式掩盖军阀专制的本质；
2、为平衡各派大小军阀的关系，巩固中央大权，对“国权”和“地方制度”作了专门规定。
（四）《中华民国宪法（1947）》
1、南京国民政府立法特点--法律制度的“二重性”：
（1）内容：继受法与固有法的混合；
A--大量采用、引进、吸收西方近代经来的法律学说、法律原则与法律制度，以大陆法系法律制度为基本蓝本，并采英美法系法律制度的一些内容；
B--继续保持、廷续了中国传统的封建法律制度的一些特性。
（2）立法：普通法与特别法并存，而且特别法优于普通法，数量亦多于普通法；
在法律的制定与适用上采用“双重标准”：
A--用基本的普通法作为“常态”法律，规范普通、正常的法律关系；
来源：学法网XueFa.com
B--制定大量针对特定对象、在特定时空适用的特别法，超出普通法的限制，加强对危害其统治行为镇压；
（注意：特别的法优于普通法这一特征在国民政府法律体系中表现的极为明显。）
（3）立法与司法：表面上顺应了时代的发展，体现了一些资本主义法律制度的原则，在司法实践中却完全是赤裸裸的野蛮、专制；立法与司法的脱节；
2、《中华民国宪法》的结构特点：
（1）条文：总则、人民之权利义务、国民大会、总统、行政、立法、司法、考试、监察、中央与地方之权限、地方制度、选举、罢免、创制、复决、基本国策和宪法之施行及修改；
（2）基本精神：与《训政时期约法》和“五五宪草”一脉相承；
注意：碍于政协通过的“宪法修改原则”12条的重大影响，即实行国会制、内阁制、省自治、司法独立、保护人民权利等，又不得不在具体条文上有所变动。
3、《中华民国宪法》内容的主要特点：
（1）表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁。即人民无权，独夫集权；
（1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这一特点更形具体和法律化。）
（2）政权体制不伦不类。既非国会制、内阁制，又非总统制。实际上用不完全责任内阁制与实质的总统制的矛盾条文，掩盖总统即蒋介石的个人专制统治的本质；
（3）罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分；但《维持社会秩序的临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等，又把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。
通过相关资料的阅览, 笔者了解到国内史学界和法学界对寺田浩明中国法律史学研究成果的注意首先来自于1998年王亚新、梁治平编译出版的日本学者关于明清时期民事审判与民间契约的部分研究成果集《明清时期的民事审判与民间契约》。该书收有寺田浩明的三篇论文。除此书编者之一王亚新写有一篇对寺田浩明收入其中论文的解说外, 笔者尚未发现有关系统地介绍和评价寺田浩明研究成果的文章。在各年度关于日本中国史研究的述评中, 也只有对其零星的评论。目前, 笔者通过“寺田浩明至2006年5月著作一览表”收集到的有中英文译本的论文包括演讲和书评共17篇。此17篇论文可以说基本上囊括了寺田浩明中国法制史研究的主要成果, 所以本文以此17篇论文为基础, 参考相关的述评文章展开论述1。
一、寺田浩明中国法制史研究之学术进路
寺田浩明教授出生于1953年, 是日本中国法制史研究的第四代学者。1977年毕业于东京大学法学部, 获法学学士学位。1977年至1982年在东京大学法学部任助教期间, 师从日本中国法制史学界巨擘滋贺秀三教授从事中国法制史研究。在此期间加入东京大学东洋文化研究所契约文书研究会, 参与契约文书的解读和整理, 并于1979年前后参与滋贺秀三教授主持的关于台湾淡新档案的调查研究。1982年随同滋贺秀三前往千叶大学任教。1983年在东京大学《东洋文化研究所纪要》上发表了第一篇关于中国古代土地法研究的论文《田面田底T例的法律性──以概念性的分析为主》。1985年又在同一刊物上发表了“中国古代田面田底惯例”研究的续篇《〈崇明县志〉中出现的“承价”、“过投”、“顶首”———田面田底惯例形成过程的研究》 ( 笔者未读此文) 。1989年发表论文《中国近世土地所有制研究》对其此前的中国古代 ( 主要是明清时期) 土地法研究成果进行整理和重新建构, 主张从“当时人们是如何看待自己的土地所有权”这个角度结合“社会秩序整体的存在方式”研究中国古代土地所有观。80年代末寺田浩明将其研究领域扩展到了“民事法”领域, 开始以“秩序”问题为中心展开研究工作。1989年发表的另一篇论文《关于清代土地法秩序“惯例”的结构》即是他在滋贺秀三“民事审判”研究的启发下, 以其早先在土地法领域的实证研究为素材, 对“秩序”问题研究的开始。
进入90年代, 寺田浩明首先着手理清近十多年来日本中国明清法律史学界的“学说史”脉络和研究动向。在1990年6月发表《日本的清代司法制度研究与“法”的理解》论文中, 他指出:“这十多年来日本学术界的研究动向就在于探索重新建构分析旧中国‘法’与司法活动的理论框架”; 其“研究的对象可以分为两个领域, 一个领域关系到皇帝和官宦们从事的审判活动具有什么性质、以及在皇帝官僚制度的内部成文法占有何种位置等问题; 而另一个领域则越出了国家司法的范围, 与整个帝制中国的法秩序具有什么样的性质、在旧中国的社会中所谓一般的社会规范又占有何种位置等更广泛或更深层的问题相关”; 前者通过中村茂夫和滋贺秀三先后的开拓性研究已大致解决, 而后者正是学者们需要努力的方向。我们可以发现后一个领域的问题恰好正是寺田浩明在八十年代末开始关注的“秩序”问题, 在此他通过学术史的回顾明确了其早先模糊的问题意识, 并且确定了其问题在学术史链的位置及解决的可能方向。他日后发表的在中国法制史学界广受好评的两篇论文, 其问题指向皆可以在此篇论文中找到。1994年寺田浩明发表论文《明清时期法秩序中“约”的性质》, 通过对“形成规范的共有状态”———“约” ( 包括成文法、告示、惯例、“乡约”) 的缔结方式、内在结构的考察分析, 探求了整个社会秩序的形成状况和内在结构。由此响应了他在1990年的论文中发出的号召: “第二个研究动向……是从规范本身的角度来接近问题……在社会规范这一最广义的考察范围内把法的含义扩展到……非形式性的日常行动样式”。1997年寺田浩明发表论文《权利与冤抑──清代听讼和民众的民事法秩序》从“当时人们的认识框架”的角度, 采用“历史研究的现象学方法”, 以对明清司法审判的结构、形式和内容进行重新整理和理论建构为中心, 将“民间社会秩序与司法秩序内在地连接起来”, 从而描绘一幅“从民间的民事秩序到民事审判场面的完整图景”。同样的我们可以看到在《日本的清代司法制度研究与“法”的理解》论文中他已提出“第一个动向是依靠具体的史料对民间解决纠纷、维持秩序的结构与国家官僚制度的结合部进行重新考察……以处理解决纠纷的主体或机构为对象”。如果从“方法论”的角度着眼, 我们甚至可以说寺田浩明90年代的学术研究与80年代是一脉相承的。80年代发表的论文《田面田底惯例的法律性──以概念性的分析为主》、《中国近世土地所有制研究》即已采用了“历史研究的现象学方法”, 从“当时当地的语境”出发分析概念建构理论框架; 而论文《关于清代土地法秩序“惯例”的结构》也是其从“规范”角度研究“法秩序”问题的初步成果。
从90年代后期开始, 寺田浩明在其原有研究的基础上试图从中西方法文化比较的角度, 探讨中国式的法秩序形成样式在“世界法”的位置, 但到目前为止仍只有零星的散见论点提出: 西方近代秩序的个体出发型和中国“近代”秩序的整体出发型; 西方民事法秩序中法世界主导的法世界与现实世界的双重化, 传统中国民事法秩序中无媒介的法世界和现实世界的一体化。前一论点见于《满员电车的模型———明清时期的社会理解与秩序形成》、《近代法秩序と清代民事法秩序──もう一つの近代法史论》 ( 笔者未读此文) , 后一论点见于《中国清代的民事诉讼于“法之构筑”———以 <淡新档案>的一个事例作为素材》、《中国契约史与西方契约史———契约概念比较史的重新探讨》 ( 又译为《合意和契约———以传统中国的契约为线索》) 。他在体系性的理论建构上尚未取得实质性进展, 也许正处于学术研究的重新积累和酝酿阶段, 相信不久的将来我们能够看到寺田浩明教授新的经典之作。
总之, 通过对寺田浩明近二十年来学术研究成果的考察, 我们可以清晰地看到其学术研究进路: 从早期在清代土地法领域对“一田两主”制的考察开始, 进入到明清时期民事法秩序中的财产法秩序研究领域; 在日本中国法制史学界取得对明清司法审判制度研究的重大突破后, 试图结合其在土地法秩序领域的研究成果探讨“民事法秩序”问题, 开始了对明清司法审判制度的研究; 完成建构民间法秩序和司法审判秩序内在连接的理论体系以及对整个社会各个层次“约”的内在结构的考察, 开始了对中西法文化的比较研究。
二、寺田浩明的中国法制史研究成果
正如笔者在上一节所分析的, 迄今为止寺田浩明的学术研究可以分为三个阶段: 土地法、法秩序、法文化, 而每个阶段的研究都成为下一个阶段研究的基础之一, 从而环环相扣, 组成有机的统一体。以下, 笔者将简要概括其主要的研究成果, 以使读者对寺田浩明先生的研究有更为具体的认识。
寺田浩明在清代土地法领域的研究的成果, 具体体现在他早期最先发表的三篇论文中: 《田面田底惯例的法律性──以概念性的分析为主》、《〈崇明县志〉中出现的“承价”、“过投”、“顶首”———田面田底惯例形成过程的研究》 ( 由于没有中译本, 笔者未读此文) 、《中国近世土地所有制研究》。而第三篇《中国近世土地所有制研究》是他系统总结其之前的土地法研究之作, 本身并无实证性的创见, 但以系统的理论整理和建构了他的研究对象和成果, 其意义同样重大。在这些论文中, 寺田浩明采用“实证法学”的方法, 以现存的中国古代民间契约文书为材料, 对中国古代土地法概念体系进行建构和阐释。
寺田浩明从中国明末清初至中华民国时期广泛存在的“一田两主”制入手, 系统地探讨田面田底惯例在传统的中国土地法整体中所占的逻辑性位置, 并以“佃户耕作”为概念中心进行类型分析, 打通土地的买卖、典当、租佃之间的逻辑脉络。他以令人信服的方式指出: ( 一) “卖”的含义是指田主给与对方在该土地上经营收益的正当性, 依据可回赎性区分“活”、“绝”, “典”与“卖”的区别在于后者是对土地实体的处理而前者只涉及土地的暂时性使用收益; 由此“土地经营收益的正当性”是典、卖两者的共同核心, 是土地所有之整体秩序的中心媒介, 它具体体现于当时人们在土地契约文书中经常使用的“业”、“管业”这类词汇, 而“一田两主”制乃是田主的“租佃经营”和佃户的“耕作经营”各自拥有独立的正当性的状态。 ( 二) 中国古代租佃关系的实态, 乃是以地主和佃户的“分种”、“合股”方式为中心, 以“古代奴隶劳动力地租”和“近代的土地赁、贷借”两种形式为两极的过渡状态。而一田两主制的产生正是随着社会发展出现“分种”后的题中应有之义。其中田面的产生途径, 一是田主给与佃户耕作绝的物权正当性, 二是承佃佃户在被夺佃时赋予自身之佃户耕作的物权正当性雏形; 前者与高额押租的招承佃形式和附加负担关系的土地典卖有关, 而后者与由于佃户开垦、高额押租、一系列的换佃产生的来历、惯例有关。 (三) 中国近世的土地典、卖和租佃的核心是获得土地经营收益, 而其正当性取决于后佃从前佃获得土地经营的“来历”, 而国家除关心税粮外并不提供任何制度性保障。中国近世土地制度乃是逐步形成的个人“私有”制。
寺田浩明在《关于清代土地法秩序“惯例”的结构》、《明清时期法秩序中“约”的性质》、《权利与冤抑──清代听讼和民众的民事法秩序》三篇论文中系统讨论了清代法秩序问题。其中第三篇在新的创见的基础上统合之前的研究成果, 是其集大成之作。寺田浩明的“法秩序”概念扩大过去“法”的定义和内涵, 指代的是“人们不直接依靠暴力而通过语言和交往形成秩序的行为总体”。寺田浩明认为作为研究对象的“法秩序”的“法”不仅包括成文法———作为官僚制内部围绕刑法权限分配的制度设计、作为以官吏为控制对象的统治机构内部规范, 也包括民间社会人们的日常行动样式———惯例、契约、告示、“乡约”等, 它们的作用样式、特征以及内在逻辑是一致, 不能以“社会”与“国家”的二元框架将其割裂。民事和刑事的实体法规范研究, 一直是日本的明清法制史中心的研究领域, “法秩序”研究正是在此“实证”和“解释”研究的基础上, 打破传统的以西方法律结构为样板的分析模式, 建构新的符合研究中国法文化特性的一元系统理论分析模式。“法秩序”的形成乃是参与者达成“行动规范的共有状态”, 所以中国古代明清时期的“法秩序”问题简而言之即规范的实体和性质、规范的形成和应用模式。寺田浩明的研究就是应用原有西方法律分析框架下的范畴: 刑事和民事、调解与审判, 具体分析各部分的内在原理: 命盗重案 ( 刑事) 审判、州县自理 ( 民事) 审判、习惯法、民间调解、权利与事实、强制与合意等, 最终反过来打破原分析框架, 达致研究对象整体的内在融通和重新建构。
从理论建构上讲, 在此三篇论文中, 寺田浩明的研究成果可以分为以下三个部分: ( 一) 元规范的内容———追求整体和谐共存, 厌恶个体强制性的权利式“硬要”, 尊重“让性”的社会伦理。中国漫长历史时期形成的公私观念和特定的社会经济形态使得照顾全体利益的“共存”观念成为整个社会共同推崇的价值形态。再加上个人合理的“私欲”存在, 由此民间社会呈现一种相互间中庸式的“挤让”状态。这样, 当纠纷甚至诉讼产生时, 原告向调解者或审判者申诉的话语结构并非西方式的根据法律规定寻求个人权利的保护, 而是“申冤、欺压”、“伸冤、惩恶”式的指责对方因个人“私欲”破外“公理”, 要求审判者代表“公”的立场进行惩治。 ( 二) 秩序的实体即规范的形成方式———首唱与唱和。寺田浩明通过对乡村层次上各种“约”———乡禁约、乡约、盟约———的考查, 指出不仅乡村层次的“约”, 包括州县层次上的惯行、国家层次上的国法、经济领域内的契约等其缔结的方式、形成的过程乃是建立在特定的主体首唱, 特定的参与者参与者唱和这种既非单纯强制又非单纯的合意的结构基础上。西方式的具有强制性的“权利式”的规范在中国古代是不存在的。由此, 司法审判、民间调解、民间契约等各类型行为的区别仅在于“首唱”的主体所具有的权威、代表的“公”的程度不同。这种共通的结构使得 ( 三) 规范的存在方式呈现如民间“习”、“俗”“风”一般的流动的、非制度化的、事实性状态。“首唱和唱和”结构意味着规范共有状态的维持在制度性保障的排斥和缺失的情况下需要规范参与者达致“齐心”“去私”的状态, 而“齐心”状态的不稳定性和“民生有欲不能无私”使得规范的重复“首唱和唱和”甚至规范的更替。由此清代的民事审判并非西方式实现“权利”的审判, 并且有先于审判存在的判案的制度性准据, 即审判者是作为大公无私的“首唱者”, 为了寻求两造双方新的共存, 使其“齐心”“去私”, 从整体着眼, 根据事情的具体情况, 实现新的“行动规范共有状态”。即“纠纷和审判正是行动的基准或规范的共有状态趋于崩溃和重新生成的场面。”
“法文化”研究是寺田浩明20世纪90年代末才开始的一个新的研究领域。他的目标之一是从中西方法文化比较的角度, 探讨中国式的法秩序形成样式在“世界法”的位置, 正如笔者上一节所简要叙述的, 他对此还没有取得系统、成熟的研究成果, 正处于学术积累和酝酿阶段。
经过以上总结, 笔者大致介绍了寺田浩明的相关研究成果, 显而易见, 寺田浩明教授学术研究的重要特色: 即建立在原有成果基础上的精致的理论阐释和建构, 重在精致细密准确的概念提取、分析、阐释和理论建构。因此, 笔者由此对其进行的总结和解说, 不能不说是有着窜改其研究内在理路的风险。另外, 在解说过程中, 我们也发现寺田浩明每一个阶段的研究都有一篇建立在对原有成果基础上的集大成的作品, 更可见其研究工作的绵密精细。
三、寺田浩明的中国法制史研究方法
日本的史学研究由于长期受中国乾嘉考据学和德国兰克的实证史学的影响, 历来留给中外学人的印象是史料周详、考据缜密, 但流于琐碎, 视野狭小, 微观有余, 宏观不足。更有学者认为日本中国学研究是“学之有余, 识之不足”2, 果真如此吗? 抑或是偏见? 茅海建曾这样评论日本的史学研究:“典型的日本式的研究是不厌其细的, 他们似乎很少去碰一些大题目, 也很少去写大文章; 他们总是在做小题目, 力图从小题目中生出大的意义来。如果只是去看某教授的一篇文章, 似乎只是就事论事, 但若将其全部文章总合起来, 立即可见其不小的企图心。日本的中国学教授, 就我所见而言, 很少去写中国式的那种专著, 往往只是集十几二十年的功夫出一部论文集。而这本论文集一定有一个集中的主题, 而其中的每一篇文章都成了这一主题下的具体篇章。”笔者第一节的结论也正可以看出: 寺田浩明近二十年研究重心所在就是“法秩序”。而他的研究成果从整体上可以体现日本中国史研究源远流长的两块基石的结合: 实证主义和文化史观的结合。
首先我们注意到了“法秩序”问题与20世纪70年代末以来整个日本中国史研究动态的关系。从战后起直到20世纪70年代末期为止, 受马克思主义唯物史观和历史发展阶段论的影响, 日本的中国史研究尤其是关于宋代以后的近世中国史研究中一直存在过分注重“社会阶级关系”的倾向。出于对此的反思以及受70年代传入日本的法国年鉴学派的影响, 日本的中国史研究学界尤其是明清史学界在森正夫的倡导下开始了对“地域社会”研究的关注, 转变战前对社会关系中垂直方向的“统治命令”的过分强调, 开始注重社会关系中水平方向的“互助合意”的分析, 努力超越“国家与社会”的两极分析框架。3 1981年森正夫在《中国前近代史研究的地域视点———中国史研讨会“地域社会的视点———地域社会及其领袖”基调报告》中指出:“秩序原理”在人们生产和生活的基础单位———地域社会———的形成、维持、发展之中不仅在意识上制约着构成该地域社会的成员们, 而这一秩序本身也是由构成该地域社会的成员们所制定的……“秩序原理”在它所作用的“地域社会”之内超越了社会地位、年龄、身份的概念, 简单地说就是超越了阶级意识, 维持着“地域社会”的整合。此后的20多年的时间里, 关于秩序问题的研究一直在日本的中国史学界占有重要的地位, 出现了一批重要的研究成果, 例如岸本美绪《明清交替与江南社会: 十七世纪中国的秩序问题》 ( 东京大学出版会, 1999年) 、岩井茂树主持的“中国近世社会的秩序形成”共同研究班之论文集《中国近世社会的秩序形成》 ( 日本京都大学人文科学研究所, 2004年) 等。寺田浩明《明清时期法秩序中“约”的性质》和《合意と齐心の间》等两篇论文正是从“法秩序”的角度对传统中国社会的秩序问题研究的代表作品。前者揭示的明清时期“约”之缔结的“首唱和唱和”结构跨越了学术界传统的“命令与合意”两极认知框架, 而后者则收入了森正夫编《明清时代史の基本问题》 ( 汲古书院, 1997) 这一“地域社会”研究的集大成之作。日本的中国法律史研究有两个传统: 一是认为法史学乃历史学的一个范畴, 主张采用历史学的方法研究法律史; 二是认为法史学乃是法学的一个范畴, 主张应用法学的方法来进行研究。战后此两个传统及其主张的对立面得到了统合, 越来越多的日本学者认为法史学属于历史学和法学双方, 主张兼采二者之所长, 从法文化的角度研究法律史。因此与国内法史学人员与历史研究人员交流甚少不同, 日本的中国法制史研究积极地吸取和应用本国中国史研究的方法和成果, 因此具有了广阔的视野。从寺田浩明一例似可见一斑。
在一定的程度上, 我们可以说日本的中国法制史研究是作为日本中国史研究的组成部分而存在的。无轮从寺田浩明论文的引用文献还是其力图解决的问题都可以证明这一点。“日本的中国史研究经过明治时代以来近百年间几代学者不懈的努力和积累, 蔚然自成体系, 大致历史分期, 细至史料整理, 都有一套独立的、系统的理论和方法”, 可以说寺田浩明正是在继承相沿承袭自成一脉的日本中国史研究这一“大传统”的基础上取得学术研究成果的。同时, 日本的中国法制史研究的“小传统”也是其学术研究的坚强基石。在寺田浩明的论文中我们可以很明显的看到滋贺秀三对其研究方法和研究问题的影响, 以及他对仁井田礏研究成果的继承。
近代日本的中国法制史研究从明治时代 (1868 - 1911) 中后期开端到如今已经经过了四代学者的努力耕耘。寺田浩明的师承往上可追溯到第一代学者中田薰 ( 1877 - 1967) , 第二代学者仁井田礏。滋贺秀三与后者是师叔侄关系, 但两者的学风却有着显著的差异。作为日本中国法制史研究开拓者的仁井田礏精于文献考订和材料搜罗, 其知识范式基本上出于马克思主义史学; 而滋贺秀三则更接近于韦伯的解释社会学传统, 长于理论的建构的安排、比较概念的运用和对基本史料的深入分析, 使得日本的中国法制史研究具有了理论上的深度。寺田浩明作为贺滋秀三的弟子之一, 无论是其学术研究的方法还是对象, 都源自于以滋贺秀三及其弟子和再弟子组成的系统研究中国法制史的“滋贺派”。滋贺在《日本对中国法制史研究的历史和现状》一文中曾指出, 他是在完成中国家族法研究之后开始转向中国土地法研究的, 由于土地法研究的首要工作是诉讼制度, 所以他把他下半生的主要精力放在了清朝的诉讼制度研究上, 而把其力所不殆的进一步的土地法研究留给了下一代的学者。作为其弟子的寺田浩明正是在滋贺的指导下以此为目标开始了对土地法领域的“一田两主制”的研究, 并在其师已取得的“清代诉讼制度”研究成果的基础上深入研究中国清代的司法制度、法秩序、法文化。
梁治平教授认为“滋贺派”学术研究的方法论特征———“研究范式”是历史研究的“类型论”, 即: 把中国法作为一种独特的文明类型来把握采取特殊主义的视角; 尊重研究对象的内在逻辑和完整性, 试图从内部去理解被研究者的生活世界。而在寺田浩明的具体研究层面, 我们可以发现他以特定法秩序类型的存在为前提从两个方向展开: 一方面是对于被研究者世界中“固有”概念的重视和梳理, 如对“业”、“主”“买卖”、“典”、“租”、“欺压”与“冤抑”等概念的分析; 另一方面是力图将这些概念按内在逻辑联系起来, 并给以系统性的说明, 如以“业”的概念为中心重新建构中国古代土地法概念体系, 以“首唱与唱和”这一概念分析中国古代各层次“约”的缔结结构, 以“冤抑”与“伸冤”这一中国古代讼词中的固有词组分析明清司法审判形态等。就笔者所见的寺田浩明论文中, 笔者认为最能体现这一方法论特征的是他发表的第一篇论文《田面田底T例的法律性──以概念性的分析为主》, 同时该篇也是笔者最为欣赏的, 不论是行文的布局还是论证的逻辑都堪称典范, 可谓: 谋篇布局, 四平八稳, 起承转合, 有张有弛; 持之有故, 言之成理; 逻辑严谨, 丝丝入扣, 符合其师对学术研究中准确理解资料, 从资料里引出命题以及叙述上使用概念要严密等方面的要求。
当然, 我们在强调寺田浩明学术研究师承的同时, 不能忽略其个人特征的存在。在笔者看来其学术研究的个人特征有两个: 一是灵活应用韦伯的“理念型”研究方法, 先建构事物“理念型”的“两极”, 然后寻求事物的非理想型存在的运动态势和实际状态。如他分析明清时期的租佃关系实态时指出其动态乃是以“分种”为中心, 向相反的两个方向即“古代奴隶劳动力地租”和“近代的土地赁、贷借”发展; 又如在分析明清时期“约”的性质时, 他以“根据对等者相互合意而产生的约”和“由享有较高地位者单方面作为规范宣示的约”为两极, 确定明清时期乡村层次上的“约”处于“国法体制”和“经济契约”两极之间的动态位置。同理, 审判、调解、契约三者在“强制与合意”之间的关系位置也是如此。二是利用作者所处时代的事物的特征建构关于异时代事物的理论模型, 以增强对理论模型的感性认知, 如他将清代民事惯例的存在状态建构成现代社会的行市 ( 行情) 模型, 进而明确指出清代的民事惯例正如行市 ( 行情) 一样每日每刻随个人“交易”状况发生变化, 且它对民众而言只是“交易”的基准而非拥有绝对约束力; 官员只是能介入行市的管理者而非拥有绝对控制权者;又如他将清代的民事法秩序图景建构成现代社会存在的“满员电车”模型, 恰如其分地将清代民间社会“中庸式”的“挤让”状态以现代的方式表现出来: 清代民间社会如同满员的电车, 共存是最大的价值, 每个人的具体生存状况 ( 比如电车里的孕妇) 会得到考虑而影响理想的“权利”状态, 同时空间的有限性使得“挤让”状态不可避免, 由此社会现状呈现相互间力量对比关系和主观认识过分与否的一种“半事实性”均衡状态。
[关键词] 社会管理法治化 互联网法制建设 网络立法
2012年7月19日，根据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的《第30次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2012年6月底，中国网民规模达到5.38亿，互联网普及率为39.9%。[1]可见网络的发展给人们的生产、生活带来了极大的便利。与此同时，也对社会产生了负面影响，网络犯罪、网络病毒、网络色情……由网络引发的社会问题接踵而至，影响互联网健康有序发展，损害人民利益，社会各界反映强烈。毋庸置疑，延伸并依存于现实社会的网络虚拟空间需要管理，加强和完善互联网管理，是互联网持续健康发展的必然要求，也是人民群众的愿望和呼声。然而，网络社会隐蔽性、盲目性、偶发性和快捷性的特点使传统社会管理方式屡屡“失灵”，给社会的建设和管理带来了挑战。如何加强和完善网络社会的管理，提高对虚拟社会的管理水平，具有极为重要的意义。
十八大报告提出，要更加注重法治在社会管理中的保障作用，要善于运用法治思维和法治方式破解社会管理难题，提高社会管理创新水平。要在改善民生和创新社会管理中加强社会建设，围绕构建中国特色社会管理体系，形成“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”的社会管理体制。显然，十八大已将“社会管理法治化”作为当前和今后一个时期社会管理创新的根本指导思想、基本路径和主要方法。面对纷繁复杂的网络社会，“社会管理法治化”的思想无疑也将成为我国网络社会管理的重要指导思想。推进网络社会管理的法治化，将有利于维护网络秩序、创新网络社会管理、引导产业发展。
一、网络立法存在的问题
法律控制是运用法治方式的表现，网络法律控制主要就是通过硬性的法律手段来应对网络空间中的问题。我国在网络立法方面起步较晚，但是我国自1991年5月24日最早的法律文本——《計算机软件保护条例》发布至今，陆续出台了30多部针对互联网的法律、行政法规、司法解释和部门规章，基本形成了覆盖网络安全、电子商务、个人信息保护以及网络知识产权等领域的互联网法律制度。虽然我国网络立法势头十分迅猛，立法已然初具规模，对网络空间的不良行为进行了有效的治理。然而，我国网络立法的缺陷问题却不容忽视，主要表现在以下方面：
（一）结构性缺陷。首先，缺失网络基本法。目前网络立法层次较低，大部分网络立法为行政规章，仅有的全国人大常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》也并不具备基本法的性质。网络基本法的缺失将导致网络立法缺少原则性的指导，使国家的重大网络发展政策因缺少法律的确认不能得到很好的贯彻实施，宪法对于公民权利与社会秩序的保护精神也无法更好地体现在网络立法中。其次，网络领域的专门法及专项法存在严重缺位。比如涉及电子商务、网络内容管理、出版行为规范、青少年保护等方面的网络法律显得不足。以电子商务领域立法为例，2004年颁行的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）进一步规范了数据电文制度、电子签名与认证制度以及电子认证服务者的法律责任等，是电子商务立法发展史上的一个里程碑。但不足之处是它也只是对电子商务应用的第一个环节电子签名行为进行了规范，对诸如电子商务的支付法律问题、消费者法律保护等重要问题，我国没有明确的法律规定予以保护，或是仅仅倚靠传统法律调整网络空间商务，难以适应电子商务的发展需要。因此，应当进一步完善与网络交易有关的立法，维护和保障各方权益。
（二）内容性缺陷。我国网络法律的内容性缺陷主要体现在：第一，在现行网络立法中，有关网络运营者、各类用户的义务规定较多，而对网络用户权利的规定则比较少和抽象，未能实现权利与义务的对等与平衡。第二，现行网络法律中已经颁布实施的专门法律亟需修订。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和《中华人民共和国电子签名法》这两部网络法律，不仅本身的规定过于简单，缺乏可操作性，而且《电子签名法》只适用于电子商务领域，作用十分有限。第三，法律法规内容空缺或者重复。表现为若干主要问题在法律中没有明确的规定，给法律执行造成困难，或是相同规定在两个以上法律法规中出现，有碍于我国统一的法律体系。第四，现行网络法律中已经颁布实施的配套法规、规章也亟需修订。现行配套法规、规章可操作性行不强，缺乏明确的判断、分级和执行标准，导致法律适用性差，执法随意性强。
（三）协调性缺陷。协调性缺陷主要指的是不同位阶的、新通过的与原有的网络法规之间不协调，甚至是相同位阶的法律存在冲突，表现为由国务院颁布施行或由立法权的地方人大颁布施行的法规存在冲突，以及行政规章之间存在冲突。例如，企业仅为自我宣传而设的网站属于经营性ICP还是非经营性ICP就存在不同的规定，而经营性ICP和非经营性ICP不管在设立程序、权利义务和责任承担方面都是不同的。[1]同时，网络法律与其他相关法律之间缺少相互的呼应以及相关法律解释的空白等协调性缺陷均制约了网络法实施的效果。
二、产生问题的原因
网络法制的建设客观上要求网络法律法规齐全、结构严密、协调统一。然而，我国在网络立法上暴露出的结构性、内容性、协调性缺陷，严重制约了我国互联网行业的良性发展。究其原因，主要基于以下几个方面的原因：
（一）缺乏正确的网络管理法制建设的基本理念。当前我国网络立法理念，政府管制色彩过于浓厚。以互联网信息管理领域为例，受传统思想的影响，我国在互联网信息管理上趋向于以控制为主。现行的部委规章均以加强监管为立法目的，在规范内容上，也重在限制，存在严重的“监管就是促进发展”的官本位思想。[2]但网络具有快速便捷、交互性强、覆盖面广等特性，一味禁止、处罚式的管制已经不能适应网络环境下的信息管理，网络的特性更使得政府的传统控制手段屡屡“失灵”，很多情况下甚至适得其反，使民众产生强烈的抵触情绪。
（二）涉及管理部门多、行政部门多头立法。我国负责互联网管理的主要机构是政府的各个职能部门，如信息产业部门、公安部门、工商行政管理部门等，现行网络法律法规的立法主体也多为国务院各部、委和直属机构等行政机关，这既产生了法律位阶不高、法律效力不强的问题，又造成了“令出多门”、多头执法、无法统一现象的产生。
（三）法律法规的制定者追求自身利益，制定者与执行者存在着利益相关性。由于法律法规的制定实际上是不同利益集团间的利益博弈和平衡。因此，在网络立法上各部门往往从维护自身利益出发，将部门利益最大化，使立法存在许多不合情理、法理的地方。同时，由于现行网络法律法规的制定者与执行者存在着利益相关性，实践中甚至是同一部门，法律的执行缺乏有效的监督，势必对立法的科学性、客观性和公正性产生消极的影响。
（四）法律法规的反馈渠道不完善。反馈是法律法规制定执行的过程中的重要环节，但是长期以来国家网络治理政策法规从提出立法需求、确立法律条文到法律法规的最后执行、监督均是由信息领域各主管机构负责。制定者和执行者之间缺乏必要的信息沟通，在互联网法律、法规的制定上缺少透明性和回应性，这种自上而下传统的管理方式产生的弊端显而易见。
（五）过于强调国情的特殊化。一个国家的具体国情在法律的建设中起着关键的作用，它对具体的法律法规的内容和性质有着直接和重要的影响。法律的制定从一国的基本国情出发无可厚非，但是网络全球化的特性决定了世界各国的网络立法在许多重要规范上正在逐步趋同，而当前我国网络法律法规过于强调中国国情的特殊性，与国际的接轨不够，兼容性有待加强。
三、网络法制建设的基本原则
新时期，加强和完善我国互联网法制建设刻不容缓。具体而言，在坚持其他法律的立法原则的基础上，应当注意把握以下几个基本原则：
（一）现实性和前瞻性相结合的原则。我国网络立法还存在相当多的盲点，如信息公开法、数据库保护法、个人隐私权保护法等。因此，对必不可少的环节和社会各界呼吁最多的方面先行重点立法，使之有法可依，并在立法的过程中，不断适应新形势，出台具体的管理细则，加强法律的可操作性，以应对互联网出现的新的问题。同时，由于网络技术的发展日新月异，加之法律本身的滞后性，将不断涌现许多新的法律问题，因而网络立法应当具有一定的前瞻性，我们需要站在未来的需求上，对有些内容要留有发展的余地，不能规定的过于具体，尽可能地以相对稳定的法律规范去适应不断变化的网络生活。
（二）全球性原则。网络具有的跨地域性，人们在互联网上进行信息交流，不受时间、空间的限制，而一国的法律本身具有地域性，因而以全球化为特征的互联网与以国家地域性为基础的法律之间存在天然的矛盾。如何使网络法律具有普遍适用性，成为各国网络法制建设过程中的难点、热点问题。对此，近年来西方国家一直在探索，基本达成了共识，解决的方法是加强各国有关网络立法及其研究的沟通和交流，建立信息化社会国际法律的基本准则。随着中国加入WTO以及世界一体化进程的加快，我国也需要在网络立法上，坚持全球化的原则，促进互联网的国际交流，积极参与互联网国际立法，对同类问题尽量采用与国际上相同、相似的制度，以避免与其他国家的法律产生冲突，同时积极借鉴发达国家先进的网络管理经验，取长补短，完善网络法制体系。
（三）适合网络发展和技术的原则。互联网技术发展迅猛，云计算、网络融合的出现将互联网的发展带入一个全新的阶段，以网络出版领域为例，互联网的出版不仅体现出海量性和快速性，更体现了很强的开放性，技术的复杂程度非常高。因此，我们在制定互联网出版管理的相关规定时，一定要考虑到技术发展的特点和互联网发展的需要，要建立在技术可行的基础上。例如P2P技术的发展，既代表了未来技术发展的方向，又给管理带来了困扰，如何制定相应的法规管理，值得研究。[1]
四、完善中国互联网法制建设的对策
当前，中国互联网法制建设的基本任务是保障互联网又好又快地发展，进而促进经济社会的发展和社会的和谐进步。为此，应当采取以下举措：
（一）立法先行，依法行政。首先，制定清晰的互联网治理战略。对虚拟社会的有效监管仅仅倚靠单一的互联网行业主管部门难以实现，加上互联网跨地域、虚拟性和扁平化的特点，使传统的社会管理部门缺乏有效的监管手段和监管能力。因此，需要加紧制定清晰的互联网治理战略，在互联网治理战略层面有更加清晰的决策，做好立法顶层设计，将有关网络的基本问题做出统一规定。其次，抓紧制定完善最急需最迫切的法律法规。在网络基本法出台之前，可以根据当前我国网络发展环境的实际情况，先着手制定某些急需的单行法，如个人信息保护法、网络安全法，电子商务法等。例如针对电子商务领域的问题，我们可以采取先综合后单行的方式，由全国人大常委会制定综合性的基本法，即《电子商务法》，在立法的指导思想、原则、目的、电子商务法的地位及主要的法律问题上做出统一的规定，然后根据实际情况制定单行条例，在条件成熟后才对《电子商务法》做出修改。[2]通過法律的制定，填补现行网络法律的空白，有效防止网络治理与社会治理的脱节。
（二）明晰参与主体的权益与责任。我国现行法律对互联网参与主体、利益相关方在权益的保护及其法律责任的规定上不明确。因此，网络立法必须明确个人、法人和其他组织进行网络互联时的权利、义务与法律责任。在国家层面，国家应当对互联网具有必要的控制能力，主要体现在对网络安全的维护上，应当重视信息安全技术，逐渐建立国内成熟的技术规范；在互联网服务商层面（ISP、ICP），重点是进一步完善避风港规则，以法律形式明确其承担的责任；对网民而言，立法应当加强对网民权利的保障，如对个人信息、虚拟财产安全的保护。
（三）改进行政监管方式，注重市场调节机制和政策引导。当前我国开办网站、论坛等均需要审批或备案，对互联网行业的监管方式主要是行政审批、行政许可等，过于政府事前监管的作用。然而，互联网的虚拟性、跨地域性等特点使得行政许可落实难而且与后续监管难以形成有效衔接。因此，政府应当减少干预，更多地采取市场调节机制来管理互联网，凡是能通过市场机制能够解决的问题，应当由市场机制去解决，同时更多地采取政策引导的方式，将监管的重点放在事中和事后监管上，鼓励和保护网络运营商的公平竞争。
1、禹刑是夏朝法律制度的总称。夏朝统治者为了追述他们的祖先，而以命名。共三千条，规定了奴隶制五刑。
2、《法经》是战国时期魏国李悝总结各国变法的经验而作的我国最早的一部粗具体系和封建法典。共六篇。对当时各国和以后的立法产生了较大影响。
3、读鞠是指秦汉时期审判结作出判决后向当事人宣读判决书。
4、《中国土地法大纲》解放战争时期中共中央于是1947年10月台票10日公布施行。共十六条。彻底废除封建及半封建土地制度，衽耕者，实行耕者有其田，保护民族工商的发展。
5、三不去又称，“三不出”，中国古代不能休弃妻子的三种情况。是指妻子虽然犯了，“三出”之条，但有下列三种情况之一都，丈夫不得休弃：有所娶无所归不去；怀更三年丧不去；前贫贱后富贵不去。
6、盗徙封罪是秦朝的罪名，指偷偷地移动田界的标志，侵犯土地所有权，处以赎耐。
7、“重法地”法是宋朝制定的法律制度。规定京城附近为“重法地”，在重法地犯罪，加重处罚。本人处死，没其家产，妻子编制千里之外。
8、御史台是中国古代全国最高监察机关。唐代御史台以御史大夫为长官，御史中丞为副官，下设台院、殿院、察院。
9、质剂是西周时出现的买卖契约。把两份买卖的内容写在一片竹简上，然后一分为二，买卖双方各执一半，半崦字全。这种竹简分为两种，长的叫质，的叫剂；买卖奴隶或牛马用长券，即用质；买卖兵器或食品用短券，即用剂。
10、官当是指中国封建社会以官品和爵位抵罪的制度。又叫“以官当徒”。最早规定在北魏律与南朝陈律里。
11、《唐律疏议》书名，又称《永徽律疏》是唐高宗命长孙无忌等人篇篡。律是法律条文，疏是解释律文。共十二篇。是中国现存的最古老、最完整的封建法典。
12、九卿会审是明清时期司法审判制度。即对于特别重大的监候案件，由三法司部（刑部、大理寺、都察院）会同吏、户、礼、兵、工各部尚书和通政使共同审理，但判决后仍须奏请皇帝审核批准。
13、宫刑是奴隶制五刑之一。割掉男子的生殖器官，破坏女子的生育能力。
14、六礼是西周结婚的六道程序，即纳彩、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。
15、禁榷制度指中国封建社会国家对某些商品实行专卖的制度。最早两汉时实行盐官营。
16、都察院是明朝的最高监察机关，唐宋时期称为御史台。
17、九刑是指西周的九种刑罚。即在奴隶制五刑的基础上增加鞭、扑、流、赎四刑。
18、十恶是封建法律规定的破坏封建统治的十种最严重的犯罪，不得享有“议”的特权。19凌迟宋朝的刑罚制度，中国历史上最残酷的生命刑。
20、领事裁判权是外国侵略者与清廷在不平等条约中规定的一种非法特权。即凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，中国司法机关无权对他们裁判，只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构依据其本国法律裁判。
21、奴隶制五刑是奴隶制国家最基本的五种刑罚，即墨、劓、刖、宫、大辟。
22、龙凤合挥是指太平天国时期的结婚证书，因证书上印有一龙一凤而得名。
23、重罪十条始于《北齐律》，是指危及封建国家根本利益的十种最严重的罪名，隋唐所规定的“十恶”以此为基础形成。
24、礼法之争是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。
25、《袁记约法》实际上是《中华民国约中》。为了实现袁世凯的独裁，这部法律废除责任内阁制，行总统制，无限扩张总统权力，并废除国会，设立立法院。
26、《钦定宪法大纲》由清政府制定，23条，由正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分组成。它是另历史上首部具有近代宪法意义的法律文件，用资产阶级宪法形式为君主专制制度披上合法外衣。
27、《中华民国临时约法》同南京临时政府制定颁行，共7章56条。它确认中华民国为民主共和国，建立“三权分立”政治制度，规定了人民的权利义务等到内容。它同时对袁世凯专权进行了限制。它是中国历史上具有资产阶级民主共和国宪法性质的文件。
28、兄终弟及是中国古代出现的一种继承制度，指的是兄长死后，其王位由弟继承。
29、征辟是汉朝对特定人才的作用方式。分征召和辟举两种。
30、审刑院是宋朝在皇宫内设立的司法机关。凡大理寺审判的案件，经刑事部复核后，须送审刑院详议，再奏请皇帝批准。
31、《大清新刑律》是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。分总则和分则两编，并附《暂行条例》。
32、八议是八种人犯罪依法享有减免刑的特权。这八种人包括：议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。
33、五听是西周时期通过察颜色判断是否有罪的审判方法，即辞听、色听、气听、耳听、目听。这是最早对犯罪心理分析的尝试。
34、廷尉是秦汉时期中央最高司法机关，其长官也叫做廷尉。
35、《中华苏维埃共和国宪法大纲》1931年11月中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会通过。除前言外，共17条。它对式农民主政权的性质、政治制度、公民权利义务、外交政策等内容都作了纳性的规定。它是中国宪政史是第一部规定劳动人民当家作主，确保人民民主制度的根本大法，是中国共产党领导人民反帝、反封建的工农民主专政的伟大纲领。
36、奴隶制五刑是奴隶制国家最基本的五种刑罚，即墨、劓、刖（非刂）、宫、大辟。
37、“礼法之争”是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。
38、“六法全书”是指南京国民政府成立后先后制定宪法、民法、刑法、商事法、诉讼法、法院组织法、行政法及其他单行法规、特别法规的汇编。
39、具五刑秦汉时期的一种酷刑，即对一个囚犯几乎同时施用五刑，《汉书.刑法志》：“当三族者，皆先墨、劓、斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌，故谓之具五刑。”
40、“五四指示”1946年5月4日中央发布该指示，决定改减租减息为没收地主土地政策，开始了解放区土地立法序幕。
二、简答
1、商朝的肉刑主要有哪几种？（1）墨刑。面颊刺字并涂以黑墨。（2）劓刑。割掉鼻子。（3）非刂刑，也叫刖刑，断足。
（4）宫刑。割掉男子的生殖器官，破坏女子的生育能力。
2、“唐律”共多少篇？列举全部篇名。
（1）名例（2）卫禁（3）职制（4）户婚（5）厩库（6）擅兴（7）贼盗（8）斗讼（9）诈伪（10）杂律（11）捕亡（12）断狱
3、马锡五审判方式的特点有哪些？
（1）深入群众，调查研究，实事求是地处理案件。（2）依靠群众，正确判案。（3）方便群众，诉讼手续简便。
4、何为坐嘉石？
（1）坐嘉石是西周的刑罚，指对于有罪过但尚为够处徒刑的人，要给他们戴上刑具，强迫他们在官府六外左侧的嘉石旁坐一定的时间反省自己的罪过，然后把刑具去掉，由司空中楼阁监督他们服一定期限的劳役。（2）坐嘉石的时间及服劳役的期限，根据罪犯罪过轻重而有所不同。劳役期满，罪犯由其居住地的负责人担保，即可被释放回家。
5、明代如何严惩贪官污吏的？
（1）对于受财枉法的“枉法赃”，从严惩处，一贯以下杖七十，八十贯则绞；（2）对于监守自盗，不分首从，并赃论罪，满四十贯则斩；
（3）对于执行监察职务的“风宪官”的御史台，若犯贪污罪比其他官吏加重二等处刑。
6、什么是马锡五审判方式？
（1）马锡五是陕甘宁边区陇东分区专员兼高等法院陇东分庭庭长。（2）他在审判中创造了贯彻司法民主的审判方式。（3）这一审判方式的特点是方便群众，申诉手续简便。（4）深入群众，调查研究（5）依靠群众，正确判案
（6）这一方式集中为一点就是贯彻群众观点。
7、秦朝的作刑包括：
（1）城旦、舂。（2）鬼薪、白粲。（3）司寇、作如司寇。（4）罚作、复作。
8、简述领事裁判权
（1）领事裁判开始于1843年的中英《五口通商章程》以后根据其他不平等条约，其范围不断扩大。（2）领事裁判权指凡在外国在中国的侨民成为民刑诉讼的被告时，如他本国中国订有不平等条约，则中国法庭无权裁判，只能由他本国的领事按照他本国的法律裁判。
（3）这一制度严重地破坏了中国的司法主权，是旧中国半殖民地的重要象征。
9、回答《中国土地法大纲》的主要内容及历史意义。
（1）规定土改基本任务是废除封建、半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田制度。（2）规定土改遵守的原则是依靠的原则依靠贫雇农、团结中农、保护工商者，正确对待富农。
（3）规定保护土改的司法措施。对一切对搞或破坏土地法大纲规定的罪犯，组织人民法庭予以审判和处分。（4）该《大纲》总结了中国共产党20多年土地革命经验教训，是一个正确的土地纲领，体现了土改总路线。调动了农民革命与生产的积极性，为保证战争胜利起了决定作用。
10、邓析作竹刑。
（1）春秋时期郑国人邓析私人所作。（2）将法律条文写在竹简上（3）便于携带
（4）后来被国家认可，才成为法律
11、“十恶”
（1）最早规定在《开皇律》里
（2）由“重罪十条”发展而来。是十种最严重的犯罪
（3）谋反（4）谋大逆（5）谋叛（6）恶逆（7）不道（8）大不敬
12、《中华苏维埃共和国宪法大纲》的主要内容。
（1）规定了苏维埃国家性质，“是工人和农民的民主专政国家”（2）规定了苏维埃国家政治制度是工农兵代表大会（3）规定了苏维埃国家公民的权利和义务（4）规定了苏维埃国家的外交政策
13、战国时期的立法指导思想
（1）不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。
（2）法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也（3）行刑，“重其轻者”
14、秦朝关于市场贸易管理方面的立法（1）出售商品要明码标价
（2）为防止出售人贪污，要当着买主的面把钱放进瓶子中，否则罚一甲
（3）关于货币的比价和使用。秦朝的货币有钱、金、布三种，在使用时要按照一定的比价折合（4）有关度量衡的使用与管理。官吏每年至少要检查校正一次度量衡。如果误差在千份之四多，就要受罚。
15、《中国民国临时约法》的主要内容（1）确认中国民国是民主共和国（2）仿效欧美建立“三权分立”政治制度
（3）具体规定了人民权利义务和保有财产及营业的自由
16、唐律的历史地位？
（1）唐律不仅对唐朝封建法制秩序的形成以及保证经济的恢复、政治的稳定起到重要的作用，而且在漫长的封建法制发展的历史中，处于承前启后的重要历史地位。宋朝、明朝、清朝的法律受此影响非常明显。唐律为唐以后的封建王朝的立法提供了样本，在中国法制史上居于重要的历史地位。
（2）唐律对亚洲许多封建国家法制的发展，也有重要的示范作用。朝鲜，《高丽律》的篇目、内容与唐律相似。日本的《大宝律令》也以唐律为蓝本。越南李太宗元年颁布的《刑书》也参用隋唐律。唐律作为中华法系的典型代表，曾在历史是大放异彩，在世界法律发展只上也占有重要的地位。
17、唐律十二篇的篇目
第一篇《名例律》；第二篇《卫禁律》；第三篇《职制律》；第四篇《户婚律》；第五篇《厩库律》；第六篇《擅兴律》；第七篇《贼盗律》；第八篇《斗讼律》；第九篇《诈伪律》；第十篇《杂律》；第十一篇《捕亡律》；第十二篇《断狱律》。
18、明律是如何严禁臣下结党和内外官交结？
《大明律》中专设“奸党”条，规定：①“若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者”
②“若犯罪，律该处死，其大臣小官巧言谏免，暗邀人心者”。③“若刑部及大小各衙门官吏不执行法律，听从上司主使，出入人罪者”。以上都构成奸党罪，要受到严厉惩治：本人处死，妻子为奴，财产入官。
19、明清法律对资本主义萌芽的摧残表现在哪些方面。
论述题：
1. 试比较大陆法系和英美法系的异同。(历届考过)
英美法系与大陆法系之间，存在着明显的差异，表现为：
1) 主要法律渊源不同：在英美法系，法律的主要渊源是判例法;而在大陆法系，一般不承认判例的效力，在各个部门法领域都建立了比较系统的成文法典体系;
2) 继承罗马法的程度不同：英美法系并未走全面复兴罗马法的道路;而大陆法系则是在全面继承罗马法的基础上发展起来的;
3) 法律体系和法官的作用不同：英美法系以判例法为基础，法律体系十分庞杂，缺乏系统分类;而大陆法系，不仅法律体系完整，而且法官的作用十分有限;
4) 司法组织对程序法的重视不同：英美法系强调程序法的重要性，实行对抗制诉讼;而大陆法系比较注重实体法，认为程序法仅仅是适用实体法的工程，一般采用纠问式诉讼程序。
尽管有上述种种差异，两大法系之间仍有许多共同之处：
1) 它们的法律本质相同;
2) 传统要素接近，都是近代以前的罗马法、日耳曼法和教会法;
3) 法律的指导思想相同;
4) 法律背后的经济和意识形态等也都相同。
2. 美国法与英国法的联系和区别。(历届考过)
美国法与英国法同属普通法系，两者有着天然联系。
1) 判例是主要的法律形式：英国和美国法律的主体部分都是判例法，法律的创制、法律原则的形成和发展以及法律的解释往往是通过判例形式实现的;
2) 法律风格的一致：英国和美国一样也遵循“先例原则”，法院创造的先例对以后的同类案件具有拘束力;在审判风格上，同英国一样，美国也采用归纳法推理方式。此外，美国继承英国法关于法律分类的传统，不采用公法和私法的划分方式。
美国法又具有不同于英国法的特质，它在成长过程中，逐渐形成了自己的特点。表现为：
1) 法律移植中的批判精神。美国法继承了英国普通法的传统，但美国对英国法的.运用，以符合美国的国情为前提，对不适合本国国情的普通法规则不予适用;
2) 立法和司法的双轨制结构。和英国的单一制不同，美国的立法权由联邦和州根据宪法分别形式，法院分为联邦法院系统和各州法院系统;
3) 判例法与制定法并重，学理和实践互补。美国法较之于英
国法，较早的表现出重视制定法的趋向，是一种判例法和制定法并重的“混合体制”。英国一般排斥学理对实践的指导作用，美国既强调法院和法官的作用和地位，也注重法学家的作用;
4) 法律解释的灵活性。
6. 结合普通法的特点试述英国法的历史地位。
英国是普通法系的发祥地，普通法系的许多重要原则和制度都来源于英国的法律传统。相对于大陆法系而言，普通法系具有如下基本特点：
1) 以判例法为主要法律渊源;
2) 以日耳曼法为历史渊源：
1、档案法制建设的地位和作用具体体现在哪些方面？
2、档案法制建设的基本目标是什么？
3、档案法制建设的指导思想是什么？
4、档案法制建设的基本要求是什么？
5、档案法制建设的任务有哪些？
6、什么是档案法规体系？
7、档案法规体系建设应遵循哪些原则？
8、我国档案法规体系是如何组成的？
9、档案法律、档案行政法规、档案地方性法规和档案规章的关系是怎样的？
10、档案法律、法规与档案工作方针、政策是什么关系？
11、什么是档案法规汇编？、12、什么是档案立法？
13、档案立法的原则是哪些？
14、什么是档案立法程序？
15、档案立法的一般程序有哪些？
16、《档案法》关于档案的定义是什么？
17、《档案法》所管辖档案的范围有哪些？
18、档案工作包括哪些内容？其性质是什么？
19、档案工作基本原则包括哪些方面？
20、我国档案机构如何设置？
21、各级各类档案机构的具体职责分别有哪些？
22、《档案法》对各种不同类别档案的管理做了哪些明确规定？
23、什么是档案利用？档案利用手续主要有哪些？
24、什么是档案的公布？档案公布形式有哪些？
25、档案法律责任是什么？
26、档案违法行为主要有哪些？
27、对档案违法行为的处罚有哪几种类别？
28、《档案法实施办法》与《档案法》有怎样的联系？
29、《档案法实施办法》的主要内容是什么？
30、为何要制定《黑龙江省档案管理条例》？
31、《黑龙江省档案管理条例》有哪些特点？
32、《黑龙江省档案管理条例》的基本内容是什么？
33、档案法规的基本内容有哪些？
34、档案工作者如何依法加强档案管理工作？
35、档案行政执法的含义是什么？有哪些方式？
36、档案行政执法的意义有哪些？
37、档案行政执法的原则有哪些？
38、档案行政执法包括哪些范围？
39、档案行政执法的内容和方法主要有哪些？
40、档案行政执法按哪些主要程序进行？
41、档案行政执法处罚的原则有哪些？
42、档案行政执法处罚主要程序有哪些？
一、课堂教学充分利用多媒体声像效果
多媒体教学作为现代化教学手段,能够改变教师照本宣科式的讲授,充分发挥多媒体特有的声像效果,使教材内容变得生动形象,符合青年学生的心理特点,使其在愉悦中接受知识,从而激发其极大的学习兴趣和求知欲望。教师采取多媒体教学可以寓教于乐,学生因此也会对所接受的知识内容印象深刻,认知理解目关知识将更快更牢。中国法制史课程作为史学与法学相结合的交叉学科,主要以中国古代各朝代法律制度的产生、发展及演变规律为基本内容,这样,充分利用多媒体教学手段形象再现两千多年来中国古代历朝历代的法制文明,对提高课堂教学效果,激发学生学习兴趣尤为必要而重要。例如,在讲解中国古代“奴隶制五刑”时,可以配以“大辟、宫、刖、劓、墨”奴隶社会五个刑种的大幅出土实物照片,将抽象的五刑形象而具体地展现出来,同时伴有体现古代荒蛮残酷的乐曲,进而引导学生回溯久远的古代社会,这必将激发其好奇心和求知欲,促使其在积极主动探索中掌握奴隶制五种基本刑具的规制大小及实施办法。又如,在讲解奴隶社会神明裁判和法外酷刑时,可以播放獬豸触角及商纣炮烙之刑等相关短片视频,从而引导学生深刻体会奴隶社会法制文明原始而血腥的特征。
唐代是中华法系形成和确立的重要时期,因此唐代法律制度是整个中国法制史课程最重要的教学任务和学习重点。为了促使学生牢固掌握唐代法律制度的基本知识,更有必要多方大量运用多媒体教学手段。例如,讲解初唐法律指导思想时,可以播放历史剧《唐太宗李世民》中相关剧情片段,说明初唐德主刑辅、宽简用刑、礼法结合等指导思想。又如,武则天统治时期的法律制度可通过观摩大型历史剧《神探狄仁杰》等相关片段再现武氏统治时期的法制较初唐所发生的重大变化。继唐之后的赵宋王朝法制文明达到了“封建文明的最高峰”[4],处处体现其因时制宜的“一王之法”。为了使学生充分领会宋代法制建设成就,可以借助反映宋代法制文明特点的大型历史剧《大宋提刑官》中的相关剧情予以形象展现。体现明清两朝法律制度内容及特点的影视剧更是不胜枚举,在此就不一一举例了。总之,通过多媒体播放相关影视剧情,可形象生动地说明中国古代特定时期的法制文明特色,使学生如临其境,感同身受,较之单纯依据教材讲授,理解掌握相关法史知识必将容易得多。
诚然,借助多媒体播放相关影视剧的教学模式也具有局限性。首先,历史剧情是根据遗留史料进行再创作和再加工而成,它以最大吸引观众为目的,必将含有很大的传说演义成分,从而与历史事实存在一定差距;其次,播放影视剧极易导致学生顾此失彼,单为引人入胜的剧情所吸引而浑然忘记本应思考的学习任务,这样不仅不能达到理想的教学效果,反而分散了学生注意力,极易导致课堂教学拖沓涣散。为了克服上述局限性,有效发挥多媒体声像教学模式的积极作用,主讲教师首先要特别注意做好课前准备工作,根据课堂教学内容,精心选择相应视频片段,力求贴切而真实,完整而恰当,使其能够真正激发学生的探索趣味和求知热情积极主动汲取知识营养。切忌选材随意性和忽视播放时间性,否则将事倍功半,适得其反。
其次,要注意科学高效地组织课堂教学活动。因多媒体声像教学模式如果运用失当极易导致收效甚微,所以充分发挥教师自身主导作用进行科学高效的教学组织活动尤为重要。现以讲解汉代司法制度为例来说明多媒体声像教学模式的教学组织活动。教师可以选取历史剧《汉武大帝》中相关片段。在播放前教师应先对汉武帝统治时期的历史状况作一简要介绍和回顾,并提出诸如汉代司法诉讼具体程序如何、汉代司法制度具有哪些基本特点等思考问题。接着在正式播放过程中要注意根据教学内容和学生接受知识由浅入深的规律把握好播放时间、进度及播放内容轻重主次。播放结束后则充分调动学生主体参与性,结合教学任务讨论畅谈视频片段中蕴涵的汉代法制内容,并分析其主要特征等,进而提炼先前设问的完整答案,最后教师言简意赅地总结汉代司法诉讼具体程序及司法制度特色,明确指出汉代司法制度已经相当完善,鲜明体现了“春秋决狱”的司法审判特色。总之,多媒体声像教学模式应充分贯彻教师为主导、学生为主体的指导原则,以声像资料为核心手段和基本策略,与教学内容环环相扣,使其真正地忠实服务于课堂教学。
二、广泛运用案例教学法
中国法制史作为史学和法学的交叉学科,主要讲述中国历史上各种法律制度的产生、发展及演变规律。而法律制度的形成或实施总是与现实生活中发生的案例息息相关,法制史则与历史上发生的案例密不可分。特别是在中国古代君主专制政治制度下,“前主所是著为律,后主所是著为令”,这是班固在《汉书》中写的一段话。法自君出,皇帝就典型案例颁布的敕令具有最高的法律效力。早至秦汉时期由案例构成的廷行事、决事比等即成为重要法律形式,为当时法官进行司法审判提供重要的法律参考依据。发展至明清时期,典型案例俨然上升为王朝法律体系不可或缺的根本法律渊源,成为指导当时法官审判的基本法律依据。可以说,中国历史上某些典型案例作为基本的法律形式,一方面其本身就是重要的法律渊源,体现了某种现实生活实际适用的法律制度;另一方面这些案例以活生生的现身说法重现或演绎的相应的法律制度,是法律条文在现实生活中的运用和实施,是活的法律制度,体现了法律制度的实际状况。总之,中国历史上曾经发生过的重大而典型的案例蕴涵了丰富的法制内容,构成一部动态的中国法制文明演进的历史画卷。从某种程度上来说,中国法制史即为中国案例史。可见中国法制史课程广泛运用案例教学法不仅科学恰当而且必要可行。
在课堂中讲解中国法制史课程广泛运用案例教学法,要求教师应选取与教学内容相吻合的、贴切精当、最能体现当时法律制度内容及特色的典型案例。例如,在讲解汉代“亲亲得相首匿”、“原心定罪”的司法审判原则时可以借助《史记》、《汉书》等史籍相关记载引入多个具体典型案例。如《汉书·列传第六·刘德》卷三六载,刘德性格宽厚,好施舍接济众生。其子刘向铸造假黄金,按汉律应判处死刑。刘德遂上书揭发儿子的罪过。刘德死后赐谥时,有朝中大臣奏言刘德揭发儿子有罪,有失大臣体统,不应赐予荣誉称号。据此皇帝颁诏赐谥“缪侯”,并准许其子继承其爵位身份。通过这一案例可使学生深切体会到汉代“亲亲得相首匿”的司法原则。又如,在讲解宋代司法官兼顾国法天理人情的审判风格时,可以选取著名史籍《名公书判清明集》所记载的大量案例进行实景体现,认识到宋代司法官员时刻不忘“酌以人情参与法意”、“法意、人情实同一体,徇人情而违法意,不可也,守法意而拂人情,亦不可也。权衡于二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊也矣”的情理法交融沟通的司法审判风格。因大学生一般都具备一定的古文阅读能力,故选取的案例尽量直接引用史料原文,这样可以增加案例的可信度和现场感。
与课堂多媒体声像教学模式一样,案例教学法仍然要注意发挥教师的主导作用,有序组织教学活动,紧扣教学内容层层设问,积极引导学生对案例进行分析讨论,展开辩论。例如,引入汉代“亲亲相为隐”和“原心定罪”司法审判案例时,首先要求学生感性认知当时审判原则的实际运用情况,进而从这些典型案例出发引导学生归纳汉代司法审判制度的主要内容和基本特色。由此深入指导学生理性认知中国古代法律以礼入法、礼法结合的演进脉络。这样以案例为核心,以学生为主体,围绕案例引导其认真思考,积极讨论,实现对相关知识由最初感性认知到最终理性掌握。此外,案例教学法也可以模拟古代法庭,将纸上案例搬到现实当中。由学生扮演案中角色,指导学生模仿古代司法审判情景。比如,为了使学生更好地理解宋代情理法司法审判精神,可以依据史料记载案例,由学生积极参与完整再现当时审判场景。学生在模仿古人判案过程中,以古人的心态和思想支配自己的言行,故能深刻体会到古代法官兼顾情理法的司法审判原则,感同身受中理解了相关法制史知识。苏联教育家苏霍姆林斯基指出:“让学生体验到一种自己在亲身参与掌握知识的情感,乃是唤起少年特有的对知识的兴趣的重要条件。”[1]可以说,学生表演案例教学法较之史料案例教学法更能激发学生的兴趣,教学效果更胜一筹。
总之,案例教学法以案例为核心,紧紧围绕案例进行现身说法,引导学生理解和掌握中国历史上相关法制知识。因案例饶有趣味的故事情节及鲜明的法律实务色彩,将静态而枯燥的法律条文转换为动态而生动的场景演说,故此案例教学法必能极大激发学生的学习兴趣及探索其中奥妙的求知欲望。如果在运用案例教学法的同时,注意古今相关案例的比较和分析,历史与现实沟通,学生会更深刻全面地理解古今法制内涵的异同所在,深刻认识到人类法制文明发展是一个前后相连、不断完善的演进过程。
三、走出大学围墙展开田野调查
如前所述,中国法制史是讲述中国历史上各个时期的法律制度,主要内容包括刑事法律、民事法律、刑罚制度及司法制度。这些历史上创建的法制文明,我们无法回到过去亲身经历,只能依靠辈辈相传现存于世的史籍文字记载来了解不同历史上各种法律制度的大致情形。但是史料文字记载带有作者鲜明的主观感情色彩,特别是经过历代辗转相传,主观成分更加浓厚,对同一个问题的看法因不同时代不同作者在其笔下可能差之千里。可以说,史料记载并非历史原貌的真实再现,对此我们也不能持虚无主义,认为史籍全不可信,应以辩证科学的态度对待之。为弥补史籍相对真实的局限,展开田野调查则能真切感受到历史上确实发生过的重大事件。
“田野调查”,顾名思义就是走出户外进行实地考察,以获得真相的一种学习方法。中国法制史课程采用田野调查教学模式即要求学生走出大学围墙,在祖国各地探访典型古迹,了解古人创造的法制文明成就。例如,对中国法制史中“秦代法律制度”一节,就可以实地参观西安兵马俑或者考察湖北省博物馆珍藏的《云梦秦简》原件。中国名胜古迹遍布大江南北,每一处古迹都向世人默默展示一段历史,真可谓无声胜有声。教授中国法制史课程如能让学生走出大学围墙,展开田野调查,则在领略中国悠久文化的同时,既完成了学习任务,又陶冶了情操。从某种意义上来说,田野调查教学模式也是著名教育家陶行知先生提倡的“解放学生的空间,就是要扩大学生的活动领域,不把他们局限在狭小的课堂里,也不局限在学校中”[6]教育理念的切实体现。
本文对中国法制史课程教学模式改革主要提出三个构想:(1)课堂教学充分利用多媒体声像效果;(2)广泛运用案例教学法;(3)走出大学围墙展开田野调查。三种教学模式改革构想均改变单纯讲授的传统做法,取而代之以生动活泼的形式,充分发挥教师为主导、学生为主体,运用丰富有趣的教学手段和策略,旨在激发学生学习兴趣及求知欲望,使其在愉悦中接受和领悟相关知识。三种教学模式的实际运用应视教学内容特点注意轻重主次,不可偏废其一,要综合交替使用,争取达到最佳教学效果。
中国法制史是介绍中国历史上各种法律制度的内容特点及发展规律的学科,通过学习这门课程可以充分认识中国法律制度的历史发展演进及蕴涵其中的法律文化精神。俗话说,读史使人明智,那么读点法制史则能使人更深刻地理解现代法制,知其然而又知其所以然。可以说,学习中国法制史不仅可以提升个人法律素养,更为建设有中国特色的社会主义法制提供丰富的理论资源。正因如此重要,中国法制史不仅被教育部列入高校法学专业必修的14门核心课程之一,而且被司法部列入国家司法考试的必考内容,这充分说明学好中国法制史不论是对高校法学院(系)在读大学生顺利获得学位抑或将来有志从事律师职业都是必须要通过的一道关口。因此,改革传统教学模式,实现教学模式创新,是每位中国法制史课程主讲教师面临的重要问题,希望本文可以为解决这一问题提供某些思考空间。
摘要：中国法制史课程是各高校法学专业学生必修科目。作为一门基础理论课,较之实务色彩浓厚的部门法,学生普遍轻视该门课程,学习兴趣总体不高。为了激发学生的学习兴趣和求知欲望,有必要改革传统僵化的教学模式,并初步提出三点改革构想,即课堂教学充分利用多媒体声像效果、广泛运用案例教学法及走出大学围墙展开田野调查等。科学合理地实现上述教学模式改革的三点构想,旨在提升学生法律素养,为中国现代化法制建设提供理论资源。
关键词：中国法制史,教学模式,多媒体,案例教学法,田野调查
参考文献
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[4]徐道邻.中国法制史论集[M].台北:台湾志文出版社, 1976:96.
不可否认的是,经过近10多年来的快速发展，中国酒业呈现出的势头让人欣喜，一些名牌产品无论是在质量还是在营销方面都取得了很大进步，但一些质量安全和造假事件依然频频见诸报端：
2月下旬，广东进口酒1/3不合格的消息引起了业内人士的强烈关注；
3月下旬,湖北省五峰土家族自治县发生多起散装白酒致人中毒事件。该县处置疑似甲醇中毒事件领导小组新闻发言人、五峰县委宣传部部长王云洋介绍：截至25日22时，五峰县共有4人因疑似甲醇中毒死亡，12人住院接受治疗。目前，核实未销出库存假酒2966公斤，追回已销假酒3350多公斤，还有170多公斤正在追缴中；
3月底,内蒙赤峰和山东烟台分别破获了知名白酒和红酒的造假案……
酒业在质量安全方面仍然值得反思。
酒业需要警醒
在去年食品行业遭到重创的时候，并没有引起很多酒行业业内人士的足够重视，而实际上，如果从消费者的角度去考虑，酒类产品其实是一个高危产品。
中国农业大学食品科学与营养工程学院姜微波教授认为，和消费者心目中危害系数较高的熟食、水产品相比，酒类也是高风险产品。姜教授认为，我们市场监管本身来讲并不严格，产品良莠不齐的状况很严重：“最关键的问题是一般人不能分辨，比如说我要吃一个火腿肠的话，味道不好很容易辨别出来，但对于酒类来讲,很多人喝不出来质量本身的问题，觉得酒就是这个味，身体有很多不良反应被人们归结为酒精反应，实际上很多是其他危害因子的反应。”
中国酿酒工业协会秘书长王琦在成都参加会议时就指出,酿酒行业还存在各种各样的问题，不能因为行业的形势不错就放松对这些问题的解决。王琦提醒白酒生产企业一定要对自身存在的技术层面的问题彻底进行改变，“随着《食品安全法》的出台和实施，国家今年会加大检查力度，不要等到查到你的时候再去补救。”
就酒行业生产企业而言，目前最大的问题应该是添加剂的使用问题。《食品安全法》第四十六条强调：食品添加剂应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠，方可列入允许使用的范围；不得在食品生产中使用食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质。按照这一法律条款，食品添加剂使用的基本原则是“技术上有必要并且安全可靠”，只有对产品品质有提升并且对人体无害的添加剂才会被允许使用，这一点需要我们的生产企业予以重视。
流通环节成难点
实际上，对于大部分中国酒类生产企业而言，除了添加剂这个难题，在生产过程中存在的其他方面的技术质量问题已经基本得到解决，而流通环节产生的假冒问题才是最让这些厂家尤其是名酒生产厂家头疼的。
近日，内蒙古自治区赤峰市工商局市场科执法人员会同五粮液股份有限公司、泸州老窖股份有限公司、水井坊股份有限公司酒类打假鉴定人员对全市30个名酒经营单位及部分旗县的白酒经营单位进行了集中检查，共查获假冒“五粮液”、“国窖1573”等名牌假酒270瓶，市场标值达13万余元。据悉,这些酒80%来自大酒店。据工商部门介绍，经销商经常利用摆真货卖假货、先喝真后喝假、用低档酒冒充高档酒等手段来蒙骗消费者。
内蒙这起造假酒案其实只是冰山一角。
据官方统计的数据显示,目前市场上超过40%的名酒为假酒；而坊间关于假茅台的传说更是夸张：目前市场上的假茅台占整个市场上的80%以上。
中国酒类流通协会秘书长刘员接受《酒世界》记者采访时表示，对酒类流通环节存在的问题，商务部一直在酝酿出台一个专门针对酒类流通的条例，食品安全法出台后，将为这个条例的出台提供更有力的法律依据，会加快这个条例的出台。
事实上，对于流通环节中存在的这些问题，很多地方监管部门并不是不知情，但出于地方利益、个人利益的考虑，大多是不管不问。五粮液集团董事长唐桥表示：《食品安全法》出台后，企业可以依据《食品安全法》，请有关部门加强执法监管，加大对违法行为的处罚力度，从而有效遏制造假贩假行为，净化市场，规范管理，促进行业企业发展。
进口酒有望进一步规范
随着进口酒热潮的到来,进口酒的相关问题也随之而来。日前，广东省经贸委和相关部门对广州市场上销售的各类葡萄酒的抽检结果显示，进口葡萄酒合格率较低,近三分之一不合格。
我国进口葡萄酒主要有原装进口和散装进口原汁再灌装两种形式，由于全球葡萄酒产量过剩，加上经济不景气，目前原装进口酒离岸价已经大大降低，目前这类产品在中国市场上虽然售价依然很高，但质量一般都能得到保障。而进口散装原汁再灌装这种方式，在质量方面的问题则比较突出。
一位长期从事进口酒贸易的李先生告诉记者，进口酒的监督难点在于对二次灌装的监管。
而新的食品安全法对进口食品的规范似乎让人看到了希望。根据新法第六十七条规定：“进口商应当建立食品进口和销售记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期、生产或者进口批号、保质期、出口商和购货者名称及联系方式、交货日期等内容。”
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