形成权（共13篇）
结社权形成之必然性分析
20世纪末以来,结社活动在全球范围内蓬勃兴起,我国的社会团体数量亦是激增.社团的基本范围以及结社权的.具体内容问题也引起了学界的关注和探讨.结社权之所以形成如此广泛的权利要求并非偶然,其背后有着深厚的社会基础和人性基础.结社权是市民社会与政治国家二元分离的必然产物,也是适应人的交往需求和安全需求的内在要求的.
作 者：杨晓敏 作者单位：南京师范大学,法学院,江苏,南京,210046 刊 名：理论界 英文刊名：THEORY HORIZON 年，卷(期)： “”(10) 分类号：B0 关键词：结社权 市民社会 人性基础关键词：形成权,单方行为,权利来源,限制
一、形成权概念的提出
形成权的概念及初步理论体系起源于德国, 相对于支配权、请求权, 形成权提出得较晚。当时德国的主流权利体系是将权利划分为支配权和请求权, 受正在进行的实体法与诉讼法体系划分的影响, 人们发现一些权利如追认权、解除权、撤回权、撤销权、继承接受权、拒绝继承和遗赠的权利、先买权等, 一些诉讼形式如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉等无法被这种“二分法”的权利体系囊括。于是, 法学家们对这个问题进行了深入的理论探索。德国学者埃米尔·泽克尔 (Emil Seckel) 是形成权概念的创始人, 他在其名著《民法上的形成权》一书中, 将这些权利概括为形成权, 第一次创造性地提出了形成权的概念。
泽克尔总结认为, 这些权利有两方面的共性:首先, 它们通过私法意义上法律行为的意思表示来行使权利;同时, 这些权利的内容不是对其客体的直接支配, 更多的是一种使权利人能够单方面设定、变更或者消灭特定法律关系的力量。[1]也就是说, 这类权利是通过权利人单方意思表示来行使的, 这与支配权和请求权有着本质的区别, 并不能被概括进“二分法”的体系之中。由此可见, 形成权概念的提出具有合理性和必要性, 它填补了此类一直被人们忽略的权利空白。
二、“单方意思说”与“单方行为说”
相对于较为稳固的支配权、请求权理论, 年轻的形成权一经提出就饱受争议。学界的争论焦点之一在于“形成权如何行使”的问题, 目前主要有“单方意思说”与“单方行为说”两种观点。
自泽克尔提出“单方意思说”开始, 此种学说倍受推崇, 诸多学者支持这种观点, 譬如德国学者HansDolle 认为形成权是一种辅助的权能, 权利主体享有法律之力, 得依其单方的意思行为使法律关系发生、变更或消灭。[2]台湾学者史尚宽认为“形成权者, 依权利者一方之意思表示, 得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也”[3]他们都是“单方意思说”的支持者。“单方意思表示”意味着相对人并不负有相对应的义务, 只是受到拘束, 须容忍此项形成及其法律效果。[4]这反映了形成权的两个特性:一是不可抗拒性, 即依形成权的权利人单方意思表示即可使法律关系发生变动, 而作为形成权的相对人不能抗拒这种变动, 只能无条件地承受此种法律后果;二是无相对义务的存在, 依据形成权的性质, 只需要权利人单方的意思表示即可, 无需相对人同意。
然而, 形成权的“单方意思说”存在着一个严重的缺陷。我们知道, 行为可分为法律行为、准法律行为、事实行为三种, 而“单方意思说”将事实行为排除在外, 这导致“先占”等事实行为始终找不到归宿。其实, 先占权与先买权、追认权等形成权有着实质的共同点, 但按照“单方意思说”, 先占是没有意思表示的事实行为, 无法被归入形成权体系之中。
笔者认为, 鉴于“单方意思说”存在的问题, 将形成权归于“单方行为说”较为妥当。权利人可以通过自己的单方法律行为来使民事法律关系发生变动, 这就弥补了事实行为无法被纳入形成权的缺陷。
三、行使形成权的合理性
形成权无须相对人的同意, 仅需权利人一方的行为即可产生法律关系变更的法律后果, 由此可以看出形成权的效力是巨大的。所以, 行使形成权必须有合理的根据, 才能防止民法的稳定性被破坏。
依照权利的产生方式标准分类, 形成权可分为约定的形成权与法定的形成权。以我国的《合同法》为例, 形成权有两种权利来源:一是源自双方当事人事先达成的合意, 相对人表示同意。例如合同的解除权, 双方当事人可事先在合同中约定, 达成一定条件后权利人可以行使解除权。一旦合同解除, 相对人必须接受这种法律后果;二是出于法律的直接规定, 此种法定形成权较为常见。比如合同的法定解除权, 法律规定了五种解除原因, 分别是不可抗力、预期违约、根本违约、迟延违约及其他法定情况。当符合解除权发生的原因时, 权利告知对方解除合同即可, 无需得到对方同意;再如撤销权, 法律规定对于因欺诈或胁迫而订立的合同, 受欺诈和胁迫的当事人可以行使撤销权。可见, 行使形成权必须具有合理的依据, 不能任意行使。
四、行使形成权的限制
按照“单方行为说”, 形成权的权利人依其单方行为就可以使法律关系发生变更, 这难免会对形成权相对人的利益产生影响。为了保护相对人的利益, 形成权的行使应该受到严格的限制。对此, 许多国家的法律都对法定形成权的形成设有严格的条件, 并对形成权的行使设置了以下的限制:首先, 形成权的行使原则上不得附条件或期限, 例如我国《合同法》第九十九条规定:“当事人主张抵销的, 应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第二, 行使形成权的意思表示一旦做出, 不得撤销。第三, 因形成权人的不当行使而造成损害的, 形成权人负有损害赔偿责任。
五、总结
形成权作为一种较新的权利分类, 它的提出使得民事权利体系更加完整, 具有必要性和合理性。鉴于将“单方意思表示”作为形成权的成立要件会遗漏部分权利, 权衡之下“单方行为说”更加合理。由于形成权无须相对人的同意, 仅需权利人一方的行为即可使得法律关系发生变更, 所以各国法律对形成权的行使进行了限制。可见, 形成权的概念提出至今已经变得越来越成熟, 但是仍然存在许多争议, 需要进一步深入研究。
参考文献
[1]申卫星.形成权基本理论研究[A].梁慧星.民商法论丛[M].北京:法律出版社, 2006.
[2][德]HansDolle.法学上之发现.王泽鉴译.民法总则论文选萃[M].北京:中国法制出版社, 2004:86.
[3]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.1.
[4]王泽鉴.民法总则[M].1版.北京:中国政法大学出版社, 2001, 7:97.
传统的“瘦身之术”
如何实现分权、放权？一般的思维是集权主体把重大决策权留下，其他权力从上至下依次下放，下放同时再不断分权，甚至是消除一些没必要的权力，最后让终端也具备一定的权力，提升基层活动的灵活性。为什么会形成这种思路？因为一直以来，权力集中在“金字塔”的塔顶，放权、分权自然是从塔的顶端向底端转移。本质上来看，当权力系统总量一定时，通过减少单个个体承载量，转移到其他个体，达到重新分配权力的目的，对于集权主体而言，其实是一种“权瘦身”方式。
对于这种“简政放权”形式，从上往下看，权力层层分解，有分有放；从下往上看，权力层层汇聚、集中，最后凝聚在顶端（顶层）。其实“权瘦身”的方式自有社会分工以后，在中国历史上存在了上千年，虽然时代不断发展，但依然没有根本变化。
“权瘦身”方式存在三大问题：一是未能根本解决集权与分权之间的稳定性关系；二是任何权力主体缺位、错位都会对权力系统产生明显影响；三是“瘦身”到一定程度时，基层活动的协同性反而会加剧恶化。
为什么这样说？首先传统企业权力系统建立在职位等级基础上，不同职位等级具有不同的权力，职位上的权力集中一些、多一些就成为集权，职位上的权力分散一些、少一些就变成了分权与放权。但是由于“塔顶”具有绝对的权威，一旦自身利益受到损失，随时可以立刻把权力收回，避免利益损失持续扩大，此时基层权力主体基本没有讨价还价的余地，无疑企业又走“回头路”，这就是所谓权力系统的不稳定性。在这种情况下，企业命运其实掌控在“塔顶”，发展前途取决于“塔顶”决策的正确性上，显然风险较大，这也导致企业很多时候在“靠天吃饭”，一旦市场环境恶化，就会面临“颗粒无收”的风险，这也是今天传统企业正面临的危机。
其次在层层分权与放权的同时，就会出现一种现象，在整个权力系统中几乎没有具有相同权力的主体，管理者的权力存在一定差异，这是因为传统企业内部采取了职能分工与专业协作方式，权力之间只能形成互补与制约，而无法形成对等与制衡。只要分工与协作存在，权力总会有差异，如果权力相同，立刻出现权力冲突，从而破坏权力系统的正常运行。这个现象也会引出另一个问题，从集权到分权、放权过程中，任何权力都是整体系统中不可缺少的部分，无论哪个层级的权力错位、缺位，都会影响整个权力系统，只不过影响程度不同，职位层级越高，影响力越大、破坏性越强，轻则“断层”、中则“塌方”，重则“瓦解”。
最后，当权力向基层转移时，的确能够激活基层活动，这也是“权瘦身”方式的最大优点，但这仅限于职能分工领域内部，一旦跨越分工领域问题就会出现。职能分工在组织中仿佛建立了一堵墙，把责、权、利统统割裂开来，当企业需要不同职能单元协同运行时，权力反而成为一种阻碍，谁也不敢逾越，此时基层活动协同效率就会出现不升反降的现象，而且职位层级越低，协同性越差，轻则“推诿扯皮”，中则“尸位素餐”，重则“背道而驰”，这不是领导力与执行力所能解决的问题，而是传统企业形态具有的天然“缺陷”。
从这三点就可以看出，“权瘦身”虽然也是一种有效的分权、放权方式，但更适合于一个封闭环境中，当环境变化相对稳定时，企业通过“瘦身之术”可以促进职能单元的活力；然而，一旦处于开放环境中时，“权瘦身”方式最终会达到其边际效应临界点，企业必须另辟蹊径。
有没有其他方式？
有。这种“简政放权”的思路是在组织中出现权力相同的权力主体，相当于权力主体有了“分身之术”，让企业出现不止一个权力完全相同的管理者，而且互不干扰，还能协调运行。本质上来看，当权力系统总量一定时，通过增加集权个体数量，相对减少了个体承载量，达到重新分配权力的目的，对集权主体而言，这就是“权分身”方式。这种方式既实现分权、放权的目标，也实现权力系统的稳定，多个权力主体总比一个分权主体分权、放权的效果更明显，但问题在于这种分权方式无法在“金字塔”型的组织中实现。
当权力配置在业务流程上时，企业就会出现多个相同的权力主体，因为不同的权力主体可以负责相同的业务流程，每个业务流程具有相对独立性，因而可以独立运行，不会产生权力冲突，这是与传统权力配置方式的最大差别。基于这种方式，相同的业务流程相互对等、互不干扰，不同的业务流程还可以相互作用、相互制衡，当权力系统依据业务流程的运行规则建立时，即可依据业务流程类型实现分权，亦可沿着流程链实现放权，但是此时的组织形态就会发生改变，“金字塔”型逐渐转变为“链条”型，也可以称为“橄榄型”，这种企业形态内部采取流程型组织结构，是一种水平型的管理模式。
当一个企业中出现多个相同权力主体时，就不用担心市场的频繁变化对企业的冲击，因为企业可以通过改变或增减业务流程，灵活应对市场变化，此时任何一个权力主体不再是组织中不可缺少的零件，少了哪一个权力主体，企业都可以灵活调整，由于相同权力主体不止一个，在任何一个权力主体缺位、错位的情况下，对整个权力系统都不会产生严重影响，把企业风险降到了最低。更重要的一点在于业务流程本身就是能够穿越不同“职能墙”的一系列活动，具有天然的协同性。
如何实现“分身之术”？
“权分身”是对传统“权瘦身”方式的彻底颠覆，弥补了“权瘦身”方式的缺陷，是一种全新的解决集权与分权关系的方式，如何实现这种“权分身”？
“变形”。当企业形态从“金字塔”型转变为“链条”型时，即可实现这种“权分身”方式，当然也可以说采取“权分身”方式，也必然促使企业形态发生改变，这是相辅相成的过程。如果固守传统企业形态与管理模式，则无法实现这种效果。
互联网时代，市场危机四伏、变幻莫测，传统企业正面临着前所未有的挑战，正如凯文·凯利所说，“即将消灭你的那个人，迄今还没有出现在你的敌人名单上”，“互联网+”让传统企业鹿死谁手尚不可知，“金字塔”型的权力结构根本无法适应市场变化，已经到了必须改变企业形态的时候。
企业从“金字塔”型到“链条”型并非“修修补补”，而是“分筋错骨”，显然绝非一蹴而就、一步到位的事情，企业需要一个过渡阶段，实现稳步转变，这就是所谓的“转型期”，在这个过渡阶段企业将同时出现两种权力系统，一种是基于职能分工的、从上至下的“权瘦身”，一种是基于业务流程的，从端到端的“权分身”，这种现象只有在矩阵型组织结构中才会出现，也就是说采取矩阵型组织结构的企业大多处于这种过渡阶段。矩阵型组织结构按照两种权力系统的强弱关系，又分为弱矩阵、均衡矩阵、强矩阵三种形式，体现了在权力系统中“权瘦身”与“权分身”之间此消彼长的趋势。
管理中的权力类别
正式权力来源于上级的授予，组织授予管理者的正式权力一般可以分为三种权力即支配权、强制权和奖励权。非正式权力或威信是指由管理者的能力、知识、品德和作风等个人因素所产生的影响力。威信包括两方面的内容，即个人专长和个人品质。管理主体是管理行为过程的主体，管理主体一般由拥有相应的权力和责任，具有一定管理能力从事现实管理活动的人或人群组成的。组织中的管理主体主要是由管理者组成，管理者在组织管理中起到决定性的作用。
一个组织或团体的管理者，一定具有一定的职权。管理者的职权是管理者从事管理活动的资格，管理者的职位越高，其权力越大。组织或团体必须赋予管理者一定的职权。如果一个管理者处在某一职位上，却没有相应的职权，那么他是无法进行管理工作的。
对于管理者的权力来说，韦伯已说地很清楚了，他认为管理者有三种权力：
传统权力：传统惯例或世袭得来，比如帝王的世袭制；
超凡权力：来源于别人的崇拜与追随，完全依靠对于领袖人物的信仰，管理者必须以不断的奇迹和英雄之举赢得追随者。超凡权力过于带有感情色彩并且是非理性的，不是依据规章制度而是依据以往所树立的威信；
法定权力：法定权力即法律规定的权力，通过合法的程序所拥有的权力，比如通过直接选举产生的总统。
专业见习报告
学生姓名黄继权专业班级通信工程12-01
学号541207040114指导教师丁汉清、崔伟见习时间2014年5月19日至2014年5月23日
专业见习目的：
为了让自己更加深入的了解和认识自己所学的专业以及更加清楚的确定自己的发展方向，学校组织了这次专业见习。专业见习是电子信息专业人才培养过程中重要的一个教学环节，是专业教学课程的有机组成部分。本次见习活动的目的是让我们这些电子信息类的学生更加了解社会，更加了解自己的专业方向，为自己以后就业有一个大概的规划。同时也希望通过这次见习增强对本专业的感性认识，拓宽自己的知识面，培养自己的学习兴趣，提升自己与他人交流沟通的本领，为日后工作面试什么的奠定一定的基础，同时也巩固了课堂所学的理论知识，更加丰富了电子科技专业的知识。
专业见习概况：
2014年5月19号上午，电子信息，通信工程，信息工程12级全体学生在陈老师的带领下，首先进行动员大会，讲了见习一周大概的安排。20号下午，在老师的带领下，我们来到了郑州高新技术开发区郑州威科姆科技有限公司进行参观学习，并于21,22,23，三天聘请一些经验丰富的在职人员，与我们交流经验，我们获益匪浅。
专业见习内容：
我们专业见习的第一站是郑州威科姆科技有限公司，该公司主要为电信运营商提供宽带网络多媒体系统设备，为最终用户提供多样化的产品，同时利用自主开发的宽带网络多媒体运营平台为行业和家庭用户提供包括电子商务、远程教育、即时通讯及互动娱乐等多种交互式服务。公司提供的产品和服务基于现有宽带网络，以“机顶盒+电视机”为用户终端，帮助电信运营商提高了收入和 APRU值，将广大电视用户带入互联网。
该公司自2000年开始从事北斗卫星授时技术应用的研究，是国内首家承担总装“十五”武器装备北斗授时应用项目的研制单位，承担了多项河南省北斗卫星应用重大科技攻关项目，在多个关键技术领域具有创新性的研究成果。通过８年的科技攻关，创造性提出了北斗授时卫星轨道建模与仿真技术、北斗空间传输时延处理技术、多普勒误差改正、地球自转误差修正、原子钟特性建模与仿真、高精度数字时频标合成处理、北斗授时型一体化接收天线等一批关键技术，拥有
多项自主知识产权技术，成功开发出了15纳秒精度（1PPS）的北斗高精度授时接收机。
在公司工作人员的带领下，我们先后参观了该公司的产品展览厅以及产品组装生产车间，工作人员给我们展示了他们的四大产品，并给我们介绍了生产背景，市场价位以及未来的一个发展前景等方面的信息。随后我们就来到了他们的生产车间，参观了他们生产产品的四道程序，我们看到了车间内摆放的组装零部分及半产品、成品。并在工作人员的讲解下，我们解开了心中的疑惑，对每道程序都有了一定的了解。
随后在21,22,23号早上，我们都在学校听讲座，这些工作人员把他们的亲身经历和工作经验，通过一种幽默的，易懂的方式向我们分享了。他们都是我们学习的榜样。先后讲了嵌入式方面的，图像处理方面的，以及移动通信方面的，每个人都讲得很精彩，特别是23号早上那个老师让我们了解了“idear”这个概念的重要性，让我们的思路也开阔了很多。这些老师的演讲让我们对自己的专业有了更深刻的了解，同时对自己的就业前景也有了一个新的定位，同时也让我更加了解到自己所学到的是多么微不足道，还有许多不足的地方需要我们继续去奋斗。
专业见习体会：
通过对以上企业进行针对性的参观、学习，以及聘请来的一些经验丰富的公司人员的精彩讲座，使我对本专业有了更进一步的了解和认识，知道了自己的不足之处，与别人的差距是多么遥远，对未来的学习方向更加明确，同时也增加了自己的兴趣爱好和学习动力。在信息发展如此迅猛的社会，特别是电子产业，更新换代的速度更是让人难以想象。所以作为一名当代的大学生，我明白了没有一技之长是不行的，现在航空领域、遥感测传感技术、通讯技术、计算机技术以及网络技术，这些领先行业，没有一样与电子信息没有关系，所以学好自己的专业知识，那已经是对自己最基本的要求了，你要想更好的发展，学好基础知识已经远远不够了，你还要及时获取电子科研方面的最新信息并主动地去研究它，你才能让自己变得更优秀。
这一次的见习，也让我清楚认识到，要想找一份自己满意的工作是挺艰巨的，你必须抓住大学四年的时光，认真学习，让自己去适应时代的发展，只有跟上了
脚步，才能实现自己的梦想，要是选择虚度时光，除非你是富二代，否则前途绝对是一片迷茫。当然，在学习专业知识之余，我们还要加强自己的人际交往能力，你的社交网也可能影响了你的一生。
同时，经过这次实习，使我的生活态度也发生了巨大转变。由于长期生活在平静安逸的大学校园里，生活上近似衣来伸手,饭来张口,生活无有无虑,快活自在,因此，我幻想永远悠闲，逃避忙碌的现实。但当我看到许多的工人乃至高管人员在那里奔波忙碌，为了完成任务不得不加班加点，我才觉得自己是多么地懒惰、幼稚：安逸的生活是暂时的，人一定要懂得居安思危、未雨绸缪。
作为一名大二的学生，不管为了家人，为了生存，还是为了社会，我都必须要努力学习，以后好好工作！
1 排污权有偿使用及排污权交易的定义
1.1 排污权有偿使用
排污权有偿使用是在污染总量得到控制的前提下, 用有偿使用的方式得到了一定量的排放指标。这是因为环境的容量是有限的, 是稀缺的资源。正因为如此, 环境的资源如果占用, 就一定呈现有价使用的理念。所以说, 我们可以这么认为所谓的排污权有偿使用其实就是污染的排放者向政府所缴纳的有偿使用费用。
1.2 排污权交易
排污权交易是为了提升环境资源的最大效率的配置。这些污染的排放单位为了落实相应的总量控制的目标进度, 相对减少节能减排的所需要花费的成本, 从而获得更大的效益, 并以此为前提存在的交易行为。
2 排污权及排污权交易的现状
2.1 在地域分布方面的现状
中国开始初步探讨有关于排污权及排污权交易是从1990年以后开始的, 并且在2007年进行了一些深入的试点的工作, 在2014年由财政部发放了有关排污权交易的决议。从目前的情况来看, 陕西、河北以及湖北、湖南、天津等十个城市展开了国家级的试点工作, 并且北上广深等城市为了积极的响应国家的号召自发的展开了试点的工作。这些试点城市普遍在二氧化碳, 大气污染物, 氨氮, 以及氮氧化物方面开始实行排污权交易。这些城市的试点的工作的召开也从侧面证明了排污权及排污权交易在市场化的经济体制中存在着巨大的潜力, 并且普遍获得了中国社会的共识。2015至今, 南通市范围共开展排污权交易11笔, 累计成交金额为人民币462.8955万元, 其中, COD交易7笔, 完成交易量247.693吨, 成交金额297.9457万元;氨氮交易3笔, 完成交易量29.86吨, 成交金额164.23万元;氮氧化物交易1笔, 完成交易量2.142吨, 成交金额0.7198万元。单单就如东当年来说, COD交易4笔, 完成交易量208.823吨, 成交金额271.4699万元;氨氮交易2笔, 完成交易量26.91吨, 成交金额148.005万元。
2.2 在交易平台方面的现状
交易平台的建立也是在2007年之后有了飞速的发展, 中国的交易平台普遍可以分为三类: (1) 全国范围的交易平台。以上海, 北京, 天津为首; (2) 省级的交易平台。 (3) 市/县级交易平台。这些无论是全国范围的交易平台也好还是省级, 市/县级的交易平台其主要的业务都是二氧化碳, 大气污染物, 氨氮, 以及氮氧化物方面开始实行排污权交易的指标以及新能源的技术的指标的探新。就如东而言, 交易平台技术薄弱暂时还存在一定的问题, 短时间内无法上线。
3 排污权及排污权交易在中国存在的问题
3.1 排污权交易的市场的机制其实并不完善
想要更好的实行排污权的有偿使用以及建立相对成熟完善的排污权交易制度, 这些都不能离开健全的完善的排污权交易的市场机制的建立。但是, 中国实行了很多年的计划经济制度, 但是市场经济制度虽然在中国也有了长足的发展, 但是依旧进展缓慢, 这是因为中国的市场经济制度拥有不少的在制度上的基本的缺陷。但是排污权的交易离不开完善的市场经济制度作为指引, 这个完善的市场经济的制度可以对于环境资源的配置的最大化起到一定程度的决定作用。地方政府既是规则制定者, 又是市场参与者的情况下, 排污权交易市场容易处于混乱的状态。各个行政区域都有自己的总量控制目标, 因此市场上不会出现产生跨省的排污权交易, 交易的流动性直接影响了市场的活跃度。我国二氧化硫减排的工作是做得最好的, “十二五”期间提前一年完成了任务, 虽然减排做得好, 但是排污权交易并没有发挥作用, 单纯的靠企业自筹靠补贴。
3.2 中国的排污权交易市场存在一定的交易成本
中国的排污权交易市场并没有完全的建立, 也正因为如此, 中国的排污权的市场参与的主体较少, 并且这些很少参与主体的参与程度并不强烈, 同时在信息的准备方面也并不充分, 这些原因也就导致了, 在中国的排污权交易市场我们不能忽视交易费用的存在。
4 结语
综上所述, 排污权及排污权交易在中国尚且处于发展的初始阶段, 其市场制度和法律法规上有很多空白和不完善的地方, 也正因为如此, 中国需要根据自己的特色道路对于排污权及排污权交易进行修正。只有科学的正视交易过程中存在的各种各样的可能性, 完善的发展市场经济, 并且政府进行一定程度的引导, 才能让排污权交易更好地保护中国的环境, 并且形成一种行之有效的手段。
参考文献
[1]朱梁.我国排污权交易探析[J].中国资源综合利用, 2013, 31 (1) :52-55.
探视权——离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
——《婚姻法》第三十八条
“一位病重的母亲因为早年离婚，已经三年看不到孩子了，现在病入膏肓，唯一的愿望是在临终前能看一眼儿子。”这是2004年6月2日，上海市虹口区妇联基层工作部部长周海燕女士打给本刊记者的电话。当时正是第七期《上海采风》的截稿日，整个编辑部所有人都异常忙碌，因此记者在电话中对周女士说等工作告一段落就会和她联系。按照记者的职业惯性，当时觉得周女士是在给记者提供一个不错的题材，但绝对没有料到，这是妇联在代表那位母亲向媒体求援。
2004年7月2日，记者给周海燕女士打电话，打算深入她在一个月前提到的那个素材，并希望首先接触那位病床上的母亲，但是周女士告知这位名叫顾珠红的母亲已经于6月16日撒手人寰！
记者的后悔可想而知，问周女士究竟是怎么回事，周女士说她可以帮助联系顾珠红的家人和顾珠红所在的四川北路街道委员会的妇联领导，他们是最清楚事情经过的人。周女士最后说：“尽管人已经死了，但是她的事情太典型了，这是一个典型的探视权问题，而探视权问题已经到了必须要认真探讨的时候了。”
1.因发包方违约解除合同，如何确定其赔偿范围：
司法解释第10条：
合同法第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
合同法第113条，“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。
也即，赔偿的损失包括实际损失和可得利益损失，因此，我国法律确立的是完全赔偿原则。
发包方人违约，承包人有权要求发包方赔偿的范围应该包括机械闲置费、停工人工费、剩余建筑材料、乙方订购建筑材料已付订金、进退场、搬迁费等费用，这些费用都是承包人的实际损失，因此可以要求赔偿。
对于履行合同后可得利益依据113条，理论上可以主张，但在确定可得利益的范围上应注意，只是履行合同后可获得的利润，而非价款。依赖于承包人举证。
未取得规划许可证和施工许可证：
城乡规划法第40条第1款，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当想城市、县人民政府规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”
建筑法第7条，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请施工许可证”。
上述2条是发包方的法定义务，是开工的前提条件，擅自开工，是违法行为。
建筑法第64条，“违反本法规定，未取得施工许可证或开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”
建设工程质量管理条例第57条，“违反本条例规定，发包方未取得施工许可证擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之2以下罚款”
约定解除、法定解除，合同法第93及94条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。~~~~”
第94条，挂靠着的责任：
司法解释第4条，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同的行为无效”
建筑法第66条“”
履约保证金
合同约定优于法定
由贵州武岳实业集团房地产开发有限公司所开发的林城花都开盘在即，根据武岳房开公司就林城花都项目能快速销售。通过将房开公司的合理收益反还给业主，降低业主日后物业支出的压力的营销策划思路，华城物业将全力配合，针对五岳房开对林城花都的操作方式制定出以下方案：
林城花都配套设施：
游泳池：716㎡
桑拿：1537.1㎡
会所：302㎡
人防停车位：约7000㎡，大约100个车位左右
1、车位按40元/个·月收取停车管理费，每月车位按400个车位收取，每月能收取16000元；
2、人防停车位按160元/个·月收取车位租赁费（不包含停车管理费），按50％的出租率，每月收益8000元；
3、配套设施按市场价格保守估计为10元/㎡·月，（注：使用面积计算）每月经营收入为25551元；
4、以上3项费用月合计49551元，年度收入为594162元。
业权资产的收益根据市场的情况、业主入住时间等因素的影响，不会从交房之日起就能产生收益，会有一段过程；以车库车位的收入来说，业主在入住时处在比较繁杂的装修阶段，装修车辆、材料运输车辆及业主的车辆出入小区比较频繁，物业公司业不可能收取业主的费用，所以车库车位的收入会在入住后15个月左右才能获得预期收益；业权资产受招商、投资、装修时间、宣传推广等因素的影响，也要到入住后12个月左右才能获得预期收益。
看了这个“雷人”的观点，我不禁浮想联翩。首先，我不同意有人说经济学家是在说胡话、傻话、天真话。我只能说，茅先生给自己出了一个难题，说话和办事怎么能够分得清楚呢？
比如，廉租房不设厕所的创意，似乎是在为穷人办事了，可是，茅先生显然没有与时俱进，因为，现在的穷人其实已经不是过去的穷人了，他们可以把卧室压缩到仅仅搁下一张床，但是，一定要留出卫生间，不仅要有抽水马桶，而且，要有淋浴。因为，现代生活观念已经深入人心——无论是富人，还是穷人，厨房和茅房已经成为现代生活的必需设施了。茅先生为了能够让廉租房真正物归其主，异想天开地要把卫生间排除在规划之外，实在是匪夷所思。我们只能说，茅先生是急不择言，是被富人的无孔不入的趋利天性给气昏头了。
不要说住宅不设厕所挡不住富人的脚步，就是能够挡住，我们也不应该以牺牲穷人的“如厕权”而人为设置障碍。我们只要在管理制度、监督机制上有所作为，就可以保护好穷人的利益，不让富人染指。我对于公共厕所深恶痛绝四十多年，我是43岁才享受到卫生间的方便的。现在回头看，以前的所谓人的尊严，在“上茅房”这件事上，简直是被损失殆尽。如果现在因为经济问题必须把我的房子的面积减少一半，我将减少一间客厅、一间卧室、一间书房；如果减少三分之二，我将再减去一间卧室；如果还要减少到四分之三，我将再减少一间卧室。这样吧，如果只能让我留20平方米，我将留下厨房和茅房（文明的说法是卫生间，更文明的说法是洗手间），没地方睡觉可以席地而卧。没有卫生间，我却不能随地而撒。因此，卫生间之用，大矣。
改革开放以来, 中国人对婚姻和家庭的思想观念发生了重大变化, 离婚率有很大的提高。子女成为离婚的受害者, 离异家庭子女的教育问题已成为严重的社会问题。离婚后不直接抚养子女的一方, 不能顺利地看望自己的亲生子女, 自然会激化离婚夫妻的矛盾, 影响社会安定。随着离婚家庭的增多, 离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多, 而法院处理时缺乏统一的规范。因此, 在法律上明确规定离异家庭的父母探望子女的权利, 让不直接抚养子女的一方在看望子女抚慰亲情的同时履行其对子女的教育培养的义务实属必要。修改后的《中华人民共和国婚姻法》第三十八条, 增加了探望权具体规定:“离婚后, 不直接抚养子女的父或母, 有探望子女的权利, 另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议, 协议不成时, 由人民法院判决。父或母探望子女, 不利于子女身心健康的, 由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后, 应当恢复探望的权利。”这一法律规定, 对于离婚双方当事人的亲权起了重要的保护作用, 受到社会各界的普遍欢迎。
探望权, 是指父母离婚后不与子女共同生活的一方, 按照协议或人民法院的判决, 按照一定的时间和方式, 享有对该未成年子女进行看望并与之保持直接联系与交往的权利。从民法理论上讲, 父母对子女的探望权, 是基于亲权产生的, 是亲权的中的一项基本权利。探望权是一种身份权、法定权、受限制的权利。探望权制度确立的意义就在于, 一方面保证了不与子女共同生活的父母一方能够定期与子女团聚, 满足了其对子女关心、抚养、教育、亲近的自然情感需要;另一方面又有助于弥合家庭解体给父母子女之间造成的情感伤害, 有利于子女生理、人格、情感的健康成长;同时也为法院裁决此类纠纷提供了法律依据, 使许多子女抚养之争得到了缓和与化解。
二、探望权的主体及其权利的行使
(一) 探望权的主体与内容
我国《婚姻法》第三十八条第一款规定, 探望权的权利主体为不直接抚养子女的父或母, 义务主体为随子女共同生活的另一方。此处的父母子女既包括婚生子女与父母, 也包括非婚生子女与父母、养父母养子女及同意继续抚养的有抚养关系的继父母与继子女。
探望的内容包括见面、交往。根据探望时间的长短可分为暂时性探望和逼留性探望。人民法院应根据探望权人的实际情况, 本着“以未成年子女为基准”的原则, 在判决或调解协议中应对探望权的安排做出明确规定, 增强可操作性, 避免当事人在执行时发生争议。
直接抚养子女一方有协助义务, 本着方便探望人探望的原则, 协商确定合理的探望时间、地点、方式, 或按照法院的判决或调解协议安排探望时间;当子女拒绝探望时, 应做好子女的说服工作;不得设置障碍或教子女拒绝探望, 否则就侵害了不与子女共同生活的一方父或母的探望权利, 应承担侵权责任。
(二) 探望权的行使
探望权的行使是享有探望权的主体执行人民法院已生效的离婚判决或双方生效协议的实质性内容。只要当事人在离婚或变更抚养关系时不放弃, 探望权就与直接抚养权同时成立。由于探望权的行使, 涉及到直接抚养子女一方及子女的利益。《婚姻法》规定:“行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时, 由人民法院判决。”从这个规定可以看出, 《婚姻法》在确定探望权的行使问题上, 确立了当事人协议与法院判决两种方式, 并且确立了“当事人协议优先”的原则。须注意的是, 法院对当事人的协议内容应进行必要的审查, 以确保子女的利益得到保障。在当事人协议不成或直接抚养一方拒绝协商时, 探望权人可以向法院提起诉讼, 法院应本着有利于子女健康成长的基本原则, 根据当事人双方的实际情况, 依法就探望的时间与方式等问题做出判决或裁定。
(三) 关于祖父母、外祖父母的探望权问题
由于探望权是亲权的延伸, 原则上只能赋予不直接抚养子女的父或母。我国《婚姻法》也是如此规定。但考虑到中国的国情, 作者认为应对祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的感情需要给予必要的重视。首先, 现行《婚姻法》规定祖孙之间为第二位的抚养 (赡养) 义务, 《继承法》也规定祖父母和外祖父母为第二顺序继承人, 孙子女或外孙子女可为代位继承人。如果相互间连接触交流的机会都没有, 行使权利或履行义务有悖立法本意。其次, 我国自实行计划生育政策以来, 一对夫妇只生一个孩子。如不赋予祖父母或外祖父母一定的探望权, 有违基本人情, 也与我国良好的传统伦理与善良民俗不符。
三、探望权的中止与恢复
探望权行使不当往往会损及相关人尤其是未成年子女的合法权益。《婚姻法》为平衡两者的利益, 通过立法与司法解释严格限制了探望权中止的法定理由与程序条件。《婚姻法》第三十八条第三款规定:“父或母探望子女, 不利于子女身心健康的, 由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后, 应当恢复探望的权利。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释 (一) 第二十五条、第二十六条规定:“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中, 请求中止行使探望权的, 人民法院在征询双方当事人意见后, 认为需要中止行使探望权的, 依法做出裁定。中止探望权的情形消失后, 人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人, 有权向人民法院提出中止探望权的请求。”
从主体及司法解释看, 探望权中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康”。以此作为探望权中止的唯一法定理由, 体现了以未成年子女利益为基准的立法倾向。
中止探望权对探望权人影响很大, 也可能影响到未成年子女的身心健康, 因此立法及司法解释都规定中止探望权的主体只能是人民法院, 其他任何组织和个人都不得中止探望权人的探望权。人民法院接到当事人的中止探望权申请后必须经过审理, 在确认当事人不存在不利于子女身心健康的情形后, 可以以裁定的形式恢复当事人的探望权。如果不利于子女身心健康的情形已经消失, 就应当允许恢复探望权的行使。
四、探望权的执行问题
《婚姻法》第四十八条规定:“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的, 由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”探望权案件的执行, 是未与子女共同生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。但是, 因探望权纠纷的发生, 多是由于夫妻在离异时就已矛盾重重, 离异后无法心平气和地协商子女的探望问题而产生的。加上探望权主体、客体、内容及标的的特殊性, 决定了探望权案件执行的难度比较大, 也成为各地人民法院执行机构必须研究的新课题。执行探望子女权纠纷案件应当结合案件的具体情况, 合理运用执行措施。
(一) 重视和加强思想教育工作和法制宣传工作的作用
法院在执行这类案件时, 要做过细的疏导教育工作, 使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除, 另一方有探望子女的权利, 阻碍、拒绝对方行使探视权的行为是违法行为, 同时探视权的实现也是保证子女身心健康的需要, 使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围, 主动履行协助义务。
(二) 规定探望权受阻可成为变更抚养关系的法定诉讼理由
行使监护权的一方拒绝对方探望子女, 使子女得不到父母双方的关爱, 不利于子女的身心健康成长, 应该成为变更子女抚养关系的法定理由。当然在探望权制度上还应有一些限制性措施, 如规定不得对未成年子女进行不利父母子女关系的教育等等。
(三) 动员社会力量共同做好探望权案件的执行
如果父母双方矛盾激烈, 难以相互配合, 可以考虑在探视权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。我们可以将妇联、居委会、派出所、抚养子女的父或母所在单位以及青少年权益保护部门则可以作为法院执行这类案件时的协助单位。由这些部门协助执行, 让他们经常性做好孩子父母教育工作, 避免给孩子幼小的心灵带来更大创伤。
(四) 执行探望权纠纷案件, 应当注重执行和解
当探望权纠纷案件进入执行阶段后, 执行人员更应当了解案件的具体情况, 寻找双方的争议焦点, 积极化解双方矛盾, 努力在执行阶段中达成执行和解。
(五) 执行探望权纠纷案件, 应当注重保护子女合法权益
探望权纠纷案件不仅事关双方当事人利益, 而且还牵扯到其子女的合法权益。《婚姻法》第三十八条第三款规定:“父或母探望子女, 不利于子女身心健康的, 由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后, 应当恢复探望的权利。”所以, 在执行案件时, 还应当注重未成年人的合法权益, 如果被探望子女是限制民事行为能力人, 就必须征得该子女的意见, 探寻最佳执行方式, 以最大限度地保护未成年人的合法权益。既使迫不得已采用强制执行方式, 也应当以不危害子女身心健康, 不损害子女合法权益为基本原则, 绝对应该禁止采用暴力措施将未成年子女强制脱离监护人的监护, 从而致使子女心灵受到创伤。
(六) 探望权纠纷案件的强制执行
对于在执行过程中被执行人拒不同意达成和解协议, 又拒不履行法定义务的, 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (一) 》第三十二条婚姻法第四十八条“关于对拒不执行有关探望子女判决和裁定的, 由人民法院依法强制执行的规定, 是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施, 不能对子女的人身探望行为进行强制执行。”
总之, 我国婚姻法增加探望权制度, 是婚姻法的完善和发展, 是处理现实生活离婚案件中的子女抚养教育问题的重要途径。司法中对探望权的行使程序、行使的方式, 对相关判决的执行方法等都缺乏实践经验, 需要不断探索和研究。深刻理解和认识这一制度并处理好探望权纠纷案件不仅能保护离婚双方当事人的合法权益, 有利于子女身心健康, 而且对于建立和维护平等和睦、文明的婚姻家庭关系, 对于构建和谐社会, 促进社会稳定和社会全面进步起着重要的作用。
摘要：探望权制度是我国新修订的《婚姻法》根据我国社会生活实际增加的一项新制度。该法第三十八条确定了离婚后父母探望子女的权利, 使法律对离婚双方当事人的合法权益的保护更进一步, 使司法机关对相关案件的裁判有了法律依据, 也是我国婚姻法的进一步完善。
关键词：探望权,制度,初探
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某村张XX来司法所反映，前邻居刘XX所盖的新房高于其房屋，影响了自己的采光，于是我所工作人员就农村采光权问题给予张XX一些法律上的帮助。采光权是一种有条件、有范围的权利，它不像建筑面积那样，通过专业人员进行测量就能准确确定。由于土地资源紧缺，房屋居住密集，现在的农村住宅都会有不同程度的遮光现象，不能因为有遮光就认为自己的采光权受到侵犯。
工作人员到张XX家进行了实地考察，发现其邻居刘XX房屋虽比他的房屋高，在一定程度上影响他的采光，但不足以侵犯他的采光权，遂工作人员对张XX做思想工作，告知其权益在法律上没有受到侵犯，如果起诉至法院的话也得不到法律的支持，使张XX了解了相关法律，消除了一场潜在的民事纠纷。
徐升权
“依法治国，建设社会主义法治国家”是我国执政党和国家的治国基本方略与目标。依法治国的实质是依法制权。所谓依法制权是指要依法制约行政权，要使行政权力的行使在公正的法律框架下进行。这是由行政权自身的易扩张性决定的。
行政权是指国家行政主体为执行国家意志，谋求社会公益，进行行政管理与服务而依法行使的公共权力。它属于一种“实践力量”，行政主体掌握直接的命令权、强制执行权等实权。而且，行政权在行使上还有自由裁量权，若无所制约，则极易被滥用而造成对于行政相对人的权利及社会公益的侵犯。只有对行政权力加以法律的制约，让法律来克制其自身的易扩张性，方能确保它在有利于社会公益的道路上行使。
如何依法制权呢？这是政法学界长期关注与讨论的问题。这方面的论述也比较多，此文仅仅简单的讨论一下笔者认为是当前需要给予极大关注的几点（也希望本文能够起到抛砖引玉的作用）：
1.加强宪政立法，在法律体系内、法律规范上形成控制与监督行政权力的力量。
宪法是公民权利的保障书和国家权力的委托书和监督者。因此，为了实现依法制权就要尽快制定出完备且高质量的保障宪法规定的公民政治权利与自由和其他有利于扩大公民参与、有效监控政府权力的法律。诸如新闻法、出版法、舆论监督法、人大监督法、政务公开法以及作为宪法分支的行政法中的重要组成部分的行政程序法。
2.注重引导与促进多元社会下的社会权力的发展，发挥社会权力制衡行政权的积极作用。
什么是社会权力？简言之，社会权力即社会主体以其拥有的社会资源对社会和国家的支配力，是在现代社会多元化过程中得以发展和发挥的非政府权力。社会权力的拥有者主要包括拥有相当物质资源或者精神资源的各种社会群体、社会组织。对社会权力加以关注与正确引导，能够使之成为一种支持国家整体权力的积极力量。社会权力能够发挥其特有的制约作用，在很大程度上防止行政权力的滥用，促进行政权力的优良化行使。
3.加快司法制度改革，实现司法独立，确保违法必究，以司法权的公正行使来保证行政权的正当行使。
关键词：期待权,所有权保留,经济价值,诚信价值
一、期待权的界定
期待权是由德国的判例与学说所创设, 其一经产生, 德国法学家们一直对此话题争论不休, 也因此成为学者们研究的热点。而在中国, 自期待权概念确立以来, 几乎每本民法教科书都在民事权利部分对其加以阐述, 但同时每本教科书都几乎以同一种模式对其定义并略加举例, 而欠缺对其内容详尽的阐述, 因此期待权成为了一个为法律人既熟悉又陌生的概念。
期待权虽由德国学者提出, 但最终未被民法典所采纳, 因此造成了期待权在制定法上的空缺。而后对其研究虽极精密, 但迄今未能建立完善的期待权的概念。正如德国联邦最高法院法官沃尔夫冈·克吕格尔所言, “没有任何一个法律概念能像期待权一样, 预示着进入了法学的奇妙世界, 学问也就由此开始了。”学者们基于思维上的差异, 在期待权问题上众说纷纭, 有些问题无法形成统一的定论, 其中争议最大的就是对期待权概念的界定。
目前有关期待权的学说主要有期待说、法律地位说和法律保护说。期待说认为, 期待权是一种受法律保护的期待。法律地位说认为期待权是一种法律地位。中国台湾学者王泽鉴先生认为, 所谓期待权者, 指的是因具备取得权利要件之部分要件, 受法律保护, 具有权利性质之法律地位。法律保护说认为, 期待权是法律对期待权取得既得权利的过程中于法律上的保护。
德国著名法学词典将期待与期待权解释为:期待在民法上首先仅是一种纯粹的对未来权利取得的希望。如果期待人的地位增强到, 在一个确定的条件成就时, 已经对取得人产生一个由期待向完全权利转化的请求权, 人们称其为期待权。笔者认为所谓期待权即:民事主体在依法取得特定权利的部分构成要件之后, 受到法律保护的具有权利性质的法律地位, 当条件成就时就能取得该完整权利的权利。期待权在物权法和继承法领域最有意义。
二、期待权的类型
(一) 附条件和附期限法律行为中的期待权
学者们研究期待权的概念就是在此领域中研究的。各国均认为当事人在附条件和附期限法律行为中享有期待权。当附条件或附期限法律行为成立后, 当事人就进入取得权利的积极阶段, 具备取得权利的部分要件, 对将来取得的完全权利享有合理的期待, 且此期限受法律的保护。
(二) 所有权保留买卖中买受人的期待权
所有权保留是指在买卖合同中, 买受人虽先占有、使用标的物, 但在双方当事人约定的特定条件成就之前, 出卖人仍然保留标的物所有权, 待条件成就后, 再将所有权转移给买受人的制度。这项制度既实现了买受人对标的物的提前使用, 又保证了出卖人对标的物价款的全部受偿, 在满足当事人利益均衡的情况下又保证了交易安全。学者们对所有权保留买卖中买受人取得所有权之前的地位为买受人的期待权无疑, 但对其性质有很多争议。法学界对此有多种学说。概括起来主要有:买受人期待权形成权说、买受人期待权否认说、买受人期待权物权说、买受人期待权特殊权利说、买受人期待权为物权化的债权或效力扩张的债权说等。笔者认为, 首先在所有权保留买卖中, 买受人享有的是在将来取得标的物所有权的期待权, 并在此期间买受人实际支配了标的物, 行使了对其占有、使用、收益等部分所有权权能, 因此它应属于物权期待权, 再次买受人还享有将其期待权让与, 并在支付全部价款后取得标的物所有权的权利, 所以在此种意义上, 它也属于一种特殊的财产权利。因此笔者同意泽里克的观点, 它是兼具物权和债权两大因素的特殊权利。
(三) 继承人在继承开始前的期待权
继承期待权是基于被继承人死亡时仍有财产且继承人不因法定原因被剥夺继承权等条件具备时取得被继承人财产的权利。对此有人认为, 在继承开始前, 被继承人对自己的财产可以任意为事实上和法律上的处分, 而且第三人侵害被继承人的财产时, 继承人均无法律上主张的权利, 所以继承人并不实际享有期待权。笔者认为, 限定继承原则的建立, 确保了继承人将来继承的财产是一种利益, 而不是一种负担。中国《继承法》第三十三条规定:继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务, 缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限, 超过遗产实际价值部分, 继承人自愿偿还的不在此限。
(四) 夫妻一方在婚前享有的期待权能否成为婚后共同财产
婚前夫妻一方在未得到实际的经济或财产利益时享有一种期待权, 该期待权是作为实际财产利益产生的基础, 因此财产收入应当从此权利产生之日起计算, 所以非夫妻关系存续期间的期待权所应得到的利益属于个人财产, 非夫妻共同财产。
三、期待权的特点
(一) 期待权是发展过程中的权利
它是向既得权逐步发展的权利, 并最终发展成为该既得权。从期待权的形成来看, 只有当民事主体在取得权利的部分构成要件, 并受到法律的保护的情况下, 才能形成期待权, 而且随着条件的进一步满足的过程, 就是其转化为既得权的发展过程。
(二) 期待权是一项独立的权利
首先, 作为期待权构成要素的利益和法律保护具有各自独特地内涵, 并且期待权有其独特地法律地位, 这些都是它作为一项独立的权利的依据。
(三) 期待权是一项现实的权利
作为一种权利, 人们可以将其进行交易、融资, 它也可能被人侵犯, 从而获得法律救济;它也可以被转让、被继承, 可以善意取得, 所有这些都使其成为期待权人一项实实在在的权利。
四、对期待权研究的必要
本文对期待权的研究不仅是基于对私权在民法中的重要地位, 还在于对期待权的研究与对先合同义务的研究具有同等价值。以前我们对合同的研究仅限于对业已成立的合同, 但这样不足以保护已经进入特殊关系的交易者, 因而创立了先合同义务的概念和缔约过失责任制度, 这充分显示了法律对当事人保护的周密化趋势。与此相对应, 对民事权利的保护范围也应进一步扩大, 不应仅限于保护已经成立的完整权利, 对已经具备一定的要件并且受到法律的保护的那些所谓的不完整权利 (“先权利”) 也应加以保护, 同时基于期待权的可让与、可继承, 在一定程度上加快经济的转动这一经济价值和其所具备的诚信价值, 使得期待权在民法学领域很有研究的必要。
参考文献
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