民事法律行为的概念（精选8篇）
事实行为，是指行为人不具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。①民事法律行为是以意思表示为必备要素，它本质上是行为人设立法律关系意图的外在表示；事实行为完全不以意思表示为必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。②民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力，具有设权性的特点；事实行为依法律规定而直接发生法律后果。③民事法律行为的本质并不在于事实构成，而在于意思表示；事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时才能发生法律后果。④民事法律行为有效，行为人必须具有相应的民事行为能力；事实行为的构成则不要求行为人具有相应的民事行为能力
准法律行为与民事法律行为的关系
准民事法律行为，是指表意行为中除民事法律行为以为的其他行为。联系：都是当事人的表示行为，都有当事人的意思表示，而且只有做出表示才具有法律后果。
区别：民事法律行为在法律上的效果是由行为人意思表示的内容发生；准民事法律行为的效果则依法律的直接规定而当然发生。
准民事法律行为的种类：
①意思通知。是指以一定的意愿为表示内容的行为。如承认的催告和拒绝、义务履行的要求和拒绝、要约的拒绝等。
法律行为理论的创立可追溯到罗马法以前, 公元前20世纪两河流域埃什嫩那王国的《俾拉拉马法典》及此后的拉尔萨王国的《苏美尔法典》均对买卖、租赁、收养及婚姻等行为做出了规定。在早期的罗马法中并不存在法律行为的概念, 但它对契约、遗嘱等都作了较为详细的规定, 虽然这一制度有很强的身份化和形式化的特征, 但它毕竟是现代法律行为制度的真正渊源。法律行为这一概念的明确提出起始于德国注释法学派, 注释法学派对罗马法的整理与研究提炼出了一套完整的法律行为理论并且德国在1900年颁布的《德国民法典》中第一次明确系统完整地规定法律行为制度, 关于法律行为的概念不同的学者以不同的标准有不同的论述, 虽然这些论述在表述上有不同的形式但是它们所要表达的实质是一样的, 在此我采用德国学者萨维尼的观点, “民事法律行为是指行为人所要创设的法律关系而从事的意思表示行为。”
我国的民事法律行为的概念明确的被提出来是始于民通的规定, 这就说明这一概念是一个法律概念而不是法学概念。民通是这样规定的“民事法律行为是指公民, 法人为设立, 变更, 终止民事法律关系而为的合法行为。”关于民事法律行为在学理上的定义, 我国学者主要的观点如下:1.意思表示要素说。佟柔教授指出:“民事法律行为, 又称法律行为, 系法律事实的一种, 指民事主体, 以设立、变更或终止民事权利义务为目的的, 以意思表示为要素, 旨在产生民事法律效果的行为。”2.是私法效果说。梁慧星教授认为:“民事法律行为, 指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。”3.合法行为说。张俊浩教授认为:“民事法律行为是以意思表示为要素, 而该意思表示的内容发生法律效果的合法行为。”还有一个就是我国的立法上的定义。在此我不敢苟同前面一二项的学说, 本人认为, 我们讨论理论问题时应当是以法律为基础的, 因为如果我们的理论最终不能指导实践不能更好的有利于人的发展, 那么我们的理论研究价值何在?我们知道法律是制度的开始而不是终结, 法律是我们行为规范的最低行为准则。这就决定了我们的理论研究要以法律为基础。故我们认为对待民事法律行为这一定义来讲只能是依照法律来诠释。前面一二项学说的学者们在定义民事法律行为时不考虑法律又不作任何论述的前提下就把民事法律行为等同于法律行为然后再作定义, 这是一种欠考虑的做法。根据我国民通的定义可以得出民事法律行为的特征是:1.它是一种合乎法律的行为;2.是公民或者法人所为的合法行为;3.公民或法人想要建立、改变或终止某项法律关系的合法行为。
二、民事法律行为与法律行为的关系
从民事法律行为这一名称中我们可以分解出“民事”和“法律行为”两个概念, 既然可以将民事法律行为作如此的分解, 并且我国的民事法律行为制度本来就是在借鉴了大陆法系的法律行为理论的基础上所创立的, 那么我们就会问民事法律行为与法律行为究竟是什么关系呢?两者的相同点是很明显的:都是民事主体所为的行为, 都是追求私法上效果的行为, 它们都是大陆法系国家所提出来的概念和理论。不同点在如下几个方面:1.两者所指向范围不同。民事法律行为是一种合法行为是受到法律肯定和支持的行为, 它是相对于非合法行为来讲的;法律行为是一种意思表示行为, 该种意思表示行为可能是受法律所肯定的也可能是受法律所否定的;2.两者的主体不同。民事法律行为的主体限定于公民或者法人;至于在民商事领域从事交易活动的其他主体, 像个体工商户、合伙组织、其他社会团体就不能为民事法律行为;法律行为的主体是包括了各种民事主体的;3.两者的调整范围不同。民事法律行为只能调整合法的民事行为, 至于非合法的民事行为例如无效法律行为、可变更可撤销的民事行为, 及附条件附期限民事行为等是不能够受民事法律行为所调整的;而法律行为是一种当事人所意欲发生某种民事法律关系的表意行为, 根据法律对它的评价可以包括, 有效法律行为, 无效法律行为, 可变更可撤销法律行为, 附期限附条件法律行为, 也就是说它可以调节以上行为;4.两者所体现的国家干预程度不同。民事法律行为表明当事人做出的一种意思表示并且这种意思表示产生法律的拘束力, 当事人在为民事法律行为时国家就已经干预到行为人的行为中, 即使是双方当事人达成合意的不合符国家规定民事法律行为的要件时, 当事人将毫无选择的被法律强制该行为无效;法律行为的当事人为法律行为时当事人还是有自主选择对其撤销或变更;在这种情况下国家对其干预程度显然要低于对民事法律行为的干预。
三、民事法律行为理论的缺陷
从上面的分析我们可以发现民事法律行为制度的设计存在不大合理和适用性不强的缺陷。
(一) 民事法律行为理论在立法上的缺陷
首先, 我们看到民通的第54条的规定“民事法律行为指公民、法人为设立、变更、终止民事法律关系而为的合法行为。”但是在现实生活中像合伙组织、个体工商户、社会团体等等从事了像一些交易活动或者订立一些合同的行为等其他民事行为, 像这些行为到底是不是民事法律行为, 但我们知道在实务中这些是民事法律行为。我们知道在讨论某一行为的合法性问题时应当首先确定行为主体的合法性即具有民事主体资格, 但是我国的法律上已经明确的将个体工商户、合伙组织其他社会组织排除在民事法律行为的主体之外, 一个不合法的主体所为的行为为什么又是合法的呢, 这难道不是一个矛盾吗?其次, 第54条对民事法律行为规定为合法行为这种规定就表明了民事法律行为成立了就是生效了, 似乎成立与生效是一码事在民法通则出台后的早些年国内和许多学者因受立法的误导认为成立就是生效, 区分成立与生效毫无意义, 其实我们可以稍加分析即可得出“成立”和“生效”是两个不同的范畴。“成立”是一个事实判断的范畴而“生效”是一个价值判断的范畴, 不存在同一基础的两对范畴又如何是一样的呢?“成立”和“生效”的不同在附条件附期限民事行为中表现得尤为突出, 事实上按照民事法律行为理论无法解决附条件附期限民事行为的适用问题。其次, 我们不得不承认在我国的民法通则的立法上没有“法律行为”之一概念, 但是理论界在讨论民事法律行为时却在没有充分论证的前提下直接以法律行为代替民事法律行为即转而去讲法律行为。我国民事法律行为理论是借鉴了大陆法系的法律行为理论的同时也赋予了民事法律行为具备合法性的特征。我国立法上还提出了民事行为的概念, 按照有关立法的规定来看, 民事行为事实上是民事法律行为的上位概念即民事行为是属概念, 民事法律行为是种概念。它包括了有效民事行为、无效民事行为、可变更可撤销民事行为、附条件附期限民事行为。但是从民法通则的第四章民事法律行为与代理的第一节民事法律行为的规定表明民事法律行为包括了无效民事行为、可变更可撤销民事行为、附条件附期限民事行为这, 就造成了民事行为与民事法律行为的关系模糊不清, 弄不清谁是种概念谁是属概念。
(二) 民事法律行为在司法上的缺陷。
一项制度必须各个环节相互协调才能够解决实际的问题。我国的“民事法律行为”制度的设计在司法上正好暴露了这一缺陷从而也就涉及到对有关问题如何去适用的问题。例如“可变更可撤销民事行为”是否可以适用民事法律行为的制度呢?如果可以适用就会产生本来不属于民事法律行为的可变更可撤销民事行为为何又可以适用民事法律行为的制度呢?如果不能适用民事法律行为规则也会产生否认我国的立法设计的困境。再例如合同行为中因情事变更使原来订立合同的基础不存在了, 当事人对合同的变更和撤销如何用民事法律行为规则去解释呢?事实上我国的民事法律行为制度无法很好地解决那些介于合法与违法行为的中间行为的适用和效力问题, 它只能解决合法行为的效力问题而不能解决不合法行为的效力问题。民事法律行为的提法不利于我国在民事上的国际司法协助。我国的民事法律行为和民事行为在其他大陆法系国家是根本找不到的, 是我国民法通则的特创并且它们的适用规则与定义也与其他国家的相关制度的规则与定义不同, 从而造成了我国与世界其他大陆法系国家有关民事方面的司法协助的困难。在全球化的背景下国家与国家之间的民商事交往特别频繁, 就涉及到关于民商事准据法的适用问题, 从而将严重影响我国的对外贸易活动。
四、是否废除我国的民事法律行为
关键词：《民法总则（草案）》 《民法总则（草案）》结构 民事法律行为 代理
《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）延续了我国民事立法的传统，在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果，值得肯定。不过，《民法总则（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。
一、《民法总则（草案）》结构方面的问题
在结构方面，《民法总则（草案）》存在如下三个问题：
第一，《民法总则（草案）》第5章与第8章应当合并。两章所含的条文数量太少，独立成章显得过于单薄，导致整部法律结构失衡。既然这些条文都属于民事权利的一般规定，理应放在同一章中予以规定。建议将第8章并入第5章，下分两节。第1节为“民事权利的种类”，第2节为“民事权利的行使与保护”。在第2节中，应当增设关于自力救济的条款，以完善民事权利保护措施的体系。此外，应当将第157条、第158条和第159条删除。这三条是关于按份之债与连带之债的规定，应当置于债权法的相应编章之下，不应置于民法典总则之中。民法总则中的规范应当具有普适性，适用于若干种民事权利，这三条规范显然不符合此项要求。
第二，《民法总则（草案）》第9章仅规定诉讼时效，未规定取得时效，应予改进。在传统民法中，向来存在两种时效，即诉讼时效与取得时效。纵观当代各国民事立法，一般都专门规定取得时效。其主要功能有三：一是有利于物尽其用，鼓励人们对长期无人管领的财物进行支配、利用。二是有利于维护财产秩序的稳定，使因对财物的长期支配、利用而形成的财产秩序得以延续，避免不必要的纷争。三是在一定程度上有助于弥补不动产物权变动登记生效主义的缺陷。我国民众向来缺乏充分的登记意识，在实践中，有不少不动产交易尤其是房屋买卖没有办理登记手续，《物权法》对于不动产物权变动明确实行登记生效主义（第9条），在未经登记的情况下，受让人即便已经支付了价款也不能取得不动产物权。如果民法规定取得时效，那么受让人在持续占有房屋一定期间后，即可取得其所有权以及相应的建设用地使用权。
实际上，我国现行的某些法规、规章已经在一定程度上承认了不动产取得时效，比如1995年原国家土地管理局制定的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。”第29条规定：“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者……”上述规定承认占有他人不动产的人经过一定期间可以取得该不动产物权，包含了取得时效的元素。
考虑到我国《物权法》没有专门规定取得时效，在《民法总则》中应当对此予以规定，《民法总则（草案）》第九章标题为“期间和时效”，其中的“时效”理应包括取得时效。关于取得时效，建议规定如下：[第N条]“和平地取得动产占有，并且持续自主占有该动产十年的，取得该动产的所有权。”[第N+1条]“未取得不动产所有权而被登记为不动产所有权人，并且持续自主占有该不动产三十年的，取得该不动产的所有权。不动产受让人依有效的民事法律行为持续自主占有不动产十年的，取得该不动产所有权；让与人系无权处分的，受让人在取得占有时须为善意。”[第N+2条]“依犯罪行为取得动产占有或不动产登记的，不适用取得时效。国家机关、事业单位等管理、使用的公有物不适用取得时效。”
第三，《民法总则（草案）》第7章第2节的标题为“委托代理”，但其中有些规则应当是代理的一般规则，不应限于委托代理。比如，第146条关于共同代理的规定，第148条关于自己代理和双方代理的规定。建议将这些条款置于第7章第1节之下。
二、《民法总则（草案）》第6章存在的问题
民事法律行为是民法总则的重中之重，在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。《民法总则（草案）》第6章对民事法律行为予以规定，但存在如下需要加以完善之处：
第一，《民法总则（草案）》第118条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者习惯时，方可以视为意思表示。”建议将该款删除。现代民法理论一般认为，沉默原则上不构成意思表示，但在例外情形中可以构成意思表示。例外情形既包括法律的特别规定、当事人关于沉默视为同意或拒绝的特别约定，也包括依交易习惯将当事人的沉默视为意思表示，除此之外，还包括特殊情形中依诚实信用原则一方当事人本应积极表示但未作表示，另一方当事人依社会一般观念有理由将其沉默理解为同意，比如，要约人对稍微迟到的承诺保持沉默，某人明知道他人以其名义实施法律行为而未提出异议，被该他人理解为默示地授予其代理权。《民法总则（草案）》第118条第2款仅规定前三种情形，遗漏了最后一种情形，存在缺陷。对于这样的问题，不应在立法上规定死了，应当留给学说和判例在实践中予以发展。建议将第118条第2款删除，仅保留第1款即可，因为第1款中的“默示意思表示”既包括从积极的作为中推断出意思表示，也包括从消极的不作为中推断出意思表示，既沉默意思表示。
第二，《民法总则（草案）》第124条仅规定通谋虚伪表示，未规定单方虚伪表示（真意保留），形成漏洞。尽管真意保留在实践中不常见，但不能因此不予以规定。民法典是市民社会之法，应当深入社会生活各个细节，如同超市，只有“货品齐全”才能赢得公众的信赖，哪怕适用频率不高的条款也不应遗漏，否则将有损于法典的权威性。纵观世界各国民法典，一般都有关于真意保留的规定。建议为《民法总则（草案）》第124条增设一款，作为该条第1款，规定：行为人内心对意思表示内容有所保留的，不影响民事法律行为的效力，但相对人知道此项保留的，民事法律行为无效。
第三，《民法总则（草案）》第125条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”该条规定存在如下缺陷：（1）“误解”这个用语不周延，不能涵盖表达错误和传达错误。前者如笔误，把购买1000公斤误写为购买10000公斤，此时根本不存在误解，任何人都不可能把10000公斤误解为1000公斤。在传达错误情形中，表意人也不可能对表示内容发生误解。为严谨起见，在条文中应当将表达错误与传达错误作为与误解并列的情形。（2）该条规定忽视了相对人的信赖保护。意思表示错误的法律行为可撤销体现的是意思自治原则，但现代民法理论的发展趋向是追求价值多元化，除了坚持意思自治之外，还强调信赖保护。为此，在意思表示错误情形中，应当对表意人的撤销权予以适当限制，表意人有重大过失且相对人对民事法律行为的效力存在合理信赖时，不应允许表意人撤销或变更民事法律行为。《奥地利民法典》第871条、《荷兰民法典》第3编第35条、第36条体现了这一趋向，值得关注。（3）仅规定意思表示错误的法律行为可撤销，未规定可变更。有时，一方当事人虽然发生意思表示错误，但没必要通过撤销使法律行为完全丧失效力，只需对法律行为的内容予以相应变更，使其符合错误方的真实意思，当然，变更后的内容不得违背在未发生错误的情况下相对人本应具有的意思。比如，在前述笔误的例子中，无需撤销买卖合同，只要把买卖的标的物数量变更为1000公斤即可。
鉴于此，应当对《民法总则（草案）》第125条修改如下：基于重大的误解、表达错误或传达错误实施的民事法律行为，表意人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销，但表意人对此有重大过失且相对人对民事法律行为的效力存在合理信赖的除外。
第四，《民法总则（草案）》第131条规定撤销权的除斥期间为一年，意思表示错误情形中的撤销权也适用一年期间，不合理。与欺诈、胁迫等情形不同，意思表示错误情形中的撤销事由系表意人导致的，所以，在撤销权除斥期间上，表意人的待遇应当有所区别，意思表示错误情形中的撤销权应当适用更短的除斥期间，才能避免评价上的矛盾，体现“不同情况不同处理”原则。从比较法上看，在德国法中，欺诈、胁迫情形中的撤销权除斥期间为一年，而错误情形中的撤销权应当“不迟延”地行使，体现了区别对待原则，可资借鉴。建议对《民法总则（草案）》第131条第1项修改如下：当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，在第125条规定的情形中，自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的。
第五，《民法总则（草案）》第133条应当删除。该条基本上沿袭了我国《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项的规定，只是把“损害国家、集体或第三人利益”改为“损害他人合法权益”。在我国早期民法资料中，〔1 〕恶意串通行为主要指的是一方当事人与相对人的代理人恶意串通，实施损害相对人利益的法律行为。其中的相对人包括国有企业、集体企业和私人，代理人包括委托代理人、职务代理人、企业的法定代表人。这种法律行为无疑应当认定为无效。遗憾的是，后来在制定《民法通则》时，立法者扩大了恶意串通行为条款的适用范围，将其上升为法律行为效力判定的一般规则，适用于各种法律行为。《民法通则》实施后的三十年司法实践表明，这条恶意串通行为的一般规则被裁判者任意运用，边界日趋模糊，侵蚀了其他概念的效力范围，并造成如下后果：某些本来应该是有效的法律行为被认定为无效，比如财产权的多重转让行为；某些本来应该是效力待定或可撤销的法律行为被认定为无效的法律行为，比如受让人为恶意的无权处分、一方当事人与第三人共同欺诈另一方当事人而订立的合同、诈害债权之行为，从而混淆了无效法律行为、效力待定法律行为、可撤销法律行为等法律概念。从某种意义上说，裁判者已经把“恶意串通”当作可用于认定法律行为无效的万能钥匙，使恶意串通行为成为民法上一个最不确定的概念，同时也极大地损害了交易安全。
为避免重蹈覆辙，我国未来民法典总则不应该再对一般意义上的恶意串通行为予以规定，应当回归恶意串通行为之本义，针对代理人与相对人恶意串通之情形，明确规定其实施的法律行为无效。至于司法实践中其他所谓的“恶意串通行为”，应当由相应的民法规范予以调整，比如欺诈、无权处分、债权人撤销权、双方代理、脱法行为、通谋虚伪表示等规范。
三、《民法总则（草案）》第7章存在的问题
《民法总则（草案）》第7章关于代理的规定存在如下需要加以完善之处：
第一，《民法总则（草案）》第144条第2款虽然规定代理人和第三人恶意串通，损害被代理人民事权益的，由代理人和第三人承担连带责任，但未明确规定代理行为本身是否有效。民法总则中的代理制度主要任务是确定民事法律行为效果的归属，即判定代理人实施的民事法律行为可否在被代理人与第三人之间发生效力。就恶意代理而言，仅规定“由代理人和第三人承担连带责任”是不够的，没有回答代理的民事法律行为是否有效的问题，容易导致实践中法律适用的不确定性。建议将该款修改为：代理人和第三人恶意串通，损害被代理人民事权益的，由代理人和第三人承担连带责任，代理人实施的民事法律行为无效。
第二，《民法总则（草案）》关于表见代理的规定存在缺陷。草案第152条前半句沿袭了《合同法》第49条关于表见代理的规定，后半句（但书）则试图对表见代理予以限定，规定了三种例外情形：其一，行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；其二，被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；其三，法律规定的其他情形。
此项规定存在明显缺陷。首先，第一种例外情形中的“假冒他人的名义实施民事法律行为”这一表述不妥。在民法理论上，假冒他人名义实施民事法律行为就是冒名行为。例如，甲拥有一处房产，乙持有甲的身份证和房产证，冒充甲把房产转让给丙，丙误以为乙就是甲，故订立房屋买卖合同。冒名行为与代理有所不同。无论有权代理还是无权代理都具有如下特征：代理人以被代理人名义实施民事法律行为，且在行为过程中以文字、言语或其他方式向相对人表明自己并非被代理人本身而是其代理人，易言之，行为人必须向相对人公开其代理人身份。反之，在实施冒名行为的过程中，行为人并未表明自己仅仅是代理人，而是刻意混淆自己与被冒名人的身份，试图使相对人误以为自己就是被冒名人。尽管冒名行为与无权代理、表见代理存在一些类似之处，但毕竟是两个不同的概念，在法律效果上也有一定的区别，〔2 〕所以，在立法上要么设置专门条款予以规定，要么不作规定，留给判例与学说去解决。从《民法总则（草案）》第152条中的“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等”这一表述看，起草者的本意并非规范冒名行为。因为，既然行为人持有伪造的授权委托书，就意味着其已经向相对人公开代理人身份，并未刻意混淆自己与被代理人的身份，符合代理的特征，不符合冒名行为的特征。既然如此，在这一例外情形中就不应使用“假冒他人的名义实施民事法律行为”这一表述，以免造成“驴唇不对马嘴”现象。实际上，在立法上根本没必要规定这种例外情形，因为不能一概将伪造公章、合同书或者授权委托书等排除在表见代理之外。行为人未经授权利用所掌握的真实公章制作一份授权委托书，也是“伪造授权委托书”，但显然应有适用表见代理的余地。上述情形究竟可否构成表见代理，应当由法官、仲裁员在实践中综合考量个案相关情势予以判定，而不是在立法上作出“一刀切”的规定。
其次，就第二种例外情形而论，在被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗或者与行为人特定的职务关系已经终止的情况下，如果已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉，那么，就不符合该条前半句规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”这一要件。本来依一般规定就不构成表见代理的情形，何必再以但书方式予以例外规定？从立法技术上看，但书的作用是把依一般规定可以发生特定法律效果的法律事实排除在该规定的适用范围之外，《民法总则草案》第152条第二种例外情形显然不符合这项要求。
本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。
一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）
1.关于附条件不起诉，下列哪一说法是错误的？ A．只适用于未成年人案件
B．应当征得公安机关、被害人的同意
C．未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对附条件不起诉有异议的应当起诉 D．有悔罪表现时，才可以附条件不起诉
2.赵某于2008年4月2日应聘到某公司工作，双方没有签订劳动合同。3个月后的一天，赵某在工作中受伤，要求公司支付医疗费并享受工伤待遇，公司以未与赵某签订劳动合同，不存在劳动关系为由予以拒绝。对此，下列哪些选项是正确的？()A、赵某与公司未签订劳动合同，劳动关系无从确认
B、赵某与公司之间的劳动关系自赵某开始工作之日起已建立 C、赵某有权要求公司支付医疗费，但无权享受工伤待遇
D、公司应当自2008年4月2日起向赵某每月支付二倍的工资
3.崔某是某市教育局局长的妻子。崔某的老乡朱某想把其儿子转入该市重点中学读书，请求崔某帮忙，崔某面露难色。朱某当场许诺，事成之后必有重谢。第二天，崔某背着丈夫打电话给该中学校长丁某，丁某说学校制度严格，转学不太可能。崔某说：“这是局长的意思，另外，给人方便也就给自己方便。”丁想到自己在局长手下工作，只得召开校领导会议，同意接受该学生。朱某后来将3万现金送给崔某，崔某收下。崔某的行为（）。
A．不构成犯罪 B．构成受贿罪 C．构成影响力交易罪 D．构成敲诈勒索罪 202．甲是某市的副市长，月薪4000元，妻子是某高校图书馆管理员，有一儿子在读大学。甲因涉嫌贪污、受贿罪被逮捕。检察院有证据证明甲贪污20万元，受贿50万元，其余价值90万元的财产甲拒绝说明其来源。据此，检察院可以哪几项罪名起诉甲？（）A．贪污罪、受贿罪 B．贪污罪、贿赂罪
C．贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪 D．受贿罪、巨额财产来源不明罪 203．根据我国《刑法》的规定，行贿罪的构成在主观方面必须具有何种目的？（）A．谋取利益的目的 B．谋取不正当利益的目的 C．谋取非法利益的目的 D．谋取个人利益的目的
4.关于缓刑的适用，下列哪一选项是错误的？
A．被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑 B．对于被宣告缓刑的犯罪分子，可以同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人
C．对于黑社会性质组织的首要分子，不得适用缓刑
D．被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合 5.下列哪一选项属于违反法官职业道德规范的情形？
A．甲市中级法院陈法官的妹妹接到乙县法院开庭传票，晚上到哥哥家咨询开庭注意事项。陈法官只叮嘱其妹庭上发言要有针对性，不要滔滔不绝
B．乙市某法学院针对甲市中级法院在审案件组织模拟法庭，乙市中级法院钱法官应邀担任审判长。庭审后，钱法官就该案件审理和判决向同学们谈了看法
C．林法官担任某法学院兼职博士生导师，每年招收法学博士研究生1名 D．某省高级法院朱院长担任法学会法律文书学研究会副会长
6.甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A市B区法院在审理中查明甲公司的权利主张已超过诉讼时效（乙公司并未提出时效抗辩），遂判决驳回甲公司的诉讼请求。判决作出后上诉期间届满之前，B区法院发现其依职权适用诉讼时效规则是错误的。关于本案的处理，下列哪一说法是正确的？
A．因判决尚未发生效力，B区法院可以将判决书予以收回，重新作出新的判决
B．B区法院可以将判决书予以收回，恢复庭审并向当事人释明时效问题，视具体情况重新作出判决
C．B区法院可以作出裁定，纠正原判决中的错误
D．如上诉期间届满当事人未上诉的，B区法院可以决定再审，纠正原判决中的错误
7.关于侦查程序中的辩护权保障和情况告知，下列哪一选项是正确的？ A．辩护律师提出要求的，侦查机关可以听取辩护律师的意见，并记录在案 B．辩护律师提出书面意见的，可以附卷
C．侦查终结移送审查起诉时，将案件移送情况告知犯罪嫌疑人或者其辩护律师 D．侦查终结移送审查起诉时，将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师
8.执法为民是社会主义法治的本质要求。对此，下列哪一选项是不正确的？ A．执法为民要求尊重和保障人权，这是宪法规定的一项基本原则 B．执法为民强调以人为本，这是科学发展观的核心
C．执法为民表明执法机关存在的目的在于合法地行使人民赋予的权力 D．执法为民说明执法活动以“及时”、“高效”作为最根本的出发点
9.我国法律援助制度因其保障人权而体现司法正义，因其救助贫困而体现社会公平。关于该制度，下列哪一表述是不正确的？
A．我国法律援助是政府的一项重要职责，在性质上是一种社会保障制度
B．实施法律援助的既有律师、法援机构，也有社会组织，形式上包括诉讼法律援助、非诉讼法律援助及公证、法律咨询 C．对公民的法律援助申请和法院指派的法律援助案件，由法援机构统一受理、审查、指派、监督，必要时可以委托慈善机构协助受理事宜
D．法援对象包括符合法定受援条件的经济困难者、残疾者、弱者，及符合规定的外国公民及无国籍人
10.部分中国企业向商务部提出反倾销调查申请，要求对原产于某国的某化工原材料进口产品进行相关调查。经查，商务部终局裁定确定倾销成立，决定征收反倾销税。根据我国相关法律规定，下列哪一说法是正确的？
A．构成倾销的前提是进口产品对我国化工原材料产业造成了实质损害，或者产生实质损害威胁
B．对不同出口经营者应该征收同一标准的反倾销税税额
C．征收反倾销税，由国务院关税税则委员会做出决定，商务部予以执行 D．与反倾销调查有关的对外磋商、通知和争端事宜由外交部负责
11.对经地方各级人民代表大会及其常务委员会选举或者决定任命的地方各级人民政府领导人员给予处分，由（）决定。
A、本级人民政府 B、同级人民代表大会
C、上一级人民政府 D、同级人民代表大会常委会
12.有权提起行政诉讼的公民死亡，()可以提起诉讼 A.其近亲属 B.其所在单位推荐的人
C.经人民法院许可的公民 D.经人民法院指定的人
13.香港地区甲公司与内地乙公司发生投资纠纷，乙公司诉诸某中级人民法院。陈某是甲公司法定代表人，张某是甲公司的诉讼代理人。关于该案的文书送达及法律适用，下列哪些选项是正确的？
A．如陈某在内地，受案法院必须通过上一级人民法院向其送达
B．如甲公司在授权委托书中明确表明张某无权代为接收有关司法文书，则不能向其送达 C．如甲公司在内地设有代表机构的，受案人民法院可直接向该代表机构送达
D．同时采用公告送达和其他多种方式送达的，应当根据最先实现送达的方式确定送达日期
14.下列选项中，属于无效合同的是（）A.无权处分合同 B.乘人之危合同
C.显失公平合同 D.损害社会公共利益的合同
15.甲委托乙代买5公斤香蕉，后乙见香蕉成色很好又考虑甲喜欢吃香蕉，故代买了20公斤香蕉。乙的代买行为属于（D）A．有权代理 B．无权代理
C．滥用代理权 D．部分有权代理，部分无权代理
16.对地方各级人民政府工作部门正职领导人给予处分，由（）决定。A、本级人民政府 B、同级人民代表大会
C、上一级人民政府 D、同级人民代表大会常委会
17.中学生小张课间打篮球时被同学小黄撞断锁骨，小张诉请中学和小黄赔偿1.4万余元。法院审理后认为，虽然2被告对原告受伤均没有过错，不应承担赔偿责任，但原告毕竟为小黄所撞伤，该校的不当行为也是伤害事故发生的诱因，且原告花费1.3万余元治疗后尚未完全康复，依据公平原则，法院酌定被告各补偿3000元。关于本案，下列哪一判断是正确的？ A．法院对被告实施了法律制裁
B．法院对被告采取了不诉免责和协议免责的措施
C．法院做出对被告有利的判决，在于对案件事实与规范间关系进行了证成 D．被告承担法律责任主要不是因为行为与损害间存在因果关系 18.根据《律师法》的规定，我国律师是（）A．司法工作人员 B.行政执法人员
C.基层法律工作者 D.为当事人提供法律服务的执业人员
19.关于我国宪法修改，下列哪一选项是正确的？
A．我国修宪实践中既有对宪法的部分修改，也有对宪法的全面修改 B．经十分之一以上的全国人大代表提议，可以启动宪法修改程序 C．全国人大常委会是法定的修宪主体
D．宪法修正案是我国宪法规定的宪法修改方式
20.某县“大队长酒楼”自创品牌后声名渐隆，妇孺皆知。同县的“牛记酒楼”经暗访发现，“大队长酒楼”经营特色是，服务员统一着上世纪60年代服装，播放该年代歌曲，店堂装修、菜名等也具有时代印记。“牛记酒楼”遂改名为“老社长酒楼”，服装、歌曲、装修、菜名等一应照搬。根据《反不正当竞争法》的规定，“牛记酒楼”的行为属于下列哪一种行为？ A．正当的竞争行为 B．侵犯商业秘密行为 C．混淆行为
D．虚假宣传行为
21.警察曹某临时急需用钱，便找个体户金某借钱。金某同意借钱，但条件是要有财物质押。曹某将公务用枪交给金某质押，金某借给曹某5万元现金，借期一个月。一个月后，曹某偿还借款，金某便向公安机关报案。曹某、金某的行为属于下列哪个选项？（）。A．曹某、金某均无罪
B．曹某的行为触犯非法出借枪支罪、金某无罪 C．曹某无罪、金某的行为触犯非法持有枪支罪
D．曹某的行为触犯非法出借枪支罪、金某的行为触犯非法持有枪支罪
22.张律师违法执业给当事人造成损失，承担赔偿责任的主体应该是（）A.张律师 B.张律师所在律师事务所
C.张律师和其所在律师事务所 D.律师协会
23.效率与公正都是理想型司法追求的目标，同时也是理想型司法应具备的两个基本要素。关于两者的关系，下列哪一说法是错误的？ A．司法效率和司法公正是相辅相成的
B．根据我国司法现状应当作出”公正优先、兼顾效率”的价值选择 C．细化诉讼程序通常导致效率低下，效率和公正难以兼得
D．司法工作人员提高业务水平，勤勉敬业，有利于促进司法公正和效率
24.关于中国古代法律历史地位的表述，下列哪一选项是正确的？ A．《法经》是中国历史上第一部比较系统的成文法典 B．《北魏律》在中国古代法律史上起着承先启后的作用 C．《宋刑统》是中国历史上第一部刊印颁行的仅含刑事内容的法典 D．《大明会典》以《元典章》为渊源，为《大清会典》所承继 25.甲委托乙代买5公斤香蕉，后乙见香蕉成色很好又考虑甲喜欢吃香蕉，故代买了20公斤香蕉。乙的代买行为属于（D）A．有权代理 B．无权代理
C．滥用代理权 D．部分有权代理，部分无权代理
26.股份有限公司的监事会，其组成人员依法应当由（）A．公司股东代表和适当比例的董事代表组成 B．公司董事代表和适当比例的职工代表组成 C．公司职工代表和适当比例的党员代表组成 D．股东代表和适当比例的公司职工代表组成
27.根据行政法规规定，县级以上地方各级政府机构编制管理机关应当评估行政机构和编制的执行情况。关于此评估，下列哪一说法是正确的？ A．评估应当定期进行
B．评估具体办法由国务院制定
C．评估结果是调整机构编制的直接依据
D．评估同样适用于国务院行政机构和编制的调整
28.关于证据的审查判断，下列哪一说法是正确的？
A．被害人有生理缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，故其陈述在任何情况下都不得采信
B．与被告人有利害冲突的证人提供的对被告人不利的证言，在任何情况下都不得采信 C．公安机关制作的放火案的勘验、检查笔录没有见证人签名，一律不得采信
D．搜查获得的杀人案凶器，未附搜查笔录，不能证明该凶器来源，一律不得采信
29.产品使用性能虽然（），但是，生产者作出说明的，仍可以销售。A．存在缺陷 B．存在瑕疵 C．不符合强制性标准Ｄ．缺陷和瑕疵
30.2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？ A．最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一
B．最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件 C．最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力 D．最高法院的裁判文书属于司法解释范畴
二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）
1.张某李某系夫妻，生有一子张甲和一女张乙。张甲于2007年意外去世，有一女丙。张某在2010年死亡，生前拥有个人房产一套，遗嘱将该房产处分给李某。关于该房产的继承，下列哪些表述是正确的？
A．李某可以通过张某的遗嘱继承该房产
B．丙可以通过代位继承要求对该房产进行遗产分割 C．继承人自张某死亡时取得该房产所有权 D．继承人自该房产变更登记后取得所有权
2.以下哪项是工程建设中承担民事责任的方式（）
A停业整顿
B停止侵害
C排除妨碍
D赔偿损失
E没收财产 答案：选B、C、D
3.根据《宪法》规定，关于我国基本经济制度的说法，下列选项正确的是： A．国家实行社会主义市场经济
B．国有企业在法律规定范围内和政府统一安排下，开展管理经营 C．集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制 D．土地的使用权可以依照法律的规定转让
4.法院应当受理下列哪些对政府信息公开行为提起的诉讼？
A．黄某要求市政府提供公开发行的2010年市政府公报，遭拒绝后向法院起诉 B．某公司认为工商局向李某公开的政府信息侵犯其商业秘密向法院起诉 C．村民申请乡政府公开财政收支信息，因乡政府拒绝公开向法院起诉
D．甲市居民高某向乙市政府申请公开该市副市长的兼职情况，乙市政府以其不具有申请人资格为由拒绝公开，高某向法院起诉
5.根据《宪法》和法律的规定，关于国家机构，下列哪些选项是正确的？ A．全国人民代表大会代表受原选举单位的监督 B．中央军事委员会实行主席负责制
C．地方各级审计机关依法独立行使审计监督权，对上一级审计机关负责 D．市辖区的政府经本级人大批准可设立若干街道办事处，作为派出机关
6.根据《刑法》与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000元的，以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职
务便利挪用公款1.2万元，将8000元用于购买股票，4000元用于赌博，在1个月内归还1.2万元。关于本案的分析，下列哪些选项是错误的？
A．对挪用公款的行为，应按用途区分行为的性质与罪数；甲实施了两个挪用行为，对两个行为不能综合评价，甲的行为不成立挪用公款罪
B．甲虽只实施了一个挪用公款行为，但由于既未达到挪用公款进行营利活动的数额要求，也未达到挪用公款进行非法活动的数额要求，故不构成挪用公款罪 C．国家工作人员购买股票属于非法活动，故应认定甲属于挪用公款1.2万元进行非法活动，甲的行为成立挪用公款罪
D．可将赌博行为评价为营利活动，认定甲属于挪用公款1.2万元进行营利活动，故甲的行为成立挪用公款罪
7.在行政诉讼中，针对下列哪些情形，法院应当判决驳回原告的诉讼请求？ A．起诉被告不作为理由不能成立的
B．受理案件后发现起诉不符合起诉条件的
C．被诉具体行政行为合法，但因法律变化需要变更或者废止的 D．被告在一审期间改变被诉具体行政行为，原告不撤诉的
8.成熟期时市场竞争较为激烈，各企业由于具体情况的不同，采取的策略也各不相同，一般可采取__。A．双低策略 B．进攻型策略 C．撤退型策略
D．维持或缩小策略
9.案件审理期间邓某提出，本案纠纷起因于自己与K公司的劳动关系，应属劳动争议案件，故K公司应向劳动争议仲裁机构提起仲裁申请，遂请求法院裁定驳回起诉。关于该主张，下列说法正确的是：
A．侵犯商业秘密本质上属于侵权，违反竞业禁止本质上属于违约 B．本案存在法律关系竞合，K公司有选择权 C．劳动关系优先于商事关系 D．邓某的主张应予支持
10.关于罪过，下列哪些选项是错误的？
A．甲的玩忽职守行为虽然造成了公共财产损失，但在甲未认识到自己是国家机关工作人员时，就不存在罪过
B．甲故意举枪射击仇人乙，但因为没有瞄准，将乙的名车毁坏。甲构成故意杀人未遂 C．甲翻墙入院欲毒杀乙的名犬以泄愤，不料该犬对甲扔出的含毒肉块不予理会，直扑甲身，情急之下甲拔刀刺杀该犬。甲不构成故意毁坏财物罪，而属于意外事件
D．甲因疏忽大意而致人死亡，甲应当预见而没有预见的危害结果，既可能是发生他人死亡的危害结果，也可能只是发生他人重伤的危害结果
11.关于我国《宪法》的修改，下列哪些选项是正确的？ A．1954年《宪法》明确规定了宪法修改的提案主体 B．1982年《宪法》是对1954年《宪法》的全面修改
C．我国现行宪法共进行了四次修改，通过了31条宪法修正案 D．”国家尊重和保障人权”是2004年《宪法修正案》规定的内容
12.依据法律，对本案享有管辖权的法院是： A．甲县法院 B．乙县法院 C．丙县法院 D．丁县法院
13.若有权提起行政诉讼的公民已经死亡，则可以作为原告提起行政诉讼的主体包括__。A．该公民的配偶、子女 B．该公民的父母
C．该公民的祖父母、外祖父母 D．该公民的兄弟姐妹 14.关于M银行向L公司发放贷款的行为，下列判断正确的是：
A．L公司为M银行的关系人，依照法律规定，M银行不得向L公司发放任何贷款
B．L公司为M银行的关系人，依照法律规定，M银行可以向L公司发放担保贷款，但不得提供优于其他借款人同类贷款的条件 C．该贷款合同无效 D．该贷款合同有效
15.关于意思表示法律效力的判断，下列哪些选项是正确的？
A．甲在商场购买了一台液晶电视机，回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解，有权撤销买卖 B．甲向乙承诺，以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后，乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻 C．甲向乙银行借款，乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款，以举报丁偷税漏税相要挟，迫使其为甲借款提供保证，乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证
D．甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商，甲投保人身保险，指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同
16.张某与王某于2000年3月登记结婚，次年生一女小丽。2004年12月张某去世，小丽随王某生活。王某不允许小丽与祖父母见面，小丽祖父母向法院起诉，要求行使探望权。法官在审理中认为，我国《婚姻法》虽没有直接规定隔代亲属的探望权利，但正确行使隔代探望权有利于儿童健康成长，故依据《民法通则》第7条有关“民事活动应当尊重社会公德”的规定，判决小丽祖父母可以行使隔代探望权。关于此案，下列哪些说法是正确的？
A．我国《婚姻法》和《民法通则》均属同一法律部门的规范性文件，均是“基本法律” B．“民事活动应当尊重社会公德”的规定属于命令性规则 C．法官对判决理由的证成是一种外部证成
D．法官的判决考虑到法的安定性和合目的性要求
17.关于法院对李强提出的返还欠款5000元和支付医药费6000元的诉讼审理，下列选项正确的是：
A．可以分别审理，分别作出判决 B．可以合并审理，一起作出判决 C．可以合并审理，分别作出判决 D．必须分别审理，分别作出判决
18.居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？ A．甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护 B．乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品 C．丙只需征得乙的同意并向其支付报酬
D．丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬
19.对于丙的重伤，甲的罪过形式是： A．故意
B．有目的的故意 C．过失
D．无认识的过失
20.以下哪项民事责任承担方式仅适用于违约责任（）
A支付违约金
B消除影响、恢复名誉
C赔礼道歉
D恢复原状
E修理、重做、更换
答案；选A、E
21.甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：”我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”关于本案，下列哪些选项是正确的？ A．甲构成故意杀人中止 B．甲构成故意杀人未遂
C．甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪 D．甲不构成犯罪
22.2012年外国人约翰来到中国，成为某合资企业经理，迄今一直居住在北京。根据《个人所得税法》，约翰获得的下列哪些收入应在我国缴纳个人所得税？ A．从该合资企业领取的薪金
B．出租其在华期间购买的房屋获得的租金 C．在中国某大学开设讲座获得的酬金 D．在美国杂志上发表文章获得的稿酬
23.甲国公司在乙国投资建成地热公司，并向多边投资担保机构投了保。1993年，乙国因外汇大量外流采取了一系列的措施，使地热公司虽取得了收入汇出批准书，但仍无法进行货币汇
兑并汇出，甲公司认为已发生了禁兑风险，并向投资担保机构要求赔偿。根据相关规则，下列选项正确的是：
A．乙国中央银行已批准了货币汇兑，不能认为发生了禁兑风险 B．消极限制货币汇兑也属于货币汇兑险的范畴 C．乙国应为发展中国家
D．担保机构一经向甲公司赔付，即代位取得向东道国的索赔权
24.如王某被判处无期徒刑，附加剥夺政治权利，下列选项正确的是： A．无期徒刑的执行机关是监狱
B．剥夺政治权利的执行机关是公安机关 C．对王某应当剥夺政治权利终身
D．如王某减刑为有期徒刑，剥夺政治权利的期限应改为十五年
25.关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的？
A．明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，代购代卖的，即使没有牟利目的，也成立贩卖毒品罪
B．为便于隐蔽运输，对毒品掺杂使假的行为，或者为了销售，去除毒品中的非毒品物质的行为，不成立制造毒品罪 C．甲认为自己管理毒品不安全，将数量较大毒品委托给乙保管时，甲、乙均成立非法持有毒品罪
D．行为人对同一宗毒品既走私又贩卖的，量刑时不应重复计算毒品数量
25.关于意思表示法律效力的判断，下列哪些选项是正确的？
A．甲在商场购买了一台液晶电视机，回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解，有权撤销买卖 B．甲向乙承诺，以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后，乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻 C．甲向乙银行借款，乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款，以举报丁偷税漏税相要挟，迫使其为甲借款提供保证，乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证
D．甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商，甲投保人身保险，指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同
26.下列哪些说法违反劳动法的规定？
A．我国公民未满十六岁的，用人单位一律不得招用 B．双方当事人不可以约定周六加班
C．劳动合同期限约定为二年的，试用期应在半年以上 D．双方当事人可就全部合同条款做出违约金约定
27.被告人甲涉嫌故意伤害，对检察院指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪，一审法院决定适用普通程序进行审理。对此，下列哪些选项是正确的？ A．被告人甲可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述
B．公诉人、辩护人、审判人员对被告人甲的讯问、发问可以简化或者省略 C．控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明 D．控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论
28.杜某拖欠谢某100万元。谢某请求杜某以登记在其名下的房屋抵债时，杜某称其已把房屋作价90万元卖给赖某，房屋钥匙已交，但产权尚未过户。该房屋市值为120万元。关于谢某权
利的保护，下列哪些表述是错误的？
A．谢某可请求法院撤销杜某、赖某的买卖合同 B．因房屋尚未过户，杜某、赖某买卖合同无效
C．如谢某能举证杜某、赖某构成恶意串通，则杜某、赖某买卖合同无效
D．因房屋尚未过户，房屋仍属杜某所有，谢某有权直接取得房屋的所有权以实现其债权
29.根据《合同法》，下列合同中无效的有（）
A损害社会公共利益的合同
B附条件的合同
C以合法形式掩盖非法目的的合同
D附期限的合同
E恶意串通，损害第三人利益的合同 答案：选A、C、E
30.2011年9月1日，某法院受理了湘江服装公司的破产申请并指定了管理人，管理人开始受理债权申报。下列哪些请求权属于可以申报的债权？
A．甲公司的设备余款给付请求权，但根据约定该余款的支付时间为2011年10月30日 B．乙公司请求湘江公司加工一批服装的合同履行请求权
摘 要 在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。
关键词：法律行为 理性法学派 历史法学派 罗马法学派 日尔曼法学派 理解与意义
人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。
-----耶林[1]
一 问题及其限定
一个比较法上的争议问题
“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的.位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（the proudest achievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]
如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：
学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（real acts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。
“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（a perceptual tool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]
德国法学家乌拉沙克（Wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtiges Geschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]
从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度
律问题的答复
作者：杜杰锋 来源：找法网 日期：2012年02月25日
最高人民检察院政策研究室《关于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（2002）高检研发第18号“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取民事裁判欲占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任……”。
【颁布单位】 最高人民检察院
【颁布日期】 2002-10-24
【实施日期】 2002-10-24
【有 效 性】 有效
关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复
最高人民检察院法律政策研究室
关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复
山东省人民检察院研究室：
你院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》(鲁检发研字[2001]第11号)收悉经研究答复如下： 以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。
2002年10月24日
本文主要讨论的是实体法上的民事法律救济。
(1) 禁令救济。
禁令是一种命令被告为某种行为或不为某种行为的判决。在美国, 禁令救济主要分为临时性禁令、预备性禁令与终局性禁令三种。
①临时性禁令, 它适用于诉讼前的阶段, 旨在维持现状, 防止给当事人造成无法弥补的损失。
②预备性禁令, 它是在诉讼之后至判决之前, 法院为维持调查证据阶段的现状、防止商业秘密泄露所发布的禁令。
③终局性禁令, 它是法院作出判决时所核发的禁令。法院核发终局性禁令, 应仔细考虑到当事人利益及公共利益该禁令的内容, 在于禁止盗用人使用商业秘密。
禁令禁止在德国则表现为不作为请求权。依据德国《反不正当竞争法》第一条的概括条款。在日本, 1993年修订的《反不正当竞争法》规定为请求或预防侵害行为。我国台湾地区与德国极为相似, 禁令禁止表现为不作为请求权。此外, 我国台湾地区的学者认为我国台湾地区《民事诉讼法》关于假处分的规定, 亦可适用于商业秘密保护, 即可在诉讼前, 根据《民事诉讼法》第五三八条关于“以争执之法律关系, 有定暂时状态之必要”的规定, 申请法院作出类似于美国临时性禁令的规定。
(2) 损害赔偿。
对于商业秘密侵权行为, 美国、德国、日本和我国台湾地区都采用损害赔偿作为一种主要救济手段。但从损害赔偿原则来看, 美国将商业秘密作为一种财产属性, 故在赔偿上以金钱恢复原状为原则, 损害赔偿有补偿性损害与惩罚性损害赔偿。德国、日本和我国台湾地区将商业秘密作为一种与专利权相似的权利, 故在赔偿上以在物体本身恢复原状为原则。
2 我国商业秘密侵权行为民事法律救济制度的现状及完善
(1) 侵害停止请求权。
侵害停止请求权, 是指商业秘密受到侵害时, 权利人得请求行为人停止侵害行为。停止侵害具体包括:
①不得继续使用商业秘密。
②停止销售非法商业秘密所生产的产品。停止侵害请求权以商业秘密继续存在作为前提, 如果商业秘密因其秘密性丧失而消灭, 则不能停止侵害请求权。
于判决时, 原告胜诉且商业秘密继续存在的, 法院得斟酌具体情行, 对原告之侵害停止请求权, 作必要的限制。第一, 如果商业秘密涉及国家利益和社会公共利益, 法院得判决被告得继续有偿地使用原告的商业秘密。第二, 根据社会生产经营实践的发展, 或被告开展正当科研活动的进展速度, 如果系争的商业秘密经过一定期间后将为被告合法掌握, 则法院可判决被告仅在一定期限内不得使用原告的商业秘密。该期限届满后, 被告得为使用。
(2) 侵害防止请求权。
①行为人以不正当手段获取商业秘密, 尚未使用, 或者尚未披露给第三人或允许第三人使用时, 权利人得请求行为人立即取消使用或披露计划。
②掌握雇佣人商业秘密的受雇人, 离职后正准备受雇于新雇佣人时, 原雇佣人得请求新雇佣人不得雇佣该员工;已经受雇于新雇佣人时, 得请求新雇佣人解除该雇佣或限制其工作岗位。
③请求销毁计划用于使用商业秘密的设备或产品。
(3) 所有物返还请求权。
所有物返还请求权, 是指对于被盗之含有商业秘密的文件资料, 权利人得请求返还。对于商业秘密文件资料之复制品, 权利人不得依此请求权返还。但不赋予权利人享有复制品返还请求权, 无异于放纵侵权行为发生或侵权状态继续存在。因此, 为维护法学理论之周密性, 同时为保护商业秘密权利人之权利计, 应另行明文规定:“商业秘密权利人对于含有商业秘密文件资料之复制品, 得请求返还。”
(4) 损害赔偿请求权。
对于侵权行为所造成的损失, 商业秘密权利人得请求损害赔偿。数人共同侵害商业秘密行为, 实质上, 与共同侵权行为之法理无异, 商业秘密所有人遭受数人共同侵害时, 自可依此法理, 以该数人为被告, 请求负连带赔偿责任。我国是否应该建立相应的惩罚性损害赔偿请求权制度?笔者认为, 考虑到我国商业秘密法律保护的特殊性, 如:商业秘密具有难以严密控制性;侵犯商业秘密使得侵害人获利颇丰;侵犯商业秘密使得权利人诉讼成本较高等。应增设惩罚性损害赔偿请求权, 因为现有的补偿性损害赔偿, 不足以威慑、遏制商业秘密侵权行为;商业秘密侵权行为, 如属故意, 其性质则更为恶劣, 社会危害性极大。设立惩罚性损害赔偿请求权, 有利于积极遏制侵犯商业秘密的行为;有利于实现实质公平赔偿;有利于鼓励权利人诉讼;有利于弥补其他法律救济手段的不足, 以形成完备的法律保护体系。
(5) 信誉恢复请求权。
依据我国《民法通则》规定, 权利人受到侵害时, 权利人得请求侵权行为人消除影响、恢复名誉及赔礼道歉等。商业秘密受到侵害时, 商业秘密权利人亦得请求侵害人消除影响、恢复名誉, 旨在于恢复权利人之信誉。我国法律对商业秘密侵权案件之信誉恢复方式未设有明文规定。笔者认为, 因商业秘密之存在以秘密性为必要, 采取何种方式作为恢复信誉之方式, 可以借鉴日本和我国台湾地区的立法, 宜赋予商业秘密权利人自行选择的权利。
(6) 诉讼前之救济。
前述五种请求权, 为商业秘密在进人诉讼程序后之救济手段。但在商业秘密侵权行为正在发生或即将发生, 尚未进入诉讼程序之前, 权利人应如何保护自己的权利?对此, 我国目前尚无明文规定。所以, 有必要对这些空白加以完善:
①完善自力救济制度。第一, 明确规定权利人享有“占有防御权”。所谓占用防御权, 指对于现时发生的不法侵夺或妨碍占有的行为, 占有人得以自力进行抗拒或防御。一般认为, 占有防御权为正当防卫之特殊情形。我国《刑法》第二十条和《民法通则》第一二八条, 对正当防卫都作了规定。第二, 明确规定权利人享有“占有物取回权”。目前在我国, 既无民法总则中自助行为之规定, 亦无物权法中占有物取回权之规定。基于同样考虑, 我国商业秘密法亦应明确规定:商业秘密文件资料被侵夺后, 商业秘密所有人得以己力就地或追踪向侵夺人取回之。
②借鉴美国关于“暂时性禁令”之立法。明确规定:在提起商业秘密侵权诉讼之前, 权利人享有不作为请求权, 得请求人民法院核发命令, 禁止行为人公开、披露或使用商业秘密。同时规定, 权利人行使此项请求权时应向人民法院证明:商业秘密确实存在;如果不核发此项命令, 将致无法恢复之损害;有胜诉可能;核发此项命令对公共利益无消极影响。此外, 尚须规定:申请人应根据人民法院的裁定, 提供担保;人民法院接受申请后, 应当在四十八小时内作出裁定, 裁定同意申请者, 应当立即核发禁止命令;申请人应当在法院作出止项裁定后十五日内向人民法院起诉。
参考文献
[1]孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社, 1997.
[2]刘春田, 郑璇玉.商业秘密的法理分析[J].法学家, 2004, (3) .
[3]王泽鉴.民法物权[M].台北:三民书局, 1997.
关键词：民事法律；行为表示
一、意思表示概述
1.意思表示要素
意思表示是指民事主体将内心想要发生私法效果的意思，以一定的方式表达出来的行为。法律行为以意思表示为要素，无意思表示则无法律行为。据此，意思表示的要素有二：内心意思和表示行为。
内心意思的要素有三，首先是行为意思，就是行为人控制自己行为的意思，其次是表示意思，指行为人明白自己行为具有某种法律意义的意思，最后是效果意思，这是行为人行为所追求的法律效果的内容。三者缺一不可，否则不构成意思表示。
表示行为的方式有三，其一，明示，以文字，语言或者特定符号表明内心意思：其二，推定方式，以特定行为表明内心意思；其三，沉默方式，在法律明确规定或者当事人事先约定时，通过单纯沉默推知其内心意思。
2.意思表示的价值
传统民法认为，意思表示是民法的本质属性，法律行为是意思自治的方式，而意思表示，则是法律行为的工具。意思自治，在私法领域，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意思，根据自己的意思来设立，变更和终止民事法律关系。意思自治的内在精神是真实的价值观，是民法的基本思想。因此对于意思自治的民法核心价值最终是通过对意思表示的确认和规范来实现的。所以民法以意思表示为基础，构建法律行为制度，其目的在于保障社会生活中的人，都有追求私人利益和个人幸福的权利和自由。
二、意思表示瑕疵含义
意思表示瑕疵，指表意人在意思不自由或者意思表示不真实的情况下所做的意思表示，使得表意人的内在效果意思和外在表示行为不吻合的结果。对于意思表示中意思与表示的关系，萨维尼给出了经典的论述：“意思与表示的关系不能够理解为好像二者在性质上并不相互依存，好像一個人的意思和另外一个人的意思一样，实质上它们在本质上是应该结合在一起的。由此得出，意思与表示之间是合乎事物性质的关系。”那么二者不一致的情况，自当构成意思瑕疵。
三、意思表示瑕疵的形成原因
因为意思表示由内心意思和表示行为两个要素组成，所以一个意思表示瑕疵可以出现在内在的内心意思的形成阶段，为意思瑕疵；也可以出现在外在的表示行为阶段，为表示瑕疵。我认为，无论是意思瑕疵还是表示瑕疵，不管是意思表示不真实还是意思表示不自由，在意思表示过程中，当事人主观上是否具有过错是意思表示瑕疵的重要原因。
1.意思表示人自己的原因
如果意思表示人的内心意思和外在表示之间相异，通常将这种现象称之为意思表示不一致。这种现象不符合意思表示的构成要素，因此导致了意思表示瑕疵。意思表示不一致的两个形成阶段，即意思瑕疵和表示瑕疵的划分，其目的是为意思表示人是否对其表示行为承担法律责任以及承担怎样的法律责任寻找一个合适的理论基础。民法的归责原则，过错责任原则，则是该理论进行分析的基础。在意思表示人的内心意思和外在表示不一致的结果产生的过程中，意思表示人是否存在过错，如果存在过错，通常应当承担不利的法律后果，如果意思表示人不存在主观上的过错，则一般不承担或者承担较轻的法律后果。探究这种意思和表示不一致，通常有两种情形，分别是行为人自己的故意和过失导致的意思表示不真实，和外在的不当影响所导致的意思表示不自由。
2.意思表示人的主观故意
意思与表示故意的不一致，是意思表示人明知自己的内心真实意思和外在表示的内容不一致而仍然做出了意思表示，是表意人内心的意思和外在的表示相分离的结果，属于故意的表示瑕疵。它包括单方表示瑕疵（真意保留，戏谑行为）和双方通谋的表示瑕疵（虚伪表示，隐藏行为）。由于这种不一致是行为人故意利用意思和表示的分离来追求某种特定的法律效果，故无真实意思可言。
由于这种故意导致了意思表示的相对人或者第三人难以了解其行为的真正意思，所以，相对人或第三人只能依靠这一表示行为所通常的社会意思来理解，由此带来的对意思表示人不利的法律后果，应当由有过错的意思表示人来承担，前提是相对人或第三人不知道或者没有义务知道其意思表示不真实。
3.意思表示人单方故意导致的意思表示不一致
真意保留，又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示与其真意不同的意思表示。从其构成要素来看，意思表示人的目的意思是不想让别人知道自己的真实想法，行为意思是知道自己在欺骗他人，表示意思是想要通过一种他人信以为真的方式表示出来。综上所诉，意思表示人在意思的形成上没有瑕疵，表示行为也没有瑕疵，但目的意思和效果意思上有瑕疵，表示人内心并不希望发生外在表示的法律后果。但是，真意保留的效力原则上是有效的，除非相对人知道对方为真意保留，该意思表示方为无效，且该无效不得对抗善意第三人。
戏谑行为（即开玩笑，吹牛），是真意保留的一个变种，但法律效果截然不同。其构成为：表意人的意思表示属于真意保留；表意人有正当理由期待对方正确理解自己的意思。表意人没有受法律约束的意思，所以其表示的效力并不发生，一律无效。如果相对人对于戏谑行为信以为真，戏谑的人依照诚实信用原则，有义务立即向对方澄清，避免对方合理信赖利益的损失。
4.意思表示人与相对人双方合谋导致的不一致
虚伪行为，又称双方虚假行为，指表意人与相对人合谋而为虚假的意思表示。在虚假表示中，双方之所以一致进行虚假的意思表示，是因为他们之间有一个潜在的约定，即双方约定该意思表示不发生实质的法律效力。在当事人之间，因为当事人没有受其约束的意思，所以虚伪表示无效，但是其无效，不得对抗善意第三人。
隐藏行为，指隐藏于虚伪表示中依其真意所想要发生的法律行为，表意人有真实的意思表示，但是另外形成虚伪行为，来隐藏真实的意思表示。隐藏行为无效，被隐藏行为不因被隐藏的事实而无效，其效力应该适用关于该行为的规定。
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5.意思表示人过失导致的不一致
表意人的过失造成的意思表示瑕疵，主要是发生在表达错误当中。例如将价款中少写了个0，以及其他书面书写错误。意思表示人犯的这种错误完全是无心所为，就是说如果表意人知道该错误，就不会做出这种表示而且在表意人看来，他所表示的正是其内心所想。因此，该种意思表示瑕疵称为表示行为错误。
与意思表示错误相比，表示错误是意思表示人错误的认识了自己的表示内容，而意思错误则是表意人误认了其表示的意义。
四、外部原因
因为外部原因导致意思表示瑕疵，被称为意思表示不自由，这种情况下意思表示人外在的表示行为并非是内心真意的表示，而是因为情势所迫，逼不得已而为。典型的有欺诈，胁迫，趁人之危。
1.欺诈
根據民通意见68条，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。其构成要件主要有：一方故意告知虚假事实或者隐瞒真实事实，此故意为双重故意，希望对方陷入认识错误并希望对方因错误做出不真实的意思表示；对方因此陷入错误认识；对方因此做出不真实的意思表示；欺诈具有不正当性。从表意人的角度来看，欺诈使表意人的真实内心意思的表示丧失了基础，其错误的认识和判断基于诈骗人的诈骗行为产生的，因为此种错误的认识，表意人做出了错误的意思表示。
2.胁迫
胁迫是指以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理，并基于该恐惧心理而为意思表示的行为。从上述来看，表意人做出的意思表示并非是其本意，而是为了避免所受胁迫的某种不利后果的出现。胁迫人使用了威胁和恐吓的手段，导致表意人做出了违背其内心真实意思的行为。
3.趁人之危
趁人之危，是指一方乘对方处于危难之际，为了牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示，严重损害了对方的利益。由于意思表示人处于危难与急需当中，出于迫切的需要，不得已而为某一意思表示，所以表意人的意思表示也是不自由的。因此，这种意思表示存在瑕疵，是一种意思表示不自由的瑕疵。
参考文献：
[1]王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009
[2]陈华彬.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2010
[3]谭和平.意思表示瑕疵理论与立法比较研究[D].湖南师范大学，2013
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