劳动合同法第

劳动合同法第

劳动合同法第 篇1

按照第14条的规定，在同一单位工作十年或以上的员工应当签订无固定期限劳动合同。外界认为，一些企业准备或正在裁掉工作接近十年的老员工，就是为了规避这一条款可能给企业带来的“负担”。

新法起草:

不能让短签现象无限泛滥

中国劳动关系学院法学系副教授王向前，作为参与《劳动合同法》起草论证工作的主要专家之一，在立法过程中最先向起草机关提出了推行“无固定期限劳动合同”的建议。

王向前说，我国《劳动法》规定的劳动合同包含三种形式:固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

最初，《劳动合同法》的初稿关于劳动合同期限的规定对于《劳动法》未进行任何修改，照搬了三种“期限”，允许双方自由约定。

然而实践证明，所谓的自由约定实际上就是用人单位说了算，结果造成这些年劳动合同短期化现象极其严重。目前，很多用人单位和劳动者签订的劳动合同长的.也就是3年，更为普遍的是一年一签，甚至半年、三个月的都有。“如果继续允许自由约定，实际上是法律的一种放任，会使得这种短期化现象无限泛滥。”

实际目的:

他想用谁就用谁

用人单位偏好签订短期劳动合同，说好听点是为了保持用工的灵活性，说通俗点就是领导想用谁用谁。如果签订无固定期限劳动合同，单位若要解除合同，则必须具备法定情形，否则不能随意剥夺劳动者的就业权;如果劳动者没有过错，用人单位要解除劳动合同则必须支付经济补偿。

王向前指出，用人单位签订短期合同的目的，就是要以终止代替劳动合同的解除，而且不需要支付任何经济补偿。

雇员权益:

饭碗不稳难保其他权利

如果劳动者的劳动合同处于一种很快到期的状态，用人单位随时可以剥夺劳动者的饭碗，在这种威胁下，劳动者实际上丧失了和用人单位进行协商的能力，更没有谈判的筹码。所谓的协商，必然仅成为纸上的权利，实际还是用人单位说了算。

王向前表示:“如果连饭碗都不能保障，劳动者是不敢去主张其他权利的。这个问题如果不解决，劳动者将永远匍匐在资本的脚下抬不起头来。”

横向比较:

解除员工合同代价很高

据王向前所知，世界上大部分国家原则上都只允许签订无固定期限劳动合同，哪怕是对刚毕业的大学生，合同范本《劳动合同法第14条》。

其他允许签订固定期限劳动合同的国家，也有相应的制度来保障劳动者的就业稳定。比如美国，用人单位要解除合同必须具有正当的理由，否则须承担高额的赔偿。而且美国劳动者和用人单位打官司，如果劳动者胜诉，其律师费是要由用人单位来赔偿的;反之，劳动者不需要替用人单位承担律师费。所以，美国用人单位在解除一个员工的劳动合同时是非常慎重的。

雇主利益:立法已经予以特殊照顾

王向前表示，对于劳动合同期限的规定，他的主张是，原则上一次性签订无固定期限的劳动合同，除非有法律上的特殊原因，否则不允许签订固定期限和以完成一定期限为任务的劳动合同。这样设计的目的是为了保障劳动者的就业稳定。全国人大最终采纳了这一意见，但考虑到企业的承受能力，也做出了权衡，并最终得出了一个折中的意见:连续工作及以上或者已连续两次订立固定期限劳动合同的，需签订无固定期限劳动合同。

王向前表示，此结果反映了国家在立法上的平衡原则。立法机关根据中国的国情，很好地平衡了劳资双方的利益，尽管没有达到西方发达国家对劳动者权益的保护程度。

“用人单位应当明白，新《劳动合同法》和之前相比虽然加大了对劳动者权益的保护力度，但仍然远不及发达国家的保护水平，所以用人单位要知足!”

观念矫正:

无固定期合同不是铁饭碗

有一种反对意见认为，“无固定期限劳动合同”又回到了计划经济时代的“铁饭碗”。王向前表示，“无固定期限劳动合同”不是不允许用人单位解除劳动合同，而是必须合法解除，不允许用人单位滥用解除权。

王向前表示，新法要求用人单位在裁员的时候要有法律上的依据。比如用人单位在试用期内因为劳动者不符合录用条件解除劳动合同，就要求用人单位要预先制定自己的录用条件，而且要在招录时跟员工讲明，并且在试用期内要经过考核和认定。而不是像现在好多企业一样稀里糊涂，什么录用条件也没有，在裁员上具有很强的随意性。

立法原则:

各国都向劳动者倾斜

《劳动合同法》的宗旨是侧重保护或者倾斜保护劳动者的正当权益。王向前认为，“现在很多用人单位对《劳动合同法》都采取一种规避态度，很大一部分的心理根源是他们认为新法对他们太严苛。其实这是错误的观点。”

针对劳动关系当中资强劳弱的现实，《劳动合同法》必须倾斜保护。全世界各个国家的劳动法都遵从这一原则。

但倾斜保护不等于无原则的向劳动者倾斜，而是倾斜有度，即倾斜到劳资双方的利益平衡为止。

王向前表示，法律规范的设计目标是努力实现双方的利益平衡，并维持这种平衡。表面上《劳动合同法》的一些条文是倾斜的，但事实上是做到了劳资双方的利益平衡。

因为劳动关系本身是不平衡的，劳动者在用人单位的管理之下，处于弱势地位，利益本身就是向用人单位倾斜的，所以法律要进行矫正。这也体现了《劳动合同法》的另一个原则——平衡原则。事实上，立法机关恰恰是考虑了用人单位的心理承受能力，在立法时做了相当程度的让步。

“从另一个角度讲，《劳动合同法》也规定了劳动者的许多义务，如辞职要提前30天书面通知用人单位。而美国的劳动者提前2周就可以请辞，这再次表明我国对劳动者的保护是弱于西方的。”

倾斜保护:

实现合作与双赢

更长远地看，倾斜保护对用人单位实际上也是有利的，可以实现双赢。

“如果简单地认为对劳动者有利，就是对用人单位不利，是一种非常肤浅的理解。劳资关系虽然有一定的对立性，但是对立也是以合作为基础的。大家首先愿意坐到这条船上，双方才有利益可言，然后才涉及切蛋糕的问题。企业的发展最根本上来讲是靠人，而不是靠钱，人力资源应该是第一位的。如果企业对劳动者做到公平对待，劳动者就有积极性和较高的忠诚度，就能为企业创造更多的效益。”

用人单位:

应当强化社会责任意识

王向前认为，一些用人单位认为新法对他们不公的想法以及对法律的规避态度，实际上正体现了他们的社会责任意识太弱。

“劳动者把最好的年华献给了企业，不能因为他们老了，干不动了，就一脚把他们踹开。企业仍然可以将他们调换到其他能够胜任的岗位，以保持企业的活力。”

劳动合同法第 篇2

(一) 国外无效劳动合同确认制度

各国对无效劳动合同的认定标准均有不同的规定。德国法律规定, 内容违反法律规定、劳动协约、劳动条件及其他待遇所规定的标准部分 (除对雇佣工人有利) 的劳动合同;以欺诈、诱骗、恫吓、胁迫或伪造证件等手段诱使任何工人签订的合同;违背善良风俗或合同目的不合法、不道德的劳动合同无效。同时, “德国民法学家们通过建立法律行为的理论, 为无效合同制度确立了理论基础。并衍生出合同可撤销、合同效力待定等合同制度。”[1]在英国主要是以判例的形式对劳资关系进行调整并极少劳动合同被判定无效, 但如果订立合同的目的非法, 那么劳动合同将由于违法而无效, 例如为偷漏税目的。如果劳动者仅是行为违法但主观上为善意, 也不能认定劳动合同无效。可见, 各国多是从意思表示瑕疵、违反劳动强行法规定和公序良俗等方面来界定无效劳动合同的, 但是多体现了对劳动合同无效制度的慎用及对劳动者利益的倾斜保护。

(二) 我国无效劳动合同确认制度演进概述

我国无效劳动合同制度来源于《中华人民共和国劳动法》 (以下简称劳动法) , 其中第18条规定了无效劳动合同的确认制度:“下列劳动合同无效:违反法律、行政法规的劳动合同;采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同, 从订立的时候起, 就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的, 如果不影响其余部分的效力, 其余部分仍然有效。劳动合同的无效, 由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”《劳动合同法》关于无效劳动合同制度的规定有了新的拓展。其中《劳动合同法》第26条、27条、28条、86条分别对无效劳动合同确认的事由、部分无效以及无效后的权利义务分配和责任承担有了新的规定。并且在第26条的规定中删除了“无效的劳动合同, 从订立的时候起, 就没有法律约束力”的字样。但是总体规定还是比较笼统有待进一步的细化, 特别是26条关于无效劳动合同确认的规定存在着较大的问题, 有必要进行有效的解释和制度重构。

二、《劳动合同法》关于无效劳动合同的认定规定存在的问题

(一) 对劳动合同定位不清

在理论上对劳动合同的定位主要有两派。第一派主张:“劳动合同是社会主义市场经济法律体系中的一个重要合同类型。劳动合同法属于民事法律, 是现行合同法的特别法。”[2]另一派则主张, 从劳动合同的特殊属性社会化角度出发认为劳动合同已经不同于一般的民事合同, 其合同的双方的当事人地位已经不平等需要而国家强制力的介入, 其应是劳动法的下位法。故根据《劳动合同法》第26条规定的三种劳动合同无效的情形, 再比照《民法通则》关于无效民事行为的判断标准的规定, 可见《劳动合同法》关于无效劳动合同的认定只是简单的照搬照抄《民法通则》, 非但没有超越民事规定之意反而引用了更为陈旧的民事规定而没有借鉴更新的《合同法》的规定。笔者认为, 强行的将劳动合同归于民事合同法或是归于劳动法对于劳动合同的制度构建是没有任何意义的。劳动合同根源于民事合同的事实是无法否认的但是有别于民事合同的特性也是现实存在的。

(二) 无效规定过于严苛

《劳动法合同法》第26条第1款规定了三种劳动合同被认定无效的事由。在劳动合同的效力上只规定了生效和无效劳动合同, 没有规定可撤销、可变更劳动合同与效力待定劳动合同。这种过于决对的劳动合同效力制度称为二元评价机制。

因意思表示瑕疵而无效。《劳动合同法》第26条第1款第一项规定以欺诈、胁迫的手段或乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的无效。《合同法》第52条的规定, 以欺诈、胁迫手段订立合同, 损害国家利益;恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而对于意思表示存在瑕疵而没有以上情形的则被评价为效力待定、可变更可撤销的合同等, 由当事人最终决定合同的效力。相比之下《劳动合同法》的规定明显既不全面又过于严苛了。

(三) 无效劳动合同确认制度陷入虚设困境

《劳动合同法》实施已经有一段时间, 笔者通过网络资源获得的使用《劳动合同法》第26条而判定劳动合同无效的案例可以说是寥寥无几, 并通过对哈尔滨地区的法院以及劳动仲裁部门针对劳动合同被判无效的情况进行了调查, 得出的结论是基本没有劳动合同被判定无效。从一位执业多年的劳动仲裁员了解到:在劳动仲裁部门进行裁判的过程中基于对劳动者的保护等将劳动合同裁定无效是十分慎重的, 对于《劳动合同法》第26条的适用非常少。由此可见, 此规定已经被司法实践所排斥, 并陷入了制度虚设的尴尬局面。

笔者分析其原因主要有三:一是严苛的无效劳动合同确认制度是超越了当代劳动力市场的现状, 劳动合同立法者追求了过于理想的状态, 过分注重了法律的引导作用为忽视了法律对现有法律事实的评价作用。二是劳动合同乃继续性合同, 绝对的广泛的采用绝对无效、自始无效、当然无效的原则是不正确的。三是劳动合同被判无效并不是在保护劳动者的利益反而使劳动者面临着失业和重新就业的问题, 这与劳动法倾斜保护劳动者的利益背道而驰。

三、对无效劳动合同确认制度之重构

(一) 源于民法在无效劳动合同确认制度中的应有体现

1. 借鉴民事合同的无效确认之规定。

一是违反社会公共利益的合同无效。此处的违背社会的公共利益囊括了违反国家、社会、集体的利益以及以合法形式掩盖非法目的的合同。“违反社会公共利益, 体现在劳动合同中, 可能表现为:劳动报酬条款含有规避课税内容;贬低人格尊严和限制人身自由;限制择业自由;违反劳动者保护的内容;从事的职业既为法律所禁止, 又违背社会公共利益, 如生产、贩卖毒品、提供色情服务等。”[3]二是违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。

2. 建立劳动合同可撤销制度。“在民事合同无效

制度设计和理论打造过程中, 合同无效与合同的可撤销可谓一对孪生兄弟, 两者乃是不可分割之制度。”[4]笔者认为多元的效力体系在劳动合同制度中得以建立。

3. 是否应引进民事合同的效力待定制度。

民事合同法中还规定了效力待定的合同制度, 又称效力未定的合同。“效力未定的合同, 不同于可撤销的合同。一个是‘未决的不生效’, 一个是‘未决的生效’。”[8]笔者并不赞同引进效力待定制度, 原因在于劳动合同乃继续性合同, 我们要有一种将之推定为有效的理念, 而使用可撤销合同制度。只要合同的当事人都不申请撤销劳动合同则可以通过自动补正或当事人主动补正等方式将劳动合同关系保持。这样既有利于保护现有的劳动秩序, 又认可了已经付出的无法收回的劳动。

(二) 超越民法在无效劳动合同制度中的应有体现

“劳动法上之劳动契约谓当事人之一方与他方存在从属的关系, 提供其职业上之劳动力, 而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约, 可称为从属的雇佣契约。其特色在于为特殊的从属关系, 其劳动较之其他劳务给付契约, 在于高度服从雇方之情形下行之。”劳动合同的从属性决定了其必然有独立于民事合同并超越之。

1. 低于集体合同标准的合同无效。

集体雇佣劳动合同可以相对缓解劳动者与用人单位之间地位不平衡的问题, 使得签约的合同更加能体现公平等价有偿的精神。

2. 赋予劳动者单方的效力补正权。

当劳动合同的内容低于集体合同标准的时候, 给予劳动者一种单方的效力补正的权利, 即在未与用人单位协商的情况下, 赋予劳动者一种可以直接依照集体合同标准更改其原合同内容的权利。并且这种效力的补正应该可以溯及至合同签署之时并可以要求用人单位给予补偿。这样既可以使居于弱势地位的劳动者可大胆的与用人单位签署劳动合同, 又可以督促用人单位不要以强势地位侵犯劳动者的利益。

摘要：劳动合同的效力是劳动合同的核心问题。我国劳动合同法对无效劳动合同制度的规定有了新的拓展, 同时也有效力评价体系存在缺失和过于严苛等问题。本文将以劳动合同法第26条为出发点, 提出对无效劳动合同制度的研究必须较好的借鉴无效民事合同的相关规定, 同时还要结合劳动合同的特殊属性加大对劳动者利益的保护。整个无效劳动合同制度的构建都要以无效制度慎用为指导原则, 只有这样才能使广大劳动者的利益得到最佳的保障。

关键词：劳动合同,无效,民事合同

参考文献

[1]董保华.劳动合同研究[M].北京:中国劳动社会保障出版社, 2005.

[2]梁慧星.劳动合同法:有什么错?为什么错?[M].北京:法律出版社, 2009-08-28.

[3]喻术红.我国无效劳动合同制度的缺陷及其完善[J].法学评论, 2005 (3) .

[4]韩尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京:中国政法大学出版社, 2008.

[5]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社, 2006.

劳动合同法第 篇3

新《劳动合同法》主要变化

规章制度制定程序愈加严格。新《劳动合同法》第四条：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第五条规定：“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。” 由此可见，新《劳动合同法》明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。

用人单位不签劳动合同的法律责任加重。新《劳动合同法》首先对签订劳动合同的时间作了明确界定，即“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。超过这个时间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付两倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。

扩大了无固定期限劳动合同的范围。新《劳动合同法》第20条规定：“……劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”另增加了新的须签订无固定期限合同的情形，如“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的”，等等。

违约金的适用范围严格限制。针对一些用人单位限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动问题，完善了有关违约金规定。新的《劳动合同法》第二十二条到第二十五条规定，在“培训服务期约定中可以约定违约金；规定在竞业限制约定中可以约定违约金；除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”

扩大了劳动者终止合同的权力。新《劳动合同法》规定：“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”新《劳动合同法》还规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

对劳务派遣的规范与限制。劳务派遣作为一种新型的用工方式，在国内市场上一直备受争议。目前规范劳务派遣的法律规定极少，基本上是立法的空白点，因此，新《劳动合同法》整整用了十一个条款来规范劳务派遣。此次劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：1、劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同；2、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等；4、具有劳动违法行为的劳务派遣单位以及实际用工单位如果给劳动者造成损害的，应当由劳务派遣单位和实际用工单位共同对劳动者承担连带赔偿责任。

加大对试用期劳动者的保护力度。新《劳动合同法》在规定试用期最长不得超过6个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。而且，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同时规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

竞业限制规定具体化。新《劳动合同法》第二十三条、第二十四条明确了在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定。与旧法相比，新《劳动合同法》的主要变化在于：1、竞业限制的最长期限由3年变为了2年；2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。这些规定对用人单位与员工双方都将起到制约和保护的双重作用。

新《法》对企业的影响和挑战

毫无疑问，新颁布的劳动合同法，对现有的劳动关系的格局、企业劳动关系管理模式、企业劳动关系当事人之间的权力义务确定等问题，都带来了重大影响。

企业的竞争力面临下降的风险

从企业的角度来说，《劳动合同法》给企业带来的最大冲击是使企业的竞争力面临下降的风险。不过，不同的企业竞争力下降的机制不一样。

大企业集团和人才密集型企业面临的冲击主要是用人自由的问题。《劳动合同法》的施行，企业淘汰不合格员工的难度加大，成本升高。由此，企业员工会没有危机意识，企业会出现沉淀层，进而导致企业整体人均效率下降，企业将失去竞争力。

对于中小型制造企业来说，他们的主要挑战是用工成本将不可避免地升高。去年以来，人民币不断升值，中国制造业企业的成本不断上升，产品的出口竞争力下降。新《劳动合同法》增加了对劳动者的保护力度，强调了企业对劳动者的种种责任。企业不能以延长试用期、不签订劳动合同、不为员工交社会保险等方法压低劳动力成本。劳动力成本的上升，会进一步降低这些中小型制造业企业的产品竞争力。

企业人力资源管理面临多方面变革

第一，由于新《劳动合同法》大幅提高了劳动者的地位，劳动者有了更多的选择权。因此对所有的企业来说，吸引和留住核心员工将是企业人力资源管理的重要内容。

第二，由于新《劳动合同法》规定企业与员工签订劳动合同时需要规定劳动报酬，另外向员工支付经济赔偿也以员工的工资作为标准，因此企业将更加注重全面报酬体系的观念。

第三，企业人力资源管理会比以往更加关注人力资源管理中的招聘环节。这将直接导致企业在招聘时会比以前更加谨慎，“宁缺毋滥”的思想会被更多的企业人力资源招聘部门所坚持。

第四，促使企业加强其内部的人力资源管理制度建设。

第五，会出现一批为企业提供人力资源服务的劳务派遣公司，企业会把自己的大量非核心职位提供给这些劳务派遣公司。这样，一方面企业能够有力地控制自身的劳动力成本;另外一方面，专业的劳务派遣公司有更强大的经验和丰富的法律人才来应对可能出现的劳动合同法律纠纷。

促使企业考虑长期的战略发展

新《劳动合同法》下，企业在市场要获得有效竞争力就应该从长远的角度考虑问题，制定好长期的战略发展规划，“向管理要效益”，“向技术要效率”。必须打响自己的品牌，成为讲诚信的经济体，建立起和谐稳定的劳资关系，这样企业才能实现“双赢”，才会健康发展。

企业如何应对新的劳动关系

新《劳动合同法》出台后，有人认为新《劳动合同法》在劳资双方利益均衡的前提下明显偏向了劳动者,增加了用人单位的用工风险和成本。实际上，新《劳动合同法》是一部立足于劳资双方利益、稳定劳动关系的法律，是有利于企业长期发展的。企业应深刻理解新劳动合同法的精神实质，依法正确行使权利和履行义务，努力构建和谐稳定的劳动关系。

建立和完善劳动规章制度。用人单位制定相关劳动规章制度，要严格执行国家法律、法规的规定，体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合原则。同时，严格履行规章制度制定程序，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

及时订立书面劳动合同。形成劳动关系，就应当签订书面劳动合同；形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，法律上称之为“事实劳动关系”。新劳动合同法对签定劳动合同的时间以及事实劳动关系的法律责任作了严格的规定，为此用人单位应重视劳动合同在劳动关系中的重要作用。在订立劳动合同时必须做到：（1）建立劳动关系，应当及时订立书面劳动合同。（2）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。（3）用人单位与员工连续订立二次固定期限劳动合同之后，如果双方再次续约，除员工提出订立固定期限劳动合同外，必须签订无固定期限劳动合同。

进一步完善现有劳动合同。根据新劳动合同法的规定，用人单位现有的劳动合同应增加工作地点等必备条款。同时，应进一步完善保密、竞业限制等约定条款，保密条款和竞业限制条款是保护用人单位商业秘密的重要手段，根据新劳动合同法的规定，对于从事软件开发、计算机安全管理等重要岗位的技术人员，其劳动合同中应增加相应的保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密条款或签订专门的保密协议和竞业限制协议，并且严格约定违反保密条款和竞业限制条款的法律责任。

规范劳务派遣用工制度。劳务派遣作为一种新型的用工方式，是用人单位面临的一个新课题。劳务派遣是雇佣与实际使用相分离、涉及三方主体之间的法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间、劳务派遣单位与实际用工单位之间以及实际用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。根据新劳动合同法的相关规定，用人单位在规范劳务派遣用工制度时应注意严格审查劳务派遣公司的资质，与被派遣劳动者签订有关岗位的协议，明确岗位技能要求及相关的劳动纪律等。

严格执行试用期的有关规定。用人单位现有劳动合同中都约定了试用期条款，在试用期问题上，需要关注以下几点：（1）员工在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。不能因为试用期的身份而加以限制、与其他正式员工区别对待。（2）试用期包括在劳动合同期限内。（3）员工在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同；员工在试用期期间被证明不符合录用条件的，用人单位也可以解除劳动合同。（4）试用期工资应当体现同工同酬的原则，员工在试用期的工资，新劳动法规定了两个最低标准：一是不得低于本单位同岗位最低档工资；二是劳动合同约定工资的80%。

科学合理配置员工。新《劳动合同法》在给企业带来变革动力的同时，带来更多的是压力。在这样的法律架构下，对于已经形成了内部劳动力市场的大型企业来说，采用调岗、重新配置的方式便是一个很好的出路，当然这一定要注意程序的合法化。新《劳动合同法》要求岗位变动必须通过协商一致才能进行，只要员工不同意，就调配不成。 在调岗、定岗时，首先要通过科学的分析测量方法，区分企业内部到底应该设置多少个岗位，同时考虑到以后员工退出弹性的大大降低，可采用“用三个人，干五个人的活，给四个人的工资”的管理理念来确定每个岗位最终需要配置多少员工，然后再研究怎么用这些人。有企业曾经做过研究，在北京每增加一名普通员工可能会增加员工实发工资5倍以上的费用支出，其中包括办公室租金，以及因此而增加的其他管理费用等等许多隐性成本。

精挑细选把好人才招聘关。按照新《劳动合同法》，就是劳动合同到期不续签也要进行相应的补偿，而且签订无固定期劳动合同的范围也扩大了，一旦签了无固定期合同，人员退出的难度就更大了。所以，为了适应新的法律，企业在选人环节也要下一番苦功，要从原来简单的面试，发展到多层次面试。首先要做好岗位分析和评估，科学测量每一个岗位需要的特质、技术和能力，尽量细化、标准化各个岗位的说明书。其次，通过分析、总结企业中优秀员工的特质，构建符合各岗位胜任能力模型。第三，通过各种面试的工具和手段对求职者进行测试，如：通过现场操作或模拟工作等手段更直观地考察求职者。面试时会同时关注应聘人是否符合岗位要求的特质以及企业文化两大方面。

考核制度标准化。新《劳动合同法》规定，员工如果不胜任工作，经过培训和调岗仍然不胜任工作的可以解除合同。什么叫做“不胜任工作”呢？企业在考核时需要把考核制度作得很完备、很周密，而且还得跟新《劳动合同法》接轨。比如，不能再用“末位淘汰”的方法，因为考核排位落后，不见得不胜任工作。要想让末位淘汰这种考核方法能够继续起作用，在考核时，可将最后一个等级直接认定为“不胜任”，这样就和《劳动合同法》接轨了。另外，在考核过程中还需要规范操作，即企业不能光说员工“不胜任”，还需要有书面记录，有员工签字。因为考核完之后，一旦要涉及到降职、降薪、或解除合同的话，就必须得拿出书面证据来，没有证据，法律是不认可的。

劳动合同法第26条解读 篇4

有下列情形之

一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(五)劳动者被依法追究刑事责任的。

[条文注释]

本条是关于约定了服务期的用人单位与劳动者、一方解除劳动合同劳动者是否需要支付违约金的规定。

对劳动者提出解除劳动合同的，应当区分情形对待。当出现了劳动合同法第三十八条的情形时，劳动者可以解除劳动合同，不视为违反服务期的约定。因为这些情形都是用人单位违反规定造成了劳动者合法权益的损害，在这些情形下，法律赋予了劳动者随时解除劳动合同的权利。

劳动合同法第之案例法理分析 篇5

杨德君

案情简介及承办过程：

王某自2月27日入职北京某材料有限公司，任职库房管理员一职。双方口头约定了工资、岗位职责等。2011月26日上午，公司突然口头通知王某月底交接工作、结清工资。之后，王某要求公司支付自缴的保险费约三千元，公司方拒绝支付。4月26日，在朋友的介绍下，王某来所详谈此事。同时，就有关未签订书面劳动合同、违法 解除劳动关系等情况向王某说明了情况。交谈之后，了解到案情相对简单。即以我所名义去电公司负责人，就相关的法律问题做了简单的建议。公司经理陈某同意协商处理此事，并承诺就自缴的保险费问题可以补偿支付。此后，因赔偿数额问题分歧较大，双无法达成一致，遂接受委托。

本所律师接受王某委托后，向昌平区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决违法解除劳动合赔偿金、未签书面劳动合同又倍工资、补缴保险事宜（数额共计23834元整）。考虑到公司方前期协商意愿的表达，前期工作主要以打促谈，给其发送律师函，告知对方的违法行为及其后果；同时，大概估算好时间发送律师函，公司方领取出庭能知书时间与接收律师函的时间相差一天；公司陈某接收律师函后，即主动联系时间见面协调。此后，因双方的数额上的分歧，和解出现危机，经反复电话与双方沟通，205月16日双方签订和解协议，公司同意一次性支付王某赔偿金18000元整，王某自愿放弃其它诉讼请求。同时，要求昌平劳动争议仲裁委员会出具了调解书予以确认。

案 情 评 析

【法律条文：《劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。】

本案未曾开庭审理，即在前期的谈判中达成和解，做到了不战屈人之兵，从结果上也有利于当事人双方，取得了良好的效果。但有关的法律问题并不容回避。

本案疑点：公司与员工未签订书面劳动合同的情况下，员工遭遇违法解除劳动关系，是否有权请求公司支付赔偿金？其法律依据可否适有《劳动合同法》第八十七条，要求支付赔偿金？

条文解释：

从第八十七条的文字文义来看，用人单位的违法行为限定两种：1，违反本法解除劳动合同的；2，违反本法终止劳动合同的。仅仅在上述两类情况下，用人单位才有支付二倍标准赔偿金的义务。而对于这两种违法情况分析，我们发现，该法律条文特意强调的是有“劳动合同”这一形式，其惩罚性结果指向的违法行为必须是有签订劳动合同的`情况。在民事法律关系领域，合同的签订有书面形式、口头开式，而在劳动法领域，很明确排除了可以口头签订劳动合同的情形【劳动合同法第十条，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。非全日制用工例外】。因此，劳动合同法第八十七条的适用情形，如果从法律条文的字面意思来探寻，只能针对用人单位与员工签订了书面劳动合同，在劳动合同履行中，因违法解除或终止的才能适用。这对于实践中，因公司不愿订立书面劳动合同的形成事实劳动关系的员工来说，即使遭遇用人单位违法解除劳动关系也投诉无门。

另，从劳动合法第十条的规定【用人单位与劳动者有用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日建立】分析，劳动合同与劳动关系显然不是同一个法律概念，两者是有区别的。

法 理 分 析

有观点认为：自新法实施后，在法律拟制的判断上，已不再有事实劳动合同关系的存在，因而，第八十七条仅仅明确违法解除书面劳动合同的应支付赔偿金。而对于现实中未签定劳动合同形成的实质劳动关系的违法事实，已有劳动合同法第八十二条双倍工资的惩罚性赔偿规制。从公平、平衡的角度的出发，一事不再罚，不再适用赔偿金条款，防止用人单位承担过于苛刻的法律责任，进而影响整体的经济环境。但上述分析，论证逻辑不严密，概念并不清晰。也无法回答关于上述情况下法律举轻以明重的诘问。

笔者理解：（一）八十二条之规定支付双倍工资仅仅指向的是公司未与员工及时签订书面劳动合同的违法事实；八十七第之规定赔偿金指向的是用人单位不依法律规定，擅自解除劳动合同的违法事实；两者针对的违法事实不同，不可替代。（二）在立法技术上，举轻以明重或举重以明轻是常用的方法。通过法律条文中较轻的后果推知较重的后果，或者通过较重的后果推知较轻的后果。()从八十七条拟制的违法事实下来看，用人单位未签劳动合同已处于一种持续违法的事实状态；在此前提下，用人单位又弃劳动法律的强制规定不顾，擅自解除与其员工的劳动关系，侵犯双重的法益；两者相较，违法事实轻重立辩，显然无法得出责任替代一说。

实践中，未签订的劳动合同的责任大多在于用人单位，如果免除用人单位在无书面劳动合同违法解除或终止的法律责任，法律无异于助纣为虐。因法律条文的明确规定，僵硬的套用导致实质上的不正义。这与劳动立法的倾斜性保护指导原则相背离，应当通过合理的法律解释方法，寻求法条背后的正义。由此判断，第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”，蕴藏其中的准确含义应当为“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动关系的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即在劳动关系类法律中，“劳动合同”与“劳动关系”在某些情形下是表达同一法律概念事实。

劳动合同法第 篇6

一、《劳动合同法》的出台对企业与劳动者的现实影响

《劳动合同法》与《劳动法》相比, 新法在劳动合同管理规范上做出了一系列调整。然而, 面对新法的调整, 企业在与劳动者订立劳动合同时, 管理上应做哪些改善, 采取哪些措施来减少新法带来的各种风险及纠纷?而作为劳动者, 在与企业签定用工合同时, 又该如何应对企业在面对新法下采取的一些规避风险及责任的措施呢?劳动者在签定合同前如何懂得运用法律的武器维护自身的合法权益呢?这种种问题已成为众多企业经营者、人力资源工作者和劳动者关注的重点。

二、《劳动合同法》对企业的利益保障

《劳动合同法》的实施, 作为企业应该如何处理好企业与员工的关系呢?

1、书面劳动合同的签定。

《劳动合同法》第10条规定, “建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。”这一规定重申了《劳动法》的规定, 即在我国建立劳动关系需要订立书面的劳动合同。更为重要的是, 《劳动合同法》还规定, 用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同, 没有法律规定的可以解除劳动合同的情形, 用人单位无法辞退劳动者, 否则, 违法辞退要支付2倍的经济补偿金。

由此可见, 新法实施后用人单位不签订书面劳动合同的, 将面临更大的法律风险。

2、劳动合同中违约金不能再任意设定。

《劳动合同法》规定, 只有在两种情形下, 用人单位可以约定由劳动者承担违约金:一是在培训服务期约定中约定违约金;二是在竞业限制约定中约定违约金。

由此可见, 新法实施后, 除以上两种情形外, 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金, 或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。

3、短期固定期限的合同在新法中对企业尤为不利。

在以往的实践中, 用人单位用工往往喜欢一年一签劳动合同。原因主要是, 先前的法律规定劳动合同到期终止的, 企业不需要支付经济补偿金, 因此, 一年一签劳动合同, 可以规避解除劳动合同支付经济补偿金的风险。但是, 这一做法在新法实施后将不再好用。

首先, 《劳动合同法》第46条规定, 用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同, 劳动者不同意续订的情形外, 依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着, 劳动合同期满后, 用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动合同续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的, 用人单位需要支付经济补偿金。因此, 一年一签劳动合同的优势不在明显。

其次, 《劳动合同法》第14条规定, 连续续签两次固定期限的劳动合同后, 再次续签劳动合同的, 如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的, 用人单位必须同意。这就意味着如果企业选择一年一签劳动合同, 那么两年后, 企业只有两种选择, 要么选择不续签合同, 支付经济补偿金后, 与劳动者分道扬镳;要么选择续签劳动合同;选择分道扬镳, 可能会使自己培养的员工流失, 等于为他人做嫁衣;选择续签可能面临签订无固定期限劳动合同的风险。

由此可见, 选择一年一签劳动合同, 对企业来说是极不利的。

4、试用期合同即属于劳动合同。

试用期本来是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。但是, 用人单位滥用试用期的现象比较严重。如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等, 《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定:

(1) 试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有规定, 即劳动合同期限三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的, 试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的, 不得约定试用期。

(2) 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时, 不论是否变更岗位都不得在约定试用期。

(3) 试用期工资有了新标准。《劳动合同法》规定, 劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(4) 违法试用要支付赔偿金。《劳动合同法》规定, 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的, 由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。即超期试用的除支付试用期工资外, 还另外支付一个转正后的工资作为赔偿金。

因此, 新法实施后, 试用期也不再是廉价期, 用人单位在试用期的行为将受到更多的制约。

综上所看, 这种种的“不利因素”堆积在一起, 确实给企业带来了不小的震撼, 尤其对那些本着规避法律, 降低成本的企业, 就会更加的造成认识上的误区。

三、《劳动合同法》对劳动者的利益维护

1、平等性的维护。

用人单位与劳动者订立劳动合同, 应当遵循平等自愿、协商一致的原则。实践中, 许多用人单位在招聘工作人员时, 多采用事先备好的格式合同, 如果岗位竞争激烈, 应聘者往往只能作出“是”与“不是”的回答, 根本得不到平等协商的机会, 甚至连合同内容也不甚明了。《劳动合同法》第26条规定:“下列劳动合同无效或者部分无效:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……”显然, 在不平等基础上所签定的劳动合同都是无效的, 劳动者可以提出主张维护自身的合法权益。这无疑是劳动关系中的一突出表现。

2、约束性条款的否定。

由于大多数人都认为劳动合同是用人单位一方说了算, 所以不少用人单位在制定格式合同时, 经常会伴随出现这样的条款, 如“几年内求职者不可以跳槽到同行业的公司工作”、“女工工作期间不能怀孕”、“节假日加班不得要求双倍工资”, 甚至“求职者一切行动都得听从用人单位安排”等侵害劳动者权利的内容。还有很多用人单位动辄在劳动合同中劳动者约定高额违约金, 以此“圈”住劳动者, 而不是通过适当的待遇和和谐的劳动关系留住劳动者。最常见的是, 就劳动合同期限的履行约定违约金。因此, 《劳动合同法》规定:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外, 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金”。违反本条规定, 用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同期限的违约金责任, 约定无效。

对照来看劳动合同法与劳动法相比, 细化了很多规定, 但并没有过多的增加企业的负担。企业越想规避法律、降低成本, 设计、实施应对方案的成本就越高, 风险也就越大, 员工对企业的印象也会大打折扣。相反, 老老实实执行劳动合同法, 并不会大大增加成本, 反而给员工和社会一个遵纪守法的形象。企业有企业的竞争, 个人有个人的竞争。新法的实施, 无非是想让经济市场中的竞争更加的透明化, 层次化。而非让企业来规避责任, 让个人来寻求利益。所以无论是企业还是个人, 老老实实的执行劳动合同法, 都会给社会发展驻入一份新的活力。那么, 作为劳资双方联系纽带的人力资源工作者就更加要求熟悉《劳动合同法》在社会生活中的实际运行, 以便为企业及劳动者个人更好的工作。

参考文献

[1]《中华人民共和国劳动法》2007年6月29日通过, 2008年1月1日施行。

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[3]关怀, 赵履主编:《中华人民共和国劳动法实务全书》, 北京经济出版社, 2004年。

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[9]陶春明:《中国劳动法程序理论与实务》, 中国人民出版社, 2004年。

《劳动合同法》释疑 篇7

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

这里的“平等协商确定”该如何理解？是在经过民主程序后，用人单位有权单方确定，还是必须双方共同确定呢？

一种理解认为，用人单位在制定规章制度和决定重大事项时必须履行法定民主程序，履行过法定民主程序后，未达成一致的问题，用人单位有最后确定权。另一种理解是，既然是“平等协商确定”，就应该是经双方平等协商后共同确定，即制定规章制度属于“用人单位主导下的共决权”。

点评：应该做“先民主后集中”的解释

理由1：从立法走向来看，从一审稿规定的“应当经过讨论通过”到三审稿的“经过讨论”表明立法确认对于用人单位最终确定权的尊重。

理由2：否定用人单位的最终确定权与现有的相关法律冲突。《公司法》《全民所有制工业企业法》《城镇集体所有制企业法》等有关企业法律法规都规定企业就重大事项有最终决定权。

理由3：商业管理角度，用人单位自主经营权包括规章制度的规定，否定用人单位最终确定权与商业操作原理相违背，也不利于市场经济的有序稳定健康发展。

用人单位有几次终止固定期限劳动合同的权利？

《劳动合同法》第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

根据该条，用人单位到底有几次订立固定期限劳动合同的机会呢？

一种理解认为，用人单位只要与劳动者签订第二次有固定期限劳动合同后，必须续签无固定期限劳动合同，因为条款中有这样的规定：“劳动者提出或者同意续订，……应当订立无固定期限劳动合同。”也就是说，用人单位可以终止与劳动者的第一次有固定期限的劳动合同，对第二次有固定期限的劳动合同，终止权就不在单位了。另一种理解认为，条款中第（三）种情形后有一句“续订劳动合同的”，所谓“续订”需以双方协商一致为前提，因此，用人单位履行完第二次固定期限劳动合同后，可以选择不续订而终止劳动合同。

点评：用人单位只有一次终止权

理由1：法条的逻辑结构。劳动合同法第十四条所列之“下列情形”是在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的前置背景下提出的。可见“续订”之权利还在劳动者一方。

理由2：如果理解为“用人单位可以以不续订为由”终止劳动合同，该条的存在就没有多大意义了。国家鼓励劳动关系长期化稳定化的本意就得不到实现。

理由3：人大法工委明确表示“无固定期限合同”不是铁饭碗。如果出现第三十九、第四十条第一项、第二项的情形，仍然可以解除。四审稿增加“且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”的规定，是对用人单位的妥善让步。既然已经做了妥协，就没有必要再赋予你以“不续订”为由进行对抗之权利。

“专项培训费用”应当如何界定？

《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”

用人单位为劳动者提供专项培训费用，是可以约定服务期的一个前提条件。但是对于这个“专项培训费用”究竟应当如何界定呢？

目前一种理解认为，国家相关部门规定用人单位应当按照职工工资总额的一定比例(1.5%~2.5%)提取职工教育经费，在这个范围内，用人单位为劳动者提供的培训是在履行自己的法定责任和义务，不得要求劳动者在劳动合同约定劳动期限之外承诺服务期。另一种理解认为，专门针对特定的劳动者本人提供的技术培训费用就是“专项培训费用”。按照前种理解，用人单位实际上难以操作，在法庭上举证培训费属于“规定以外的费用”，用人单位就需出示所有的财务凭证，而这实际上也难以做到。

点评：关键是要界定何为专项技术培训

理由：界定“专项技术培训”的标准一是“专项”，区别于一般的涉及全体员工的入职培训、劳动纪律培训以及其他必要的业务培训。标准二：是否出资？两者缺一不可（至于培训费用的性质需要用人单位规章制度予以明确）。

劳动合同中还能有约定终止条款吗？

《劳动法》规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”也就是说，《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类，一类是法定终止，即劳动合同因期满而终止；另一类是约定终止，即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。

《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止条款。对此，一种理解认为，劳动合同当事人不得再约定劳动合同的终止条件，即使约定了，该约定也无效。另一种理解认为，尽管《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止条款，但是并没有禁止劳动合同约定终止条款，同时《劳动法》的有关规定也没有被废除，所以劳动合同双方当事人仍然可以约定合同终止条款。

点评：不可以

理由：法律序位关系。劳动合同法与劳动法是特别法与一般法的关系。就劳动合同的相关规定，应当以劳动合同法为准。劳动合同法第第十三条规定固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。法律之本意显然是排除约定终止条件。

但，若劳动合同约定了终止条件。该做如何认定？

第一，如果有利于劳动者，可认定有效。

第二，如果不利于劳动者，认定无效。

经济性裁员是否意味着一次性解除法定数量的劳动者？

《劳动合同法》第四十一条放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件，规定“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”。对于该条该如何理解？是否必须要一次性解除法定数量的劳动者才构成经济性裁员？

一种理解认为，该条应该是指用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人占企业职工总数百分之十以上时，才应当按照以上规定走程序，而裁减人员不足二十人或占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定走程序。而另一种理解认为，该条应该理解为只有“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”，才可以适用裁员规定。

点评：不能以经济性裁员实体条件为由成批解除劳动合同

工资低于平均工资三倍，其经济补偿是否封顶？

《劳动合同法》第四十七条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”对此一种理解认为，法条很明确，就是要限制高收入劳动者的经济补偿金，而月工资低于本地区上年度职工月平均工资三倍的劳动者，经济补偿金没有上限。

另一种理解认为，根据法律回归经济补偿金本意的目的来看，对于月工资低于职工月平均工资三倍的劳动者，向其支付的经济补偿即使不受“最高不超过十二年”的限制，但是其经济补偿的总额也有上限，即月平工资三倍乘以12个月，否则违背了立法的初衷，而且工资在三倍线上线下相差一两元，同等工龄者的补偿可能相差很大，这既不公平也不合理。

点评：应做第一种理解

理由1：法条规定的很明确。无须详细解释。

理由2：劳动合同法所倡导的公平原则是指“用人单位”和“劳动者”之间的公平、合理。而非针对“劳动者”之间。立法偏袒保护劳动者是劳动合同法的题中之义。

违法解除合同的赔偿金是否包含经济补偿？

《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”对此一种理解认为，经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念，用人单位支付经济赔偿不能免除其依法支付经济补偿的法定义务，也就是说，除了经济补偿外还得另付经济补偿金标准两倍的赔偿金。另一种理解认为，按照前一种理解，这里的赔偿金就是“加付”的概念，但和第八十五条违反工资或经济补偿规定的经济责任不同，这里只说“支付”而没有说“加付”，违法解除合同单位只要支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

点评：不包含

理由：赔偿金与经济补偿金性质截然不同，两者相对应于不同的情形（违法解除或者合法解除）。只是赔偿金的支付数额标准参照经济补偿金（两倍）。不要混淆了性质和数量的关系。

劳务派遣单位订立劳动合同是否适用第十四条规定？

《劳动合同法》第十四条规定了应当订立无固定期限劳动合同的情形，有关条款是否适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同呢？对此一种理解认为，只要劳务派遣单位与被派遣劳动者形成或建立劳动关系，就应当适用有关规定。另一种理解认为，劳务派遣有关条款是《劳动合同法》第五章单独列出的特别规定，可以优先于一般规定。《劳动合同法》已经对劳务派遣单位订立劳动合同作了特别限制，规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”所以不再适用第十四条规定。

点评：适用

全日制用工的平均工作时间如何计算？

《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”这里的“平均”是用什么天数来“平均”呢？假设用人单位安排劳动者每周工作3天，每天工作8小时，这名劳动者应该算全日制用工还是非全日制用工呢？

一种理解认为，这里的平均应该拿劳动者每周实际工作天数来平均，如果每周工作3天，每天工作8小时，尽管累计未超过24小时，但平均每日工作时间是8小时，不符合“一般平均每日工作时间不超过四小时”的规定，不应该是非全日制用工。另一种理解认为，应该拿每周法定工作天数（不超过六天）来平均，如果每周工作3天，每天工作8小时，平均每日工作时间是4小时，符合法律规定，应是非全日制用工。

点评：按周平均

理由1：劳动合同法的立法本意是大力提倡非全日制用工。

理由2：“一般平均每日工作时间不超过四小时”非禁止性规范。

未签合同，从第十三个月起还要支付双倍工资吗？

《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”而第八十二条中规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍的工资。”根据规定，从未签合同的第十三个月开始，即已视为订立无固定期限劳动合同，此后，用人单位是否仍需支付双倍工资呢？一种理解认为，只要是应当订立而事实上双方未订立无固定期限劳动合同的，就要支付双倍工资。另一种理解认为，“视同”在民法中为“等同”的意思，尽管双方未签订劳动合同，但其劳动合同期限实际上已经约定清楚，并发生了法律效应，所以不应再要求用人单位支付双倍工资。

点评：需要继续支付双倍工资

理由1：视为无固定期限劳动合同和严格意义上的“无固定期限合同”有着严重区别。前者并未用合同加以确认。属于形式要件之缺乏。民法和劳动法属于不同法域。怎么能用“等同”来解释“视为”？