护理立法的基本原则

护理立法的基本原则（共8篇）

护理立法的基本原则 篇1

第二类，是根据卫生法，由政府或地方主管当局制定的法规。

第三类，是政府授权各专业团体自行制定的有关会员资格的认可标准和护理实践的规定、章程、条例等。

除上述三类以外，如劳动法、教育法、职业安全法，乃至医院本身所制定的规章制度，对护理实践也具有重要影响。

护理法的基本内容，主要包括总纲、护理教育、护士注册、护理服务等四大部分。

总纲部分阐明护理法的法律地位、护理立法的基本目标、立法程序的规定，护理的定义、护理工作的宗旨与人类健康的关系及其社会价值等。

护理教育部分，包括教育种类、教育宗旨、专业设置、编制标准、审批程序、注册和取消注册的标准和程序等，也包括对要求入学的护生的条件、护校学制、课程设置，乃至课时安排计划，考试程序以及护校一整套科学评估的规定等。

护士注册部分包括有关注册种类、注册机构、本国或非本国护理人员申请注册的标准和程序，授予从事护理服务的资格或准予注册的标准等详细规定。

护理立法的基本原则 篇2

我国目前正在进行市场流通立法。2003年商务部成立后,配合全国人大、国务院法制办已经起草制定了一批框架内的法律、法规(如直销管理条例、商业特许经营条例、城市商业网点管理条例等),同时根据工作需要和框架的指导也已制定颁布了一批部门规章。但是,我国目前商事立法比较混乱,尚未形成体系,并呈现出一些立法空白。正是在这样的背景下,商务部目前正积极研究对已经出台的相关法律法规进行系统化和有层次的整理,将具体规则抽象成系统化的法典,制定商品流通法(市场流通基本法),以更好的促进我国商品流通业的发展。2008年,商务部将对框架进行修订,并且计划于2009年提出《市场流通基本法》草案。[1]法学界应该加强该领域研究,为市场流通立法献计献策。

目前提出的《市场流通基本法》的体系框架主要包括市场主体法、市场行为法、市场秩序法、市场监控法等部分。在市场主体方面,主要涉及以下规定:批发商;零售;经纪人;交易市场;商会与行业协会;商事登记等。在市场行为法方面,主要涉及以下规定:连锁和特许经营、无店铺销售、电子商务、物流、商事代理、佣金代理、商业促销、分期付款销售等。在市场秩序法方面,主要涉及以下规定:反垄断、反不正当竞争、商事交易管理、知识产权、价格等。在市场监控法方面,主要涉及以下规定:商业网点规制、生活必需品应急管理、特殊商品管理、特殊行业规制、中小企业促进、传统特色商业保护等问题。

可见,目前提出的《市场流通基本法》体系框架比较宏大。市场主体法和市场行为法调整的主要是横向法律关系,是传统商法的规范内容,而市场秩序法和市场监控法调整的主要是纵向法律关系,在传统分类上属于经济法的规范内容。在经济法出现以前,公法与私法的界线相当明确,法律的部门法归属并不难。经济法作为一个独立法律部门的出现打破了公法和私法的明确界线。作为涉及经济领域宏观调控的市场流通法,其定性如何是一个更为复杂的问题。根据传统法律分类理论,《市场流通基本法》很难归入商法或经济法,应该定性为一部商事经济综合法。

在市场流通立法中,涉及一些技术性问题,比如如何协调《市场流通基本法》中的市场秩序方面的规定和《反垄断法》、《反不正当竞争法》中的基本规定,如何协调《市场流通基本法》中的知识产权方面规定和《专利法》、《商标法》等知识产权专门立法中的规定,也涉及一些原则性和根本性的问题。

在市场流通立法中,原则性和根本性的问题是必须首先予以明确的。只有解决了该问题,才可在根本原则的指导下展开具体规则的制定,否则容易发生规则之间的互相矛盾。我国《市场流通基本法》尚在起步阶段,法学界应该为这一部重要法律的制定开展一些有益的研究。本文试对市场流通立法的应有原则进行探讨。在市场流通立法中,有必要重申适度干预经济这一基本原则。现代商事经济立法也应该引入“以人为本”的观念,本在市场流通立法中应该以消费者权利保护为导向。

二、适度干预经济

尽管有着无政府主义和自由主义的学说和思潮,近现代主流观点仍然认为适度干预经济是国家的权利和职责。[2]对国家干预的经济法解说始终是经济法基础理论研究中的重大问题也是重大难题,经济法的各种学说莫不围绕国家干预展开,因为国家干预是确立经济法的独立地位与学科特质的基石。[3]古典经济学家认为,市场是一部运作精巧、成本低廉、效益最佳的机器,有效地调节着经济运行和各个经济主体的活动。但市场却无法自动达到帕累托最优状态,在国民经济的综合平衡、外部效应、公共物品、社会分配、限制垄断、抑制经济波动、社会道德以及信息的不充分和不对称等方面也会失灵,于是就不得不借助政府力量予以矫正和弥补,这就为政府干预提供了理由。[4]在市场经济的发展过程中,市场经济的价值规律起着自主调控经济运行的作用。但由于市场运行条件的缺失及市场主体对利益无限度的追求,也会造成市场失效,从而影响经济的健康发展。在此情况下,政府对经济的干预是保障正常市场经济秩序的必要手段。但是政府干预经济是一柄双刃剑,它在发挥弥补市场失效作用的同时,也有可能会对市场的运行带来不利的影响。这就呼吁政府干预的适度性,也就是政府在干预经济时,不是否定或替代市场机制的作用,而恰恰是弥补市场缺陷或市场失灵。[5]市场和政府是相互伴生、缺一不可的,国家有必要介入经济以克服市场失灵,但为避免政府失灵,国家应当适度干预经济,当市场机制失效时,国家干预需加强,而当市场机制功能恢复时,国家干预则需递减。

适度干预经济作为各国经济立法的基本原则,这一原则在中国的本土化发展还必须考虑另一个因素。我国经济法适度干预原则是伴随着计划经济体制向市场经济体制的过渡和国家干预由全面转向有限的过程而提出的。改革开放以前,我国一直实行高度集中的计划经济体制,完全否认市场的基础性调节作用,突出强调政府在经济活动中的主导作用和国家权力对社会经济的全方位的直接经济管制。折射到经济法领域就是把经济法看作调整横向经济关系和垂直经济关系的规范,把经济法的基本原则理解为全面干预。1992年我国开始推行以建立社会主义市场经济体制为目的的改革,要求确立市场在资源配置和经济运行中的基础性作用,增强国家宏观经济调控(干预)能力,缩减国家的微观管理职能。与此相应,经济法也适时地调整了自己的方向,把调整对象重新界定为需要国家干预的经济关系,把基本原则修正为适度干预,把自己的任务定位为维护经济的协调和持续发展。这样,我国经济法的适度干预原则也得以最终确立。可见,适度干预经济原则是建设社会主义市场经济的内在需要。

适度干预经济作为国家治理和经济法律的根本原则,在市场流通立法中仍然有必要进行重申。良性的经济法应该反映市场和社会的需求,并且随着社会情势的变迁而变迁。由于经济社会化进程的繁杂以及经济社会化变迁的频繁,经济法上干预的对象、方式、范围及干预深度都不恒定。百余年的经济法历史就是一部干预对象、干预方式、干预范围及干预深度不断变迁的历史。[6]但经济法的发展史却表明,适度干预经济是国家进行市场法治的最佳模式。

政府适度干预经济这样的提法中蕴涵着一个比较模糊的概念——“适度”,如何界定适度将是法治社会中的一个基本问题。法治是一个动态的过程,政府适度干预经济由立法、执法、司法等阶段综合组成。在这一过程中,必须体现公平原则和效率原则。首先,必须考虑的是公正原则,政府在行使职权对市场经济进行干预时,应当以社会公共管理者的身份,对所有市场主体,不分内资企业、外资企业都要平等对待,一视同仁;其次,还应该考虑效率原则,要促进政府职能向经济调节、社会管理和公共服务方面转移,要增强政府效率意识,相同或者相近的职能应由一个政府行政机关承担;办事拖拉、相互推诿的政府机关工作人员,应承担相应的法律责任。[7]适度干预原则应该通过具体的规则来保障其实施。在市场流通立法中,应该从实体和程序两个方面确保对市场流通的干预程度是适当的。在具有“官本位”的中国文化背景下,更应该强调从程序意义上保障适度干预。在市场流通立法中,应该从源头上确保法治市场中的适度干预,从而真正发挥法律为经济发展保驾护航的功能。

三、以消费者权利保护为导向

尽管经济法是政府适度干预经济的法律,但是,经济法并非维护国家利益之法,经济法追求对社会公共利益的保护,经济法应该是以社会利益为本位的法。在保护和协调社会利益的过程中,又必须重点保护处于相对弱者地位的消费者利益。

现代立法应该引入“以人为本”的观念。党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》(以下简称《决定》)指出:“坚持以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展。”这一重要思想和指导方针,生动体现了马克思主义相关的重要思想,同时成为我国“依法治国,建设社会主义法治国家”治国方略的重要补充和发展。以人为本的发展观要求一切社会经济发展活动为满足人的全面需求和全面发展服务,尊重人权、保障人权,建立以人为本的社会主义市场经济新机制,实现社会的全面进步。“以人为本”口号的提出,不仅将对我国经济社会发展战略产生直接影响,而且将对我国立法和法学研究产生重要影响。[8]

以人为本实际上是马克思主义的基本立场。与西方人本主义不同,以人为本是以辩证唯物主义和历史唯物主义为基础。马克思和恩格斯早在一百多年前就指出,“我们的出发点是从事实际活动的人”,考察事物的方法“从现实的、有生命的个人本身出发”。[9]马克思法价值观的思想主旨是“以人为本”,“人”是法律发展和法治建设的出发点和依归点。[10]“以人为本”的发展观是对人的存在的思考,对人的价值、人的生存意义的关注,以及对人类命运的把握与探索;相应的,法治是这种思考、关注和把握过程中的产物。就是说,人本身理应成为法治的逻辑起点和最终逻辑归宿。[11]

“依法治国”与“以人为本”,是协调统一的。如果说,“依法治国”解决了治理国家是“依人”、还是“依法”这一关涉一国文明程度的重大问题的话,那么,现今党中央提出的“以人为本”的发展观,则是“依法治国”这一基本治国方略的重要补充和价值升华。因为,只有坚持“以人为本”,才能牢固地奠定法治大厦的人文根基,才能彰显出法治的终极目标和价值关怀。[11]可见,“以人为本”是“依法治国”的内在要求。

经济法的主体为消费者、经营者和管理者,以何者为中心,三者的利益如何衡量就成为一个重要问题。有学者提出,应以消费者为中心构建经济法的主体体系。[8] 本文进一步明确提出,应该以消费者权利保护为导向进行市场流通立法。

根据马克思主义理论,消费是社会再生产的一个不可缺少的环节。马克思在《〈政治经济学批判〉导言》中,科学分析了生产、分配、交换和消费这四个社会再生产环节的互相依存的辩证关系,并把生产看成是手段,把消费看成是目的,而分配和交换则是中间的过渡环节。[12]消费是社会再生产环节的目的,在以法律规制社会再生产环节的过程中,对流通和交换环节的法律规制也应该考虑到消费的目的。在市场流通立法理念上,就反映为以消费者权利保护为导向。

在各国关于市场流通的政策和立法上,以保护消费者权利为导向的立法理念已经有所体现。在政策上,早在1932年,美国总统罗斯福就宣称:“我认为,我们正面临着流行的经济思想的一个根本性的转变,在未来,我们将更多地为消费者着想,而相对较少地为生产者着想”。[13]当今,我国政府明确提出着力促进社会发展和解决民生问题,关注民生的一个重要方面是维护消费者合法权益。在立法上,我国《反垄断法》第1条开宗明义地将“维护消费者利益”作为立法宗旨。国外的市场流通立法也表明消费者权利保护是一个重要目标。日本《独占禁止法》第1条规定该法的目标是:“……,促进公平的、自由的竞争,发挥事业人的创造性,繁荣经济,提高工资及国民实际收入水平,以确保一般消费者的利益并促进国民经济民主、健康地发展。”[14]澳大利亚《贸易行为法》第2条规定:“本法的目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者,提高澳大利亚的福利。”[15]

消费者权利并非是一种新型的权利,而是从权利主体——消费者角度提出的权利概念。消费者权利概念中的“消费者”是作为与生产者、经营者相对立而存在的一个概念。消费社会到来之后,消费者处于弱势地位,已经很难再将生产者、经营者与消费者作为传统民法中的“人”来等同观之了,他们之间事实上的不平等日益明显。维护消费者与生产者、经营者之间的平等就成为从法律角度界定消费者概念的动因,对于权利主体——消费者概念的界定就成为构建消费者权利保护法律制度的基础。消费者与生产者、经营者之间形式上的平等掩盖了其实质上的不平等,消费者沦为生产者与经营者所支配的“弱者”。[16]弱者保护是现代文明“以人为本”的体现。在逻辑上,确立了“以人为本”的法价值观之后,又有必要引入“身份”的观念。人生平等自由是一个崇高的理念,但在现实生活中总是存在着不平等,存在着“强者”与“弱者”。“以人为本”的法律价值观要更加强调对“弱者”的法律保护。

随着市场经济的发展,社会结构与利益的日益分化,各多元化阶层与主体正不断整合为经济规模、认知能力差异巨大的弱势与强势群体;人类为解决自身生存发展与稀缺资源的紧张关系正形成可持续发展观;以政府作为唯一的市场规制与宏观调控主体的有效性正在受到质疑,等等。这些,都是经济法的关注对象。作为一种利益平衡机制,具有“后现代法”特征的经济法自然要关注被边缘化、处于不利地位的弱势群体的生存状况,平衡其与强势群体的利益冲突。[4]消费者保护原则体现了法律作为利益平衡的天平的功能,体现了法律所追求的实质公平和正义的价值。

对个体权利给予平等保护还应坚信所有社会成员而平等。对权利主体的某一部分——老人、妇女、儿童、少数民族、种族、语言上的少数、难民、战俘等——特别保护的原因是他(她)们容易受到伤害,而不是这些群体具有更高的道德价值。在现代民主社会,作为民主的原则,尊重和保护少数就意味着在实施大多数人的意志时,尽可能地保护“少数人”中的个体权利,对他们的“援助”、“关怀”、“让步”等就是 “以人为本”的体现。[17]在强调基本人权的同时,法律的天平又必须向弱者倾斜,以达成实质上的公平和正义。

经济法确认,保护人的社会经济文化权利,其重要作用在于借助国家力量进行利益再分配,缓和由市场导致的严重不平等,以逐步实现人的实质平等。而达成此目的的方式主要有两个,也可以说社会经济文化权利有两种表现形态:一是限制或牺牲某些人的自由和减少某些人的利益,并将以这些办法收集的社会资源分配给社会的弱势群体,如失业工人、妇女、儿童、残疾人、消费者等。在此意义上,这种社会经济文化权利又被称为“类权利”或“集体权利”。二是以全体社会成员共同需要为基础,其利益指向对象是全体人,比如环境权、公共服务设施方面的权利等,这些权利的核心问题是如何通过国家的再分配来弥补自由市场的缺陷以及其负面效应,以满足市民社会的共同需求。[18]消费者权利是一种主要的社会经济文化权利,甚至可以提升到人权的高度。合理保护消费者权利是法治社会的需求,当代立法的应有理念。

“以人为本”作为市场流通立法的价值观和终极取向,不是虚无的口号,而是体现为实实在在的保护人的权利尤其是消费者权利的各种制度安排。事实上,一部市场流通法的完善与否在很大程度上取决于立法者在设计法律框架和具体内容时能否将保护人的权利尤其是消费者权利贯穿于始终。

法律开始关注“人”,关注“身份”,法律开始强调对弱者、消费者、劳动者、受害人、妇女、儿童和老人等的保护,这是现代私法立法的一个趋向。[19]流通环节的另一端就是消费者。多数情况下,消费者相对于销售者来说是弱者。在流通立法中,必须考虑消费者利益。整顿和规范市场流通秩序,目的就是为消费者提供安全放心的市场环境。现在的市场当中,最最强调的共同的价值理念就是维护消费者利益,保护消费者的福祉。维护市场流通秩序仅仅是一个手段,更重要的是保护消费者权益。流通立法应该以保护消费者利益为导向,应该以消费者权利保护为导向构建市场流通法律制度。

总之,市场流通立法中所需要的价值目标是多样的,自由、公平、正义、效率、秩序、安全等价值目标都需要进行衡量。市场流通立法的基本原则包括适度干预原则和消费者权利保护原则。从法的价值上观察,适度干预原则体现了自由和秩序价值的平衡,而消费者权利保护则主要体现了公平和正义的价值。适度干预经济是当代经济立法的根本原则,消费者权利保护作为经济立法的基本原则是一种趋势。这两个原则在市场流通立法中都应该得以体现和强调。只有在这两个基本原则基础上,才能进一步制定其他原则。

知识产权立法基本原则探析 篇3

【关键词】知识产权 知识产权法 立法原则

一、知识产权保护的缘起及发展

知识产权在英文中称为“Intellectual Property”，德文称为“Geistiges Eigentum”，日文称为“无体财产权”，将一切来自于知识活动领域的权利统称为知识产权，最早由17世纪法国学者卡普左夫提出，后来为比利时法学家皮卡弟所发展。知识产权保护制度是随着人类智力创造活动的发展而产生的。其保护萌芽的出现是与科技、文化进步和商品经济发展紧密相关的。中世纪的欧洲，商品经济的发展以及技术创造成果的增多导致技术成果的商品化，为了鼓励发明创造的实施以及封建主的利益，专利保护制度以特权的形式被授予。这种制度适应了中世纪科技进步与文艺复兴的需要，促进了对智力创造成果的重视和垄断，为知识产权法律制度的建立奠定了社会基础，是知识产权保护制度的萌芽时期。但是，这一时期相应的知识产权保护制度如著作权制度和专利制度实质上是一种封建的特许权制度，所维护并不是从事智力创造活动的作者或技术者的利益，而是封建统治者的利益。资本主义制度建立以后，知识产权制度才逐渐发展成为法律意义上的产权制度，知识产权也从此作为一种财产权得到法律的普遍承认和严格保护。19世纪末20世纪初，各主要资本主义国家进入了垄断阶段，现代科学技术迅猛发展，带来了许多高新技术、高新产品，国际经济、技术和文化交流也在不断扩大，使得各国知识产权法律制度日益完善，保护水平提高，知识产权法的保护对象扩大，知识产权保护制度国际化的趋势日益明显，知识产权法律制度逐步完善。就其本质特征来说，知识产权具有专有性、地域性、时间性三大特征，知识产权专为权利人所享有，非经法律特别规定或权利人同意，任何人不得占有、使用和处分，原则上只在该国（地区）范围内发生法律效力，而不能延及其他国家（地区），知识产权只在法定的期限内受法律保护，权利人享有的专有权利有时间限制。因此，知识产权法的基本原则是反映知识产权法的本质特征。调整因智力成果而产生的社会关系的基本准则和方针，是知识产权法的精神实质的集中体现。

二、中国知识产权法律制度的发展

对于我国来说，“知识产权”是个舶来品，虽然在1980年3月3日，中国政府就向世界知识产权组织递交了加入书。并从1980年6月3日起，中国成为世界知识产权组织的成员国。但只到1986年《中华人民共和国民法通则》第三节才确定了“知识产权”这一名称，并作为一个专门术语逐渐为人们所接受。中国政府认为，知识产权制度既是保证社会主义市场经济正常运行的重要制度，又是开展国际间科学技术、经济、文化交流与合作的基本环境和条件之一，因此中国把保护知识产权作为改革开放政策和社会主义法制建设的重要组成部分，从二十世纪七十年代末即着手制定有关法律、法规，1982年8月23日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国商标法》，并于1983年3月1日起施行。这是中国开始系统建立现代知识产权法律制度的一个重要标志。由此开始的中国的知识产权法律制度的基本框架主要完成于二十世纪八十年代。随着中国改革开放的深入开展，特别是进入WTO后，中国积极履行保护知识产权的国际义务，努力使知识产权保护水平向新的国际标准靠拢，进一步提高中国现行的知识产权保护水平。中国政府恪守保护知识产权有关国际公约及双边协定的真诚立场和充分承担国际义务的能力，得到了国际舆论广泛的赞誉和支持。世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士认为：在知识产权史上，中国完成所有这一切的速度是独一无二的。中国的知识产权法律制度得以迅速发展的成就是与中国的知识产权立法的基本原则息息相关的。

三、立法原则的基本内容分析

立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。李培传主编的《中国社会主义立法的理论与实践》一书中指出：“立法基本原则是立法指导思想在立法实践中的具体运用，是立法者在立法活动中始终必须遵循的原则。”张根大等著的《立法学总论》认为：“所谓立法基本原则是指在立法活动中所要遵循的主要准则。”张善恭主编的《立法学原理》一书中定义为：“立法原则就是决定于社会经济关系和执政阶级政策的，反映立法所要调整的社会关系的本质和规律以及立法本身的规律和方式的，集中法的内容的准绳和标尺。”卢云主编的《法学基础理论》则提出：“立法的基本原则，是指在立法过程中应遵循的指导思想和方针。”周旺生的著作《立法论》认为“立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的主要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。”由此可见，对于立法原则各方面意见是非常统一的，立法原则反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重的方面，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。立法坚持一定的原则，有利于立法主体站在一定的高度来认识和把握立法，有利于从大局上把握立法，有利于协调立法活动自身的种种关系，统一立法的主旨和精神，也有利于实现立法的科学化，使立法活动按规律进行。在现代社会，立法的基本原则一般都包含了科学立法、按规律立法的内容。立法总是时代的反映，作为立法的内在精神品格的立法原则，总是随着时代的发展而发展。每一大的历史时代，甚至每一历史阶段的不同历史时期，都会有相应的立法原则。立法目的通常在相当程度上需要借助一定的立法原则表现出来。中国1975年宪法的指导思想是“无产阶级继续革命理论”和以“阶级斗争为纲”的“党的基本路线”，而1988年和1993年的宪法修正案，则是客观情况变化的结果，是要立法原则上要求作为根本大法的宪法适应改革开放和市场经济发展需要的产物。总的来说，中国整个立法的基本原则，主要是法治原则、民主原则、科学原则。法治原则指的是一切立法权的存在和行使都应有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应以法为规范，行使法定职权，履行法定职责；规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人类的各种基本权利；关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体和立法者违反了它都要受到应有的追究。立法的民主原则指的是：立法主体具有广泛性。人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民，由人民行使；立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利；立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群众路线。因此需要从国情出发健全较为完备的民主立法制度。要根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则。也要注意民主与集中相结合。立法的科学原则也就是立法的科学化、现代化问题。需要实现立法观念的科学化、现代化。要把立法当科学看待。还需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。要注意解决方法以及技术问题。

四、中国知识产权法立法原则分析

1、知识产权立法需建立鼓励创造，保护智力劳动者正当权益的原则。鼓励和保护智力创造活动和智力创造者合法权益，这同样是我国知识产权立法的重要目的。知识产权本质上是人类因其智力活动而产生的自然权利，任何有正常思维能力的个人都有可能产生与众不同的观念，并通过各种外部表现形式转化为具体的知识产品，都需要一种特殊的法律权利，也即是需要知识产权法的保护。现代社会已经进入以密集型的高科技知识为基础的知识经济时代，因特网的发明运用以及迅速普及，必然迟早彻底改变地球上所有人的生活方式。计算机技术和网络的发展，使得数据传播和复制变成轻而易举、一瞬间就可以完成的事情，如果不建立相关法律，许多行业将难以生存。越是知识化的经济，越是需要知识产权法的保护。在我国的知识产权法中，确认智力创造者所拥有的广泛的权利，通过建立有偿使用制度，以激励人们的创造热情，并通过多种调整方法和手段，对知识产权予以全面保护。

2、知识产权立法应坚持遵循国际管理，与国际社会相一致原则。网络空间的统一性和无国界性决定了网络法则的一致性。进入20世纪70年代以来，随着各国在经济、科学、技术、文化领域交流与合作的不断扩大，知识产权的国际化又上了一个新台阶。我国虽然是一个具有悠久历史和灿烂文化的文明古国，但在知识产权保护方面，起步非常晚。因为，我们在建立我国的知识产权保护制度的时候，既要考虑国内环境的问题，又要考虑和国际接轨的问题。对知识产权进行法律规范时，必须立足于分析全球知识产权保护的发展趋势，尊重已有的或正在形成的国际条约、多边协议、国际惯例、国际标准以及国际社会的共识，只有这样，才能建立起成熟且完善的知识产权制度。

3、知识产权立法应该促进智力成果推广应用与传播的原则。智力成果推广传播是同样重要的，所追求的是智力成果传播与推广的公正性。通过知识产权法律的科学规则与合理的限制使其达到合理性。因智力成果创造出来后，如不利用、传播就会丧失其现实意义，而将知识产权类型、取得、内容、转让、利用都法定化，既能促进智力成果的运用与传播，又能保护知识产品传播者的合法权利。

4、知识产权立法应该允许各个分支存在符合各自特性的原则。知识产权法除了总的立法原则之外，知识产权法律体系中各个分支也各有各需要遵循的原则。根据知识产权法各分支法律的研究，我们可以得出这种结论。如《中华人民共和国著作权法》（2001年）在其总则的第一条写道：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”由此可以看出，著作权法的立法原则有三：保护作者因创作作品而产生的合法权益；鼓励有益于社会主义的作品的传播；繁荣和发展社会主义科学、文化事业。我国著作权法明确规定作者享有人身权和财产权，使用他人作品应获得授权并支付报酬，侵犯他人著作权要承担民事责任，对严重的侵犯行为要同时给予行政处罚，直至刑事责任。作者同时还享有出版、表演、播放、摄制电影、电视等多项经济权利。对出版者、表演者、电台、电视台、录音录像制作者等传播者的合法权益予以保护。为广大群众利用文学、科学艺术作品提供便利条件，对作者某些权利的行使做了适当的限制，规定了合理使用和法定许可的范围界限。而《中华人民共和国商标法》（2001）第一条明确指出：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保证消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”由此也可以看出商标法的基本立法原则。

综上所述，知识产权立法除了要符合、体现党和国家的方针政策，为党的中心工作服务；与改革决策相统一，与改革进程相适应，为改革服务，从全局出发，从维护国家和人民的根本利益出发，维护法的统一性；从中国实际出发，借鉴国外的有益经验。还需要遵循知识产权法自身的立法原则。也只有遵循立法原则，中国的知识产权立法才会有更好的发展并取得更高的成就。

【参考文献】

[1] 刘春田：知识产权法[M].法律出版社，2003（10）.

[2] 柯涛：知识产权法原理与实践[M].科学出版社，2003.

[3] 唐超华：知识产权法学[M].湖南大学出版社，2004.

[4] 张乃根、陆飞：知识经济与知识产权法[M].复旦大学出版社，2004.

[5] 丁丽瑛：知识产权法[M].厦门大学出版社，2002.

[6] 郑友德：知识产权法[M].高等教育出版社，2004.

[7] 李绍章：知识产权法基本原则新探[J].山西省政法管理干部学院学报，2001（3）

[8] 新华网：《中国知识产权保护的新进展》白皮书[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-04/21/content_2858506_1.htm，2008-6-2.

护理立法的基本原则 篇4

但是，与环境税制度理论上的高效率不同，环境税制度的实践却不尽人意。首先，实践中环境税制度功能一定程度上偏离了环境税理论，有些环境税制度只有“环境税”之名而无“环境税”之实；其次，实践中的环境税制度结构均受到了某种程度的修正，即环境税制度和传统的命令控制型环境规制方法混合适用于环境规制之中；第三，实践中的环境税制度均在一定程度上背离了环境税的理论类型，即实践中鲜有环境税制度以庇古税的形式出现。环境税制度之所以出现理论和实践的背离主要源于以下因素：首先，从技术角度来看，由于人们对于环境科学知识的掌握较为有限，加之现有的环境检测技术所限，所以环境政策制定者无法制定出准确的环境税税率，这就导致环境税制度遭到人们的质疑；其次，从政策角度来看，政府设立新的税目通常都会遭遇阻力，这是因为任何税收种类某种程度上看都是对私人财产的变相“剥夺”，环境税制度也不能例外，所以环境税提议由于政策因素而搁置的实例并不少见。

在各国制定环境税的过程中，分配正义问题和产业竞争力问题通常对一国环境税立法的影响最大。从分配正义角度来看，环境税制度具有累退性特征，它通常会对低收入群体和家庭带来负面影响，这样的结果无疑违背的量能课税原则，从而使得环境税丧失合法性基础。从产业竞争力的角度来看，征收新的环境税会对依赖能源的工业部门施加沉重的负担，从而导致这些工业部门在国际竞争中可能处于不利地位，这样的结果因有违税收中性原则之嫌而丧失合法性基础。尽管按照双重红利理论，环境税不仅能够以最低的成本改善环境品质，而且可以通过重组经济结构的方式改善社会福利，但是越来越多的学者对双重红利理论提出了质疑。从各国应对这些问题的立场来看，成功制定环境税制度的国家都采取一定的措施来缓解分配正义问题和产业竞争力问题。针对环境税导致的分配正义问题。有些国家采取财政转移制度，有些国家采取环境税税收免除制度，其中财政转移制度的效果更佳。针对产业竞争力问题。几乎所有实施环境税制度的国家都针对环境税的承担主体实施一定的税收免除制度。可见，环境税的立法并非如理论预想中的那样简单，而是充满了各种利益主体的博弈。为了有效平衡各种主体的利益，环境税的立法应该遵循一定的策略和原则，比如通过公众参与立法的方式将环境税的反对者变成环境税的支持者。

一、环境税的立法策略

任何重大的财政改革都会形成某种意义上的赢家和输家，即便改革整体上改善了国民收入和经济活力。输家的极力抵制也会成为改革的障碍。环境税改革中的潜在输家主要是高度污染或资源密集型公司和企业，潜在的赢家主要是高科技、高增税行业（比如金融、信息和生物工程等行业）和环境与能源服务行业。但是，不仅输者反对环境税的制定，潜在的赢者也不会支持环境税的制定。现有的环境税研究更多地强调潜在的输者，而潜在的赢者常常受到忽视。为了使得环境税制度在政治上获得公众的支持，除非听到潜在的赢者的支持声音，否则短期内很难抵制潜在的输者的反对。除了让潜在的赢者成为环境税的支持者之外，环境税立法也应该争取让环境税的反对者成为环境税的支持者。

在环境税制度的制定过程中，如果不考虑环境税立法给潜在的输者所带来的转型成本，那么这样的立法便是一个重大的失误。因为尽管环境税和与之相伴的财政改革可以节省经济转型的宏观成本，但是环境税制度可能会使有些潜在的输者从长远来看可能一直是输者，比如能源密集型企业会因环境税制度的引入承担更多的`财政负担，那些认为转型成本问题会随着时间变化自动消失的想法难免过于简单。因此，给那些潜在的输者必要的补偿措施显然是非常重要的，否则环境税制度会受到这些主体的坚决抵制。

税收的累退性或不公平性往往成为人们反对财政改革的主要理由。虽然每种税收类型都具有一定的累退性和不公平性，但是环境税的累退性和不公平性更加明显，比如能源税的课征直接影响低收入群体和低收入家庭对能源这一生活必需品的。正是由于环境税所具有的累退性和不公平性，环境税立法常常存在政策上的分歧。所以除非在环境税立法时考虑这些社会因素，否则环境税难以得到公众的支持。解决环境税的累退性和不公平性，一是采取财政收入转移，二是改革整个税制。从税收管理便利角度来看，对低收入群体实施分配收入的财政转移制度并不是最有效的手段。相对于解决环境税累退性问题的财政收入转移制度，财政改革是解决环境税累退性的更有效方式。因为，财政改革不仅能够帮助低收入群体，而且可以推动国民经济的发展和劳动力需求的增加。

虽然说环境税具有前述的累退性和不公平性，但是环境税制度对低收入群体的影响并非只有负面效应，环境税制度的采用通常会给低收入群体带来更多的环境收益。从环境污染负面影响的社会布局来看，低收入群体因环境污染问题承担了更多的健康和经济损害。所以为了使得环境税能够获得低收入群体的支持，政府制定环境税时应该向低收入群体传递该制度会给低收入群体带来环境收益的信息。不仅低收入群体反对环境税的制定，高收入群体对环境税也并非持欢迎态度。比如在美国，虽然税法出现了环境保护的倾向，有学者甚至认为环境税不仅可以极大地提高环境保护水平，而且可以推动经济的快速发展，但是美国国会一直反对针对能源征收较高的环境税。…由于美国人已习惯于他们有权获得便宜的石油和成本较低的能源这种观念，所以任何打算限制这一权利的努力都会受到坚决的抵制，能源生产和消费产业通过熟练地使用各种政治手法发泄公众抵制环境税的热情。所以，从获得公众支持环境税立法的角度来看，政府不仅需要向公众证明环境税能够为环境保护带来好处，而且需要证明除此之外的方法成本更大，只有环境税是解决环境问题的最有效方法。

政府制定环境税制度时除了需要运用前述策略以应对环境税的分配争议和产业国际竞争力等问题之外，还需要保障环境税的收入流向符合社会现实。正如有学者所认为的那样，“环境税有两个设计要点，即税收征收方式的制度以及税收收入使用的制度设计。”根据问卷显示，“多数人希望环境税的税 收收入能够用于环境保护。所以为了获得公众对环境税立法的大力支持，一国的税收法律法规体系应该确保将环境税收人分配给那些制定环境政策的机构。”因为在普通人看来，“良好的生态环境可以视为是一种‘公共产品’，控制污染和保护环境的受益者是普遍的，因此就可以根据受益者付费原则对所有从环境保护中受益的主体进行征税。征收的收入由政府用于改善环境质量所需的基础设施和环境管理。”虽然有学者将环境税的专款专用制度视为是一种恐怖的表现，但是，“环境税专款专用可以被政府用来向相关的产业界和每一纳税人展示政府意欲改善环境而不是仅仅增加国家金库。”

总之，要想使得环境税具有合法性基础并取得成功，环境税的制定者应该采取上述立法策略以抵消来自各种利益主体对环境税立法的反对；也许通过这样的立法策略，环境税的制定者可以将环境税的反对者变成环境税的支持者。

二、环境税的立法原则

（一）关联原则

从环境税实现保护环境目的的角度来看，环境税的立法必须符合关联原则，即环境税必须与作为征税对象的污染源之间存在密切的关系。根据关联原则，环境税税基的选择便非常重要，当环境税的税基与环境污染的关联关系不够紧密时，那么环境税制度可能无法有效地控制环境污染，反而可能会对生产决策和消费决策产生不必要且成本高昂的扭曲。比如从污染有效控制的角度来看，污染税应该直接针对污染物的排放征收，而不应该针对产品的原材料征收。按照国际通行做法，环境税的课征对象应该是直接污染环境的行为和在消费过程中会造成环境污染的产品。但是，鉴于环境问题的复杂性，要想准确确定环境税和环境污染之间的关联关系并非易事，因为当前技术的发展尚未达到能够完全确定环境损害具体数额的程度。当环境污染和环境税之间的关联度不够高时，应该综合使用命令控制型规制措施和环境税制度，只有这种综合性政策设计才能有效地实现环境保护的目的。

从关联原则来看，环境税的税基选择以直接针对污染物的排放征收环境税为最佳选择，但是由于环境检测技术的现实制约，环境税的税基有时可以针对产品生产原料征收环境税来替代。

（二）缓解原则

为了防止环境税制度对一国产业的国际竞争力造成负面影响，环境税政策制定者应该采取一定的措施予以缓解。为了缓解环境税的负面影响，政策制定者可采取以下措施：一是制定实施环境税的时间表，这等于政策制定者提前告知企业政府将要实施环境税制度，企业为了保持其产品的竞争力必然会采取一定的应对措施，比如企业可能会采用新的污染排放控制技术、改变原有的生产原料或生产方法，这样的措施能够在不损害产业竞争力的情况下保证环境税的有效性。二是环境税的政策制定者可以采取逐步实施的方法，以避免产业主体面对忽然出台的环境税制度，这样可以保证产业部门有机会制定符合自己生产条件的策略。三是环境税政策的制定者可以针对产业主体实施具体的缓解措施，比如政府可以对能源依赖性较强的企业实施税收减免制度。或者对所有企业实施出口退还环境税的制度。四是实施边境税调整制度，这样可以使本国产品和进口产品处于同等的竞技平台。五是针对不同的产业实施不同的环境税税率，对那些面临国际竞争挑战更多的产业实施较低的环境税税率。六是实施统一的环境税税率，但是对受环境税影响较大的产业部门实施环境税返还制度。

（三）补偿原则

由于环境税制度对低收入群体和低收入家庭具有明显的累退性特征，所以环境税政策的制定者应该考虑如何削减环境税制度对这一群体和家庭所带来的分配不公。为了纠正环境税导致的分配不公，环境税的政策制定者应该对低收入群体和家庭实施财政补偿措施。政府对此可实施以下补偿措施：一是针对低收入群体和家庭规定较低的环境税税率，或者针对低收入群体和家庭实施环境税免除制度；二是针对低收入群体和家庭可以实施一般性的财政补贴，比如政府可以根据低收入群体和家庭的平均税负予以一定额度的财政补贴制度，从而保证低收入群体和家庭对生活必须品的需要；三是政府进行综合性的税制改革，通过削减扭曲性税种来保证低收入群体和家庭的社会福利不会降低。虽然这些补偿制度不仅从行政管理角度来看较为复杂，而且由于减少了激励因素从而违背了环境税制度引入的初衷，但是从政治角度来看，也许政府制定环境税制度之时只有采取这些补偿制度，环境税制度才有可能被公众所接受。

（四）专款专用原则

虽然说将环境税专款专用存在一定的缺陷，因为当环境税收入仅仅用来改善环境时其收入的使用处于低效状态。因为，当环境税制度实施专款专用制度时，环境税的税率是基于环境保护开支的需要而不是基于实际的和预期的环境损害来设定，这不仅会导致财政收入的分配无效，而且会导致政府的财政开支低于最优状态。同时，一旦政府管理人员和公众习惯于环境税的专款专用制度，那么政府要想取消专款专用制度便存在诸多障碍。因此，环境税收人最好不要采用专款专用的方式，政府完全可以按照自己的综合决策需要将环境税收入用于环境保护事业之外的各种公共财政开支。一些没有环境税的专款专用制度，立法者在决定如何使用环境税收人时会更加灵活。但是，从政治视角来看，只有对环境税制度实施专款专用制度，环境税制度或许才更具有可行性。

护理立法的基本原则 篇5

一、判断题

1、公务员法挂职锻炼仅仅指上级机关的公务员到下级、到基层进行挂职锻炼。（×）

2、公务员法规定公务员必须遵守8项纪律，违反了纪律就要承担相应的责任、接受行政处分。（×）

3、按劳分配原则并不适用非物质生产部门的机关。（×）

4、委任制的公务员是按照管理权限任免职务的。（×）

5、公开选拔制度是面向本机关、本系统内的公开选拔。（×）

6、公务员法中的公务员的处分和公务员暂行条例一样。（√）

7、免职并非犯了错误失去了工作。（√）

二、单选题

1、公务员对涉及本人的人事处理决定不服，可以在知道处理决定之日起（C）天内，向原来的处理机关申请复核。

A 10天内 B 15天内 C 30天内 D 60天内

2、人事争议仲裁委员会就做出裁决以后，如果双方不服可以在收到裁决书（B）天之内向法院起诉。A 10天内 B 15天内 C 30天内 D 46天内

3、劳动者周末、星期天、星期六加班，可以享受工资的百分比（C）。

A 100% B 1.5 C 2 D 3

4、部分地解除公务员和机关的职务关系，属于公务员法中的（B）A辞去公职 B辞去领导职务 C引咎辞职 D因公辞职

5、公务员法中分务员的培训种类分为（C）类 A 三 B 四 C 五 D 六

6、国家公务员暂行条例中规定的交流方式比公务员法中多一项，具体是（D）。A转任 B调任 C挂职锻炼 D轮换

7、公务员的退休制度，属于公务员法中的第（C）项制度。A 七 B 八 C 九 D 十

8、公务员法中体现竞争原则的两项非常重要的制度，其中一个是公开选拔制度，另一个是（A）

A 竞争上岗 B 择优 C平等 D 优胜劣汰

三、多选题

1、公务员法中，规定人事争议仲裁委员会的组成包含：ABCD A 聘用机关的代表 B 聘任制公务员的代表 C 公务员主管部门的代表 D 法律专家

2、公务员法中，公务员工资分为哪（ACDE）项 A 基本工资 B 级别工资 C 津贴 D 补贴 E 奖金

3、公务员法中职务晋升的条件包括（ABCD）A 思想政治素质 B 工作能力 C 文化程度 D 任职经历

4、属于免职的问题有（BCD）A 降职 B 辞退 C 辞职 D 退休

护理立法的基本原则 篇6

立法原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则，是立法过程中应当遵循的指导思想。确定立法原则时要考虑这样一些关系：

(1)需要与可能：立法的阶段性，立法的具体条件(社会、政治、经济)的配套;

(2)历史、现实与未来：立法的超前问题，立法的继承问题;

(3)客观与主观：人的能力问题，客观认识把握与主观表达;

(4)整体与部分：各个利益集团的平衡，法律自身的统一性、和谐性;

(5)专家与社会：专家意见与社会要求，“精英”与一般民众的认识差距;

(6)本国国情与全球化：本国的国情与他国发展的`历程，人类发展的趋同问题。

我国立法法规定的立法原则为：(1)立法应当遵循宪法的基本原则;(2)立法应当依照法定的权限和程序;(3)立法应当体现人民的意志;(4)立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务、权力与责任。由此可以认为，当代中国立法的原则为法治原则、民主原则、科学原则。

(一)合宪性与合法性原则

立法的合宪性与合法性原则要求一切立法活动都必须以宪法为依据，符合宪法的精神;立法活动都要有法律根据，立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定，立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权，履行职责。

(二)实事求是、从实际出发原则

立法应当尊重社会的客观实际状况，根据客观需要反映客观规律的要求，要以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律，避免主观武断、感性用事。

(三)民主立法原则

立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益;应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意见;立法过程和立法程序应具有开放性、透明度，立法过程中要坚持群众路线。

(四)原则性与灵活性相结合原则

在立法中要做到原则性和灵活性相结合，恰当处理各种关系，注意各方面的平衡;应高度重视立法的技术、方法，提高立法的质量。

融资租赁立法基本原则探析 篇7

1.1融资租赁立法基本原则的概念及特征

根据合同法第237条的界定, “融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择, 向供货人购买租赁物, 提供给出租人使用, 承租人支付租金的合同。”而具体到立法层面, 融资租赁立法基本原则是指效力贯穿于融资租赁立法始终, 对融资租赁立法整个过程具有指导意义和适用价值的根本指导思想或准则。相对于一般法律立法的基本原则, 其具有以下特征。

1.1.1 效力上的贯穿性

融资租赁立法基本原则的效力只有完全贯穿于融资租赁立法的始终, 才能保证基本原则指导功能的实现。如果融资租赁立法基本原则效力仅限于融资租赁交易、税收、会计准则或监督管理等一个或几个方面, 这样既不能体现基本原则的指导性, 也不利于统一的融资租赁法的制定, 易造成法律规范前后矛盾, 不利于法律的适用, 甚至会阻碍融资租赁业的健康发展。

1.1.2 立法上的导向性

立法基本原则不同于具体原则, 既表明本法律制定所应遵循的基本指导思想, 又为各项具体的制度规范提供纲领。融资租赁立法基本原则在立法者制定法律时不仅可以限制其立法权的滥用, 合理的分配权利义务;而且有利于立法者设计出适合我国融资租赁发展现状的税收、会计准则、监督管理模式。

1.1.3 适用上的国际性

融资租赁作为极具新颖性和创新性的交易模式在20世纪后期迅速风靡全球, 成为推动各国经济发展的动力之一。为减少贸易纠纷以提高交易的效率, 各国纷纷立法, 而各国在立法过程中所采用的立法基本原则大同小异, 相互借鉴, 相互补充, 使融资租赁立法的基本原则具有极强的国际性。

1.2融资租赁立法基本原则的作用

1.2.1 作为融资租赁立法的指导思想

融资租赁立法基本原则是始终贯穿于融资租赁立法, 对其融资租赁交易模式、税收、会计准则、监督管理等制度的设计起统领作用的立法指导思想。在制定融资租赁立法时要先根据融资租赁的特征和立法目的确定其基本原则, 再在其基本原则的指导下设计各种符合我国融资租赁发展情况的具体制度, 以使各项具体制度的价值取向具有一致性。

1.2.2 解释融资租赁规范的依据和补充法律漏洞

由于立法技术的局限性和立法者认识的有限性, 可能存在融资租赁案件双方当事人对法律条文理解不同的情形, 这时就需要法官对法律条文作出合理的解释, 确定双方当事人具体的权利义务。而立法基本原则反映了立法者在制定法律时的基本价值追求, 这样法官可以通过对立法基本原则的探求, 来推知立法意图, 并在此基础上确定法律条文的含义。同时, 由于人的认识是有限的, 立法者在制定融资租赁立法时, 不能预见今后发生的所有案件情况, 因此也就需要法官在立法基本原则的指导下对案件进行公正裁判。

1.2.3 作为立法的行为准则

融资租赁法的立法者不仅应当遵守《立法法》的规定, 而且应当遵守融资租赁立法基本原则。《立法法》是对我国立法活动的纲领性规定, 对融资租赁法的特殊性没有也不可能有针对性的规定, 所以在其立法过程中应当在不违反《立法法》规定的前提下, 以融资租赁立法基本原则为行为准则, 针对我国融资租赁起步晚, 发展快, 税收、会计准则等制度落后, 相关法律规定混乱等具体情况制定适合我国国情的融资租赁法。

2融资租赁立法基本原则的内容

融资租赁立法基本原则是在立法体系长期发展的基础上形成的, 并为各国融资租赁立法不同程度地接受和体现。

2.1新旧衔接原则

融资租赁法, 既应实现与以往融资租赁法律法规尤其是《合同法》的平稳过渡, 又应为我国将来民法典的制定埋下伏笔, 以避免立法过于频繁, 有失法的稳定价值。因而, 在立法的同时要有足够的前瞻性, 不但要解决当下问题, 更要保持融资租赁立法在一定时间内的稳定性。

《合同法》颁布于1999年, 其从行为法的角度对融资租赁合同的性质进行规定, 为我国融资租赁业的进步发挥了极大的作用, 其中大部分规定至今仍可较好适用。但合同法对融资租赁交易规定得较为笼统, 已不能完全适应融资租赁这一创新性极强的交易形式的发展需要。而且, 合同法囿于自身市场行为法的局限, 仅能从行为法角度对融资租赁这一法律行为进行规定, 而不可能涉及到税收、会计、监管等其他方面。同时, 由于近年来融资租赁的快速创新和发展, 原来合同法中的一些规定已不能适应如今出现的融资租赁交易新形势和新问题, 有必要通过这次新的立法机遇对其进行更为细致合理的规定。

我国是民商合一的国家, 在不久的将来, 我国将会拥有自己的民法典。虽然并非融资租赁法所有部分均可纳入民法典规定的范围, 但是其作为私法的表现之一应受民法典的规制却是客观规律所在。因而, 在融资租赁立法过程中, 应对将来制定民法典的情形进行合理预测, 在符合当下立法需要的基础上, 最大限度的实现融资租赁立法将来与民法典的平稳过渡。

2.2内外接轨原则

由于经济全球化的背景下不断追求资源优化配置的要求, 融资租赁业跨出一国范围, 在全球范围内迅速发展。而我国的融资租赁业起步较晚, 其在我国产生时发达国家的融资租赁行业即已发展到相当发达的水平。因而, 基于我国目前正处在跨越式追赶的现状, 合理借鉴国外的的立法战略和立法经验, 不但是必要的, 也是相对可行的。

根据国际金融公司 (IFC) 的最新报告, 发达国家基于已有较为完备的民法典或商法典, 并没有对融资租赁进行专门立法, 而是根据民法典或商法典中有关租赁的条款对融资租赁进行调整。相反, 发展中国家因为发展市场的需要, 往往制定专门的法律对融资租赁进行规定。同时, 为促进跨国融资租赁的发展, 有关国际组织亦起草并开放签字了一系列的公约或规定, 如《国际融资租赁公约》、《国际会计准则第17号》 (IAS) 等。

美国、加拿大魁北克省、德国、法国、英国、西班牙、芬兰、阿尔巴尼亚、日本、韩国、俄罗斯、瑞士、澳大利亚、马来西亚、塞尔维亚、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦等国融资租赁法律规范较为完备, 通过对上述国家法律规范的比较、研究和分析, 结合我国的基本国情, 我国立法时可考虑对上述各国相关成熟的立法经验予以借鉴, 如《美国统一商法典》登记制度中“融资声明书”的登记方式, 德国监管规范中采用的具有银行背景的融资租赁公司与其母银行“并表”监管的模式, 日本采用“租赁物品借用证”解决融资租赁合同与供货合同的连动性问题的方法和瑞士注重发挥社会组织自律规范作用的做法等。

2.3综合立法原则

融资租赁行业的发展需要基本法律、税法、金融会计法规和行政监管法规四大部分法律的支持。基本法律指国家对融资租赁法律关系的基本界定;税法指国家支持鼓励租赁业发展的税收政策;金融会计法规指融资租赁交易中所涉及的出租人和承租人分别采取的会计处理方法;而行政监管法规是指国家对融资租赁行业专门进行的监管和规范。这四大部分法律之间 (特别是基本法律、税法及行政法规之间) 的细微差别可能对租赁交易的数量、增长以及市场渗透率方面产生积极或消极的影响。基本法律的目的是解决关于当事人权利义务的纠纷;会计准则的目的在于向政府、股东、债权人等反映企业真实的财务和经营状况;税法的目的在于增加税收及调整国内的社会经济政策与措施;行政监管法规的目的在于预防违法行为和维护市场经济秩序, 上述四个方面构成了支持租赁业健康发展的广义的法律基础。

从世界各国融资租赁的统一立法状况来看, 这四大部分的法律统一尚需进一步协调和努力。由于经济全球化势必要求各国在法律、法规等多方面采取统一、协调的步骤, 因此建立起我国支持融资租赁发展的四大部分法律的协同体成为融资租赁立法的重要目标。

2.4可持续性立法原则

在引入融资租赁初期, 我国财政、税务、海关、工商、外贸等相关部门通过行政法规、行政规章、批复等规范性文件对融资租赁予以支持, 使得融资租赁在20世纪80年代初期一度获得较为迅猛的发展。但由于前期立法经验、技术及立法规划性不到位, 导致20世纪80年代后期至90年代融资租赁业内坏账现象严重, 使国内融资租赁发展一度跌入低谷。直至由国家出面对欠租问题进行统一清理, 才使得融资租赁业的发展恢复元气。在融资租赁的发展过程中, 尤其是在我国处于社会转型期的特殊情况下, 缺乏计划性的立法模式和法治环境的不完善对融资租赁的发展构成严重制约。

建立一部统一而全面的融资租赁法, 是我国融资租赁立法的重要目标, 但这并不意味着我国融资租赁立法目的的实现。融资租赁作为一种创新性极强的交易方式, 在当今激烈的市场竞争环境中极易产生变体, 催生出更新的交易方式。在融资租赁立法出台后, 必须根据市场发展情形, 适时推出相应的司法解释或部门规章, 使得不同层次、不同领域的法律规范在《融资租赁法》的统一协调下构建出我国的融资租赁法律体系, 实现对融资租赁行业的全方位规范和指引。同时, 要以此次立法活动为契机, 在融资租赁立法基本原则的指导下, 总结融资租赁行业发展的规律, 届时可以有预见性的对融资租赁发展的过热或过于低迷的状况进行政府干预。在充分把握融资租赁这一发展方式的基础上, 利用其为我国的社会主义市场经济发展服务。

3立法基本原则指导下的具体立法

在上述融资租赁立法基本原则的指导下, 建议我国《融资租赁法》共由七章组成, 分别为总则、融资租赁交易、税收、会计准则、监督管理、法律责任、附则。在总则一章中规定融资租赁的立法目的、对融资租赁的界定、融资租赁法的效力范围、融资租赁的主管部门及融资租赁法的基本原则。在融资租赁交易一章中规定两个合同及三方当事人, 这是整部法律中最为重要的部分。但在税收和会计准则两章, 则有必要进行深入讨论。《融资租赁法》作为一部综合性的法律, 所涉范围应尽量全面而完善, 对各方面予以较为细致的规定为佳。但根据我国的立法惯例, 关于税收的规定须交由相应的税收法律予以规定, 而在会计方面, 其原本属于行业性的操作规则, 且要求具有极高的专业性, 须由行业协会根据行业特点予以细致地规定。因而建议, 对于税收和会计两方面, 在《融资租赁法》中仍对其予以规定, 但仅根据本行业对其的特殊要求作出原则性的规定, 而不规定具体细节, 具体的细节部分交由相关行政法规或行业规范处理。在监督管理一章, 规定对融资租赁企业的许可、审批, 融资租赁交易的登记和行业协会。在法律责任一章规定非法经营的处罚和监管人员渎职的查处。在附则一章规定具体办法制定授权和生效时间。

参考文献

[1]张玉敏主编.民法[M], 北京:高等教育出版社, 2007:449-450.

[2]王娜加.我国融资租赁立法若干问题的探讨[J].内蒙古师范大学学报, 2006, (3) .

公共性：教育立法的基本价值取向 篇8

[关键词]公共性 教育立法 价值取向

教育公共性的基本内涵

教育公共性是指教育涉及社会公众、公共经费以及社会资源的使用，影响社会成员的共同利益，其共同消费和利用的可能性开放给全体成员，其结果为全体社会成员得以共享的性质。公共性作为教育最基本的特征，主要表现为:从教育目的看，教育具有直接使公民个人受益、间接使整个社会受益的功能；从教育的价值观看，每个公民都有权通过接受教育提高自己的素质和劳动能力而获得收益；从教育的影响看,教育成果对绝大多数人开放，具有社会共享性，教育不仅仅是为了满足公民个人的利益需求，而且也是为了实现社会公共利益；从管理主体看，国家、政府和社会公共组织共同构成教育管理的主体。

我国教育立法的公共性价值偏失

我国长期以来推崇的是全面政府化的教育公共性理念，这种理念使学校从属于政府各级主管部门，一切听命于政府，自身没有独立地位，从而导致教育法制偏离了公共性价值的轨道。

首先，教育立法对公众个体权利与自由缺乏有效的保障。我国的教育立法表现出对管理、秩序的偏好和对公众权利的疏离，对政府权限范围缺乏法律限定，行政行为缺乏程序约束。由此容易导致政府对学校的办学自主权限制过多，学校教学缺乏自由的空间。同时，政府对学校的监督有名无实，监管力度不够，导致学校乱收费、招生腐败行为时有发生。教育行政相对人的权利缺乏法定救济渠道，公民权利缺乏有效保障。

其次，教育不公平现状是对教育公共性价值的严重挑战。我国教育公平承受三个层面的压力：一是教育起点不公平。宪法明确规定，公民享有平等受教育权，目前仍然存在众多入学机会不均等的现实，大量农村学生入学机会得不到保证，残疾儿童、流动人口子女入学机会得不到保障。二是教育过程不公平。地区间的办学条件差异悬殊，沿海普遍比内地、农村有更优越的办学条件，这些都影响教育过程的公平性。三是教育结果不公平。不同家庭背景、不同阶层子女的成功机会不均等，高考分数线地区差异过大，就业机会不公平等，都体现了教育结果的不公平。

最后，教育法制的实践价值尚未得到充分有效的发挥。我国已基本形成以《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》为基础的教育法律体系,但法的制定与实施之间的矛盾非常突出，教育法的实施举步维艰。教育法制仍停留在制度层面,没有深入到文化层面,依法治教依然不能实现。教育法治的公共性价值的实现不仅表现为合理制度的确立,而且在深层次上表现为整个民族的价值观念、思维方式和行为方式的转变。

教育立法公共性的价值选择与制度设计

公共性作为现代教育立法的基本价值取向，不但为教育立法提供了一般思维范式，而且也构成了教育立法的目标价值。根据教育公共性的内在要求，我们应从以下几个方面完善我国的教育立法。

首先，在教育立法中寻求教育相对人权利与社会公益的平衡。教育的公共性要求教育立法应以普遍的公共权利为依归，在法律运行过程中坚持权利本位，关注和维护教育相对人的权利。同时，也应关注教育在公共领域的职责及其社会价值。长期以来，我们在立法过程中把追求社会稳定和群体秩序的价值目标作为立法的唯一价值目标，而忽视了对个体权利和自由的保障。将公共性作为教育立法的价值取向，一方面明确了教育立法是社会和公民个人对教育的需要，另一方面也在公民利益与社会利益之间，为教育立法的价值权衡确立了两个基本维度。

其次，在教育立法中建立起市场激励与政府规制相结合的机制。引入市场竞争機制，有利于节约教育资源，增强竞争意识，增强教育制度的灵活性、多样性、自主性，满足受教育者的多方需求。同时，政府对教育的管理，有利于社会公共利益的实现，满足社会大众的受教育需要。“教育，只要是一种提供教育服务的行为，那么它就可以成为一种在市场上买卖的对象。但在另一方面，它也具备了公共性和公产性的特征，这些特征又使它不适合于市场化。”因此，教育立法应坚持市场机制与政府控制相结合，有效规制教育法律关系主体的权利与义务。

最后，教育立法应坚持公共性价值与自主性价值相协调。教育的自主性价值与公共性价值在学校教育中是相互促进的。一方面，政府制定教育法律规范，应建立在保障和发挥学校自主性基础上。只有保障学校的自主性，才能为教育质量提高创造宽松的环境。另一方面，立法对教育公共性的确认，有利于学校自主性的发挥。如果政府不能适当规范教育的公共性，则有可能引发不同主体的利益冲突和教育秩序混乱。因此，教育立法必须协调好教育自主性与公共性的关系，这样才能把握教育规律，提高办学质量，更好地实现教育公共性的目标，为和谐校园建设创造更好的环境。

参考文献：

[日]藤田英典.走出教育改革的误区[M].张琼华等译.北京：人民教育出版社，2001.第181页.