法律效力的范围

法律效力的范围（精选8篇）

法律效力的范围篇1

国际商事协议中，合同当事人往往约定仲裁协议管辖的范围为“因本合同而起或与本合同有关的”的争议。表面上看，该仲裁协议尽可能扩大了适用的范围，将所有可能发生的与合同有关的争议均涵盖在仲裁协议内。但在中国法下，这样的仲裁协议是否能够实现其原本目的?这是合同外方经常忽略的问题。

法律效力的范围篇2

1 办理赋予强制执行效力的债权文书的范围及管辖

债权文书包括的内容非常广泛, 不是所有的债权文书都能赋予强制执行的执行效力, 公证机关所赋予具有强制执行效力的债权文书是一种特定的公证文书。公证机关所赋予强制执行效力的债权文书的范围主要是2000年9月颁布执行的《最高院、司法部关于公证债权文书执行问题的联合通知》 (以下简称“联合通知”) 第2条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围:

1.1 借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;

1.2 赊欠货物的债权文书;

1.3 各种借据、欠单;

1.4 还款 (物) 协议;

1.5 以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔 (补) 偿金为内容的协议;

1.6 符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。根据实践可赋予强制执行效力的债权文书主要有:

a.各种借据欠条、欠单。

b.各种还款 (物) 协议。

c.借款借用合同, 借款 (用) 方不按期归还的。

d.租赁合同, 承租人不交租金或到期不归还租赁物的。

e.经过公证的合同、追偿违约金、赔偿金或应双倍返还定金的。

f.有价证券的所有人、请求偿付应得的利息、股息、红利或价金的。

g.经济合同中, 一方履行义务后, 另一方不按合同给付租用的物品或货物的。如购销合同中, 一方按期交货或付款, 而对方不按合同交货或付款的等等。

以上规定范围过窄, 不利于公证处更大作用的发挥。公证赋予债权文书强制执行效力, 没有必要限制债权债务的种类, 只要双方当事人申请办理了公证, 而且债权债务关系明确, 债权人与债务人对债权文书内容无疑义, 在债务人不履行义务和不完全履行义务时债务人同意接受强制执行的承诺, 就可以办理。

1990年12月12日司法部第13号令发布了《公证程序规则 (试行) 》第35条规定:赋予强制执行效力公证的条件规定公证机关赋予债权文书具有强制执行效力的公证, 应当符合下列条件:a.债权文书经过公证证明。b.债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。c.债权文书中载明债务人不履行义务时应强制执行的意思表示。

上述条件中, 债权文书应以给付债权、物品为内容等, 在理论和实践中均无异议, 但对债权文书的范围仍存在不同认识。认为强制执行的债权文书所体现的债权必须明确、包括给付内容的确定和双方当事人对债权债务没有异议的确定, 债权文书应符合法定条件和债务没有超过履行期限。有强制执行效力的债权文书公证有当事人住所地或行为发生地的公证处管辖, 为了督促债务人履行和便于人民法院强制执行, 最好由债务履行地的公证处管辖, 涉及不动产转让的有强制执行效力的债权文书, 应当由不动产所在地公证处管辖。

2 公证机关赋予债权文书强制执行效力的适用条件

有强制执行效力的债权文书公证 (以下可称强制执行公证) 是指公证机关根据当事人申请, 对已逾履行期限而债务人没有履行给付货币或物品义务的债权文书, 认为无异议时, 依法出具公证书, 并赋予强制执行效力的证明活动。根据我国《公证暂行条例》第四条第十款规定:“公证机关对于追偿债券、物品的文书认为无异议的, 在该文书上证明具有强制执行的效力”;《公证暂行条例》第二十四条规定:“依照第四条第十款规定, 经过公证处证明有强制执行效力的债权文书, 一方当事人不按文书规定履行时, 对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。根据公证暂行条例有关规定, 公证机关对追偿债款或物品的债权文书对当事人申请, 经审查无误, 而且符合强制执行条件时即可以出具公证书、证明该债权文书有强制执行的效力, 债务人到期不履行债务, 债权人就可以申请人民法院强制执行。最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条规定, 公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:

a.债权文书具有给付货币、物品。有价证券的内容;

b.债券债务关系明确债权人和债务人对债权文书的有关给付内容无异议;

c.债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务, 债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

根据我国《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定“对公证机关依法赋予强制执行的债权文书, 一方当事人不履行的, 对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行, 受申请的人民法院应当执行。”

根据我国有关法律规定, 债权人有权根据公证机关的公证证明, 直接申请有管辖权的人民法院强制执行追索债务, 而不需要在向人民法院起诉。这些规定为赋予具有强制执行效力的债权文书的强制执行效力的实现提供了法律依据。经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书到期后, 债务人拒不履行时, 这种债权文书便可成为执行的依据, 与人民法院生效的判决书、调解书、裁定书具有同等的法律效力, 这对于及时有效的保护债权人的合法权益, 预防纠纷, 减少诉讼, 维护市场秩序是非常重要的。

3 保证人与保证责任和最高额抵押合同强制执行效力的问题

保证人必须是具有完全的民事行为能力和民事权利能力, 而且应当具有代位清偿能力;保证是指当事人以外的第三人和债权人约定;当债务人不履行债务时由第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人是保证合同中对被担保合同承担保证义务具有代位清偿债务能力的当事人。保证的方式依据我国《担保法》担保法的规定分为两种保证方式:一、为连带责任保证。连带责任保证是指债务人在合同规定的履行期届满而没有履行债务的, 债权人可以要求债务人履行债务, 也可以要求保证人在保证范围内承担责任。二、一般保证人是指当债务人不能履行债务时, 由保证人承担保证的责任。因此, 在赋予债权文书强制执行后出具执行证书时应将债权人与担保人一并列为被执行人。但是对一般保证而言, 应当在公证机构出具的执行证书中如实加以说明, 当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部的债务时, 可以执行一般保证中的财产清偿债务。

根据我国《担保法》第59条的规定本法所称最高抵押是指抵押人与抵押权人协议, 在最高债权额限度内, 以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保, 相对于普通抵押, 最高额抵押具有以下法律特征:a.将来的债权担保。b.债权有最高限额。c.实际发生的债权是连续的, 不特定的, 实际发生究竟有多少, 在决算期确定前, 是一个不稳定的数额。d.对在一定期间连续发生的债权做担保。

基于以上最高额抵押的相关特征, 认为在对债权最高额抵押款合同公证时不能赋予强制执行的效力, 而仅对最高额抵押担保合同进行公证就可以了, 公证机关不应再赋予强制执行的效力。

4 审查债务人对强制执行的债权文书有无疑义

公证机关在办理赋予强制执行效力的债权文书时, 必须认真审查债权文书是否载有债务人的真实意思、表示及承诺愿意接受有管辖权的法院的强制执行。一般双方签定合同并经过公证机关公证后, 债权和债务的关系就应该是无疑义的, 当债权人中请公证机关出具执行证书时必然是债务人没有履行清偿到期的债务, 或只清偿了部分债务, 公证机关只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务没有疑义就行了。债务人如果有异议就必须举出有异议的相关证据, 如果债务人没有异议或者是提不出有异议的证据, 那么公证机关就可以根据债权人的申请和公证机关出具的公证书直接签发执行证书。责任编辑:李墨洋

摘要：强制执行公证是法律赋予公证机关的一项特殊职能, 对于督促债务人及时履行义务, 保护债权人的合法权益, 防范金融风险, 及时调整债权债务关系, 预防纠纷, 减少诉讼, 维护社会主义市场经济秩序, 促进社会的安定团结, 民事流转关系的顺利实施和经济建设事业的发展具有重要意义, 就强制执行的范围及效力做以下探讨:

法律效力的范围篇3

摘要：证券集团诉讼效力范围应当为所有当事人，并不因当事人有无向法院进行权利登记而有所改变，且当事人不必因没有登记而再次向法院提起诉讼。法院的生效判决的效力及于所有当事人，有利于保护当事人的合法权益，节约司法资源，建立健全更加合理公平的证券集团诉讼制度。我们应当加强对证券集团诉讼制度的立法，完善我国证券集团诉讼效力范围的规定。

关键词：证券集团诉讼；效力范围；权益保护

一、证券集团诉讼的效力范围

证券集团诉讼的效力范围是指在证券纠纷中，一个或者数个当事人，为了自己和其他当事人的共同利益，代表全体当事人向法院提起诉讼，法院对一个或者数个当事人所作的判决，不仅对直接参加诉讼的当事人具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的当事人，甚至对那些没有预料到损害发生的当事人，也具有同样的效力，未提起诉讼的当事人可以直接依据法院的判决维护自己的合法权益。

二、我国现行立法有关证券集团诉讼效力范围的规定及其现状

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定的共同诉讼，第五十三条及第五十四条所规定的人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼，它们皆不利于证券公司广大股东和投资者维护自己因证券公司的违法行为而遭受损失的权益，遭受损失的广大股东和投资者只能进行单个诉讼或者进行代表人诉讼，无法利用已有同种标的的生效判决以更加经济的方式维护自己的合法权益。

另一方面，2002年12月26日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿诉讼案件的若干规定》只适用于证券公司做虚假陈述所引发的民事赔偿案件，并不可以应用于对广大股东和投资者的所有有关证券的合法权益的保护。自最高人民法院出台司法解释，明确要求法院受理证券虚假陈述诉讼后，能够审理完毕的案件屈指可数，能够顺利执行的更加是少之又少。这使得当事人的合法权益得不到及时有效的保护，加重了社会中的不公平与不合理。

三、证券集团诉讼的效力范围对当事人权益保护的方式与影响

1.对当事人权益保护的方式

外国证券集团诉讼效力范围对当事人权益保护的方式有以下几种：①即使当事人没有向法院登记参加诉讼，在法院的有关判决生效之后，未参加登记的当事人也可以适用法院已经生效的判决维护自己的合法权益，不必再向法院提起诉讼；②若当事人觉得集团诉讼不符合自己的利益要求，则可以向法院明确表示自己不参加此次诉讼活动，然后以自己的名义向法院单独提起符合自己利益要求的诉讼，提出自己的诉讼请求。

2.证券集团诉讼对当事人权益保护的影响

证券集团诉讼为大量证券投资者的小额诉讼请求提供了一种有效的救济方式。在证券侵权案件中，单独诉讼的高昂成本会阻却大多数的受害者去积极的主张权利，维护自己的合法权益。证券集团诉讼将许多个分散的诉讼请求集合起来，使众多单独诉讼合并成为一个诉讼，使得法律的执行变得经济可行，有助于避免不同受害人在不同法院分别立案、分别审理所可能导致的同一案件的判决彼此冲突问题，避免先诉当事人得足额赔偿、后诉当事人被告人赔偿不足的现象发生。

四、完善我国证券集团诉讼效力范围的规定，加强对当事人权益的保护

我认为我们应该采用“明示退出、默示参加”的选择退出规则，将在法院公告期内没有向法院明确表示排除在诉讼集团之外的人，视为参加诉讼。法律应当赋予当事人以退出权，退出权是指集团成员为了不受集团诉讼裁判或和解协议的法律效力约束，向法院明确表示选择退出诉讼集团、对推定的诉讼代表关系予以否认的一种程序性权利和义务。当事人的退出权应当建立于我国实施明示退出制集团诉讼，并且应当在指定的期限内以明示、肯定的方式选择退出。这样有利于当事人根据自身的实际情况选择有利于自己的方式保护自己的合法权益。

根据我国的法律法规及相关司法解释，对集团成员加入权只规定向人民法院登记这一种程序。法律应当抛弃权利登记程序，采用集团登记程序，将登记管理权交给集团律师。当集团确认的命令做出后，法官再发出集团登记的命令，对于一开始并未提起诉讼的当事人而言，則是一次加入机会，而且在和解或者调解的过程中被告同意向原告集团进行赔偿时或者法官初步决定由被告向原告集团进行赔偿时，为充分保障当事人的加入权，提高集团诉讼一次性解决纠纷的制度功能，维护当事人的合法权益，可以允许当事人再次进行集团登记，加入证券集团诉讼

参考文献：

[1]罗键豪.《美国集团诉讼退出制研究》，北京：法律出版社，2011年版。

[2]罗斌.《证券集团诉讼研究》，北京：法律出版社，2011年版。

[3][日] 小岛武司.《诉讼制度改革的法理与实证》（陈刚、郭美松译），北京：法律出版社，2001年版。

[4]郭丹.《证券集团诉讼在中国的制度价值—法经济学与法社会学的悖论》，载《北方法学》，2012年，第32期。

[5]戴费洋.《论我国证券集团诉讼制度的构建》，载《南京师范大学硕士学位论文》，2013年。

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忠诚协议的法律效力篇4

一、忠诚协议的概念及性质

随着我国对外开放的程度不断增加，人们的思想观念和生活习惯也不断西化，外国开放的性理念在一定程度上冲击着我国国民的价值观和婚恋观，并且随着生活水平的提高和人们的享受意识不断增强，外部的诱惑逐渐增多，因此对婚姻关系也带来一定的的冲击，很多家庭因为一方违反夫妻间的忠诚义务，出现婚外情的危害家庭和谐甚至导致婚姻解体的情况。所以现而今许多夫妻为了保持配偶对自己的忠诚度，采取签订“忠诚协议”的手段。

夫妻忠诚协议根据其内容可分为以下三类：一是以夫妻忠诚为义务的财产关系协议；二是以夫妻忠诚为义务的人身关系协议；三是以夫妻忠诚为义务的人身关系和财产关系的协议。夫妻忠诚协议的主体是夫妻双方即具有合法婚姻关系的配偶，协议的内容是以夫妻忠诚为义务的人身关系和财产关系的变更，协议的签订以夫妻双方的平等自愿为前提，协议的目的是为了确保婚姻关系的稳定和约束夫妻之间的相互忠实。因此可以将“忠诚协议”定义为是夫妻双方在婚前或者婚后签订的，要求夫妻在婚姻关系存续期间彼此遵守忠实义务，否则要承担违约责任的书面协议。

二、忠诚协议的价值认知

我国也有不少关于忠诚协议的案件，但是不同的法院对于忠诚协议的效力给出了不同的结论，主要是由于法律对于这方面没有明确规定。因此学术界和司法实务届存在两种截然相反的观点。

持肯定意见的学者们主要基于以下几点原因：首先，忠诚义务既是道德义务也是法定义务，忠诚协议能将婚姻法抽象的原则具体化，从而弥补成文法的不足。由于持否定态度的学者认为《婚姻法》第4条不足以认为忠诚义务是法定义务，因此，忠诚协议可以将婚姻法的原则性规定进行具体化。通过忠诚协议的订立，使得夫妻双方自觉约束自己的行为，维持家庭的稳定和谐，也是婚姻法精神的体现。其次，婚姻契约说认为：婚姻契约是夫妻为使婚后的生活更有计划性而通过合意明确婚姻关系，或者出现不得已离婚的情况时时便于解决纠纷。夫妻“忠诚协议”符合契约观的精神。再次，忠诚协议的主体适格，缔结的意思表示真实，具备合同的有效要件，应承认其效力。

持否定意见的一方认为：首先，忠诚义务应属道德义务而非法定义务，我国《婚姻法》第4条的规定：“夫妻应当相互忠实”，既使用“应当”，说明只是一种原则性规定，而非义务性规定，所以，夫妻之间的忠诚义务应当交由道德去调整，如果一方出轨，那么可以从道德上对他进行谴责，而不能擅自给付配偶一种请求权。其次，我国公民有法定的人身权，不能由协议进行限定，而且感情问题不是协议可以解决的，若因为协议的存在使得没有感情的夫妻勉强生活在一起，则一定程度上限制了当事人追求幸福的自由。再次，签订忠诚协议的当事人意思表示可能存在瑕疵。一方可能会为顺利结婚或维持家庭稳定性而受另一方的胁迫违心签订，或处于戏言或戏谑的意思表示而为，此时则会造成协议的无效。

三、忠诚协议的法律效力分析

1、关于婚姻契约性与“忠诚协议”的效力夫妻之间是否能用“忠诚协议”对人身关系进行约定，不免要提到婚姻是否就有契约性。反对者认为契约所规范的法律关系仅包含财产关系，而婚姻关系以特定的人身关系为基础。而我认为，婚姻是一种包含包含特定人身关系的契约，因为婚姻的缔结须有男女双方的合意，且在其间设定夫妻之间的权利义务等各项内容，符合契约的要件和本质。仅仅只能认为婚姻关系不是一般的契约，但不能否定其契约性。在实践中存在的遗赠扶养协议,收养协议、婚前财产约定协议等基于特定身份的合同关系并没有被法律所排斥,而是赋予了法律效力。因此，婚姻契约是夫妻为使婚后的生活更有计划性而通过合意明确婚姻关系，或者出现不得已离婚的情况时时便于解决纠纷。夫妻“忠诚协议”符合契约观的精神，因此我们没有理由去“忠诚协议”的法律效力。

2、“忠诚协议”对自由权的限制问题。

任何自由都是有一定限制，如果两人自愿缔结婚姻关系，就相当于放弃了与配偶之外的第三人发生性行为的自由，性行为的专一性是婚姻的应有之义。正是这种对于性行为自由的限制，衍生出侵犯配偶权等一系列赔偿责任制度。忠诚协议的主要意义在于使夫妻双方规范自己的行为，不与配偶之外的第三人发生不正当关系，保持婚姻的稳定性。但是这种协议并没有限制夫妻的行为自由，而是在签订协议之后，如果发生违法忠诚义务的行为，就要接受协议中规定的不利后果。因此，“忠诚协议”并不存在侵犯人身自由权的问题。

3、忠诚协议符合婚姻法的精神要求

目前很多有关夫妻忠诚协议的争论焦点在于夫妻忠诚协议和法律的冲突以及重叠，其实在更大的程度上，夫妻忠诚协议反映了法律对于婚姻的规范，并且从某种程度上说，还弥补了法律的覆盖死角。2001 年我国《婚姻法》修订中增加的条款是关于婚姻家庭道德规范的法律化，其中把第 4 条规定“夫妻应当互相忠实”，第46条规定“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿：一，重婚的；二，有配偶者与他人同居的；三，实施家庭暴力的；四，虐待、遗弃家庭成员的”。这是我国第一次将夫妻间的忠实义务由道德层面上升为法律层面，此时的夫妻之间的忠诚就不仅仅是道德或者舆论的范畴了，而是有了法律的概念。而夫妻忠诚协议的基本思想正是基于这一思想，目的在于规范夫妻双方的忠诚度，只是通过契约形式将忠诚义务上升为法律义务，因此是合理合法的。同时，由于46条并未具体规定违反义务一方如何承担责任，因此忠诚协议为法官在尊重当事人意愿的前提下量化赔偿金额提供了依据，大大提高了夫妻忠实义务和制裁违反夫妻忠实义务的可操作性。

四、忠诚协议的效力认定

我认为，虽然婚姻协议应该是具有效力的，但在司法操作中法官还是应该根据具体情况对其效力进行判定。在此通过人身条款和财产条款分别探讨。

1、人身条款效力判断

夫妻之间的忠诚协议里有关人身条款的效力，应依据不同的情况分别认定。例如有的夫妻在忠诚协议里约定“如一方发生婚外恋情况，则另一方放弃对孩子的探视权。”当事人把不许对方探视子女作为对方违反忠诚义务的惩罚，这种条款的效力则值得质疑。因为父母对子女探视权是我国《婚姻法》规定的法定权利，除非不利于子女身心健康发展的情况，不能剥夺父母的探视权。因此这种在夫妻忠诚协议里约定排除一方探视权的条款无效，不过当事人之间依然可以在忠诚协议里就探视子女的时间、地点等作出一定约定，且必须保证这种约定有利于子女身心健康发展。

2、财产条款的效力判断

论法律规避的效力篇5

传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。

尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。

笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。

笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。

现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。

所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的`发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。

所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。

所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。

另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。

同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为

例。

另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。

五、对传统观点的批判

有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Fraus omnia corrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。

事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。

还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraude a la loi）、欺诈设立连续点（fraudulent creation of points of contact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题

笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。

本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。

笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。

笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料：

1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，7月第一版；

2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，9月第一版；

3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；

4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，195月第一版；

5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；

6.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，9月第一版；

7.《中国国际私法通论》，李双元金彭年张茂李志勇编著，法律出版社，年9月第一版。

协议书的法律效力篇6

合同原件是指经双方当事人合议一致后签字或加盖双方印章的合同文本，合同原件是合同法规定的 “书面形式”中最具有法律证明力的一种，合同原件在证据学上可被认定为直接证据和原始证据，是一种直接来源于争议事实而且可以单独、直接证明争议事实的证据，法院一般都予以直接采信。

传真件的法律效力

传真件也属于合同书面形式的一种，但是与原件相比较，传真件性质的不同会影响其法律效力：由双方互相传真并直接就其所载内容进行修改或确认的传真件可视为原件，但仅以传输文本、图像为目的的传真件在性质上类似于复印件，属于效力待定的证据，不能单独作为认定案件事实的证据。

其次，应根据客观情况判断传真件证明力大小。有时，即使传真件的性质属于原件，仍不能单独作为认定案件事实的证据。比如，在当事人相互要约、承诺过程中所使用的传真件，只要一方的承诺尚未成立，该传真件就不能作为认定合同关系成立的证据;或者，在可以证明合同关系成立的传真件之后，双方当事人就约定事宜又签署了正式合同文本，则该传真件也不能作为认定合同内容的证据。

最后，在认定传真件的证据效力前，要先鉴别传真件的真实性。传真件的内容可以通过复印等手段进行变造，因此，传真件在作为原件时虽具有完全证据效力，但一般仍需要通过其他证据佐证其真实性。

对于确认传真件的证据效力，首要方法是询问对方当事人对传真件的质证意见。若对方当事人不予认可，则进一步询问传真件上的传真标志、传真号码等是否属于该当事人所有。如对方不置可否，可依照《民事诉讼证据规定》第八条第二款来确认传真件证据效力。

另外，也可查询电信部门发出传真方的电话机在特定时间传真的档案记录，与传真件相对照。该等证据的取得可能需要依法申请法律调取，电信部门的档案记录保存时间也需要引起注意。

扫描件的法律效力

从证据角度来说，扫描件是图片，作为复印件的形式存在，从技术上可以被篡改，因此单单扫描件的证明效力是很低的，除非对方对扫描件认可，否则需要提供其它相关证据进行佐证，形成证据链条，扫描件才能作为定案证据，从而具有较高证明效力。

扫描件相当于复印件，仅凭此去打官司是很难得到法院支持。原件也可能被篡改，但可以被鉴定出来，如原件真实，可以作为认定事实的证据，而扫描件即使鉴定真实，仍不能直接作为证据认定，这就是两者区别。

实务操作中的注意事项

证明力最强的是加盖公章的合同原件!但在实务操作过程中存在某些实际困难以致无法获取

原件，只能取得相关传真件或扫描件，虽然传真件和扫描件都具有一定的法律效力，但无论是扫描件、传真件还是原件，只要是合同，就一定要用公章，否则便谈不上证明力度。如果是扫描件最好用彩色扫描，传真件、扫描件均需保留原件，必要时进行比对，才能真正具备法律效力。

同时为了使传真件和扫描件的法律效力更高，可以在合同中附加一句“双方均同意传真件、扫描件具有同等法律效力”。

另外在合同签订和履行过程中，合同双方可以借助网络平台，通过电子邮箱或QQ等传输合同、合同履行签认等电子文本，并保存相关记录，以备发生纠纷时做证据使用。

点评

通过上述内容的解答，相信各位读者对合同原件、传真件和扫描件的法律效力及区别有了认识，在合同管理及保管上，一定要保存好合同原件。

格式免责条款的法律效力辨析篇7

一、免责条款的有关法律规定

免责条款是指合同当事人在合同中规定的排除或限制一方当事人未来责任的条款。免责条款的设定为当事人事先预见风险和锁定风险提供了极大的方便, 这对鼓励交易、促进经济发展具有重要的作用。我国法律从合同自由原则及经济效率考虑, 允许当事人达成免责条款, 但并不意味当事人可以对免责条款任意作出约定。

免责条款作为合同的一部分, 必须符合法律所规定的合同的一般生效要件方能产生法律效力, 即 (一) 签定免责条款的行为人应具有相应的行为能力; (二) 签定免责条款的当事人意思表示要真实; (三) 约定的内容不违反法律或社会公共利益。免责条款具备以上条件才可能具有法律效力。合同无效的情形也同样适用于免责条款, 即如果免责条款属于以下任意一种情形, 则无效:一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同;恶意串通, 损害国家、集体或第三人利益的合同;以合法形式掩盖非法目的的合同;损害社会公共利益的合同;违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

除了以上一般性标准衡量免责条款的效力, 我国合同法第53条还直接规定:“合同中的下列免责条款无效: (一) 造成对方人身伤害的; (二) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这就说明, 当事人可以在不违反该规定及一般标准的情况下约定免责条款, 但造成对方人身伤害的和因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责约定无效。这既体现了我国民法上的私法意思自治原则、合同自由原则, 当事人可以在法律规定的范围内, 自由约定合同条款, 包括免责条款。只要当事人双方自愿达成协议, 则可以免除其未来可能承担的违约或侵权责任。只要不侵害国家利益、社会公共利益、第三人利益, 国家就不应该对其加以干预。

也就是说, 既然免责条款也是合同, 其效力的判定, 就不仅应符合合同法有关免责条款的特殊规定, 同时也应符合合同法中合同效力的一般性规定。

二、格式条款的有关法律规定

格式条款是指一方当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定, 并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。如运输、保险、电信服务等领域大量使用格式条款。格式条款的适用可以简化签约程序, 加快交易速度, 减少交易成本。由于格式条款是由一方当事人拟定, 且在合同谈判中不容对方协商修改, 条款内容难免有不公平之处。所以《合同法》对格式条款的效力及解释有特别规定, 以保证合同相对人的合法权益, 《合同法》第39条规定:“采用格式条款订立合同的, 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务, 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明。”从此条规定可以得出, 在格式条款中可以约定免除或限制其责任的条款, 只要采取合理的方式提请对方注意并予以说明就符合自治原则和合同自由原则。但未尽提示说明义务的, 该格式免责条款的效力则有可能是可通过法院撤销的, 也有可能是不须法院撤消而本身就是无效的。第9条规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定, 导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款, 对方当事人申请撤销该格式条款的, 人民法院应当支持。”《合同法司法解释 (二) 》第10条进一步规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定, 并具有合同法第四十条规定的情形之一的, 人民法院应当认定该格式条款无效。”该条司法解释针对的是, 格式条款使用人违反将免责条款订入合同时所应承担的提示和说明义务, 且违反第40条规定时, 则无效。

但《合同法》第40条又规定:“格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形, 或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该条款无效。”这条规定又表明, 格式条款中免责、加重对方责任、排除对方主要权利的约定是无效的。这似乎又与第39条之规定相悖。到底应该如何理解第40条之规定, 王利明教授认为:“我国合同法第39条规定格式的免责条款只是对未来可能发生的责任予以免除, 只要采取合理的方式提请对方注意并予以说明, 就是有效的;而我国合同法第40条所提到的免除责任, 是指条款的制订人在格式条款中已经不合理地、不正当地免除其应当承担的责任, 而且所免除的不是未来的责任, 而是现在所应当承担的责任。因此, 这两条所规定的免除责任的情况是不一样的, 是不矛盾的。”“所应当承担的责任”是指法律规定应当承担的责任, 既法定的强制义务, 如《消费者权益保护法》第16—23条规定了经营者应当承担“依照法律、法规的规定与消费者约定履行的义务;接受消费者监督的义务;保证商品和服务安全的义务;提供商品和服务真实信息的义务;标明真实名称和标记的义务;出具购货凭证或服务单据的义务;保证商品或者服务质量的义务;履行三包或者其他责任的义务”, 这些义务都是法定的强制性义务, 经营者不得在格式条款中回避其应承担的义务, 否则该条款将因违反法律规定而无效。另外, 格式条款的制定者不得排除对方的主要权利, 如《消费者权益保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定, 或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”格式条款的内容应当公平、合理, 而公平、合理的标准就依据民法的平等、自愿、公平、诚实信用等原则来确定。按照消法第24条的规定, 凡是不公平合理的、存在排除或限制消费者权利的格式条款是无效的。

三、结论

综合以上分析可知, 在衡量格式免责条款的效力方面, 我们不仅要依据合同法中合同效力的一般性规定, 同时也要结合免责条款和格式条款的特别规定, 以及结合消法和其他法律的相关规定。当事人在格式免责条款下自身合法权益如果受到损害, 不应束手待毙, 任人宰割, 而应拿起法律武器, 通过消协或法院等有关部门维护自身的合法权益。

参考文献

[1]王利明.合同法教程[M].中国人民大学出版社, 2010.

论票据瑕疵的法律效力篇8

【关键词】票据瑕疵；法律效力；法律后果；对策建议

一、票据瑕疵及其法律效力

票据作为权利的物质载体，要求其本身无缺陷，才能用来表明一定的权利，并据以行使票据关系发生变化或者扭曲，以至于发生票据外的其他法律关系。而票据瑕疵就属于其中主要存在的缺陷，这也是有关票据瑕疵的规定所要解决的问题。一般而言，票据瑕疵主要有四种类型，即票据伪造、票据变造、票据涂销和票据毁损。其中就票据伪造、票据变造、票据涂销占主要地位。

(一)票据伪造的法律效力

对被伪造人是否要对他人假冒自己名义进行的票据签章行为负责，主要以“不在票据签名不责票据责任”的原理，被伪造签名的人不付任何票据责任，只有被伪造人举证证明票据上的签名不是自己签的，才享有抗辩权，可以对抗一切持票人，包括取得票据时无恶意或无重大过失的善意持票人。我国《票据法》对此作了明确规定：“票据上有伪造签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。”对于对伪造出票的票据付款的效力。付款人有义务审查辨认出票人签章的真伪，对有伪造背书的票据付款的效力，付款人对票据背书仅负形式上是否连续审查之之责，不负责辨认背书签名的真伪，因此如果付款人能保证背书的连续可以免责，但如果不能保证背书的连续则应自负责任。

(二)票据变造的法律效力

我国《票据法》规定：票据上记载的事项应当真实，不得变造；变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律，所以在票据变造之前签章的人，由于票据上的记载事项未被变造，因此仅对变造之前的文义负责；在票据变造之后签章的，应对票據之后的记载事项负责，不能确定是在变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章，签章人依原有记载事项负责。权利人追求的效果，有利于鼓励票据流通。

(三)、票据涂销的效力

日内瓦统一法规定：票据的持有人以背书的连续证明其对票据的权利时，即使最后背书为空白背书，亦作为合法的持票人；涂销的背书对背书的连续，视为无记载。汇票承兑涂销的效力为：付款人在票据上承兑，但在将汇票返还持票人以前又将其承兑涂销者，为有效涂销，承兑人因涂销而对汇票不再承担付款责任；由非票据权利人所为的票据涂销，则无论行为人在主观上有无故意，均不影响票据权利。至于非票据权利人的故意涂销，则往往构成票据伪造，有时甚至构成刑事犯罪。

二、票据瑕疵的法律后果

(一)票据伪造的法律后果

对被伪造人得以免除民事责任，但被伪造人有过错的，有重大过失，致使相信被伪造人的签章是真实时，被伪造人就应当对伪造票据承担责任。不管是对表见代行或者是对非表见代行的追认，都应当视为被伪造人自己的行为，构成了新的票据行为，应当承担票据责任。

(二)票据变造的法律后果

票据变造不会使有效的票据当然无效。只要付款人在付款时履行了法定的审查义务，但未能辨认出票据。发生了变造，该付款行为有效，付款行为的后果由出票人承担。

(三)票据涂销的法律后果

票据涂销一般分为故意涂销、非故意涂销和非权利人所为涂销：一是票据权利人故意为票据涂销的，该权利人即丧失在该涂销部分的票据权利。二是权利人无意或由于错误而为票据涂销，则该涂销行为不影响其票据权利。三是非票据权利人所为的票据涂销，则无论行为人在主观上有无故意，均不影响票据权利。

三、票据瑕疵完善的对策建议

(一)对票据伪造的完善

在出票伪造的风险责任负担上，我国除坚持最高人民法院的司法解释，原则上由付款人负担。我国现行票据法并未直接规定对风险的承担，有必要对风险承担进行规定：首先是票据未获付款，此时应根据伪造背书的被背书人的善意与否来确定。如果伪造背书的被背书人系善意，应由被伪人负担责任；如果伪造背书的被背书人系恶意，则应由其自行负担风险责任。其次是票据已获付款，此时应由付款人承担风险当然如果伪造的票据上有真实的签章人，那么最终的风险将落在真实签章人身上。

(二)对票据变造的完善，则可以类似背书伪造的做法。

(三)票据涂销的完善

笔者认为票据涂销的完善应考虑下内容：规定持票人故意涂销背书的，其被涂销的背书及其被涂销背书人名次之后，而在未涂销前为背书的人，均免除票据责任。

四、结语

票据在现代金融体系中扮演着非常重要的角，是经济生活中不可缺少的工具，如何保障票据信用，保护善意持票人的合法权益，就有必要在探求我国市场经济发展的内在需求的基础上，借鉴国外立法经验，坚定地与世界接轨，使票据真正成为国内乃至国际商事交往中的重要支付手段和信用工具。以真正体现票据法的秩序、自由、公正与效益。笔者认为应增加票据涂销和毁损，我国还没有具体的规定，希望早些使其有法可依借鉴日内瓦统一法相关的规定更好发展、完善我国的票据法。

参考文献：

[1]何本华，票据瑕疵及其法律后果，防灾技术高等专科学校学报，1999.

[2]赵新华，票据法，人民出版社，1999.

[3]陈淑，谢国涛，票据瑕疵及其有关的法律责任，现代法学，1996.

[4]邓四清，孙民生，浅议票据瑕疵，理论与实践，2002.

[5]叶才勇，票据伪造及票据变造的规约比较，华南师范大学学报,2000.

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