商业法律风险

商业法律风险

商业法律风险 篇1

①借款合同、担保合同的订立及履行过程中的法律风险

主体资格：需特别注意一些特别主体不能充当保证人：包括企业法人分支机构、职能部门、国家机关（除经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷提供保证的除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。另外，公司担当保证人需依照公司章程规定，取得董事会或股东会、股东大会决议。生效要件及合同效力：（债权与物权区分原则）合同自签字盖章之日起生效，对于物权的变动，法律规定需要登记或交付的，自登记或交付之日起发生物权变动的效力。需特别注意无效合同（违反法律、行政法规的强制性规定）和可撤销合同（因重大误解、显失公平订立的合同）。诉讼时效：一般为两年

行使担保物权的期限：担保法司法解释第十二条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。物权法对抵押权的行使期限作了修订，第202条规定，“抵押权人应当在主债务诉讼时效期内行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。因此，在行使担保物权时，需特别注意在法律规定的时限内行使。

借新还旧：由于担保合同的从属性，签订借新还旧借款合同后，担保合同需要重新签订。特别注意保证担保，担保法解释规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的除外。

② 楼宇按揭贷款的主要法律风险（假按揭）

假按揭的情况下，虽然银行对相关房产仍享有优先受偿权，对抵押物不足清偿部分仍可以继续追讨，但在实务中，由于各方面的原因，对业主继续追偿不足部分难以实现，提供保证担保的开发商也往往已经不复存在或名存实亡。

假按揭案例

房地产开发商甲公司开发某楼盘，开盘时的单位售价创当地历史最高价，销售对象主要是香港人，其中也有部分是开发商的员工。有的购买两套，每套在银行的按揭贷款金额达200多万元。

后查实，大部分购买房产的香港人及员工均是名义购房者，房屋实际上仍由开发商在使用，还款也是由开发商向银行还款。

后由于该地区房地产价格回落，开发商经营不善，导致逾期增多，且无能力继续还款，给银行资金带来损失。

二、银行法律风险防范核心-——银行公司授信业务的法律风险控制

（一）对我国商业银行不良资产问题的基本认识 商业银行遇到的最大的问题就是不良资产问题。这个问题不仅困扰中国商业银行，也困扰大部分的亚洲银行、欧美银行，甚至有些商业银行因为不良资产问题而垮台。

中国的商业银行不良资产率在全世界都是比较高的。形成因素：有内部管理上的因素，历史的因素，有体制上的因素、有道德风险的因素。

不良资产问题已经成为中国银行发展的沉重负担，成为制约经济发展的瓶颈。如不能解决不良资产问题，将大大削弱中国商业银行的核心竞争力，中国银行将在与外资银行的竞争中处于十分不利的地位。

（二）应用法律手段控制银行公司授信风险 1.授信之前的法律审查

贷前的调查是防范授信风险的基础。

1.借款人、担保人资格法律审查（如前所述）；

2.合同法律审查：合同是否构成无效合同或可撤销合同，合同的变更或解除是否符合法律要求，担保物是否为禁止流通物或不得转让；

3.手续法律审查：担保合同是否取得合法的授权手续、需要登记或交付才生效的，是否已经履行了相关手续。

4.实地审查：客户经理要加强对企业的现场检查和实地询问，应对企业报表中的主要资产进行实地盘查，可以到税务部门调查企业以前纳税情况，掌握客户的准确财务数据。必要时银行可以指定会计师事务所对企业会计资料进行真实性审计，防范由于虚假会计资料造成信用等级评定虚高的风险，进而化解潜在的信贷风险。2.担保方及担保方式的选择

①抵押担保的履约率相对较高。借款人做抵押的情况下，特别是自有物业做抵押的情况下，履约率会大大提高。一项调查显示，抵押贷款的损失率一般不超过50%，保证类贷款如果通过诉讼解决，履约率不会高于20%。另外，一般企业拿来抵押的资产往往是核心资产，往往关系到企业的生死存亡，所以借款人自身就会感觉到巨大的压力。

②如果采用保证担保，应该对担保人的偿债能力进行调查，尽量避免关联企业担保。关联担保一般是一荣俱荣、一损俱损。3.贷后监督管理

贷后管理是控制授信业务风险的关键，要严格控制企业信贷资金使用，确保与审前用途一致，严防资金挪用。项目贷款可以根据工程进度发放贷款，实行监督支付。

客户经理要经常深入企业，实地调查经营情况，关注关联交易、资本投资、股权变更等异常动态，及早发现企业的各种风险隐患，便于银行尽快采取相应保全措施，最大程度减少损失。

此外，要特别注意诉讼时效、保证期间以及行使担保物权的期限。充分利用法律规定的诉讼时中止、中断的法律规定，避免因超过诉讼时效而使银行受到损失。还有保证期间需要特别注意。担保物权的行使期限在前面已经讲到，要特别注意。

（三）不良资产诉讼分析 1.加强诉前论证工作，制定有效的诉讼方案； 制定有效的诉讼方案是加强诉前论证工作的重点，就是对债务人企业的综合经营情况、财产状况、贷款法律手续情况，合同的效力以及履行情况，以及本案受地方保护主义的可能影响程度等进行全面细致的诉前调查与分析，并对起诉后可能遇到的情况进行充分考虑，在此基础上提出填密的诉讼方案，有计划、有针对性地向法院提起诉讼，包括诉讼对象的选择、管辖法院的选择、诉讼请求的选择、保全措施的运用、诉辩理由的取舍、证据的收集与运用等。

2.充分发挥各种中介机构的作用，做好对债务人财产状况的调查工作，并及时采取财产保全措施；

为避免造成胜诉后无财产可供执行的情形发生，对决定起诉的案件，要充分发挥律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、拍卖公司、咨询公司甚至民间调查机构等社会中介机构的作用，利用这些机构社会关系广泛、信息灵通的优势，全方位、多渠道地调查债务人的财产状况和转移财产的线索，并请求法院对本案进行诉前、诉中的财产保全。

3.灵活运用各种执行手段提高执行效率，最大限度地实现债权回收；

不应将被执行标的物局限在借款人、保证人的有限财产或抵押物上，应当对法定的各种执行手段加以灵活、组合式的运用，例如申请执行第三人到期债权、申请执行被执行人的投资权益，追加、变更被执行人、行使撤销权（案例）等。

申请执行第三人到期债权：如果该第三人在收到法院的履行通知后15日内未提出异议，而且又不履行债务，法院即可对其强制执行。如果该第三人在15日内提出异议，法院将不对该异议进行审查，也不得再执行该第三人。银行需另案提起代位权诉讼。

申请被执行人的投资权益：如果是股份有限公司的股份，可要求法院强制被执行人按照公司法的有关规定转让，也可以由法院直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给银行。如果是上市公司的股份，必须经过拍卖。对于有限责任公司的股权，在处分前应征得有限责任公司全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖。同时要特别注意其他股东的优先购买权问题。如果被执行人系在中外合资、合作经营企业中的对外投资，在转让前必须征得合资或合作他方的同意，并经过外资管理机构的批准。

追加、变更被执行人：有的被执行人会假借改制之名，转移有效资产，以逃废银行债务。在发生上述情况时，应及时追加、变更被执行人。

行使撤销权，恢复原状：有的被执行人为逃避债务，将资产低价转让给第三方。银行可以依据《合同法》的规定，另案起诉，行使撤销权，使被执行人的资产恢复原状。行使撤销权的案例

n 2003年7月，甲银行与乙公司签订借款合同，借款本金逾3亿元。合同到期后，乙公司未履行还款义务，甲银行隧向法院提起诉讼。甲银行在取得胜诉判决后向法院申请强制执行。但是乙公司的财产在拍卖后根本无法清偿甲银行的全部债权。

n 后甲银行调查发现，乙公司曾于2004年10月将其名下的位于某处的一块土地作价人民币2000万元入股到丙公司名下。而该土地的原始登记价逾3000万。经委托评估公司对该土地进行评估，评估价值在4000万元以上。且调查发现，乙公司与丙公司存在关联关系。n 2007年3月，甲银行向法院提起诉讼，认为乙公司以明显的低价转移财产，意图逃避债务，请求法院判令解除乙公司的入股行为，并判令丙公司向乙公司返还该土地。

n 最终，乙公司与甲银行达成和解，甲银行的权益得到了保障。4.利用执行和解，实现各方利益的调和。由于不良资产处置诉讼往往涉及地方利益，因此地方政府介入案件的情况时有发生，而地方政府一旦介入案件，又常常使得原本属于简单的债权债务关系纠纷变成了“三角债”或“多角债”, 如此增加了案件的处理难度，并最终使判决的执行也变得困难重重。在申请执行过程中，应当本着务实的态度，积极主动地协调好与政府、企业的关系。

商业法律风险 篇2

商业地产的形式多样, 规模也有大有小。每种不同的商业运作模式背后都面临着完全不同的法律关系建立, 面临着不同的法律操作方案。

商业地产行业内部认为商业地产包括"开发”、"销售”、"招商"、"经营”、"管理"这些环节紧密联系, 在法律意义上将产生不同于普通房产的差异。

商业地产的开发过程中一般会遇到诸多风险。第一个就是宏观调控的风险。宏观调控是指国家利用行政或经济手段对某些过热的市场进行干涉的方法, 比较常见的行政手段有交易限制和行业准入。如上海市政府针对商铺热发布了《关于商场和办公楼分割转让问题的通知》, 在通知中明令禁止将没有封闭、永久、固定维护结构的商场与写字楼擅自分割转让, 并规定商铺的买卖必须在有产权证以后并通过有关主管部门的批准后方可进行。该通知以行政手段对开发商的经营行为进行了规范。

第二个是规划失误的风险。规划是行政机关对某一地区产业、人口、交通等内容的安排或计划, 属于法规范畴, 具有强制性, 如果规划失误, 也会造成商业物业贬值。同时, 幵发商在商业物业开发中尽量熟悉相关的行政法规和规定, 以免从方向上犯了错误。一项成功的规划更多依赖于市场调查等商业活动, 但从法律角度了解城市发展的政策倾向也有重要的作用。

第三个是返租回报支付不能的风险。开发商出售商铺后, 小业主们委托开发商 (或开发商掌控的管理公司, 下同) 经营此商铺, 开发商往往会承诺较高的返租回报给小业主们;而开发商则整体租赁给大型商家统一经营收取的租金相对较低, 这就使得开发商不得不为支持较高的返租回报去补贴一定的资金, 久而久之, 开发商就背上了沉重的财务包袱, 最后大多出现了不能按期、足额支付即支付不能的情况。要回避此类风险, 开发商必须按照市场规律来制定商铺销售价格和回报率, 不能脱离市场, 一味提高售价和回报率。同时由干租金高额的租赁税, 对于普通的购房者而言并不十分清楚, 购房者因此认为开发商存在欺诈引发纠纷十分普遍, 这要求开发商在销售前有正确的引导。

第四个是大型商家经营不善带来的风险。若大型商家在长期的承租期内, 经营管理不善, 无法继续经营, 无力支付租金给开发商, 将导致开发商不能支付固定回报给小业主。因此幵发商在考虑出租时, 不能只以租金的角度选择租客, 而是应该对租客的行业、资质、背景及其履约能力进行考量, 尽量选择一些"优质”大商家租客, 以获得一个长期的有保证的租约, 以保证给业主一个稳定、持续、健康的回报率。这主要取决于招商这个特殊环节, 一些幵发商为追求高进驻率, 忽略商家经昔形态、企业信誉等因素, 导致商业布局不合理, 或者因商家经营不善而在开业后退租, 其影响较延长招商时间更为严重。

第五个是售后"包租"带来的风险。采取"售后包租”的方式涉及两种法律关系:一是购房人与开发商之间的买卖关系;二是购房人与第三方的委托租赁关系。现在, 有部分开发商采取委托经营合同方式, 保障投资收益。即小业主除了和开发商签订购房合同外, 开发商或开发商提供的管理公司一般还要与购房者签订一份委托经营合同。幵发商应特别重视委托经营合同, 因为这是保障投资收益的法律文书。目前, 这方面立法还不很完善, 最好请有关房地产专业律师进行把关。

第六个是产权分散带来的风险。开发商分割商铺销售后所带来的产权分散与商业统一经营的矛盾一直是困扰商铺营销的主要问题。开发商可以建议小业主提前成立业主委员会, 由业主委员会来统筹安排商场未来租赁权及经营权, 具体运作可通过业主投资额的大小确定所有业主的分配权利, 业主委员会可通过自行运作或委托专业商业机构代管、代租等形式实现商场的统一经营。这有效避免了返租期满后发生纠纷的可能性。

第七个是商铺的公摊面积风险。目前, 市面上一些商用物业在销售的过程中, 虽然对商铺的公摊都有明确的规定, 但对商铺超出所规定的公摊面积部分, 怎么解决、怎么处理, 很难约定。有相当部分的商铺纠纷, 都是开发商在销售物业的过程中, 没有很好处理商铺公摊面积, 这是由商业地产的性质所决定的难点, 也是开发商必须正视的风险之一。

第八个是商铺的相邻权问题风险。根据有关规定, 商铺的相邻权通常是指商用物业在经营过程中所涉及的通风、采光、通行等等。它是单位物业的重要组成部分, 并直接或间接影响到物业的使用以及经营。在物业日常的经营活动中, 有关商铺相邻权的纷争也时有发生。由于商铺外墙面具有良好的广告载体功能, 使得这种相邻权问题更为突出。

第九个是物业管理中存在的风险。商用物业 (尤其是商铺) 单独成立业主委员会的可能性很少、难度较大, 且商铺物业管理的内容繁杂, 涉及诸如水、电、气、经营形态等的收取、分摊、使用和管理, -旦管理、服务不善, 容易导致物业后期经营成本的过大, 这恰好是经营者与物业的幵发、管理者分歧最大、最繁琐的环节之一, 许多消费者 (投资者) 与开发商的纠纷都集中体现在商铺的物业管理上。而且不同的商业形态面临的各种费用标准不统一, 使发生纠纷的概率大为增加。

此外, 环境变化、供求关系、选址不当、开发商的项目实施能力不强、业态变化、商圈变化等等都使开发商在商铺开发中风险重重, 不可不慎。

在此, 笔者要着重谈一下在商业地产的销售中风险的法律因素。

伴随着商业地产的发展会产生很多问题, 特别是在商业经营当中, 商业地产销售的风险确实是存在的。随着前几年地产价格的不断上升, 商业本身发展速度也很快, 目前中国的商业地产已进入了一个蓬勃发展的阶段, 地产投资商的吸引力很大。

商业地产销售要针对不同的商业项目和不同的目标客户确定不同的营销策略, 不经过周密分析与精心策划而简单套用别人的模式, 将有可能导致项目运作的失败。

目前还在工业化发展阶段的中国城市化速度非常快。尤其像北京这样的大都市, 要建成世界城市, 宜居城市, 商业本身也会随着都市的发展速度发展, 机会很多。而根据有关机构的调查研究, 现在北京的商业饱和度还有一定的空间, 商业布局不太合理也给了商业发展更多的空间, 大商铺的前景还是很好的。

但我们还应该保留一定的理性看到商业地产销售的风险, 要具体问题具体分析。一要看商圈本身的发展前景。因为城市结构在变化, 现在城市本身发展的速度很快, 像国外的大城市化有空心化的现象, 中国把城市中心也造成了商业繁荣的趋势。我们的商圈是非常好的, 这是很重要的。商业地产销售第二要看交通问题, 将来北京对商业地产的交通的要求应该越来越严格, 尤其是大型的项目, 交通解决不好将来会出问题的。商业地产销售第三要看开发商本身商业地产销售的方式和周围的商铺一些情况能不能形成互动效应。产品本身的格局形式不太适合做商业经营, 即使它的地理位置比较好, 也未必是个好的商业项目。

此外, 商业地产销售的投资做短线风险大于长线。现在的商业地产的价值还是有空间的, 现在香港一平方英尺的地产在两万以上, 也就是一平方米的概念是十几万的概念, 几十万的概念都有, 所以我们还有空间。最近欧洲一个报告显示, 多少年来最后的投资回报还是以商业地产最为稳定, 回报最高。所以作为长线来讲, 中国的商业地产还是要给大家一点信心, 不要期望短期内就回来。实际上在影响商业地产发展的各种因素中, 第一就是法律因素:第二就是商圏, 即商圏的价值何在;第三就是看规划;第四还要看将来的趋势如何, 不能光看眼前。

所谓投资回报率, 围绕着这个概念大家也会产生一些质疑, 目前产业式销售作为广告用语的时候都是这样说的。比如说利润分成和回报, 你买我的房, 我会给你一个回报。这个投资回报怎么来定性, 不能单独就投资回报本身做一个分析。

南方搞得如火如荼的商业地产销售模式一般是分为三种模式。

一种是委托经营, 就是投资者买商铺, 买完了以后就把商铺委托给开发商来经营, 只拿收益就行。然后开发商把商铺出租给其他人, 比如说大型的零售商等等, 幵发商就作为一个固定回报的保证, 承诺如果收入达不到所承诺的比例, 到时候把房子买回来, 投资人就不会有损失。法律界认为委托经营就是委托代理关系, 作为委托人是需要付费的, 投资者委托幵发商经营, 开发商出钱, 类似承包, 所以这样的合法性是值得质疑的。

第二是投资者直接把商铺出租给开发商, 然后允许开发商转相。目前中国这种开发商以项目公司存在的形式比较多。如果一个公司既会经营房地产, 又会经营商业, 在这种情况下, 开发商会把商铺转交给经营单位。比如说我就是一个经营单位, 投资者把房子出租给我了, 我按照通常房租的收益给你返钱, 这是一个规定的方式, 然后在这个模式当中幵发商也会令一个承诺, 如果你的租金达不到我所承诺的比例, 到时候我把房子回购, 这也是一种模式。

第三种模式是房子卖了, 卖给投资者, 然后投资者又把房子委托给经营单位经营, 然后开发商再给予一个保证。

商业银行法律风险辨析与规避 篇3

关键词:法律风险;辨析;规避

法律风险是商业银行面临的重要风险之一,商业银行上市后更加注重规避法律风险,因其直接影响到股票市值和银行声誉。商业银行法律风险的成因主要有违法行为、消极行为、违约行为、法律性文件的不完善、客户或其他第三方的原因、不可抗力或其他意外事件、法律的不确定性等,下面主要结合笔者审计发现探讨商业银行内部消极行为引起的法律风险、法律风险并非就是诉讼风险及其规避问题。

一、探讨商业银行内部消极行为引起的法律风险

(一)办理查询冻结手续不规范可能涉及法律纠纷

由于经办人员工作疏忽,未注意到账户被冻结的状态,操作不规范引起的法律风险。如200×年×月×日,湖北省武汉市江夏区人民法院根据“(200×)夏冻第×号冻结通知书”,到某支行续冻“广州市×有限公司”账户,要求续冻金额为155万元。经办柜员在系统上设置了应冻结金额155万元,A级综合会计员把在系统上已设置的冻结金额错误理解为已冻结金额,并在该院出具的“协助冻结存款通知书回执”上注明了“该账户应冻结155万元,已冻结155万元”,并将“未冻结”栏划销。但当时该账户实际余额为人民币18320.68元。因A级综合会计员错误填写冻结通知书回执,导致湖北省武汉市江夏区人民法院据此冻结通知书回执,要求该支行依法扣划已冻结155万元的款项。虽经该支行多方努力协调,并花了近10万元费用,目前湖北省武汉市武昌区人民法院已不再追究该行责任,但该事件给银行造成了一定的负面影响并存在潜在的资金风险。

笔者曾在审计中发现,柜员在办理冻结及登记时存在登记的冻结金额与实际冻结金额不符的情况。如法院要求冻结xx账户190万元,账户实际余额897.51元,柜员工作疏忽,未注意到此账户早已被封存,仍在登记簿和给法院的回执记录为“冻结190万元成功”。这样的登记方式容易误导司法部门实际冻结金额为190万元,假若司法实际执行时银行不能划款190万元,就会引发纠纷。

(二)资金证明签发不规范引起的法律风险

2005年9月1日起,某分行向二级分支行转授权单笔金额为5000万元(含)以内的银行询证函、存款证明的审批权。资金证明权限下放至二级分支行后普遍存在通过传真审批或过分相信网点的审核作用,审批流于形式等缺陷,均易引起法律风险。

笔者审计曾发现:出具银行询证函(验资类),没有填写被证明缴入款的截止时间,亦未能有效规避法律诉讼风险。如某外资企业因验资需要通过电汇凭证分别于200×年7月23日、9月13日转账缴入某支行某账户投资款1086664.4元、8180元;9月13日此账户余额为211230.81元,该支行于200×年9月24日为此外资企业出具一份银行询证函(验资类),没有填写清楚上述两笔缴入款的截止时间;部分描述为“截至200×年9月13日止,该企业投资者缴入出资额合计1094844.40元,……”。若该企业被牵涉到虚报注册资本的纠纷,银行易产生关联的法律风险。

(三)催收不积极导致超过诉讼时效的法律风险

特别是现行《物权法》规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”若客户经理不积极催收或未及时中断诉讼时效,那么就易引起法律风险。

当然,商业银行的各个业务线、各种金融产品和服务都要涉及法律问题。因此,法律风险普遍地存在于商业银行业务活动和管理控制的各个方面,与特定的内部程序、人员、系统或者外部法律事件相联系,其信息来源异常分散。

二、法律风险并非就是诉讼风险

从字面上看,法律风险必然与法律问题有关。据此,很多人认为法律风险就是诉讼风险,法律风险管理工作也应当由商业银行的法律事务部门独立承担。目前,管理诉讼案件的确是我国商业银行法律事务部门的主要职责,将法律风险理解为诉讼风险符合我国商业银行组织结构的实际情况,但却与《巴塞尔新资本协议》的要求还有一定差距。

从《巴塞尔新资本协议》的有关规定来看,法律风险是指银行因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件而导致风险敞口的可能性。如果商业银行自身的操作风险控制体系不充分或者无效,未能对法律问题作出反应,这种情况就会引发法律风险。换言之,法律风险主要是银行因其经营活动违反法律的规定而承担法律责任的可能性,这种法律风险我们称为运营法律风险(Operational legalrisk)。商业银行因运营法律风险而承担的责任主要是民事责任,也可能是行政或者刑事责任。事实上,法律风险一定与商业银行可能承担的赔偿责任有关,商业银行追究对方当事人法律责任的诉讼或者仲裁活动,如对违反贷款合同的借款人提起诉讼或者申请仲裁等不会引发法律风险。即不是所有发生诉讼后果的风险都是法律风险,信用风险、市场风险也会发生诉讼的后果。如借款人违约拒不偿还贷款,可能会形成法律诉讼,但诉讼本身不是法律风险,而是风险的处置或化解方式,是贷款人对法律武器的运用。借款人违约可能产生于借款人信用方面的原因,也可能产生于市场方面的原因。即使是与诉讼活动有关的运营法律风险,也一定是商业银行“当被告”的风险,而不是“当原告”的风险。

此外,法律风险还与外部法律环境的变化有关。法律的“立、改、废”给商业银行带来的不利法律后果,就属于环境法律风险(Environment all egalrisk)。目前,我国商业银行都认识到法律的变化可能对其经营活动造成不利影响,但专门针对环境法律风险的管理程序则还是空白。

总之,诉讼风险并不一定就是法律风险,法律风险也不限于与诉讼活动有关的风险。

三、如何规避商业银行内部消极行为引起的法律风险

(一)灵活运用诉讼手段和非诉讼手段化解法律风险

法律风险化解的方法主要分为诉讼(仲裁)手段和非诉讼手段两大类。采取诉讼(仲裁)手段的一个突出优势就是可靠,但会导致成本高、周期长、遗留问题多等问题;非诉讼手段化解风险可以有效解决诉讼手段的种种弊端,但其效果受当地司法环境的影响较大。应逐步改变单纯以诉讼方式解决不良贷款问题的传统观念,强化使用非诉讼法律措施的意识。法律风险防范做得好,可大大减轻事后化解的难度和成本。

(二)确立依法经营、规范管理的理念

世界各国的商业银行在发展的过程中,基本上都把“自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束”等作为经营活动的基本原则。事实证明,只有规范管理、依法经营,才能真正使商业银行得到发展。这些基本准则还要求各级管理人员及员工在经营活动中加强竞争意识的同时,认真学习研究相关的法律法规,具备一定的法律意识;准确理解法律赋予商业银行的权利和义务,提升依法经营、防范风险的理念。

(三)确立以人为本的发展战略

首先,要配备数量上与本行经营规模相适应的专职法律事务人员,且专职法律事务人员要有一定的准入条件,如学历、专业、通过国家司法考试或企业法律顾问考试等,同时还要辅之相应的待遇,这是维持法律风险控制系统正常运转的一个十分重要的前提条件。其次,主要业务部门、风险相对集中的部门或者县级支行应当有兼职法律事务人员,让他们具备一定的法律专业知识和识别法律风险的基本技能,充分发挥其精通业务的优势,把好防范法律风险的第一关。再次,就是要强化前台员工的风险意识和业务素质,真正按照操作规程和规章制度办事,防范不必要的法律风险。

(四)保证法律事务部门的独立性

保证法律事务工作相对独立于业务部门,防范法律风险和化解风险。目前,顺应改革发展的需要,各大商业银行都在进行机构的缩编整合,这在一级分行以下尤其明显。法律事务部门作为保证整个法律风险控制系统正常运转的核心,其地位应得到充分重视。二级分行是目前业务拓展的核心团队,也是风险防范和化解的主战场,因此建议,至少在二级分行应当设立法律事务部门,其形式可以灵活多样,既可以是单设,也可以是合署办公,但关键是应当保证其机构、职责、人员的相对独立。对由于各种原因在二级分行设立法律部门确有困难的地方,可以考虑在一级分行设立“法律事务中心”,统一管理全辖法律事务工作。

但法律风险管理工作并非与各个业务部门无关。商业银行的各个业务条线、各种金融产品和服务都要涉及法律问题,所有的业务部门都应当在法律风险管理程序中承担相应的责任。可以说,识别、计量、监测以及控制和缓释等法律风险管理程序中的各项基础性工作都是由各个业务部门完成的,而法律事务部门主要负责法律风险管理程序的设计、组织实施和数据汇总等工作。

(五)健全法律风险控制体系的制度建设,提高全行的法律风险意识

通常,因法律极强的专业性而将银行法律工作定位在“打官司”上的误区,部分商业銀行的高级管理者和其他业务部门对法律风险的防范和化解知之较少,对法律风险防范和化解不足。这就须针对应纳入法律风险控制系统管理的事项,从制度上自上而下地强化管理,加强行内相关业务部门的联络和沟通,从而提高全行的法律风险意识。

商业法律风险 篇4

摘 要：商业银行采取风险管理是创造商业价值的一种理财方法，其中风险管理中的法律风险管理是最重要的内容，随着我国商业经济的不断发展，法律风险对商业银行风险有着越来越大的影响，商业银行在风险管理方面应认识到采取法律风险管理的重要性和必要性。本文对商业银行风险管理的进行了的定位，在此基础上提出优化我国商业银行法律风险管理的几项有效措施，希望能完善我国商业银行风险管理的有效机制。

关键字：商业银行；法律风险管理；定位；对策

巴塞尔委员会将为了让世界各国都重视法律风险，特地将法律风险纳入金融风险的范畴。国际的各大商业银行，如德意志银行、汇丰银行等为了避免法律风险都建立了科学的有效的法律风险管理制度，成功规避了银行的法律风险。纵观我国各大银行似乎还没有真正认识到法律风险管理的重要性，在法律风险管理体系方面的制度普遍缺失，我国目前的商业银行的风险管理监制制度也没有要求我国商业银行建立实施科学有效的风险管理体系的强制性规定。在法律风险对商业银行风险总量影响不断增强的社会背景下，加强法律风险管理制度体系已成为我国商业银行发展的必要趋势。商业银行法律风险管理定位

风险与企业生存相生相伴，在企业经营过程中，企业中的员工、财务、客户等企业资源都会存在一定的主客观风险因素，由此商业风险管理就应运而生，经历过重大财产损失使人们充分认识到了风险管理的总要性，将商业风险控制在一定范围内也是创造财富的一种方式。风险管理不仅是一门管理艺术，同样也是一门科学。通俗来讲，风险管理就是充分利用各种技术和方法，以最小的成本最大程度的降低风险造成的不利后果。

商业银行法律风险管理是指运用系统、标准、规范的方法对商业业务的开展和经营管理过程中的法律风险进行有效识别、科学评价最后进行风险控制和处理的过程，其主要目的就是为了防范、控制和化解法律风险对银行产生的不利影响，不仅维护了银行运营的安全，同时也为商业银行的管理创造了价值，提升了商业银行的效益。在法律风险的管理过程中，首先必须要针对商业风险收集大量的信息，然后对法律风险尽行识别和分析并对法律风险进行衡量和评估，以定性法律风险的级别，然后采取相应措施进行实施管理，最后评估实施效果，并按照规定的程序接受法律监督和纠正。商业银行法律风险管理原则

2.1 安全性与效益性相结合

当今社会，银行业在我国金融体系中占有绝对核心的地位，银行业的安全性是我国金融体系是否稳定的关键因素，从风险传递和金融脆弱性方面来看，银行的安全不仅与其自身的发展有关，还关系到国家金融安全和社会的稳定。随着法律风险对银行风险总量的影响不断增强，对法律风险进行系统有效的风险管理是实现商业银行健康发展的必要条件。同时，我们不能忽视的是商业银行进行有效的法律风险管理的目的，不仅可以维护商业银行安全稳定的运营，还能够为银行的发展创造价值。商业银行是为了获取利益和收益而存在的，然而商业银行在追求利益的过程中也要重视商业活动的安全性，即安全性、流动性、效益性是商业银行发展过程中的矛盾的统一体，它们之间相互依存又相互对立，不能片面的追求一个方面，而忽视另外一个方面。商业银行既不能为了安全性而放弃效益性，也不能因为商业活动存在风险而不敢进行业务和产品的创新，法律风险管理的本意并不是将法律风险拒于商业银行之外，而是要求将银行的法律风险掌握在可控范围之内，通过风险管理的方法将法律风险控制在银行可以接受的范围之内。因此，追求安全性和效益性的合理性结合才是商业银行法律风险的价值追求。

2.2 商业活动风险防控和管理相结合

传统的法律观点认为，法律是一项高度专业化技术，主要是以解决纠纷和争议为核心的专业服务，其主要作用是审查合同内容、在法庭上打官司，一般只有在银行被起诉的情况下，才需要法律人员的介入。这种观念存在一定的误区，法律风险的管理应该贯穿于商业银行的整个商业活动过程，这样才能有效的防控和化解商业银行的法律风险。以汇丰银行的法律风险管理为例，汇丰银行法律部门通过采取多种方式将法律风险防控措施渗透到业务操作的各个过程中去，包括事前的法律风险防范，事中的法律风险控制以及事后的法律风险化解。如果商业银行能够在风险显现以前识别出风险所在，及时指导银行业务采取有效的经营管理措施来规避风险，是银行实施成本最小的方法，越到后面的经营阶段则银行控制和化解风险的成本就越会增加。因此，银行应针对各个管理阶段的配备制度和操作人员进行科学管理，例如事前的咨询审查工作、事中的谈判工作以及事后的诉讼应对工作等都需要银行管理人员予以重视。只有将法律风险管理贯穿于银行工作的全过程，就可以有效减少管理成本、提高银行管理效率、增加银行收益。优化我国商业银行法律风险管理对策

我国目前的商业银行法律风险管理存在诸多问题，既没有从管理观念上对法律风险管理加以重视，也没有建立法律风险管理详细的制度体系。因此，我国商业银行的法律风险管理制度急需加以完善和优化。

3.1 树立法律风险管理的文化

由于我国大多数商业银行的风险管理意识和法律意识淡薄，没有真正认识到规避法律风险存在的重要性，因此商业银行不能准确的对法务部门职能进行定位，法律风险管理的文化尚未树立。法律风险管理文化是一种融合了法律文化、现代商业银行经营思想、风险管理理念、风险管理行为、风险控制标准和风险控制环境的文化影响力，它决定了商业银行在日常经营管理中的法律风险管理理念的形成，在商业银行经营管理中占有举足轻重的地位。众所周知，企业要想形成一种文化必须要经过长时间的文化培养，因此银行对全体员工，尤其是法律风险管理岗位上的工作人员要进行定期的法律风险管理的培训，让我国商业银行逐渐的在内部形成法律风险管理的理念和文化，来指导实际的工作。

3.2 建立健全法律风险管理的组织机构与流程

为了给法律风险管理提供强有力的保障和支持，商业银行应在内部建立相应的组织机构，明确机构的决策、执行及操作的职能与责任，既要从战略的高度来制定法律风险管理实施的计划与政策，也应从战术的角度制定法律风险的基本管理制度以及识别、分析、评估、控制等法律风险管理的流程，与此同时要针对具体的政策、制度以及管理的实际效果进行有效的监督和评估，从而形成和谐统一、运行有效的管理机制，不断提高法律风险的管理能力。需要我们注意的是，法律风险管理部门的岗位设置应该尽可能的对应各条业务的主线，这样既能够加强同各业务部门的沟通协调，也能更有针对性的将法律风险纳入商业银行的日常经营管理之中，以便银行能够更好的预防法律问题存在的风险隐患。结束语

总之，随着我国商业银行海外业务的开展，其将面临的更加复杂化和全球化的法律风险，只有银行自身不断加强对国际性金融法律规则和交易习惯的研究和了解，积极规避国际化经营中的法律风险因素，采取有效措施防控和缓解在银行运行中的法律风险，为我国商业银行提高国际竞争力提供法律支持。

参考文献

[1] 张续超.以创新探索法律风险管理新模式[J].现代国企研究.2013（07）

[2] 刘勇军，宋卫中.论中小企业法律风险管理的必要性[J].法制与社会.2013（22）

[3] 于兴江.论企业法律风险管理的基本流程[J].新西部.2010（08）

商业法律风险 篇5

日期：2010-3-18 16:13:30 来源：本站原创 撰稿：佚名 浏览：45 文章挑错 我要投稿近年以来，我国大公司遭遇一系列重大事件，如中航油亏损、长虹被拖欠巨额货款、中国人寿被海外起诉、海信商标被抢注、中国银行系列案件„„这些事件的共同点是因遭遇法律风险而经历了严重问题。由此看来，企业的竞争力包含有抗大风险的能力，核心就是企业防范法律风险的能

一、大公司的法律风险现状

近年以来，我国大公司遭遇一系列重大事件，如中航油亏损、长虹被拖欠巨额货款、中国人寿被海外起诉、海信商标被抢注、中国银行系列案件„„这些事件的共同点是因遭遇法律风险而经历了严重问题。由此看来，企业的竞争力包含有抗大风险的能力，核心就是企业防范法律风险的能力。但是，大部分中国企业的高级管理人员对此还没有足够的认识。

根据英国路伟国际律师事务所(Lovells International Law Firm)提供的《中国企业100强法律风险报告》，其研究中国100强企业法律风险评分活动的主要结果如下：大部分中国100强企业的分值都集中在33分到51分这个范围内，平均值为42分。中国100强企业法律风险评分最高的5家企业如下：

1.联想(Lenovo)97

2.TCL 93

3.海尔(Haier)81

4.中海油(CNOOC)71

5.中粮集团(COFCO)68

好像是“树大招风”，企业规模越大并没有像航空母舰一样抗风险能力也大。特别需要说明的是，通过中外对比，中国企业在法律风险防范及相关行动上的平均花费仅占总收入的0.02%，相对应折合成法律风险评分仅为2分，而实际的法律风险评分的中间值为42分。这就是我们的现状。

二、大公司较大法律风险的主要体现

高层管理人员的注意力可能主要集中在如何避免个人承担刑事或民事责任的负面风险方面。作为公司，根据有关调查报告，较大的法律风险主要体现在行业、组织形式、重大决策、重大财务、重要诉讼、知识产权、企业改制和上市方面。

1、行业：例如高科技企业，涉及许多涉外知识产权风险;而海外投资，重大法律风险基本上都是法律文件;许多老国企，可能面临环境污染集体诉讼、重大安全事故的法律风险。

2、组织形式：新《公司法》、《证券法》颁布后，上市公司、公司管理人员和董事将面临巨额罚款、甚至可能有被摘牌的风险，所有这些风险可能会对公司产生毁灭性的消极影响。中航油的失控，就是组织形式缺陷的例子。

3、重大决策与重要采购和销售行为：重大决策忽略海外当地国家的法律环境，又如外国供货商破产、外国供货商违反或终止合同、因货物不符合规定而导致延迟、额外费用等。同样，在中国境外市场销售产品的中国企业也面临着外国司法管辖区的法律风险，比如：呆帐、主要客户破产、潜在的反倾销措施、反垄断诉讼、产品责任诉讼、与经销商的争议等。

4、重大财务行为：例如偷漏税和隐瞒收入、虚报利润、账外资金循环等。

5、知识产权：每个企业的战略不同，但核心生产力几乎都和知识产权密不可分，比如有关公司发展战略和客户资料、核心生产技术、品牌战略、网站宣传等等。已经发生的有我国大型企业在美国遭遇的“337条款诉讼”、维生素C的反垄断诉讼、跨国公司在外国对中国企业提出的知识产权诉讼等。

6、重大诉讼：逐渐增多的公益诉讼、群体性诉讼、小股东起诉、劳动争议纠纷包围缠绕公司发展;潜在的刑事诉讼，如反商业贿赂、重大安全事故、决策失误追究制日益出现;新闻曝光、信息披露等监督制度越来越迫使公司必须依法经营和管理，行政家长式管理越来越不适应现代市场经济。

7、企业改制和上市：涉及违法买卖国有资产

据2006年4月26日《法制日报》报道，五类中央企业纠纷明显增多。三年来央企报送国资委调处的重大法律纠纷案件中涉外、金融债权债务、劳资、知识产权，以及涉及企业改制和上市公司规范运作的案件明显增加。统计显示，三年来，国资委共收到重大法律纠纷案件221件，涉及央企110多家，直接涉案标的额达269亿元，间接涉案金额超过500亿元。其中，2004年国资委共受理央企重大法律纠纷案件81件，直接涉案金额114亿元，2005年是75件，直接涉案金额70多亿元，无论是涉案数量和涉案金额，均呈下降趋势。但具体而言，涉外案件、金融债权债务诉讼、企业劳资纠纷、企业知识产权纠纷，以及涉及企业改制和上市公司规范运作的案件明显增加，急需企业高度重视。

国资委有关负责人表示，有的企业经营者对法律决策中的法律风险疏于防范，有的甚至为一己私利放任风险，滥用决策权，造成资产损失或者形成大量潜在资产风险，有的法律审核把关不严，还有的资产管理链条长。

继去年发布《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》之后，国资委正研究制定重大资产损失和决策失误责任追究管理办法，今后没有经过法律审核造成损失的，可能要追究领导人和直接责任人的责任。

三、大公司法律风险防范失策的典型案例

1、中国人寿在美国被投资者集体诉讼案

2003年12月，中国人寿保险股份有限公司(下称“中国人寿”)同时在纽约交易所和香港联交所挂牌上市，募集资金达到34亿美元，成为当年全球最大的股票上市。但是，成功上市的喜悦还未散去，2004年1月30日，中国国家审计署审计长李金华公布了2003的审计报告。该审计报告披露，中国人寿的前身中国人寿保险公司存在重大违规行为，涉嫌各类违规资金约54亿元人民币。2004年3月16日，由美国投资者聘请的代理律师事务所Milberg Weiss宣布，其拟代理投资者对中国人寿提起集体诉讼，称中国人寿及其部分高级管理人员违反美国1934年证券交易法，在中国人寿募股期间没有披露不利事实。据中国媒体报道，中国人寿集团已经向中国政府缴纳了税金和罚金总计约6749万元人民币。中国人寿案件集中反映了国内企业在进入国际资本市场的同时，必须尊重并遵守市场规则和当地监管规定，否则将面临巨大的法律风险。

2、华为——思科知识产权诉讼案

2003年思科系统有限公司在美国德克萨斯州东区联邦法庭正式对中国华为公司及华为美国分公司软件和专利侵权提起诉讼，思科提出了巨额的赔偿要求。这是一场全方位考验两家公司资源与能力的战斗，在媒体、客户、合作伙伴、政府资源、技术实力、法律武器组成的数个链条上，战斗全面开始。思科与华为的诉讼案最终以和解告终。在本案中，虽然华为可能没有向思科进行赔偿，但是现在退出整个美国市场对于刚刚开始国际化布局的华为来说不啻于当头一棒。

3、长虹——APEX贸易纠纷案件评述

四川长虹集团(下称长虹)与美国具有华人背景的APEX Digital(下称APEX)的“贸易欺诈案”曝光后，1月7日，长虹发布公告称，目前账面上仍有46750万美元欠款未能收回。长虹第三季季报显示，公司净资产为132.15亿元人民币，这4.6亿美元相当于净资产的近30%。尽管2003年底，长虹总部就专门派出高层去美国与APEX和季龙粉就应收账款问题进行交涉，但在未果的情况下2004年初长虹却又发了3000多万美元的货给APEX。其后长虹又多次邀请APEX董事局主席季龙粉面谈解决但都被季以种种理由推掉。2004年12月14日,长虹被迫在洛杉矶高等法院起诉APEX。从法律角度来看，销售合同最关键的法律风险就是付款。作为销售方可以根据交易实际情况采取多种方式来控制对方不付款的法律风险，如签署信用证、保留货物所有权、寄售、价款担保、保证、现金担保、货物自主回收权、中止履行、强制履行、有效的争议解决手段等等。针对销售活动所在国或地区的不同，中国企业应当与熟悉当地法律规定和实际做法的法律顾问紧密配合，在合同中做出相应规定，将法律风险防范于未然。建立有效的合同管理制度对于企业与合同相关的法律风险防范和管理来说是事半功倍的事情，公司高级管理人员应当引起足够的重视。

四、大公司法律风险防范的成功经验

1、中远的经验

中远集团经营着600余艘现代化商船，远洋航线覆盖全球160多个国家和地区的1300多个港口。其麾下有600多家分支机构，经营网络遍布全球50多个国家和地区。目前，中远集团总资产已近1400亿元。在中远集团跨越式的发展中风险控制机制发挥了很大的作用。集团高层的经营委员会每年都要定期召开会议，专题研究风险控制问题，采取防范措施及时化解风险;其中，法律风险首当其冲。公司制定了《中国远洋运输集团合同管理办法》，实行合同分级管理;在预防纠纷上，中远集团要求各企业在签订合同时要做到事前预防，事中控制，事后监督，严把合同审查关。集团法律部门搞了一个法律信息披露制度，跟踪企业在不同发展阶段应该关注的一些特别的法律问题，并给予一定的法律指导;适时公布一些大的案件，以便各企业借鉴，避免纠纷。

2、中国铝业公司的经验

“中国铝业”股票目前在纽约证券市场同行业股票中股价最高，被投资者誉为“世界铝业第一股”。要想抵御国际风险，必须实现与国际公司的法律对接。中铝公司形成了统一管理、分工负责、资源共享的联动机制，通过不断加强法律事务工作为公司经营决策服务，切实降低和消除经营风险;制定了中铝《合同管理办法》、《法律纠纷管理办法》等一系列规章制度;严格规范了公司内部合同签订审核程序和法律纠纷报告、处理及监控程序等内部控制流程。公司自成立以来未发生过重大诉讼。

五、建立企业总法律顾问制度

参照国际经验，结合律师实践经验，我们认为加强大公司的法律风险防范，建立和完善公司法律总顾问制度是非常有效的对策。总法律顾问作为公司法律风险防范的总设计师和协调人，至少可以发挥以下几点作用：

1、和公司有关部门一起确定和评估公司法律风险的具体范围和事项;

2、起草制定和实施法律风险管理文件;

3、建立执行防范和化解的职能人员和做法;

4、进行有效培训，使部门和员工理解并实施上述制度;

5、建立评估和审查考评制度。

自从2002年7月国家颁布《关于在国家重点企业开展企业法律总顾问制度试点工作的指导意见》以来，国家又在2004年、2005年先后发布《国有企业法律顾问管理办法》、《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》，来推动企业总法律顾问制度的发展。

据《法制日报》报道，去年39户央企法律顾问挽回或避免损失500多亿。截至2006年3月底，53户大型企业实行总法律顾问制度的达29户，占54.7%，设立法律事务机构的有44户，目前167家央企中有120家设立了法律事务机构。去年国资委的一项调查显示，法律顾问保障作用凸显。实行总法律顾问制度的39户央企中，法律事务机构累计出具法律意见书3.9万件，审查合同120多万份，合同总标的额达4.7万亿元，为企业挽回或避免损失547亿元。

虽然三年来不少企业将法律顾问的审核作为经营决策前的必经环节，目前央企的二级子企业中也有近200家实行了总法律顾问制度，但与国资委2004年提出三年53户大型央企全部建立总法律顾问制度的目标相比，仍有明显差距。

商业法律风险 篇6

度的异同

【摘要】：社会保险法律制度与商业保险法律制度是随着社会的发展而成长起来的。两者相辅相成，互为补充。本文就此对社会保险法律制度和商业保险法律制度的异同展开分析。

【关键词】：社会保险商业保险异同

1、前言

1.1背景

社会保险作为社会保障制度的核心内容，作为社会发展的“安全阀门”，经过100多年的历史发展，已经推进到160多个国家和地区，成为一项带有国际性的制度，也成为治国安邦的一项基本手段。

1.2国内外研究现状

在世界各国，社会保险制度已经成为了市场经济体制的一个必要组成部分，在维护社会稳定、促进社会公平、保证经济平稳健康运行方面起着重要的作用。然而，在目前的经济形势下，我国还有许多的劳动力没有得到就业，一部分失业人员的基本生活解决不了，目前已经出台的一系列法规文件本身的效力等级不高，各种保险制度之间缺乏协调，覆盖对象范围不一，对各种单项的社会保险覆盖范围、基金来源、保险待遇、保险管理等缺乏统一的规范。因此，我们应顺应市场经济发展的要求，立足于我国的国情和实际需要，同时要借鉴和吸收其他国家的经验和教训，通过改革和制度创新，尽快由全国人大或常委会制定、颁布在社会保障法中处于核心地位的《中华人民共和国社会保险法》，构建开放而健全的社会保险法律体系。

1.3、研究的目的和意义

自社会保险法律制度问世以来，商业保险法律制度与社会保险法律制度各行其道、各司其职，二者相辅相成，互为补充，虽有对立的时候，但从未完全替代。下面以隶属于社会保险事业的养老保险、医疗保险、工伤保险等商业保险机构举办的以人的生命和身体为对象的人身保险业务，诸如人寿保险、年金保险、意外伤害保险等为例，说明两者的共性与差异。

2、共性与差异分析

2.1、二者的共性

社会保险法律制度与商业保险法律制度在保障对象上是一致的，它们都以人的生命和身体为保险标的，并且以人的生、老、病、死、伤、残作为保险责任。从功能上看，两者都是社会风险化解机制。社会保险法律制度是多层次社会保障体系的主体，商业保险法律制度作为对社会保险的补充，是多层次社会保障体系的一个重要组成部分。社会保险法律制度与商业保险法律制度互助互济、分担风险、保险人民生活安定，维持经济繁荣的作用。

从保险技术发展史的角度看，两者的运作机理亦相似。社会保险法律制度的产生晚于商业保险法律制度，它所使用的很多术语和计算方法、预测方法与商业保险法律制度类同。社会保险法律制度借鉴了商业保险法律制度的“大数法则”或“平均数法则”，将国家、用人单位和劳动者个人纳入一个责任共同体之中。另外，社会保险法律制度和商业保险法律制度中的社会保险和商业保险都需要充足的基金作为后盾。商业保险和强制保险是由保险公司收取投保人交纳的保险费，将大量资金统一管理，整体运作。在被保险人发生保险事故时，对其进行赔付。商业保险公司必须遵循稳健经营的原则，保证资金的保值增值，维护广大被保险人的利益。社会保险也是一样，无论其资金来源是个人、单位还是国家财政拨款，都需要相关机构妥善管理，合理运作，使社会保障制度得以顺利实施。

2.2、二者的差异

可以说，社会保险法律制度虽然沿用了商业保险法律制度的基本原则和运作机理，但是二者亦有本质的区别。

2.2.1、基本性质和原则不同

社会保险制度是国家通过立法强制实施的一项基本社会政策和劳动政策的法律制度，其基本属性是社会福利性质，即不能以盈利为目的，它必须始终把社会效益放在至高无上的地位。商业保险法律制度是在被保险人和保险人双方完全自愿的前提条件下，通过相互自由选择而结成的互利关系的制度，法律只对这种关系加以保护而不能强制其发生，其基本属性是一种纯粹商业性的经营活动，以盈利为主要目的。

社会保险法律制度的基本原则是权利与义务基本对等，享受社会保险待遇是现代劳动者应享受的一项公民权利，而强制缴纳保险费与参加社会劳动则是公民享受此项权利时所应尽的义务。但劳动贡献的大小或个人缴费的多少，与保险待遇没有严格的对等关系，而且保险费的征收，不依据保险项目风险大小，而是依据劳动者的收入水平而定。商业保险制度的基本原则是权利与义务严格对等的等价交换，多投多保，少投少保, 不投不保。

2.2.2、目标取向不同

社会保险法律制度作为一种政府行为，它首先以社会价值为目标，其目标是维护社会安定和社会公平，体现的是国家的社会政策而非经济政策。其实施范围由法律严格界定，其实施手段具有强制性，它以国家财政作为经济后盾，由政府统一组织实施或由政府设立专门的事业机构来统一实施，从而具有非赢利的性质。而商业保险法律制度中的商业保险是商业性质的保险公司经营的一项险种。这一经营活动是在保险者与被保险者双方按照自愿的原则签定契约的情况下来实现的，参加保险完全取决于被保险人的个人意愿，商业性人身保险作为一项金融业务，具有以赢利为目的的并趋于利润最大化的性质。

2.2.3、保险费负担不同

社会保险法律制度中的社会保险保险费通过国民收入再分配来实施，通过由国家、企业和个人共同分担。个人负担多少，不是根据将来给付的需要，而是决定于经济上的承受能力。而商业保险中的人身保险的保险金全要有投保人承担，保险人对被保险人实行“多投多保，少投少保”原则，保险费率的高低，由危险决定，危险大的保险费率就高。

2.2.4、政府承担的责任不同

社会保险法律制度规定社会保险是公民享有的一项基本权利，政府对社会保

险财务承担最终的兜底责任；商业保险则受市场竞争机制制约，政府主要依法对商业保险进行监管，保护投保人的利益但不承担直接的经济责任。

2.2.5、二者补偿水平及保障方式不同

社会保险法律制度的确立水平，既要考虑劳动者的原有生活水平以及国家财政的承受能力，还要随着物价水平的上升而进行调整，并随着社会经济的发展而提高，以此分享社会经济发展的成果。而商业保险的给付一般是一次性的，并且给付水平的确定只考虑被保险人缴费额的多少，而不考虑其它因素。社会保险的补偿是通过现金补偿和服务两个方式来实现的。商业保险公司的人身保险则主要体现货币的支付关系，缺少服务的内容。

2.2.6、可承保风险的范围不同

商业保险对于一些社会性风险，诸如通货膨胀、战争、大的地震、由于宏观决策失误而引起的经济衰退以及工人大量失业等等，都是无能为力的，因为这些风险发生的概率不稳定。相比之下，政府作为政权主体，拥有任何商业性机构都不具备的至高无上的权利。换言之，政府在社会保险方面具有潜在的优势：一是政府有权征税以实现对社会性风险的保险。二是政府能使几代人共担风险。三是政府可以对社会保障支出进行指数化调整。目前，我国生产力水平还比较低，社会保险还没有普及到全社会的劳动者。那些没有享受到社会保障的公民，可以根据自愿原则向商业保险公司投保，以在更大程度上分散风险损失。对于已享受社会保险待遇的职工，积极开展商业性质的养老保险和医疗保险可以满足其多层次的需要。

2.2.7、兴办单位不同

社会保险法律制度中的社会保险一般由国家设立专门社会保险机构统一管理，根据国家统一立法规定统一项目、费率和给付标准及办法等。而商业保险法律制度中的商业保险则是按企业原则经营管理，国家对它征税，只有对它所在经营的社会保险部分不征税，商业保险公司是金融性企业。

3、结论与建议

综上所述，商业保险法律制度、社会保险法律制度虽然存在着不同，但二者不是对立的不可相容的, 而是可以实现共同发展的。两者之间相互补充，相互配合。社会保险法律制度只是保障人民的基本生活，劳动者如有资金实力，完全可以在缴纳社会保险费之后，向商业保险公司投保，并在遭受风险时候同时从社会保障机构和商业保险机构获得补偿。两者在发展中可以相互借鉴，共同发展完善。目前我国保险市场发展还很不成熟，社会保障机制还很不健全，要实现社会保险与商业保险的协调发展还有很长的一段路要走。社会保险与商业保险在根本上都是为了保障社会公众的生活安全。它们在经营形式、经营机制上存在众多不同，但并非相互矛盾，也不是互相替代的，而是相辅相成，互相补充的。我们应当从全局出发，社会保险机构与商业保险机构应相互配合，合理分工，共同促进我国社会保障体系的完善，为构建社会主义和谐社会提供重要支柱。

参考文献：

[1] 张士昌.略论社会保险与商业保险的关系[J].淮南工业学院学报

(社会科学版)，2008，5

[2] 夏舟.新型社会保障制度逐步完善[J].经济研究，2007，3

商业法律风险 篇7

抵押担保程序存在的瑕疵

1.抵押人同意提供抵押物的决策程序存在瑕疵

根据公司法的规定, 企业用自己的资产为他人提供担保时, 应按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会决定;公司章程对担保的总额及担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。如果银行接受的抵押担保函或与抵押人签订的担保合同, 仅有公司印章和法定代表人签字, 但未经公司权力机构同意, 则属于可撤销的行为和不能对抗善意第三人。

2.抵押登记程序存在瑕疵

担保法规定:当事人以财产抵押的, 应当办理抵押物登记, 抵押合同自登记之日起生效。物权法进一步规定了未经登记, 抵押权不设立和不得对抗善意第三人的情形。如果银行接受抵押担保函或与抵押人签订担保合同后, 未办理登记手续, 抵押权将不成立或不能对抗第三人。

商业银行抵押担保的法律风险

1.抵押物的权利风险

(1) 以法律规定禁止设定抵押的财产设定抵押。抵押物必须是法律允许抵押的财产, 如果以担保法禁止抵押的六类财产设定抵押担保, 抵押权不成立。

(2) 以未经政府主管部门批准的国有资产设定抵押。对于法律法规要求经过批准才能抵押的财产, 必须经过批准。如国务院制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定:企业根据生产经营的需要, 对关键设备、成套设备或重要建筑物可以抵押、有偿转让, 但须经政府主管部门批准。据此, 被抵押人如果是国有企业, 将关键设备、成套设备或重要建筑物等用做担保抵押物, 银行接受的担保函或与抵押人签订的担保合同仅有公司印章和法定代表人签字, 但未经政府主管部门批准, 该担保行为无效。

(3) 以国有划拨土地使用权提供抵押担保。对于国有划拨土地使用权的抵押存在的风险有:一是拍卖、变卖所得价款应先缴纳相当于土地使用权出让金的价款后, 对剩余部分方可享有优先受偿权。二是对于纳入国家兼并破产计划的国有企业, 依法取得的土地使用权, 应当以拍卖或招标方式为主依法转让, 转让所得首先用于破产企业职工安置, 如果有剩余, 才能优先受偿 (对于第一、第二种情况下的剩余部分即便顺利实现其价值, 也有可能不能足额偿还银行的损失) 。三是对于国有划拨土地使用权处置, 由于有些地区的国土资源管理部门不积极配合, 因此国有划拨土地使用权的抵押权的实现较困难, 即使实现, 成本也较高。

(4) 优先受偿的例外情况。银行与抵押人签订了完备的担保抵押合同, 且根据法律规定到有关部门进行了抵押登记, 按理说依法可以优先受偿, 但也存在例外情况, 例如, 最高人民法院司法解释规定, 建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。又如, 最高人民法院在司法解释中规定, 对被执行人及其家属生活必需的住房只能查封, 不能拍卖、变卖和抵债。现实情况是, 抵押人的抵押房屋一般是生活用房, 即使有多余的房屋也与生活用房难以分割, 最后往往造成抵押物无法处置。此外, 税收也优先于抵押权。

(5) 未经共有人同意而以共有财产设定抵押担保。在抵押担保中, 以共有财产抵押的多见于夫妻共有财产和家庭共有财产。对于共有财产, 按照共同原则处分, 应该经各共有人的同意才能设立担保, 否则共有财产抵押担保无效。

(6) 未经同意以他人财产设定抵押。未经所有权人同意就擅自抵押的, 不仅抵押担保行为无效, 而且构成侵权。所以, 以他人财产抵押必须经他人同意, 并办理有关法律手续, 方能生效。在实践中, 有的以欺骗手段骗取他人财产, 并假冒他人之名进行抵押担保;有的所有权人同意并提供其财产让他人做抵押, 但未办理有关手续, 一旦要处理抵押物时, 便假托自己不明真相, 否定曾经同意抵押担保的事实。

(7) 同一抵押物多次抵押。抵押人用同一抵押物向多家金融机构做抵押, 此时抵押物所承载的债务额可能远远超出了抵押物的价值, 当抵押物的价值不能清偿全部债务时, 抵押登记在后的银行往往得不到有效清偿。

(8) 未能识别虚假证件。一些不法分子用假票据、假身份证、假行车证、假房产证等办理抵押手续, 而金融机构未能识别。

2.抵押物的价值风险

(1) 担保抵押物设定时的风险。随着市场经济的发展, 可设定担保的抵押物越来越多, 银行由于缺乏对相关物品的专业知识, 难以对抵押物从品种、新旧程度、市场需求等方面判断其价值。而被保证人或抵押人往往为了自身的利益, 用各种手段尽量抬高抵押物的价值。即便银行借助于评估机构, 但由于评估机构是按标的收费, 因此往往存在评估价值偏高等问题。甚至在利益的驱使下, 有的评估机构出具虚假评估报告, 造成资产评估“水分”大。

(2) 担保抵押物实现时的风险。抵押物的价值是随着市场行情变化的, 特别是以原材料、产成品为抵押物的, 其价值很难把握, 具有相对不确定性。从设立抵押到实现抵押权这段时间很可能出现抵押物价格急剧下降的情况, 此时抵押人将已贬值的抵押物甩给银行, 这种抵押人的道德风险会给银行带来经济损失。

(3) 变现能力差。以机器设备为抵押物的, 由于设备使用范围的专用性和局限性, 往往造成抵押物无法处置变现, 成为一堆废铜烂铁。以乡镇房产为抵押物的, 由于受当地法制观念淡漠, 或乡情、亲情等观念的影响, 在抵押物拍卖时, 常出现有人想买却不能买的情形。

(4) 抵押物被转移。有些抵押人的诚信观念和法律意识淡薄, 当其经营出现风险时, 就偷偷转移抵押物。由于动产易移动, 又不便看管, 因此这种情况常出现于动产抵押贷款中。

(5) 未依法办理投保手续。有的抵押物容易损坏、贬值或灭失, 如果不对抵押物投保, 抵押物的价值受损或灭失, 银行将失去补偿来源。

商业银行防控抵押担保法律风险的措施

1.严格审查抵押人的资格

法律规定:国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门不得作为担保的保证人, 也不能以其拥有和管理的资产为债务人提供抵押担保。银行在办理抵押担保业务时要对这些机构进行严格的审查。

2.选择有流通性、变现能力强的抵押物

银行在制定担保措施时应注意几点:一是抵押物要有流通性。要尽量采用应用范围广、通用性强的资产, 不采用特制或专用的设备, 进行抵押担保。二是选择变现能力强的抵押物。因为评估价值与实际变现价值有差距, 评估市场不规范, 缺乏合适的处置担保资产的渠道等, 致使担保资产变现时往往很难以相对合理的价格成交。例如二手设备的评估价值往往较高, 但由于没有正规的交易场所, 因此很难变现。

3.认真审查抵押物的权属关系

(1) 认真审查抵押物的有关权利凭证, 明确抵押物权属关系的真实性, 确保抵押人拥有对抵押物的所有权或经营管理权。

(2) 确保抵押物具有合法性, 严格按照担保法、物权法的规定审查抵押物, 防止有人用法律禁止抵押的财产作为担保抵押物。

(3) 严格查验抵押物的权利归属状况, 确保抵押物的有效性。在核查抵押物的权利归属状况时, 要注意几种情况:用夫妻共有财产设定抵押担保的, 必须由夫妻双方共同出具担保抵押承诺书;用家庭财产设定抵押担保的, 必须由家庭各成员共同出具担保抵押承诺书;用合伙企业财产设定抵押担保的, 必须经全体合伙人同意, 并要求全体合伙人共同出具抵押担保承诺书;用有限责任公司、股份有限公司的财产设定担保抵押的, 必须经董事会或股东大会决议通过;以他人的财产设定担保抵押的 (包括代为经营管理、承包等) , 抵押人必须出具有权处分人同意担保抵押的承诺书。

4.按法律规定完善担保程序

(1) 抵押人亲自签章。签订担保合同时, 要严格按照程序要求抵押人亲自签章, 以免引起不必要的纠纷。

(2) 审查抵押人决策程序的合法性。对于违反法律的强制性规定或违反抵押人公司章程的, 必须纠正后才能签订担保合同。

(3) 及时办理抵押登记。针对不同的抵押物, 应按照法律的规定, 及时到相应的登记机关办理抵押登记, 以保障抵押物的有效性。

5.把好担保抵押物评估关

这是确保抵押物足值、防止蓄意抬高评估价值、确定担保额度的关键环节。银行应委托信誉优良、业务素质高、具有良好合作关系的评估机构, 对担保抵押物进行评估。

6.要求抵押人将抵押物投保

商业法律风险 篇8

摘 要：随着我国经济的蓬勃发展，商业银行的房地产的信贷业务也呈现出发展良好的态势。通过对我国商业银行的相关法律的控制能直接影响市场走向，法律作为一种宏观的调控手法引导商业银行房地产信贷往有序平稳的方向发展。下文将探讨商业银行房地产信贷风险的问题，并提出积极的建议。

关键词：商业银行；房地产信贷；信贷风险；法律控制；宏观调控

结合实际的房地产信贷业务的工作经验，商业银行房地产信贷业务有一定的风险，这是无可置疑的。封闭的贷款管理、分享房地产利润、与金融业高度依存，这些都导致了商业银行房地产信贷的风险，那么怎么利用法律的手段对商业银行房地产信贷进行宏观调控和微观管理，是下文将要探讨的问题，以供相关从业人员内的学习借鉴。

一、造成我国商业银行房地产信贷风险及其成因分析

首先，房地产业因为和银行信贷的关系紧密，有利益捆绑的关系，因此银行信贷要面对的是资金流动性风险问题，就是所谓的资金的周转，资金周转的短贷长用的规律导致了房地产业与银行信贷要面临相同信贷危险。

1.商業银行房地产信贷风险具有不可回避行

不可回避性是商业银行房地产信贷风险的特征，因此不管银行方面还是房地产方面都要做好随时面临风险的应急准备，此外房地产业对银行的信贷的依赖性也直接的导致了风险的潜在危险。房地产是我国经济的支柱，银行信贷是我国经济的血液，同时根据越是接近血液的地方越是接近危险的经济规律，房地产的经济泡沫与银行信贷的危险几乎是相辅相成的，银行信贷在分享房地产业的利润的同时也承担了房地产业的风险。

2.银行信贷分享了大部分的房地产利润

我国的房地产业的发展基本上依靠融资的方式向银行借贷，房地产开发的每一个阶段都不能单单的靠融资基金，房地产信托这些资金，主要依靠的还是银行信贷，在购地建设销售的每一个环节里面都有银行信贷的介入，资金的投入甚至超过了百分之六十。

3.商业银行房地产信贷风险的成因

我国商业银行房地产信贷风险的成因应该分成三个方面看，第一个是外部原因（借贷人），第二是内部原因（银行方面），第三个原因是环境原因。环境原因既指中国信贷市场的秩序问题，也指国家用来调控的法律规定两个方面。

外部原因出在借贷人的资金方面，因为个人的资金处理比较自由，不像房地产业的资金周转都要有每个季度明确的计划性。因此房地产信贷风险来源于独立生产过程中潜在的危险。

商业银行房地产信贷风险的内部原因在于银行内部的原因，银行的主体是银行职员，因为银行职员的综合素质不够，导致的资金评估、借贷方偿还能力的评估审查出现问题。最常见的问题是对借贷方的借款用途和物资保证等信息的调查能力不足出现“人情贷款”这种商业银行信贷中不健康的部分导致决策失误，增加了银行信贷的风险。贷款抵押工作没有做好，在资金的流转中有许多灰色地带就是银行职员不确定的因素作祟，使担保超额，给银行方面造成实际的损失。

二、土地法对于商业银行房地产信贷风险的控制

1.通过建立有序的土地市场减少风险

土地法是通过一些具体的措施，对土地的购买与使用的权限进行统一管理的法律。如果没有健全土地法的保证，房地产业的发展就会混乱无序。通过建立有序的土地市场，是促进房地产业有序健康发展的重要保障。国家对商业银行房地产信贷风险的控制是通过土地法对一级土地市场的管理实现的，只有资金稳定、运转评价较好的房地产商能都拿地，在一定程度上保证了市场的正常运转与资金的有序投入，通过把控土地供应渠道的方式直接减少了商业银行房地产信贷的风险，从长期的效果来说，制定有序的土地法可以保证土地市场的良性循环，减少因为资金流转问题和担保问题产生的风险。

2.土地制度的不断规范减少风险发生

根据我国十六届三中全会颁布的《土地利用年度计划管理办法》修订版和《建设项目用地预审管理办法》规定，我国正在有序的进行土地改革，从一系列的制度的制定可以清晰的看出党中央对土地问题的重视，表明国家政策的制定更加强调平等、公开。

三、金融法律对商业银行房地产信贷风险的控制

金融法律对商业银行房地产信贷风险的控制具体体现在中央的几项举措上，中央勒令中国人民银行放宽贷款利率的浮动。这是为了增加利息，用宏观的调控把房地产的泡沫消除，从整体来看保证了房地产业的高质量。有效的减少了商业银行房地产信贷的风险，从微观的经济学的层面上看，短期内也不会造成房产降价的局面。

四、房地产政策对商业银行房地产信贷的控制

以上我们介绍的大多都是间接的调控房地产业，房地产政策是比较直接作用于房地产的，效果比较明显。政府通过出台制约房地产房价无序抬升的政策，保证了市场的有序运行，减少商业银行房地产信贷的风险问题。但房地产政策是要符合市场规律的，不能用强硬的手段解决，通过政策的宏观调控，把房价控制在一个健康稳定的区间内，保证在合理的基础上微幅上调。这个标准依赖于人均GDP的攀升的幅度，房价上调的幅度绝不能超过人均GDP的上调幅度，这个是为了保证市场的有序运行，减少商业银行房地产信贷风险。

五、结语

政府通过制定土地法、金融法律、房地产政策这些宏观调控手段，可以有效的保证房地产经济泡沫的挤压效应，让信贷市场与房地产市场都能够在有序平稳的调控手段下平稳运行，可以有效的减少商业银行房地产信贷风险。

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