反不正当竞争法教案
授课班级 授课形式
三（6）新授课
教学目标
1、掌握不正当行为的概念和特征；
2、理解不正当竞争的基本原则
教学重点 不正当竞争的特征
教学难点 不正当竞争的特征
教学准备
教学过程设计 主要教学内容及步骤
第1节 反不正当竞争法概述
一、不正当竞争概念及其与相关行为的关系
1、不正当竞争行为概念
根据我国《反不正当竞争法》的规定：所谓“不正当竞争”是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。“不正当竞争”这个术语一般认为出自1883年的《保护工业产权巴黎公约》。该公约规定，凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当的竞争行为。此后，许教 学 过 程 多西方国家从不同的角度概括了不正当竞争的内涵，都把违反诚实信用原则和公平竞争原则的行为作为不正当竞争概念的核心内容。为了准确把握不正当竞争的概念，我们应当明确以下几点：
第一，不正当竞争行为的主体是经营者。
我国《反不正当竞争法》第3款明确规定：“本法所指的经营者，是指从事商品经营或者盈利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。非经营者不能成为不正当竞争行为的主体。
第二，不正当竞争行为侵犯的客体是其他经营者的合法权益和社会经济秩序。
任何通过不正当手段获取竞争优势，相对于市场中的其他诚实经营者都是不公平的，其应得的商业利益无不因此受到损害。而每一个具体的不正当竞争行为都意味着损害或可能损害其他某一特定经营者的利益，如假冒他人注册商标，侵犯他人商业秘密，都构成对他人合法权利的侵犯。因此，不正当竞争行为损害了其他经营者的利益。
不正当竞争行为除了损害其他经营者的合法权益之外，还制造市场混乱，破坏竞争的公平性，扰乱社会经济秩序。如使商品混淆，引入误解的不正当竞争行为，不仅损害了特定经营者的合法权益，同时还造成市场失去透明度，其他同业经营者失去客户，消费者无法正确地选择购买商品。
第三，不正当竞争是经营者违反本法规定的行为。
具体指本法所列举的11类行为。主要包括：（1）假冒行为；（2）限购排挤行为；（3）商业贿赂行为；（4）虚假广告行为；（5）侵犯商业秘密行为；（6）低价竞销排挤竞争对手行为；（7）搭售行为；（8）不正当奖售行为；（9）诋毁商誉行为；（10）通谋投标行为；（11）滥用政府权力限制竞争行为。
二、反不正当竞争法
在我国，反不正当竞争法有广义和狭义之分。广义的反不正当竞争法是指由国家制定并由国家强制力保证实施的，旨在调整国家在反对不正当竞争，维护公平、自由和有效竞争，保护其他竞争者和消费者合法权益的活动中所产生的社会关系的法律规范的总称。狭义的反不正当竞争法特指1993年9月2日第八届全国人大常委会第三会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法于1993年12月1日起正式实施。
反不正当竞争法是指调整在制止不正当竞争行为过程中发生的社会关系的法律规范的总称。
三、反不正当竞争法的基本原则
（一）自愿原则
自愿原则也是中国民法的基本原则。它是指公民、法人等任何民事主体在市场交易和民事活动中都必须遵守自愿协商的原则，都有权按照自己的真实意愿独立自主地选择、决定交易对象和交易条件，建立和变更民事法律关系，并同时尊重对方的意愿和社会公共利益，不能将自己的意志强加给对方或任何第三方。只要进行交易或其他民事活动双方的交易等行为不违反法律规定，其他任何机关、团体、个人等第三方都不能干涉。以欺诈、强迫、威胁等违背交易主体意志的不正当竞争行为，都为法律所禁止。
（二）平等与公平原则
平等原则是指当事人之间在从事市场交易等民事活动中的法律地位平等，不论交易主体的财产所有制形式，如是个体、私营、国营、集体等，以及财势与规模大小、强弱等都不受歧视平等参与市场竞争，一视同仁。公平原则强调在市场经济中，对任何经营者都只能以市场交易规则为准则，享受公平合理的对待，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务，权利与义务相一致。
（三）诚实信用原则
诚实信用原则，是指经营者在经营活动中，应当以诚待人，恪守信用，不得弄虚作假、为所欲为。诚实信用原则也是中国民法中规定的一项民事活动的基本原则。在市场经济活动中，遵守诚实信用原则具有特殊的重要意义。凡是正当经营的经营者，必然是诚实的、讲信用的，凡是不正当竞争的行为，必然违反诚实信用原则。
（四）遵守公认的商业道德
遵守公认的商业道德，是反不正当竞争法规定的一项特定原则。它要求经营者应当遵守市场经济公认的商业道德进行经营运作。市场经济公认的商业道德是发扬中华民族传统美德和吸收世界国际贸易惯例兼容并蓄的产物。任何违反商业道德，违反约定俗成的行业规则和国际惯例的行为都会导致侵害社会公共利益和社会经济秩序的不正当竞争的结果。社会公认的商业道德，一般是指忠于职守、诚信无欺、公平竞争、文明经商、礼貌待客等。
关键词：商业贿赂,不正当竞争行为,回扣,佣金
反不正当竞争法第八条第一款规定:经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的, 以受贿论处。
商业贿赂在商品经济社会可谓源远流长, 它是随着商品经济的发展而产生、发展起来的一种经济现象和行为。随着我国市场经济的进一步发展, 世界经济一体化, 各种不正当竞争行为出现了许多新的特点, 商业贿赂也呈现愈演愈烈的局面, 同时形式更加多样化。商业贿赂是贿赂的一种形式, 但又不同于其他贿赂形式。《反不正当竞争法》第八条是从反不正当竞争角度规定商业贿赂的, 即商业贿赂行为首先是一种不正当竞争行为。这是因为, 倘若经营者不是通过降低成本、提高质量等参与竞争, 而是通过贿赂手段购买或者销售商品, 那么必然违背竞争原则, 扭曲市场关系, 损害其他经营者的合法权益, 构成不正当竞争。
商业贿赂的行为主体 (行贿者和受贿者) 是经营者。也就是说, 只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时, 才构成商业贿赂, 经营者的范围应从是否从事商品经营或者营利性服务角度理解与界定。而其他贿赂的行为主体主要是个人 (也可以是单位) , 主要指国家工作人员。
商业贿赂的目的主要是为销售商品或者购买商品, 即为达到某种商业目的, 通过贿赂手段, 获取优于其他经营者的竞争地位, 或者排挤其他经营者的竞争机会。竞争法保护的是竞争的机会和过程, 不是保护竞争者, 其他贿赂则是为了获取商业目的以外的目的。《反不正当竞争法》第八条禁止与打击商业贿赂行为, 就是为了实现社会公平竞争的目的。
商业贿赂产生存在的原因很多, 概括起来可归纳为:
1.市场经济的非理性因素。市场经济的非理性因素指市场的一种最本质的内在因素以及影响市场行为者抉择的某些心理和精神层面的因素。人们的欲望是其中最重要的一种。欲望是商品经济 (市场经济) 发育与前进的重要内驱力。没有欲望就没有个人的经济活动, 没有市场行为, 更没有市场的交换机制。但另一方面, 在商品经济 (市场经济) 条件下, 人的欲望总是处于不断激发、不断扩张, 保持冲动和追求满盈的状态, 它把有限的本身的自然欲望变为一种对抽象财富的占有的欲望。因此, 市场上往往会出现一些由欲望盲目驱动的现象, 给市场经济带来负面效应。商业贿赂就是此种盲目现象之一。
由此可知, 在市场经济发展中, 合理的欲望可以成为正当的利益激励, 使人们保持旺盛的热情和干劲;可以使市场行为者能动地、积极地组织和调动各种市场要素, 加速市场良性、快速发展。但是, 这种欲望一旦盲目驱动或超出了合理的“度”, 就会导致市场行为者抉择失误, 导致惨重损失或出现市场道德败坏, 甚至违背法律的行为。商业贿赂正是这种欲望盲目驱使的行为。说明欲望是一柄“双刃剑”, 关键看行为者如何把握与利用。
2.各种制度与规范的不健全, 包括道德上法律观念的扭曲。我国市场经济发展历史不长, 各种相应的制度与规范不健全, 加上人们道德观念和法律观念的扭曲, 通过非正当违法途径获取财富的病态心理严重, 作为社会转型时期的伴生现象, 商业贿赂这种不正当竞争行为大量存在也就不足为奇。
《反不正当竞争法》第八条第二款规定:经营者销售或者购买商品, 可以以明示方式给对方折扣, 可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的, 必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。
鉴于上条提到的“明示”和“如实入账”, 一些经营者常常堂而皇之地将此作为挡箭牌来应对工商机关的调查。他们甚至将“明示”的财物写进了交易前的协议或合同书中, 来为自己事实上的商业贿赂行为辩解。实际上, 这是经营者的小聪明, 是其仅仅摘取了《反不正当竞争法》第八条中对其有利的字句, 断章取义的理解结果。
我们再看《反不正当竞争法》第八条第一款规定:经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。由此条可知, 定性经营者的行为是否为商业贿赂, 其在交易行为中的财物是否“明示”和“如实入账”并非决定因素。真正起决定因素的应该是经营者在交易过程中所涉及的财物的根本出发点, 并看其最终目的是不是为了销售或者购买商品, 看其最终结果是不是损害了其他经营者的正当竞争。
国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条对《反不正当竞争法》第八条中的“财物”作了进一步解释。财物指现金和实物, 包括经营者为销售或者购买商品假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义, 或者以报销各种费用等方式给予对方单位或者个人的财物。
综上所述, 凡是经营者采用财物或者其他手段销售或者购买商品的行为, 不论财物以何种形式出现, “明示”和“如实入账”都不能作为商业贿赂的挡箭牌;在交易中, 只要经营者主观上存在排斥竞争对手的故意, 客观上造成限制其他经营者参与公平竞争的事实, 就足以认定为商业贿赂行为, 而不必考虑其是否“明示”和“如实入账”。
在《反不正当竞争法》第八条中还提到了回扣与佣金两个概念。在此之前, 没有任何法律对回扣与佣金作过明确规定, 以致人们经常把回扣与佣金等混为一谈。
根据该法的立法精神, 回扣, 是指经营者为了争取交易机会和交易条件, 在账外暗中向交易对方或者有关人员支付的金钱, 有价证劵或者其他物品。它一般表现为买方或者卖方在成交的价款中返回的部分。在现实经济生活中, 回扣是一种腐蚀剂, 它违背了经济活动中诚实信用原则, 对假冒伪劣商品的泛滥起了推波助澜的作用, 严重损害了国家, 集体和广大消费者的利益, 破坏了正常的竞争次序, 这也是反不正当竞争法要对其进行刑事干预的原因所在。
所谓佣金, 是指具有独立地位的中间人在商业活动中, 为他人提供服务, 介绍, 撮合交易或者代买, 代卖商品所得到的报酬。佣金和折扣与回扣不同, 他除了可以由买方或者卖方单独给付外, 还可以由买卖双方共同支付。由于佣金仅仅是中间人所获得的一种劳务报酬, 它与折扣和回扣无论在概念内容上, 还是在承受的主体上, 都有着明显的不同。因此, 佣金与折扣和回扣都是比较容易区别的。
从第二款条文上看, 对折扣和佣金的要求并不一样。对折扣给予的方式, 法条要求以明示方式进行, 因为折扣离开了公开的方式就不复存在而成为回扣了。法条对佣金的要求则没有折扣那样严格, 没有要求以明示的方式进行, 只要求如实入账即可。所以, 即使佣金不是公开进行而是帐外暗中秘密进行的, 也不能因此而视为回扣, 不能以行贿或受贿论处, 它依然是“佣金”, 其不入账的行为只是一般违法行为。
打击商业贿赂行为, 维护当前我国社会经济环境的公平有序, 对我国社会主义市场经济建设的推进无疑具有重要作用, 只有从源头开始禁止商业贿赂的行为, 才能更好的净化整个社会的经济环境, 促进我国经济朝健康有序的方向发展。
参考文献
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[3]段兵, 金言.怎样运用法律为期治理商业贿赂[J].法制与经济, 2006, (7) .
[关键词]竞争；反不正当竞争法；市场经济
一、中日反不正当竞争法的立法现状
我国现行的反不正当竞争法是1993年12月1日正式颁布实施的。这是中国的第一部调整市场主体之间竞争关系的法律，结合其颁布的历史时期，这一部法律的颁布在一定程度上保证和促进了我国市场经济的改革，推动了我国市场经济的发展。
日本《不正当竞争防止法》，制定于1934年，该法是日本调整市场竞争关系的重要依据。同时，日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》制定于1947年。迄今为止，日本已经建立了完善的竞争法体系。
相对于日本而言，中国调整市场竞争关系的立法起步晚了将近五十年。在理论方面，日本关于调整市场竞争法的理论已经相当完备，可以形成一个完整的体系；在实践方面，经过长期对市场竞争活动进行调整，日本的竞争立法已经积累了相当丰富的经验。然而，中国的竞争立法，在内容方面还存在着许多缺陷和空白，并且竞争立法没有形成一个完整的体系，因此在调整市场竞争活动中存在着种种问题。
二、中日反不正当竞争法的相同点
（一）两国的立法目的相同
我国《反不正当竞争法》第1条就规定了：“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争，制止不当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”而日本的《不正当竞争防治法》的立法目的主要是为了避免在市场交易的过程中，经营主体利用不当的赠送礼品及表示来吸引消费者，由此来看，日本反不正当竞争法的立法目的是为了保障公平竞争，保障经营者和普通消费者的合法权益。两国立法的主要目的都是取缔市场交易过程中的不正当竞争行为，保障市场竞争的公平性，维护市场经营主体和消费主体的合法权利和利益，以及社会公共利益。
（二）两国立法关于不正当竞争行为的内容相似
我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为主要是指违反自愿、公平、诚信以及违反商业道德的行为。日本《不正当竞争防止法》主要归纳为六种行为。通过比较两国的法律规定，《反不正当竞争法》中除了政府及其所属部门滥用行政权力、商业贿赂行为包括暗中回扣、不符规定的有奖销售等规定以外，其他关于不正当竞争行为的规定和日本是基本一致的。
（三）两国反不正当竞争法都规定了不正当竞争行为的例外
通过两国的反不正当竞争立法来看，不正当竞争行为的例外情况是法律规定中的一项重要内容。例如《反不正当竞争法》的第11条，规定了不正当竞争行为的例外情形。日本《不正当竞争防止法》同样在11条相对广泛而具体地规定了不正当竞争行为的例外情形。两国的反不正当竞争立法都规定了，如果主体的市场竞争行为符合了这些例外的情形，法律对于该行为不予追究责任。
三、中日反不正当竞争立法的差异
（一）反不正当竞争法的性质和立法的形式存在着很大的不同
从法律性质来看，日本反不正当竞争法长期以来一直采用民事救济为主刑事制裁为辅的规制手段，这种手段表现出较强的私法性质，其多被认为是民法的范畴。中国的反不正当竞争法是国家对经济进行干预的产物，其多被认为是属于经济法的体系。
从立法形式来看，日本对垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为分别立法，形成了反垄断、限制竞争和反不正当竞争并存的分立式立法形式。而在我国反不正当竞争法立法时期，经济活动中的垄断和限制竞争行为并不十分明显，行政性垄断以及狭义的不正当竞争行为却较为严重，因此《反不正当竞争法》采用的是综合进行调整的立法形式。
（二）关于不正当竞争行为的定义有所不同
日本《不正当竞争防止法》不正当竞争是指以下各种行为：1.引起知名标志的混同行为；2.冒用著名标志的行为；3.模仿商品形态的行为；4.侵害商业秘密的行为；5.引起商品原产地、品质等的误认行为；6.对竞争者的商业诽谤行为；7.代理人等擅自使用他人商标的行为。《反不正当竞争法》不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。在第5条至第15条列举了不正当竞争的具体表现形式。
（三）关于不正当竞争行为的例外情形的规定不同
日本《不正当竞争防止法》第11条规定以下几种情况：1.使用普遍名称等的行为；2.合理使用自己姓氏的行为；3.合理先于他人的商品成为知名或著名商品前,使用与其商品标志相同或相类似的行为；4.善意取得模仿了他人商品形态的商品行为；5.善意取得他人商业秘密的行为。《反不正当竞争法》在第11条第2款规定： 1.销售鲜活商品；2.处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；3.季节性降价；4.因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。从两国的规定来看，日本的规定包括的范围很广，且规定也比较具体和完善。
四、对中日反不正当竞争法比较给我国的启示
（一）确立反不正当竞争法的立法地位
市场经济的核心内容就是公平竞争，作为规制市场竞争的重要依据，反不正当竞争法应当是市场经济竞争法律体系最基本最核心的内容。自我国实行
改革开放以来，国家就逐渐认识到了市场竞争的重要性，1993年的《反不正当竞争法》正是适应市场经济对公平竞争的要求而产生的。发展市场经济，确立市场机制的重要地位，就必须确立反不正当竞争法的重要地位。
（二）我国的竞争法律体系还需进一步完善
《反不正当竞争法》是竞争法律体系的重要组成部分，但是现代竞争法律体系应当包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争等内容。2007年我国制定了《反垄断法》进一步加快了我国竞争立法的进程。但是从总体上来看，我国的竞争立法体系仍然不够完善，存在着许多的问题，这与我国立法理论和实践经验的不足是有关的，我們应当在借鉴国外先进国家立法的同时，进一步完善我国的竞争法体系，促进社会主义市场经济的发展。
（三）完善法律处理措施的内容
由于我国的国情以及《反不正当竞争法》立法的历史背景，我国《反不正当竞争法》属于经济法的范畴，因此其对不正当竞争行为的处理方式主要限于行政制裁和刑事制裁的手段。而不正当竞争行为所侵犯的更多的是个人的合法权益，因此对不正当竞争行为只进行行政和刑事制裁措施似乎不利于个人利益的平衡。日本《不正当竞争防止法》中采取的民事为主，刑事为辅的处理方式，值得借鉴。
[作者简介]韩易臻（1987—），女，陕西西安人，甘肃政法学院经济法学专业研究生。
一、反不正当竞争法规制的行为
口诀：小广将会情陷低迷
表面意思：小广这人将会因陷入感情之中而情绪低迷
对应内容
小：即淆，混淆行为
广：虚假广告行为
将：即奖，有奖销售行为
会：即贿，商业贿赂行为
情：即倾，倾销行为
陷：即限，限制竞争行为
低：即诋，商业诋毁行为
迷：即密，侵犯商业秘密行为
二、混淆行为的情形
口诀：七品名标志
表面意思：第七等级的著名标志
对应法条
七品名：即企品名，擅自使用企业名称因人误解；擅自使用产品名称包装或类似名称包装等
标：假冒他人注册商标
志：商品上冒用质量标志，伪造产地，虚假表示产品质量
三、有奖销售情形
口诀：抽高脂荒内
表面意思：抽掉高脂肪会使体内健康受损
对应法条
抽高：抽奖最高额超过五千元
脂：即质，利用有奖销售推销质次价高商品
荒：谎称有奖
内：内定人中奖
四、不认为倾销的情形
口诀：专长记鲜活期血压
表面意思：专门擅长记载鲜活期的血压
对应法条
专：即转，转产而低本销售
长：即偿，因清偿债务而低本销售
记：即季，季节性降价
鲜活：销售鲜活产品
期：销售即将到期的产品
血：即歇，因歇业而低本销售
压：销售积压产品
五、限制竞争行为
口诀：嬴政先溜达劫通标
表面意思：始皇嬴政先溜达一下以便劫一通标
对应法条
嬴政先溜：即营政限流，公用企业或其他有独占地位的经营者排挤公平竞争
或政府及部门限制经营或限制产品向内向外流通
达：搭，违意搭售或附加不合理条件
劫通标：即结通标，禁止招投标方勾结；禁止投标各方串通
六、侵犯商业秘密行为
口诀：当许反披用
表面意思：应当允许反披着着用
对应法条
当：盗窃、利诱、胁迫等以不正当手段获取的秘密
许：允许他人使用不当取得的秘密
反：违反约定侵犯秘密
第一节反不正当竞争法概述 一）不正当竞争概念、特征
1、概念：是指经营者违反法律规定，损害______________扰乱___________的行为。
2、特征：1）经营者是指从事________________和______________的法人、其他经济组织和个人。
2、不正当竞争行为是__________行为,主要表现在违反了______________________
3、不正当竞争行为侵害的客体是___________________和________________ 二)反不正当竞争法的概念及基本原则
1、反不正当竞争法：是指调整在制止___________________中发生的_________________的法律规范的总称.1)《反法》通过时间是在_________________,并自____________________施行。
2、《反法》的基本原则：1）_______________________________________
2)____________________________________________
二、不正当竞争行为 一)限制竞争行为
1、公用企业或其他依法享有独占地位的经营者的限制竞争行为 1）这种行为的表现形式通常是以______________为要挟,要求其所提供的商品或服务的需求者购买其_____________的商品,这些商品一般与该项商品或服务相联系的.2)危害:妨害了___________________________和用户、消费者的__________________的行使。
二）政府机构的限制竞争行为
1、政府机构是指除_____________以外的____________________.2、政府机构构成限制竞争行为必须具备的要件是_______________,即其行政行为违反___________、___________的行政原则。
3、政府机构的限制竞争行为的主要表现形式：________________________和________________
4、地区封锁的行为主要表现为_________________________或者__________________________ 三)搭售或附加其他不合理条件
1、搭售或附加其他不合理条件行为的主体是____________,判断这种行为的一个重要依据是违背______________________ 四)串通投标
1、概念：是在_____________中,____________________互相串通或者_________________与___________互相串通,损害他人利益的行为。【课前尝试】 一）、单项选择题
1、下列不属于不正当竞争行为的主体的是（）
A、企业单位
B、事业单位
C、消费者
D、政府
2、不正当竞争行为侵害的客体是（）
A、广大消费者
B、社会经济秩序
C、其他经营者
D、社会经济秩序和其他经营者
3、反不正当竞争法正式施行是在（）
A、1993年9月2日
B、1993年12月1日
C、1993年10月31日
D、1994年1月1日
4、不属于我国反不正当竞争法调整的是（）
A、串通投标
B、商业贿赂
C、虚假广告
D、垄断竞争
6、搭售或附加其他不合理条件行为的主体是（）
A、企业
B、各级政府
C、事业单位
D、经营者
7、下列哪些行为属于不正当竞争行为（）
A、某市政府发文规定，由于本市连续发生多起煤气中毒事件，因此各单位须统一使用本市煤气公司生产的煤气安全阀
B、某商场为了促销举办抽奖或有奖销售，奖品最高为价值4000元的电冰箱一台 C、某厂为清偿债务，将大批积压的毛衫以低于成本价的价格销售
D、某果品公司购进大批新鲜水果，因不便保存决定降价销售，致使市场上水果价格大幅下降
第二节 不正当竞争行为 名词解释
1、商业贿赂
2、虚假广告
3、商业秘密
4、掠夺定价
5、有奖销售
6、诋毁竞争对手的商业信誉
一）、单项选择题
1、下列哪个不属于不正当竞争方法（）
A、欺骗性交易
B、商业贿赂
C、串通投标
D、掠夺定价
2、不属于欺骗性交易方法的有（）
A、假冒他人商标
B、假冒商品名称
C、假冒企业名称
D、以次充好
3、经营者账外暗中收受对方回扣以（）处
A、商业折扣
B、行贿
C、受贿
D、正常商业往来
4、下列哪个属于不正当竞争行为（）
A、水产市场低于成本价销售虾产品
B、8月末低价销售夏季T恤 C、金太阳家电城店庆2周年低于进价销售部分家电
D、破产降价
5某市百货商场在发送的邮寄广告上用大字注明“凡在本商场购买一台微波炉给付5%的回扣；购买5至20台给付10%的回扣；购买20至100台给付12%的回扣；购买100台以上给付15%的回扣。”有人见到广告向有关部门举报。经查，该商场所给回扣在账上都有明确的记载。该商场给付回扣的行为属于（）A、不正当竞争行为
B、正当竞争行为
C、排挤竞争对手的行为
D、行贿行为 二）判断题
1、商业秘密是指技术信息和经营信息。（）
2、凡低于成本销售商品的行为均属掠夺定价。（）
3、反不正当竞争法不禁止有奖销售行为。（）
4、商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予能够影响市场交易的人员财物或其他好处。（）
5、反不正当竞争法不完全禁止有奖销售行为，只有带有欺骗性的有奖销售才被该法所禁止。（）
6、抽奖式的有奖销售，奖金额超过6000元就是不正当竞争行为。（）
第三节 违反反不正当竞争法的法律责任
名词解释 1 监督检查
【课前尝试】 一）填空
1、对不正当竞争行为的监督检查有_______________检查和_____________检查
2、在我国，对不正当竞争行为进行监督检查的部门为___________________以及_______________________________
3、监督检查部门的职权有权行使职权__________________、___________________、__________________、_____________________
4、经营者违反《反法》的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担_______________________。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人____________________________,并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的__________________。
二）选择题
1、对于假冒注册商标应该（）
A、处以违法所得1倍以上3倍以下罚款
B、处以违法所得1倍以上2倍以下罚款
C、处以1万元以上20万元以下罚款
D、处以5万元以上20万元以下罚款
2、、反不正当竞争法中规定可追究刑事责任的有（）
A、侵犯商业秘密
B、不正当有奖销售 C、销售伪劣商品
D、巨奖销售
3反不正当竞争法中规定给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的损失难以计算的应当用（）
A、损失的1倍以上3倍以下赔偿
B、按情节处以1万元以上20万元以下赔偿 C、侵权期间利润赔偿
D、按侵权期间利润的一倍赔偿
4依照《反不正当竞争法》的规定，对公用企业的限制竞争行为，应当由哪一级工商行政管理部门进行行政处罚？（）A、国家工商行政管理部门 B、省级工商行政管理部门
C、设区的市的工商行政管理部门 D、县级工商行政管理部门
5经营者从事不正当有奖行为的，由工商行政管理机关责令停止违法行为，可以根据情节处以罚款的数额为()。
A、1万元以上10万元以下 B、1万元以上20万元以下 C、2万元以上20万元以下 D、5万元以上20万元以下
6、对滥用独占地位限制竞争的，监督检查部门应责令停止违法行为，可以根据情节处以罚款的数额为()。
A、1万元以上10万元以下 B、1万元以上20万元以下 C、2万元以上20万元以下 D、5万元以上20万元以下 三简答题
（1）自愿原则当事人按自己的意愿设立、变更或终止商事关系，不得强买强卖。（2）平等原则参加交易的主体法律地位平等。
（3）公平原则参加市场竞争的主体按规则行事，不得非法获取竞争优势。（4）诚实信用原则善意、诚实、恪守信用、不得欺诈。（5）遵守公认的商业道德原则。（6）不滥用竞争权利的原则。
二、不正当竞争行为的种类
（一）假名冒牌行为
假名冒牌行为是指假用和冒充其他经营者或其商品的名称、商标、质量和产地标志等，以使人误解的行为。
（二）限购排挤行为
限购排挤是指公用企业或其他依法具有独占地位的经营者为了排挤其他经营者而限定 他人购买其指定的经营者的商品的行为。.《卷烟商品营销员》之《反不正当竞争法》知识
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Bill To: 第二节《反不正当竞争法》知识
ShipTo:
一、反不正当竞争法概述
（一）不正当竞争行为与反不正当竞争法的概念
（1）不正当竞争行为，是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱 社会经济秩序的行为。
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（三）滥用权力行为
滥用权力行为是指政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商 品以及限制其他经营者正当的经营活动，或者限制外地商品进入本地市场以及限制本地商品 流向外地市场的行为。
（四）商业贿赂行为
商业贿赂行为是指经营者采取财、物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品的行为，例
虚假广告行为是指经营者利用广告或其他方法，对商品的质量、成分、性能、用途、生
如账外回扣等。
（五）虚假广告行为
产者、产地及有效期限等，作引人误解的虚假宣传行为。
（六）侵犯商业秘密行为
侵犯商业秘密行为是指经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或允许他人使用
权利人的商业秘密的行为。
（七）降价排挤行为
降价排挤行为是指经营者为了排挤竞争对手而以低于成本的价格销售商品的行为。有下列情形的，不属于不正当竞争行为：
（1）销售鲜活商品。
（2）处理有效期限即将到期的商品或其他积压品。（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。（3）季节性降价。
（八）搭售行为
搭售行为是指经营者在销售商品时，违背购买者的意愿，搭售商品或者附加其他不合理 的条件的行为。
（九）不正当奖售行为
不正当奖售行为是指经营者违反法律规定而进行的不正当的有奖销售行为。
（十）诋毁商誉行为
诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚伪事实，借以损害竞争对手的商业信誉和商品信
誉的行为。
（十一）通谋投标行为
通谋投标行为是指投标者之间串通投标，抬高或压低标价以及投标者为排挤对手而与招
标者相互勾结的行为。
三、违反《反不正当竞争法》的法律责任
（一）假名冒牌的法律责任
节处以违法所得
1倍以上
3倍以下罚款，情节严重的可吊销营业执照。构成犯罪的，要依法
对有假名冒牌的行为者，要依照《商标法》、《产品重量法》的规定进行处罚。可根据情
追究刑事责任。
（二）贿购贿销的法律责任
经营者有贿购贿销行为构成犯罪的．依法追究刑事责任，不构成犯罪的，处以
1万～20
（三）限购排挤法律责任
万元罚款，并没收其违法所得。
经营者有限购排挤行为，责令停止违法行为，或处以
5万～20万元的罚款。
（四）虚假广告行为的法律责任
对当事人的虚假广告行为，责令停止违法行为，消除影响，根据情节处以
1万-20万元
罚款。若广告给客户或消费者造成损失，则应负赔偿责任。
（五）侵犯商业秘密的法律责任
依据我国《反不正当竞争法》的规定，凡违反该法侵犯他人商业秘密的，监督检查部门
应当责令其停止违法行为，并可视情节轻重，对其处以
1万元以上
20万元以下罚款。
（六）不正当奖售的法律责任
依据《反不正当竞争法》的规定，监督检查部门应责令不正当奖售经营者停止违法行为，并可根据情节对其处以
1万元以上，20万元以下的罚款。
（七）通谋投标的法律责任
依据《反不正当竞争法》的规定，通谋投标，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无 效。监督检查部门可以根据情节轻重，对其处以
1万～20万元罚款。
（八）抗拒检查的法律责任
经营者违反检查部门处理决定，监督检查部门可根据情节处以与不正当竞争行为有关财 物价款
1～3倍罚款。
当事人对上述
8种情况中监督检查部门所做处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日
起，15日内向上一级主管机关申请复议。对复议决定不服的，可在收到复议决定书之日起
常州某纺织
15日内向人民法院提起诉讼，也可以直接向人民法院提起诉讼。
名优标志使用有规范张冠李戴企业受处罚
江苏省常州市中级法院对一起不服反不正当竞争行政处罚案作出二审判决，公司因在使用名优标志时“张冠李戴”，被法院认定为不正当竞争行为，并被没收违法所得
20万余元。
“张冠李戴”被处罚
常州某纺织公司生产的“象船”牌仿羽绒踏花被于986年被国家经济委员会授予银质
2000年
9月至 2月，该公司先后销售“象船”牌休闲被
74条、羊毛被
687条、七孔千 叶被 568条，销售货款人民币
740640.40元，其中成本、税金等费用为
599230.6 7元、上
奖章，并于992年至 995年连续四年被国家相关机构授予“全国最畅销国产商品金桥奖”。
“中国被王”等字样；2001
述被子的包装上均标注有“全国最畅销国产商品金桥将四连冠”
和
年
1月至 0月，又先后销售“象船”牌中孔象船被
11140条，销售货款为
47286 1.84元、成本、税金等费用为 1 3940.75元，上述被子的包装上均标注有“全国最畅销国产商品金
桥奖四连冠”和“国家银奖”等字样。对此，常州市工商行政管理局戚墅堰区分局（以下简 称“工商分局”）认为，纺织公司销售的上述产品的赁号、型号、品名、规格、价格等与“象 船”牌仿羽绒踏花被都不同，不属于被有关部门予以质量认证的名优产品，而纺织公司却在
该非名优产品的包装上使用了“象船”牌休闲被所获名优标志称号，其行为已构成不正当竞 争，遂依据《江苏省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第七条第一款第（二）项及第二十三条的规定，对上诉人作出责令改正，没收违法所得
200330.82元的行政处罚。
诉上公堂欲维权
纺织公司认为自己原生产的“象船”牌仿羽绒踏花被所获“全国最畅销国产商品金桥奖” 既非名优称号，也不是质量标志。此后生产销售的七孔千叶被、休闲被等，虽然在名称与踏 花被不同，但在主要原材料、工艺、功能等各方面，都是基本相同的，都是踏花被一类的产 品，是踏花被类商品名称的具体细化，踏花被只是这类商品的总称而已。而在商品包装上标 注获奖内容，只是企业作为产品说明的宣传广告，其行为并不构成不正当竞争。为维护自己 的合法权益，纺织公司于
2002年
3月 3日向常州市戚墅堰区法院提起民事诉讼，要求撤
销工商分局的行政处罚决定。戚墅堰区法院认为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》 第三条第二款的规定，工商分局有权对其辖区内的不正常竞争行为进行监督检查并实施行政
处罚。纺织公司产销的“象船”牌休闲被、羊毛被、七孔千叶被、中孔被与“象船”牌踏花 被，商标虽相同，但它们的货号、型号、品名、规格、价格均不同，生产销售的时间也不同，且纺织公司在对产品进行成本核算、销售时均作了不同的产品区分，因此它们属于不同的商 品。纺织公司生产的“象船”牌休闲被、七孔千叶被、羊毛被及中孔象船被未经国家规定的 机构评选，未获得过质量标志，不属于获奖产品。纺织公司在非获奖产品的包装上标注“国 家银奖”和“全国最畅销国产商品金桥奖四连冠”质量标志，其行为系损害其他经营者合法 权益，对商品质量作引人误解表示的不正当竞争行为。工商分局作出的行政处罚决定认定事 实清楚，证据充分，适用法律准确，程序符合法律规定。遂于
6月
11日依法作出维持工商
分局行政处罚决定的一审判决。纺织公司仍不服，遂向常州市中级人民法院提起上诉。
常州中院对本案进行了开庭审理。庭审辩论中，当事人围绕本案争议焦点即
1．休闲被
法庭辩论明是非
等商品及与“象船”牌踏花被、“象船”牌仿羽踏花被是否为同一商品；2．“全国最畅销国
产商品金桥奖”是否属名优称号、名优标志等质量标志；3．纺织公司仅在休闲被等商品包 等，对被诉具体行政行为及原审判决的合法性进行了
装上标注其原获奖商品的获奖内容，是否属于法律规定的“在商品上使用与实际所获不符的
认证标志、名优标志等质量标志行为”
激烈的辩论。
查和依法作出处罚。原审法院对原审被告的行政执法主体资格认定正确。本案中工商分局是 根据纺织公司的产品销售明细表、成品计算表以及相日关的询问调查笔录等证据，船”牌仿羽绒踏花被的货号、型号、品名、规格、价格均不同，而认定上述商品属于不同的 商品，并对上诉人作出相关的行政处罚的，工商分局的行政处罚并不是基于本案上述商品是
常州中院审理后认为，工商分局有权对其行政管理区域内的不正当竞争行为实施监督检
以本案所
涉七孔千叶被、休闲被、羊毛被、中孔象船被与上诉人原获奖产品“象船”牌踏花被、“象
否属同类商品作出的。认证标志、名优标志等属于商品的质量标志，商品的包装属于商品的 组成部分，这是众所周知的事实，在商品的包装上用文字、图案标注该商品的相关质量内容 就是在商品上用文字、图案标注该商品的相关质量内容。纺织公司在休闲被等商品的包装上 标注其原获奖商品踏花被、仿羽绒踏花被的特有的名优标志或荣誉称号．
已经足以使消费者
等误认为其产销的休闲被等商品获得了上述名优标志或荣誉称号。纺织公司对工商分局处罚
决定书以及原审判书中所认定的其产销的休闲被等数量、销售货款、获利等事实均无异议。据此，工商分局依法对上诉人作出责令改正，没收违法所得
200330.82元的处罚并无不当。
关键词：有奖销售的概念,构成要件,行为认定,不足,立法完善
一、有奖销售的概念及不正当有奖销售的构成要件
关于有奖销售的相关规定在我国《反不正当竞争法》条文中具体体现为第十三条:“经营者不得从事下列有奖销售: (一) 采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售; (二) 利用有奖销售的手段推销质次价高的商品; (三) 抽奖式的有奖销售, 最高奖的金额超过五千元。”可见, 在《反不正当竞争法》中并未具体规定有奖销售的概念, 对于有奖销售的含义的界定, 一般采用国家工商行政管理局在1993年12月24日发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款的定义, 即:“在有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务, 附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。”[1]而我国市场经济发展过程中, 有奖销售的形式逐渐多样化, 对于有奖销售的概念笔者作了进一步的思考。
此定义将有奖销售行为发生的主体限定于经营者和购买者之间, 这在一定程度上符合大多数有奖销售的情况, 但是对于某些特殊情况, 如电视台利用节目后答题抽奖 (有些设置奖项数额较大) 的方式提高收视率的行为, 其目的是利用观众的投机心理, 提高自己的市场竞争地位, 它不是通过商品的质量、优良的服务、公平的价格吸引顾客, 而是利用消费者的投机心理引诱其关注自己的节目, 以此抢占市场, 在某种程度上应是一种不平等竞争, 会破坏竞争秩序, 但是却并不是经营者与购买者之间的一种关系, 从概念上并不能归于有奖销售的范畴。
此定义将有奖销售的范围界定在销售过程中, 附带性地提供经济利益的行为。然而在实际中也存在着并没有发生销售行为的情况, 例如超市举办活动回馈新老顾客, 只需凭借会员卡即可参与抽奖, 而最高奖的金额超过五千元。在这个案例中, 会员卡的办理是免费的, 即无需消费即可参与抽奖, 表面上是不存在销售行为的, 但是究其商家的目的而言, 其目的同样是利用购买者的投机心理, 吸引顾客, 促进销售, 同时也干扰了其它同业经营者的正常经营活动, 应当属于不正当有奖销售行为。《反不正当竞争法》第十三条第3款的规定, 其根本目的一方面为了禁止经营者利用消费者的投机心理来诱导消费者的市场选择, 另一方面也是为了鼓励和促进经营者开展质量、价格、服务方面的公平竞争, 维护市场竞争秩序。故此, “有奖”作为促进“销售”的一种手段, 并不要求有奖销售发生了实际上的销售, 只要经营者不正当的行为后果存在是损害消费者和同业竞争者的利益的潜在可能, 并且影响或破坏正常的市场竞争秩序, 就可以认定为不正当有奖销售, 所以对有奖销售的定义, 应该突出“有奖”是销售的手段, 只要经营者以促销商品为目的, 均可构成有奖销售。此处也是突破其限定主体并不一定是经营者与购买者的一种体现。
综合上述意见, 可以归纳出不正当有奖销售构成要件应为:主观上, 经营者违反法律规定进行不正当的有奖销售目的在于获取经济利益;行为上:经营者确实实施了《反不正当竞争法》第十三条明文规定禁止的有奖销售行为;后果或者潜在后果上, 经营者不正当的有奖销售后果是损害消费者和同业竞争者的利益, 或者存在这种损害的潜在可能, 并且影响或破坏正常的市场竞争秩序。[2]
二、立法上关于不正当有奖销售行为的认定及不足
对于有奖销售行为, 可以根据不同的标准、从不同的角度进行分类, 其中最基本的分类即根据奖品赠与范围及确定的方式的不同, 可以将其分为抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售。抽奖式有奖销售, 是指以抽签、摇号、对号码等带有偶然性的方法决定购买者、其他相关人员能否获得奖品以及获得什么奖品的有奖销售。附赠式有奖销售, 是指在满足一定条件的情况下, 经营者向购买者和相关者提供奖品, 赠品的取得具有一定的确定性的有奖销售。
(一) 抽奖式有奖销售行为的认定
对于不正当抽奖式有奖销售行为的认定, 最直接的认定方法当然就是遵从《反不正当竞争法》的列举规定。《反不正当竞争法》第13条对不正当抽奖式有奖销售行为做出了明确的列举规定, 主要包括以下几种情形:采用故意让内定人员中奖或者谎称有奖的欺骗式抽奖式有奖销售;最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售。在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第6条作了补充性规定:“经营者举办有奖销售, 应当向购买者明示其所设的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售, 告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。”“经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。”“在销售现场即时开奖的有奖销售活动, 对超过五百元以上奖的兑现情况, 经营者应当随时向购买者明示。”第7条第2款规定:“违反本规定第六条, 隐瞒事实真相的, 视为欺骗性有奖销售, 比照前款规定处理。”对于以上关于抽奖式有奖销售行为的认定, 笔者认为其存在以下几个方面的问题:
1. 对于最高金额为5000元的规定并不合理
我国反不正当竞争法第13条对抽奖式有奖销售的最高奖金额固定地规定为5000元, 但是随着时间的推移, 这个规定己经与实际情况不相适宜了, 应该加以修改。例如, 在商品房买卖中, 房地产开发商为了尽快收回成本, 吸引消费者购买商品房而规定, 购房者可以参加抽奖, 在这个抽奖式有奖销售中, 最高奖的价值往往远远超过了5000元, 按照现行规定是违法的。另一方面, 出售较小价值的商品, 其抽奖奖项金额虽然小于5000元, 但却远远大于其商品的价值, 根据条文规定是合法的有奖销售。这一点与接下来附赠式有奖销售行为关于赠品价值是否可以大于商品价值的讨论相类似, 在奖品虽超过5000元但相比商品价值比例微小的情况下, 并不会在很大程度上影响消费者的购买决策, 而奖品的价值占比商品的价值很大的情况下, 可能会引起消费者的投机心理, 引诱购买者非出于购买需要而购买商品, 这种有奖销售对竞争环境的危害可能更大。据此许多学者都普遍认为, 应当对反不正当竞争法第13条 (3) 做出修改, 将最高奖金的限额与所售商品或所提供服务的价值相联系, 商品或服务的价值低, 最高奖的限额就低;商品或服务的价值高, 最高奖的限额也就相应地高。且明确规定奖金不得不合理地影响消费者的消费决策, 并由监督检查机关做出具体认定。[3]笔者也同意这种观点, 在立法时对这种金额的限定应该具体精细, 而不应笼统的概括。
2. 经营者明示抽奖信息的规定过于简单, 缺乏可操作性
根据上述阐述的关于抽奖式有奖销售行为认定中的欺骗性销售行为及视为欺骗性有奖销售的行为的规定, 关于经营者明示抽奖信息情况在当前的有奖销售活动中, 不履行作为义务、有奖销售透明度极差的情况很多。这是由于法律仅仅规定了经营者一项义务, 却并没有规定具体的可行的配套措施。
(二) 附赠式有奖销售行为的认定
附赠式有奖销售行为在立法上的认定也存在很大欠缺。对于附赠式有奖销售行为的认定在我国《反不正当竞争法》中的规定仅仅表现为第十三条第二款:“不得利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。”可见规定并不详细。首先, 有些情况下, 商品经营者并没有利用有奖销售推销质次价高的商品, 而是利用购买者获益的心理以廉价、质次但外观上却足以引诱消费者的赠品吸引消费者购买某种商品, 但是在这个条文中却没有规定在现实中存在的赠品质量不高, 经营者也往往以该物品是赠品或赠品没有发票为由而拒绝向消费者承担附赠商品质量问题的责任的情况, 这严重侵害了消费者在附赠式有奖销售中的合法权益。其次, 对于赠品价值能否超过商品价值学界也进行了非常充分的讨论, 对此笔者认为附赠式有奖销售中也应当对赠品的金额有所规定, 参照日本等的做法, 根据赠品与商品之间的价值比例进行一定的限额规定。此外, 笔者还认为对于赠品的范围、种类应予以一定的限制, 以便市场经济的健康发展和运行。对此有学者认为在相关的法律文件中可以增加“经营者在商品交易中应依法进行有奖销售, 不得向消费者赠与本规定之外的商品”等类似的限制性的规定。[4]某些经营者赠与的商品与出售的商品并没有使用上的联系, 笔者认为这一定程度上扭曲消费者的购买需求, 另一方面在某种程度上也会对赠与的商品的同业经营者的经营产生一定的影响。
三、不正当有奖销售行为的立法完善
(一) 制定并完善抽奖式有奖销售的公开信息制度
由于经营者明示抽奖信息缺少实际履行性, 对此笔者建议应当建立一套经营者公开信息的制度和其相应的配套程序, 对于采取抽奖式有奖销售的经营者应当到相关部门进行申报、登记备案等, 相应部门可以根据经营者的商业信誉以及提供的申报材料等对其进行审核, 然后登记备案。所有的抽奖式有奖销售都进行这一程序可能会增加相关部门的负担, 在执行过程中可能会存在玩忽职守滥用权力的现象, 因此笔者建议对可能会对消费者产生潜在损害可能性较大的抽奖式有奖销售进行规制和审查, 例如满一定金额的消费者可以参与抽奖, 此处一定金额较大, 且奖品足以引诱消费者付出较大金额消费以参与抽奖, 但抽奖可能存在欺骗, 此时可以对这种抽奖进行规制, 要求其进行申报, 未经申报不得进行相关活动, 违反规定的可以处以行政责任等。
(二) 建立抽奖式销售奖品金额是否合理的判断机制
对于抽奖式有奖销售的最高限额, 应与社会的经济发展水平, 社会成员的人均纯收入以及购买力水平、物价水平、市场结构等多种因素相适应。所以对于90年代初关于最高限额5000元的规定已经不符合现代市场经济的发展, 对于这一条文的性质应依商品的具体价值进行考量, 而不能进行简单的一刀切方式。
(三) 完善和增加规制附赠式有奖销售的条文
1. 关于“质次价高”的规定并不合理
“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”中关于“质次价高”的表述过于笼统和模糊, 什么是“质次价高”并没有一个明确的标准, 且“质次”的商品是否是合格商品也没有答案, 如果“质次”的商品是不合格的商品, 那么可以通过《产品质量法》《消费者权益保护法》等进行规制, 如果质次的商品是合格的商品, 那么其“价高”就是一个判定标准, 反言之利用附赠商品的手段推销其“质次价低”的商品是否就合法?有待于进一步考虑, 即附赠式不正当有奖销售规制的并不是主商品的质量问题, 而应是经营者以附赠的方式诱导消费者消费, 使购买者的消费决策被误导, 同时排挤同业经营者的不正当竞争行为, 所以此处的“质次价高”的规定并不是很适当, 笔者建议删掉此项。
2. 增加附赠商品金额限定的条款
关于赠品的金额也应当规定其与主商品的价值比例, 针对不同价位的商品进行明确和具体的规定, 增加实践可操作性。故笔者认为可以在条文中增设“附赠商品金额不得高于主商品金额”、“附赠商品金额与主商品金额应限制在适当比例范围内”, 其中适当比例可以具体规定, 也可以通过明确自由裁量的依据给予法院充分的自由裁量权。
3. 增加明确规定附赠商品与主商品使用上存在一定联系的条款
规定使用上的联系, 以此能够更好的引导购买者的消费观, 不会因为赠品而根本性的影响购买者的决策。故笔者认为可以在条文中明确“附赠商品必须与主商品使用上存在一定联系”。此处的一定联系依然是一个模糊性的概念, “间接联系还是直接联系”, “怎样的联系”都比较模糊, 但是对于现实中存在的诸多明显没有使用联系的现象能够起到一定的规制作用, 可以通过增设关于列举式规定予以参考。
(四) 完善和细化不正当有奖销售的法律责任
我国关于不正当有奖销售的法律责任规定在《反不正当竞争法》的第20条和第26条, 分别对应了不正当有奖销售的民事责任和行政责任, 并没有对刑事制裁措施予以规定。有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为而受到侵害的, 可以根据《反不正当竞争法》第二十条, 向人民法院起诉, 请求赔偿。根据第二十六条规定, 经营者违法进行有奖销售的, 监督检查部门应当责令停止违法行为, 可以根据情节处1万元以上10万元以下的罚款。可见关于法律责任的规定过于笼统, 操作性不强, 有待于进一步的完善和细化, 比如根据不正当有奖销售行为的认定分别规定法律责任, 例如民事责任中, 奖品的产品责任承担、抽奖欺骗行为的责任承担等, 对经营者的侵权责任、违约责任等进一步细化规定。在行政责任中, 一方面对于数额的范围规定笼统, 没有进行具体细化, 且没有就其违法行为的情节进一步明确自由裁量的依据。[5]另一方面, 对于处罚的数额也应该具体结合经营者的经营规模, 对于获利巨大的应该结合具体情况可以予以大于10万元的罚款。最后, 应当明确不正当有奖销售的刑事责任, 对于欺骗性的有奖销售以及利用有奖销售推销质次价高的商品的, 由于经营者主观上具有故意, 客观上有一定社会危害性, 应该在反不正当竞争法中做出明确规定:“进行欺骗性的有奖销售, 情节严重, 触犯刑法的, 依法追究刑事责任。”[6]
四、结论
有奖销售行为是社会经济发展到一定程度的产物, 它一方面促进经济的发展, 提高市场活力, 加强竞争, 另一方面, 不正当的有奖销售将会损害购买者的利益以及同业经营者的正常经营, 为了充分发挥其提高激发市场获利的优势, 对其合理的规制应根据社会经济的发展状况进行与时俱进的改进, 对建设健康有序的市场竞争环境具有重要意义。
参考文献
[1]王先林.竞争法学[M].北京:中国人民大学出版社, 2009:181-182.
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[3]李铁铮.论我国反不正当竞争法对有奖销售的法律规制[D].东北财经大学, 2007.
[4]甘国超.附赠式有奖销售立法向题的思考[D].广西大学, 2013.
[5]孙慧娟.谈不正当有奖销售行为法律规制的完善[J].商场现代化, 2006, 10 (总第481期) .
《反不正当竞争法》是为了适应党的十四大提出的建立社会主义市场经济体制的目标，于1993年12月1日起正式实施的一部法律。
10年间，中国经济发生了天翻地覆的变化，经济领域出现了很多新情况、新问题，竞争的形式也在不断翻新，新的经济形势对反不正当竞争工作提出了新的、更高的要求。经济领域的法律专家、学者也在纷纷研究和探讨《反不正当竞争法》的修改和完善。华东政法学院经济法教授徐士英应本刊之邀，特撰文发表了自己的观点。
《反不正当竞争法》是维护市场经济秩序的利剑
《中华人民共和国反不正当竞争法》1993年12月实施至今已有10年。10年间，中国经济发生了深刻的变化。市场经济体制正是在这一时期逐步建立、完善起来的。与之相适应的市场经济法律体系也从无到有，从不完善到逐步完善。《反不正当竞争法》作为市场经济的重要法律之一，它的出台和实施对维护市场竞争秩序、推动我国社会主义市场经济发展起到了极为重要的作用。
10年来，《反不正当竞争法》对社会反应强烈的仿冒误导、商业贿赂以及垄断性行业的强制交易等不正当竞争行为进行了重点打击。据统计，各级工商行政管理部门共查处各类不正当竞争案件19.5万多件，案值150.27亿元，罚没金额达21.89亿元。《反不正当竞争法》已成为惩治不正当竞争行为、维护市场秩序的一把“利剑”。与此同时，一些强制性交易、行政垄断的行为也得到了一定程度的遏制。同时，反不正当竞争领域开展的法制宣传和国际交流，提高了该法的社会影响和国际影响。尤其是在知识产权保护方面，发挥了极其重要的作用，更加有效地保护了当事人的合法利益。
《反不正当竞争法》的适用性已出现困局
随着我国市场经济的深入发展以及加入WTO后经济环境的变化，新的经济现象不断出现，《反不正当竞争法》已经难以适应新的情况，主要表现在：
一、法律调整的范围过于狭窄。制定反不正当竞争法时，由于受市场经济发育不全的限制，只能对当时存在的或者可能出现的假冒仿冒、商业贿赂、虚假广告等不正当竞争行为进行规制，而随着经济生活的不断丰富、发展，出现了许多新的不正当竞争行为。如：与他人产品进行对比，以贬低竞争对手及其产品声誉的行为、利用在市场上的优势地位，强行附加不合理交易条件的行为、以附赠或有奖销售的方式推销劣质产品的行为、假冒服务商标和抢注域名进行恶性竞争的行为等等。这些不正当竞争行为既损害了诚实经营者的合法利益，也侵害了广大消费者的权益，更扰乱了正常的市场竞争秩序，但由于无法可依，使这类行为未能得到应有的惩处，从而造成了市场竞争中新的不公平、不公正，给严肃执法带来了困难。
二、对不正当竞争行为的界定缺乏概括条款。世界各国和各地区在竞争立法中一般都采用对不正当竞争行为进行概括性的规定，同时，鉴于经济生活中不正当竞争行为的变化，又采用列举的方式对有重要影响的行为加以特别规定。我国《反不正当竞争法》在总则中对竞争行为也作了原则规定，经营者“应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，但由于没有明确规定经营者“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”是不正当的竞争行为，导致执法者在适用该法律时不能认定法律具体规定以外的其他不正当竞争行为。如法律规定经营者不得仿冒知名商品的包装、装潢和名称以引起消费者的误解。但对仿冒知名商品的其他标识性内容的行为（如仿冒颜色、广告图片或语言等），就难以断定它的不正当竞争的性质，使不少仿冒行为人在损害他人的利益后仍逍遥自得。
三、法律规定过于简单，操作性不够强。立法“宜粗不宜细”的指导思想在《反不正当竞争法》中有所表现。如在“公用企业或者其他依法具有独立地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”的规定中，对于什么是“公用企业”，如何认定具有“独占地位的经营者”，都没有作出具体的规定。像保险公司、铁路运输公司等限制竞争的行为，只能通过行政管理部门针对实际案件给予“执法解释”后才进行处理，这不仅延误了执法时机，也限制了该条款在实际经济生活中的作用。
四、执法主体多元，存在关系难以协调的现象。法律规定各级工商行政管理部门是不正当竞争行为执法监督机关，但同时又规定“法律、行政法规规定其他部门监督检查的，依照其规定”，这就造成我国反不正当竞争执法主体多元化的现状。比如假冒仿冒的产品质量问题，工商行政管理部门应该管，产品质量技术监督部门也可以监管。而涉及电信的限制竞争行为，除了以上两部门可以监督执法外，“电信条例”也能够进行干预，于是出现监管多头、执法无序的状况。
修改《反不正当竞争法》正当其时
与《反垄断法》一起构成现代竞争法的《反不正当竞争法》在市场经济国家中被称为“经济宪法”，它与以保护民事权力为目标的民事侵权法律在立法宗旨上是不同的，它的任务是规范竞争行为，消除不正当竞争行为，保障市场经济发展的基本动力——有效竞争得以充分实现，从而实现维护市场竞争秩序，保护消费者合法利益的目标。只有在深刻理解反不正当竞争法的任务和目的基础之上，才能更好地完善和适用竞争法。目前情况下，可以从以下几个方面考虑修改和完善这部法律。
1、拓宽《反不正当竞争法》的调整范围，明确规定一般性条款。我国法律继承了大陆法系的传统，法律实施时严格遵守制定法。但制定法不能包含所有的不正当竞争行为，因此，明确规定一般性条款是增强法律适用性的有效方法，这便于执法者在具体条款之外认定不正当竞争行为。德国早年在制定《不正当竞争防止法》时，也没有设定一般性条款，后来随着竞争行为的变化，增加了“在经营中为了竞争的目的而违反善良风俗的行为”是不正当竞争行为的条款，这对维护市场中的公平竞争起到了重要的作用。因此，在修改《反不正当竞争法》时，既要考虑中国国情，同时也应以世界知识产权组织《反不正当竞争保护示范条款》以及发达国家的竞争法为参考，使我国反不正当竞争法尽可能与国际接轨。
2、改变多头执法的状况，设立统一的执法机构。反垄断法即将出台，该法实施后，必定要求有一个权威的执法机构维护市场竞争的自由和开放。所以，我们应以此为契机，设立国务院下属权威性的执法机构——公平竞争委员会，同时，在地方设立其直属的竞争执法机构。并赋予这些执法机构较为广泛的调查权、强制权、处罚权以及相应的准司法权，这样既可提高行政效率，又可克服法律执行中的顽症——地方保护主义。
3、强调消费者保护，赋予消费者救济权。在各国的竞争法中，消费者权益保护是竞争法律体系的一个重要组成部分，也是反不正当竞争法制定和实施的目标之一。应当认识到，消费者不应仅仅是消极地接受保护的弱者，更应该成为积极维护市场竞争秩序的强大社会监督力量。因此，要加强反不正当竞争法与消费者保护法律的协调一致，赋予消费者在受到不公平竞争的影响（即便是间接影响）时，有权以竞争法为依据提起诉讼，这对于建立公益诉讼制度具有积极的促进作用。
4、加大对不正当竞争行为的惩罚力度。我国目前还处于市场经济的初级阶段，不正当竞争行为仍较为普遍，由于法律规定的不够严厉、不够明确，使得经营者和消费者利益受到侵害后，往往取证难、补偿难，致使维权十分艰难，有时甚至无法实现。对一些企业而言，实施不正当竞争行为得到的利益远远高于接受处罚所付出的成本。在这种情况下，提高不正当竞争行为者的实施成本，加强惩罚力度，将有助于市场竞争秩序的规范与完善。因此，笔者建议，借鉴发达国家的惩罚性赔偿原则，对实施不正当竞争者处以双倍甚至多倍惩罚，以切实保护诚实经营者和消费者的利益。
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不正当竞争行为常用的几种表现形式
一、假冒行为：
1、假冒他人的注册商标
2、假冒指明商品
3、假冒他人名称
4、假冒他人标志
二、虚假广告
1、严重失实的广告
2、令人误解的广告
3、诋毁、贬低性的广告
4、广告中的虚假价格表示
（1）虚假的减价广告 （2）“免费”赠送广告 （3）虚假的价格表示
5、变相广告
6、引诱性的广告
三、商业贿赂
1、现金回扣
2、实物回扣
3、提供其他不正当利益
四、侵犯商业秘密
1、以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密
2、披露、使用或允许他人使用以前述手段获取的权利的商业秘密
3、违反约定，或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密
4、第三人明知或应当知道前述违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，也视为侵犯商业秘密。
五、滥用经济优势行为
1、滥用独占地位
2、附条件的交易行为
六、诋毁、贬低竞争对手的行为
七、滥用行政权力的行为
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