非法证据排除申请书

非法证据排除申请书

非法证据排除申请书 篇1

申请人:

非法证据排除申请书

【律师提示：本申请书用于当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据】

申请人：性别：民族：出生日期：文化程度：电话：工作单位：

住址：

【律师提示：当事人、辩护人、诉讼代理人可以作为申请人提出非法证据排除申请。】

申请事项：

请求贵院依法适用《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，排除非法证据。事实与理由：

被告人（犯罪嫌疑人）涉嫌罪一案由贵院审理（办理）。被告人（犯罪嫌疑人）在侦查阶段的讯问过程中存在的情形，其交代的犯罪事实与真实情况存在巨大差异，其供述应被排除。

侦查机关收集物证（书证）不符合法定程序，严重影响司法公正，未进行补正也未作出合理的解释，该物证（书证）应当依法排除。

【律师提示：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。】

此致

非法证据排除申请书 篇2

然而, 由于施行时间比较短, 实践中非法证据排除规则的运用依然面临着很多挑战。“启动非法证据排除程序”就是其中一个十分突出的问题。 (1) 虽然, 我国实践中侦查、起诉、审判这三个阶段都可以进行非法证据的排除。但是, 这三者中诉讼构造最为完备的当属审判阶段, 其被赋予很大希望。所以, 认识清楚当下审判阶段非法证据排除的启动所体现的进步与所面临的困难, 对于我们更好地落实非法证据排除规则有重要作用。

一、启动主体的权限

按照我国《刑事诉讼法》, 非法证据排除有两种启动的方式, 第一为依申请启动, 第二为依职权启动。所以, 在审判阶段中的非法证据排除, 也就是既可以依申请来启动, 也可以依职权来启动。当事人及其辩护人、诉讼代理人都可以在审判阶段中向法院提出排除非法证据的申请。

但是, 并不是所有提出非法证据排除都因为自身的权益受到了侵害, 有时候申请的主体所提出要排除的证据其实并没有直接侵害其自身权利。那么, 在这种情况下, 权利被直接侵害者自己反而没有提出非法证据的排除, 却由其他人提出了非法证据的排除, 那应该怎么处理呢?

这就需要回归到非法证据排除规则所体现的价值来考量。非法证据排除规则之所以设立, 目的在于保证被告人的合法权益以及维护司法的公正。因此, 被告人一方有权对其所认为的所有非法证据提出排除的申请, 即使该证据的取得可能没有直接侵害被告人的权益。因为, 一旦这份证据被控方所采用, 其还是会在被告人身上造成严重的负面影响, 这种间接危害不容忽视。

而被害人一方的申请排除权则应当比被告人一方所具有的权利要窄, 只有其自身权益被直接侵犯时才能提出非法证据的排除。 (2) 因为在刑事诉讼中, 被告人才是刑事责任的被追究者, 而被害人面临的处境并没有像被告人一样需要对抗强大的国家公权力。对被害人提出非法证据排除的权利范围进行一定的限制, 同时也是为了防止其滥用非法证据排除的申请权, 从而向审判机关提出排除对被告人有利的证据, 来间接达到刑事报复的目的。所以, 这也是基于非法证据排除的价值所在来保障被告人的权益。

二、启动标准的要求

按照现行的规定, 非法证据排除的启动并不是没有任何门槛的。在《刑事诉讼法》中明确规定了“申请排除以非法方法收集的证据的的, 应当提供相关线索或者材料”。这里即明确给非法证据排除的启动设立了一个门槛。“相关线索或者材料”成为启动非法证据排除程序所要达到的要求。

当然, 这里的要求是针对当事人及其辩护人、诉讼代理人的。与过往由提出申请者一方承担证明责任不同, 这里只是要求当事人及其辩护人、诉讼代理人承担一个初步的举证责任, 从而引起法院的合理怀疑, 那就可以由法院启动非法证据排除的正式调查。一旦法院开启了这道程序, 之后的证明责任则由控诉方承担。如果控方无法证明争议证据的合法性, 那么其将承担该程序性调查的不利后果———非法证据被排除。在初步调查中由辩护方来进行相关线索或者材料的提供, 到正式调查才由控诉方承担真正的证明责任。这样的设置与安排其实是基于一定的考虑之上的。具体而言, 一是防止当事人及其辩护人、诉讼代理人肆意滥用权利, 二是可以应对司法资源紧张的局面。

但是, 实际上由辩护人一方提出相关线索或者材料其实也并非容易之事。与强大的控方实力相比, 辩护方能够提供相关线索以及材料在一定程度上是受到了限制的。因为, 在实践当中, 很多被告人根本不知道对自己施行刑讯逼供的人的身份, 至于在哪个地点以及是具体的什么时候有时候也难以描述清楚。遇到这种情形, 被告人一方往往需要向律师寻求帮助。然而, 由于我国到现在仍然没有确立律师的在场权。所以, 被告人的律师没有办法对侦查活动进行在场的实时监督, 这也就增加了其了解被告人受到刑讯逼供情况的难度。如果想对此进行调查取证, 同样也困难重重。仅仅凭借会见权、阅卷权, 还有需要重重批准的调查取证权来获取侦查人员施行非法取证的线索和材料, 显然是有难度的。 (3) 而与此相比, 控诉方的力量则完全处于上风, 两方举证能力上的差别使得非法证据排除施行仍有一定的困难。

所以, 为了让被告人一方有充足的能力提出相关线索或者材料, 应当适当地提高辩护人一方举证的能力。这可以从两个方面进行完善:第一, 应该给予被告人一方更多机会, 让其参与到对侦查活动的监督工作中;第二, 提升被告人一方获取非法证据相关线索或者材料的机会和能力。对于前者, 主要是尽快设立律师的在场监督权, 对于后者, 主要是尽快赋予律师调查取证权等。只有双管齐下, 才不会让提出相关线索或者材料的标准成为被告人一方保护自己权益的拦路虎。

三、启动结果的说明

一旦当事人及其辩护人、诉讼代理人提出非法证据排除的申请, 就需要一同提供相关的线索与材料。但是, 这并不意味着法院就一定要启动非法证据排除程序。提出申请, 提交线索、材料只是一个启动的前提, 到底启动与否还是取决于法院的决定。即使非法证据排除规则已经施行了有一段时间, 但是从各地法院的实际情况来看, 审判阶段启动非法证据排除的案件数目的确不多。究竟这是真的不存在非法取证的情形呢, 还是法院怠于履行职责, 不愿意去启动非法证据排除的程序?

如果实际情况是前者, 那肯定是皆大欢喜之事。但是, 如果事实是后者的情形, 则不得不让人倍感担忧。依照目前的法律规定来看, 辩护方的非法证据排除申请只是一种普通的诉讼权利。这种权利缺乏诉权制约的作用。 (4) 辩护方提供的线索、材料究竟有没有价值, 其实完全在于法院的判断。所以, 这很有可能存在一种情况, 即使辩护方提供了很多有价值的线索和材料, 法院还是全部否定了, 那么对这些证据的合法性调查就没有可能展开。

为了避免出现这样的情形, 应该对法律规定有所完善, 确保法院对每一个非法证据排除的申请都进行认真的考虑, 不能随意拒绝启动非法证据排除的程序。所以, 对于依申请提出的非法证据排除, 法院都不可以直接驳回。不管实质上辩护方的理由是否成立, 只要其具备了形式上的要件, 法院就都应该先受理。然后, 法院再组织控辩双方到场, 就该问题进行调查听证。在公开的听证之后, 法院才能做出是否同意启动非法证据排除程序。无论法院最后的判定是同意还是驳回, 其都需要作出书面的理由说明, 详细讲述其做出该决定的依据。通过这种公开化的说理, 强化对法院的监督, 防止法官肆意利用手中的自由裁量权来遏制非法证据排除调查程序的启动。

四、结语

在非法证据排除规则的大体框架已经构建了情况之下, 当中各个部门的具体完善仍然一定的时间去摸索, 才可以让立法与司法实践更好地连接起来。在审判阶段依申请启动非法证据排除是实际司法工作中不可避免的情形。从启动主体的权限、启动标准的要求、启动结果的说明三个方面去探究此内容的现有问题, 提出改善的建议, 将有利于更好地指引司法工作的开展。

注释

11 杨宇冠, 赵珊珊.刑事错案的预防与补救[J].甘肃社会科学, 2010 (5) .

22 宋英辉, 叶衍艳.我国审判阶段非法证据排除启动程序问题研究——基于<刑事诉讼法>及相关司法解释的分析[J].法学杂志, 2013 (9) .

33 王超.非法证据排除规则的虚置化隐忧与优化改革[J].法学杂志, 2013 (12) .

非法证据排除规则研究 篇3

摘 要：我国刑事诉讼法中关于非法证据排除规则的规定过于笼统、原则，缺乏必要的可操作性，在实践中容易产生认识上的分歧，运作起来比较困难。笔者将在本文中就目前人们较为关注的非法证据排除规则作出说明，针对非法证据排除规则的适用范围、例外情形、配套制度等几个方面进行论述，以期达到对该问题的正确认识。

关键词：非法证据；排除规则；实物证据；言词证据

一、非法证据排除规则的范围

（一）非法取得的言词证据

1.关于刑讯逼供之口供

口供作为刑事诉讼中最古老的证据之一，在刑事证明中具有特殊的意义：它不仅能为查明案件事实发挥重要作用，而且可以为收集其他证据、及时抓捕其他犯罪嫌疑人、被告人提供依据。因此口供从出现的那一天起即在刑事诉讼中占有最重要的地位，一度被称为“证据之王”。早在我国第一个封建王朝——秦朝建立之时就以讯问被告人以获取口供为定罪的关键，①甚至在“诘之极而数之也，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。”②时至今日，人们仍对口供“情有独钟”，如我国刑诉法明确规定犯罪嫌疑人在面对侦查人员的提问时，有“如实回答”的义务。不幸的是一方面受封建社会“刑讯合法”的残毒的影响，一方面办案人员业务素质低下，③导致了立法者要求犯罪嫌疑人向侦查人员“如实”地作出有罪的供述或无罪的辩解的本意常被曲解为嫌疑人对犯罪事实的“如实供述”。这样一来，如果犯罪嫌疑人作出了无罪的辩解，那些对嫌疑人构成犯罪有一定主观倾向，并有着急功近利的“破案”动机的侦查人员便会认为嫌疑人不老实，进而采取各种各样的手段，刑讯逼供也就这样不可避免地发生了！

如前所述，刑讯逼供不仅有着非法取证所带来的种种弊病，而且所得的口供很可能是虚假的，容易造成冤假错案。因为在正常情况下，犯罪嫌疑人如无特殊情况，一般不需要编造虚假口供；而在刑讯逼供的情况下，当事人为了解脱眼前的痛苦，很有可能按照逼供者的意图编造虚假口供。对于这一点意大利刑法学家贝卡利亚在其1764年出版的传世名作《论犯罪与刑罚》中就尖锐地指出：“因而，痛苦的影响可以增加到这种地步，它占据了人的融洽上感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择肯前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是必然的，就像在火与水的考验中所出现的情况一样。有感性的无辜者以为认了罪就可以不再受折磨，因而认自己为罪犯。”④所以，世界各国对于刑讯逼供所得的口供采取了坚决排除的态度，美国联邦宪法《第五修正案》规定：任何人不得在任何刑事案件中被迫自证其罪，不经过正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产……。对此，中国的态度也不例外，分别在《刑事诉讼法》第4条明确规定：讯问被告人时，“严禁刑讯逼供”和《刑法》第247条中将刑讯逼供作为一种犯罪来规定，此外最高人民法院、最高人民检察院分别在其各自颁布的刑诉法的适用解释中明确规定不得以刑讯逼供所取得的口供作为定罪的根据。因此我们应“继承”优良的传统，对刑讯逼供所得的口供应“绝对排除法”。

2.刑讯逼供之后的重复口供

这里所称的“重复口供”是指刑讯逼供得到口供后，由侦查人员或检察人员在不使用刑讯逼供的方式下再次讯问所得到的口供。对于这种口供，我们认为如果第二次口供与刑讯逼供的口供完全一致，则也应当予以排除。因为这次口供是在对犯罪嫌疑人刑讯逼供后的再一次讯问，尽管没有采取任何刑讯逼供的方式，但当事人有可能出于害怕的心理（害怕刑讯逼供的再一次到来），也有可能出于“反正已作出了供述，也没有什么可隐瞒”的心理，从而重复上一次的口供。如果对于这种重复口供予以认可，无疑是在自欺欺人，整个非法证据排除规则也将失去意义。当然如果第二次口供与上次并不相一致，则重复口供中不同的部分可以不予排除。

3.威胁、欺骗、引诱所得的口供

我国的刑诉法以及相关解释中，均明确规定严禁以威胁、欺骗、引诱以及其他非法的方法收集证据，但由于没有一个部门站出来对“威胁、引诱、欺骗和其他方法”的含义作出解释，因而此款规定在现阶段是缺乏可操作性的。因而首先必须由有权的机关对“威胁、引诱和欺骗”作出合理的解释，即使没有办法以下定义的方法解释，至少也要用案例的形式加以说明。

在笔者看来，威胁、欺骗、引诱可以分为2种：合法的、非法的。合法的威脅、欺骗、引诱是在法律和政策的允许的范围内进行的，常被认为是审讯策略，如审讯人员告诉被讯问人“你的同伙已经招人，还是说吧！扛下去只能对你不利等”，但实际上同案犯可能根本都没有供述。非法的威胁、欺骗、引诱则是不符合法律、政策的，如根据德国《刑事诉讼法》第136条的规定：禁止以刑事诉讼法不允许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。⑤也就是说，对于威胁、欺骗、引诱要视程度的轻重而定，如在法律政策允许的范围内进行所获得的口供不必排除，否则必须予以排除。

（二）非法取得的实物证据

1.非法搜查、扣押取得的实物证据

对于非法搜查、扣押取得的实物证据是否排除，目前法学界有不同观点：一种观点认为，以牺牲程序正义而换来的证据本身就是对司法公正的极大挑战，因此对于一切形式的非法证据者应当排除；另一种观点认为，该类证据原则上不应排除，只有程序严重违法时，才应当予以排除。在我国，《刑事诉讼法》将搜查和扣押的权利完全授予了侦查人员（第109条，第114条），这个权利与美国警察的搜查和扣押权力相比，是很大的了：某件物品是否与案件有关，不是由当事人说了算，而是由执行搜查的人说了算。可以说，在搜查和扣押中，法律对侦查人员的行为很少限制，几乎使侦查人员的各种搜查和扣押都成为了合法行为，所以正是在这个意义上，如果侦查人员的搜查、扣押行为在日后被以定为违法的话，便可以直接推定该行为在程序上严重违法，而排除所得的实物证据。

2.通过非法所得的言词证据所获得的实物证据

实物证据不仅可以通过逮捕、搜查、扣押的方式取得，还可以通过犯罪嫌疑人供出或自己交出实物证据。我国《刑事诉讼法》第46条关于“只有被告人口供不能认定被告人有罪”的规定使得侦查机关在对犯罪嫌疑人进行讯问时并不单单是为了获取口供，更关键的在于以口供透露的信息为线索所取得的实物证据应否排除，排除到什么程度？笔者认为，对刑讯逼供所取得的实物证据也应一律排除，因为刑讯逼供不仅严重破坏程度正义，使程序丧失其工具性价值，而且使人权的安全与自由安全失去保障；对于通过威胁、引诱、欺骗等行为而得到的证据，则可以视情况由法庭决定是否采纳。

（三）例外情形

非法证据排除规则的确立，是刑事诉讼在打击犯罪与保障人权两个价值冲突中苦苦挣扎所作出的决择。但如果一味强调非法证据在任何情况下都应排除，则会出现过分强调对犯罪嫌疑人的保护，因此有必要对非法证据排除规则作一些例外的规定：

1.必须发现的例外

这个例外是指侦查人员实施非法取证行为，但如果公诉方能够举出有力的证据证明，即使侦查人员当时不采取违法的手段收集这项证据，这项证据最终或必然也可以通过其他合法手段获得时，即可不适用非法证据排除规则。

2.被告人首先引用的例外

这个例外是指被告人在法庭出于辩护的需要，首先引用了非法证据，那么在这种情况下被告人就不能再对该证据提出排除的请求，从而使该项非法证据得以适用。例如，警察用非法搜查的方式在被告人家用里找到一把枪支，按照非法证据排除规则，则这把枪支不能在法庭上用作证据，但如果被告人主动辩称该枪支并非是他所有或不一定在他家中缴获，公诉方就可以使用这把枪支作为证据了。

3.“特殊情况”的非法证据之例外

这里的“特殊情况”是指涉及危害国家安全或重大社会公共利益的情况。当犯罪行为而使国家安全或社会公共利益遭受重大损害或处于威胁状态之下时，大多数学者都认为可以而且应当牺牲小部门程序正义，来维护国家和社会的安全，获得的非法证据一般应予以采用。

4.用于证明存在非法取证行为的例外

有时，非法证据在法庭审理中也可以使用，但其所证明的事实却可能不是取证者所预期的。最常见的是警察刑讯逼供所取得的证据原以为可以证明被告人有罪，但该证据却最终用来证明警察的违法行为。这一点早已被联合国所采纳，《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条明确规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定予以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”

二、非法证据排除规则的配套制度

（一）提出排除非法证据的主体

在刑事诉讼中，被告人参与整个案件的全过程，审判的结果也与被告人有直接的利益（古老的法谚也说：“每个人是自己的利益的最好判断者”），而且被告人享有辩护权，因此规定“只有被告人才有资格提出排除非法证据的要求”是合理的，也是可行的。

（二）建立证据展示与审查制度

在国外，控辩双方在开庭审理前相互交换所掌握的证据是十分普遍的，而在中国只有2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条对此作出了规定。笔者认为在刑事诉讼中也有必要建立这么一套证据展示制度，以便让控辩双方特别是辩护人知道公诉人手中握有哪些证据，是否存在非法取证的行为。

除此之外，我们还应看到如果在开庭审理前不能及时排除那些非法证据，即使这些证据最终被认定为应予排除的非法证据，其实质的影响却难以从法官的头脑中消失，可能仍会对法官定案产生潜在的影响，这对被告人而言是不公平的。因此笔者认为，应设立庭前证据审查制度，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免庭审法官对定案产生负面影响。

而证据展示，审查工作完全可以由设立一个独立的法庭来完成，这个法庭的法官称为预审法官，只负责组织控辩双方的证据展示，对证据是否合法进行程序性审查，并不参加此后法庭审理；这样就可以避免非法证据对庭审法官的污染。

（三）非法证据的证明责任

依据诉讼法理论“谁主张、谁举证”，如果被告人主张其庭前有罪供述系被迫所致，那么他就应该承担证明责任，但这在目前嫌疑人在侦控阶段权利过小的情况下，显得有失公正。（例如在刑讯逼供问题上，如果被告人伤残或死亡，问题则不证自明。但也有可能只是给当事人造成一段时间的痛苦，并没有留下后遗症，这时要求被告人自行举证显然勉为其难。因此立法应明确规定，当被告人主张其庭前供述系被迫所致时，由公诉人举证证明侦查机关取证手段合法。

（四）设立非法取证行为的惩戒制度

我国《刑法》第245条、第247条规定了非法取证行为应负的刑事责任，这显然是不够的，实践中还存在大量违法但尚不构成犯罪的非法取证行为。对此应规定实施非法取证行为该承担的行政责任，只有将司法工作人员取证行为的合法性与其应承担的法律责任相联系，才能较有效地制止非法取证行为，防止非法证据的产生。

注释：

①曾宪义.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2000.89.

②曾宪义.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2000.91.

③贺卫方.司法的理念与制度[M].北京：中国政法大学出版社，1998.237.

④[意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.32.

⑤李冒珂.德国刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，1995.62.

参考文献：

[1][英]培根.培根论说文集[M].北京：商务印书馆，1983.18.

[2]宋英辉.刑事诉讼目的论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1995.32.

[3]曾宪义.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2000.89.

[4]贺卫方.司法的理念与制度[M].北京：中国政法大学出版社，1998.237.

[5][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.63.

[6]張明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.26.

[7]李冒珂.德国刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，1995.62.

[8]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2003.96.

作者简介：

我国非法证据排除规则浅析 篇4

1、证据必须具有合法形式。

2、证据必须是由法定人员依照法 定程序收集和运用。

3、证据必须有合法的来源。

4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论 述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则 不能成为法院定案的依据。非法证据排除规则的实质是保护人权，因此，有关保护人权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定 可以看作是非法证据排除规则的法律依据。我国法律中有不少保护人权的有关规定。宪法依据，我国《宪法》第 13 条：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第 37 条 第 3 款：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民人身自由、禁止非法搜查公民身体。”第 39 条：“中华 人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”我国刑事诉讼法第 43 条规定：“严禁 刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法搜集证据。”刑事诉讼法第 91 条至第 96 条规定了讯问犯罪 嫌疑人的程序；第 97 条到第 100 条规定了询问证人的程序；第 101 条至 108 条规定了勘验、检查的程序；第 109 条到 113 条规定了搜查程序；第 114 条到第 118 条规定了扣押物证、书证程序。最高人民法院《关于执行<中华 人民共和国刑事诉讼法>若干问题解释》第 61 条规定：“严禁以非法方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯 逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”最高 人民检察院也规定：以刑讯的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪 的依据。从以上各规定看，中国似乎已确立了非法证据排除规则，但实际却不尽如此。非法证据排除规则在中国司法实践 中并没有引起各级法院重视，没有成为一种制度，没有相应的实施程序，也缺乏必要理论研究。造成这一状况的 根本原因在于对我国刑事诉讼的价值和追求的目标认识不同，对非法证据排除规则的认识不同。依据中国历史现

实的状况，在我国真正的确立非法证据排除规则存在很大困难，具体体现在以下几个方面：

一、体制方面。非法证据须依靠法庭审理加以排除，因此，审判庭主要是负责审理非法证据排除的法官，在非法 证据排除

规则方面起到重要作用。这就要求法官在这方面拥有绝对的权威，不要考虑各方面的干扰。这个问题也 就是司法独立问题。在中国，司法独立主要指法院独立行使审判权。在外部方面：首先，我国各级法院并不能完 全独立地行使审判权，各级法院都要向相应的人大报告工作，受其监督。其次，各级人民法院还受到各级政府行 政部门的影响：法院人事权、财务预算权都掌握在各政府行政部门手中。最后，各级司法机构之上还有一个政法 委员会，负责公、检、法的工作，各级法院还听命于政法委。在法院内部：法官也不独立，法官上有审判庭，审 判庭之上还有审判委员会，重大案件要经审判庭和审判委员会讨论决定，审理法官不能完全自主地判决、裁定。以上表明，非法证据排除规则的运作不是法官一人或法院一家的事，而是牵涉到各ꗬÁ‹Љ 勰¿ ꗬ ??쿽쿽 ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ? ? ? l ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ꗬ Ө Ө Ө 8 ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ Ť ՌՌ“ծծծծծծꗬ ꗬꗬ ծꗬꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ǖ ǖ ꗬծՀ 唰哞뀓ƣꗬ ꗬ Ө ꗬ ” ꗬ ꗬ 王亚丽（湖北民族学院财经政法学院 湖北恩施 445000）0 ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ Ǫ.Ș ” ǖ ǖ ǖ ǖ Ù 我国非法证据排除规则浅析 $อ Ƞ ꗬNꗬ!ǖ ծծծծծꗬꗬ ǖ ǖ ծծ ꗬꗬꗬծ ꗬ ǖ ծ ǖ ծ ▒

内容摘要：面对刑事非法证据排除规则这一热门话题，本文将对我国刑事非法证据排除规则进行浅析。什么是非 法证据； 我国刑事非法证据排除规则的法律依据； 在我国确立该规则的各方面困难以及确立和完善非法证据排除 规则的必然性；最后，在前述分析基础上，提出确立和完善非法证据排除规则的各种措施。关键词：非法证据；排除；规则 中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。与之 对比，我国证据的合法性必须符合以下四个条件：

1、证据必须具有合法形式。

2、证据必须是由法定人员依照法

定程序收集和运用。

3、证据必须有合法的来源。

4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论 述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则 不能成为法院定案的依据。非法证据排除规则的实质是保护人权，因此，有关保护人权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定 可以看作是非法证据排除规则的法律依据。我国法律中有不少保护人权的有关规定。宪法依据 首先，确立和完善我国非法证据排除规则是建立社会主义法治国家的需要。法治的一个核心方面就是以法律制约 公共权力，防止公共权力的
的滥用。对司法权的限制即为其体现。而制止侦查机关非法取证行为，最为有效的方法 就是宣告非法取得的证据不具备可采用性。同时，在实现法治的过程中，程序的公正性、合法性比实体的公正更 具有重要和普遍的意义。非法证据排除规则则正是保证程序公正的一个有效的措施。此外，我国宪法已明确对公 民的人身自由、人格尊严等予以法律保护。非法证据排除规则的采用是维护宪法权威的必然要求，也是维护刑事 诉讼法自身权威的要求。其次，确立和完善非法证据排除规则是保护公民权的需要。我国正处在社会主义市场经济的健全和发展时期，不 断加强对公民权利的保护是市场经济条件下的必然要求。同时，加强对公民权的保护已是日益国际化的问题。因 此，非法证据排除规则是适应国际国内发展形势的要求。最后，确立和完善非法证据排除规则还是适应刑事诉讼法发展趋势的需要。当代主要法治国家在法治思想、立法、司法上呈现融合的趋势。对非法证据排除规则，有的在成文法中明确规定，有的通过判例予以明确。排除规则的 立法也呈现出愈益严格的趋势。我国已加入 WTO，在法律方面，我们也应日趋向国际靠拢。因此。国际刑事的 诉讼法的这种发展趋势，是值得我们借鉴的。在我国，确立和完善非法证据排除规则存在着一定困难，但其又是十分必要的。因此，根据我国现状，确立和完 善非法证据排除规则可从以下着手。

一、在法律制度方面。使我国目前现有的法律法规及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中有关非法证据

排除规则的规定，在我国司法实践中得到真正的贯彻实施。在我国法律中，应以明文规定的方式确定非法证据排 除规则。由于非法证据不仅包括言词证据，而且包括实物证据。因此，在进一步完善非法言词证据排除规则时，还应把实物证据纳入非法证据排除规则的立法范围。

二、在司法方面。首先，规范讯问行为。在讯问前，讯问人员应告知被讯问人禁止刑讯逼供的有关规定，使其在 自己的权利受到侵害的情况下知道通过非法证据排除规则进行补救。这种告知也是对讯问人员的提醒，使其避免 明知故犯。其次，严格规定讯问的时间和地点。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的讯问不宜超过 8 个小时，除了侦查与犯罪有关的紧急情况需要之外，每次讯问的时间不能太长。此外，讯问时，即应让律师充分参与进来，一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的获得律师帮助的权利；另一方面，也可使得由在场的律师当场就取证的 合法性进行鉴定。最后，审判前的程序应合理配置。

在案件移送到法院后，审判人员在实质性审理进行之前，即 应询问有无刑讯逼供和其他违法取证的现象。并且，只有当事人提出非法证据排除的要求后，法院才审查取证的 合法性。

三、在司法人员素质方面。我国是一个发展中国家，有限的诉讼资源和落后的侦破技术不足以支撑非法证据的排 除，因此要真正确立和完善非法证据排除规则需努力提高司法人员的法律素质，提高司法机关的司法水平。侦查 机关和侦查人员应充分了解非法取证的危害性，规范侦查和取证行为，严格按照法律规定收集证据，正确对待排 除非法证据的做法，积极配合有关各方面排除非法证据。检察机关和检察人员，应了解每个证据的取证过程，在 审查批捕和审查起诉的过程中严格履行法律监督的职责。而审判人员必须熟悉有关非法证据排除规则的知识，具 备较高的法律水平和逻辑能力，秉公而断，坚持司法独立，不能为了照顾侦查部门和起诉部门的情绪而不排除非 法证据。

审判阶段非法证据排除的程序规制 篇5

审判阶段非法证据排除的程序规制

——从 《非法证据排除规定》到新刑诉法的动态分析

《新刑诉法》从基本法层面规定了非法证据的排除,但《新刑诉法》主要从申请排除主体、举证责任、排除后果等实体性要素予以规定,与现行的“两高三部”《非法证据排除规定》(以下简称《规定》)有较大的区别,特别是为程序设置预留了空间，审判阶段非法证据排除的程序规制。鉴于《规定》设置了非法证据排除如何启动、在何阶段调查、何时裁决、如何救济等具体程序,有必要结合两年来的实践状况对预设程序进行检验,并在《新刑诉法》的框架内予以适当的修正,以便实践部门更好的落实法律规定。本文通过对现行非法证据排除预设程序的文本规定到实践状况进行考察,发现现行程序设置从启动方式、调查程序、裁定方式到救济模式都存在违背诉讼机制或不契合现实的问题,带来了较大的适用难题,法院也承受了相当的压力,有必要以《新刑诉法》的实施为契机,对审判阶段非法证据排除的程序进行更为合理的设置,通过在启动环节设置前置程序及限定启动时间、次数,不同环节采不同的裁决形式,对应排除步骤设定救济途径等对审判阶段非法证据排除进行程序规制,以缓解法院的压力,更好的落实法律规定。

“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)出台,标志着我国非法证据排除规则的初步建立,明年即将实施的《新刑诉法》亦从基本法层面规定了审判阶段非法证据的排除。法谚云:“程序先于权利”,非法证据排除规则能否实现预设目标,程序性保障至关重要。本文从现行程序设置及运行状况入手,检讨存在的问题,以现实主义精神合理设计当前我国审判阶段非法证据排除的程序,落脚于法院对《新刑诉法》关于审判阶段非法证据排除规定的有效落实,以期为新刑诉法相关司法解释的出台提供些许建议。

在非法证据排除规则中,包括启动主体、排除对象、举证责任、证明标准,排除后果等属实体性规定,程序设置主要体现在何时在何种情形下启动、何时以何方式裁决及如何救济。

一、当前非法证据排除程序设置及运行状况

(一)现行程序是如何设置的

1、启动:庭审中控辩双方均可提出,但实质启动权在法庭

根据《规定》第5条、第13条,庭审中控辩双方均可提出对非法取得的有关证据予以排除,但是否启动对证据收集合法性的调查,在于法庭对有关证据的合法性是否有疑问。是否启动该调查程序,决定权完全在法庭,即第7条“经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当对该供述取得合法性予以证明”。

2、审查模式:庭审中审查但裁决必须在实体审查前作出

根据《规定》第5条、第10条,一旦辩方提出被告人审前供述系非法取得,法庭必须进行初步审查,若辩方未提供相关线索或证据的,或辩方提供了相关线索或证据,法庭对有关证据取得合法性没有疑问的,直接进入实体调查;若辩方提供相关线索或证据,使法庭对有关证据取得合法性存疑时,启动证据收集合法性的调查;若控方提供证据排除有关证据系非法取得的,法庭进入实体调查。即证据收集合法性审查具有中止案件实体审查的功能,辩方一旦提出证据系非法取得的抗辩,法庭则需先解决该问题,作出是否启动证据收集合法性调查及启动调查后是否排除相关证据的裁决,然后才能进行实体审查。这被学界称为“程序优先审查原则”。

3、救济:一审未审查二审应当审查

按照通说的观点,《规定》第12条是救济条款,即确立了 “一审未审查的,二审应当审查”的救济模式。

(二)实践是如何运行的

1、实证维度之一:以中国司法裁判文书库公布的裁判文书为样本

(1)一审适用《规定》的情况

对于辩方提出侦查机关刑讯逼供辩解辩护意见的19件一审案件,法院在本院认为部分未提及即未理会的有1件,其余18件法院的处理情况均为不予采纳,理由可概括为七种情形。

对于第一种情形,我们无法知晓法庭实际上对证据收集合法性是否进行了审查及如何审查;第二种情形在实体上明显违背了《规定》确立的辩方仅需提供相关线索或证据而由控方证明不存在刑讯逼供的可能性,在程序上未要求辩方提供相关线索后审查是否存在刑讯逼供的可能性;第三、四种情形同第二种情形,且将证据的证明能力与证明力相混淆,以具有真实性来反推有证据能力,存在逻辑错误;后三种情形就其反应的程序来看,基本符合《规定》的要求(但是否先行当庭调查不得而知,对辩方提出刑讯逼供的辩解辩护理由作出不予采纳的决定是在判决书的法院认为部分)。综上,从判决书反应,有6件案子适用了《规定》来办理,1件无法知晓是否适用,12件未适用,比例分别为31.58%、5.26%、63.16%。

(2)二审适用《规定》的情况

被告人以侦查机关刑讯逼供等为由上诉的有36件,其中1件在二审中撤回该上诉理由,二审中排除有关供述的1件,3件发回重审,法院对该上诉理由未予理会的2件,其余29件对上诉人的该上诉理由均不予采纳。

对于上表反映出的第一、五种情形,混淆了证据的证明能力和真实性(属于证明力的范畴),第三种情形违背了《规定》确立的由控方证明证据合法性,第四种情形违背了《规定》确立的辩方需提供线索或证据,其余情形就其反映的程序看,符合《规定》的要求。综上,35件二审案件中,7件适用了《规定》,3件是否适用不明确,25件未适用,分别占20%、8.57%、71.43%。

(3)小结

①对非法证据排除的性质存在认识误区:与证据真实性即证据证明力相混淆,以证据与证据间相互印证即证据具有真实性来认证证据证明能力的较多。

②启动方式不统一:有的要求辩方提供相关线索,否则直接驳回;而有的辩方并未提供线索,但控方依然需举证证明侦查机关未刑讯逼供。对于辩方提供线索的,部分法院自行调查取证,部分法院直接要求控方针对辩方提供的线索举证证明证据收集的合法性。即集中表现在辩方是否必须提供线索及法院是否初步审查不统一。大部分案件法院仍坚持由辩方承担证明存在刑讯逼供的责任而非仅提供相关线索即可。

③二审救济功能未体现:以上考察的二审案件中,仅1件文书中明确表述一审已审查故驳回其上诉理由,其余除未理会的2件及不清楚具体原因发回重审的3件外,均在二审以不同的方式进行了审查,但不管二审审查后是否排除了有关证据,均未对一审产生影响(包括因排除证据后犯罪金额认定发生变化的1件,量刑也未有变化),也即一审是否依法审查,二审并未体现出救济、制裁功能,从一审与二审适用《规定》的情况来看,二审也并不因审级的提高而必然更好地适用法律。

2、实证维度之二:以媒体公布的典型案例为样本

(1)考察的情况

在互联网查到十个媒体详细报道的法庭在一审启动了非法证据排除程序的案例,就启动条件、是否当庭作出裁决、最终排除相关证据的案件情况等进行了考察,其中,9件均是辩方提供相关线索后启动,1件仅提出庭前供述系非法取得而未提供相关线索即启动;1件在第二次开庭时当庭作出不予排除的决定,9件均在判决书中予以明确;经审查后2件最终排除有关证据,8件未排除,且排除有关证据的2件案件检察机关均提起抗诉。下面例举几个案例进行分析:

【案例一 】足坛反赌系列案之谢亚龙受贿案

2012年4月24日谢亚龙受贿案的审理中,谢亚龙当庭翻供引起社会广泛关注。庭审中,辩方当庭提供了被告人被刑讯逼供的线索,包括被刑讯逼供的具体时间、地点、人员,法庭未启动证据收集合法性的调查,受到了质疑。质疑观点均认为法庭在辩方提出刑讯逼供的线索后,即应启动非法证据排除程序,且至少是否启动的决定应在公开开庭时宣布。

【案例二】被誉为“非法证据排除第一案”而后 “惊人大逆转”的章国锡案

一审时,辩方提出侦查人员采用刑讯逼供等非法取证方法,并提供了非法取证时间、地点、人员、方式的相关线索,法庭启动了非法证据排除程序,经过四次庭审,作出了对有关证据予以排除的决定,并判决章国锡有罪但免于刑事处罚。一审判决后,检察院提起抗诉,章也提起上诉,时隔近一年后,二审法院采信了一审排除的证据,改判章有期徒刑二年。

【案例三】 四川乐至县原交通局长宋立光受贿案

被告人在会见律师时称侦查机关利用威胁、恐吓等手段逼其在编造的笔录上签字。法院在庭审前,参照民事程序举行了庭前证据交换。庭审中,辩方提出侦查人员对其言语威胁、刑讯逼供、多次被转移看守所并故意让其吃不到荤菜、疲劳审讯等。控方作了针对性的答辩,但双方分歧过大,法庭宣布休庭。时隔两个半月后再次开庭,辩方先后又提出侦查机关采取吊打、录音录像有问题等理由。最终,法庭认定辩方的辩解意见不成立。此案在媒体中被报道为“乐至县交通局长受贿大闹公堂”、“宋立光法庭闹剧”、“非法证据排除规定实施半年四川省唯一一起启动此规定程序的案件”。

【案例四】 广东佛山程捷职务侵占案

庭审中,辩方详细讲述遭到刑讯逼供的地点、内容,并展示了自己曾经因刑讯逼供受伤的脚趾,法院经过多次休庭、开庭,审理长达八个月,对于被告人庭前供述,法院最终决定不予采信,并宣告被告人无罪。

(2)小结

①对启动的条件存在分歧:针对案例一,辩方及部分公众认为应启动非法证据排除程序,否则法庭的正义性将存疑。但根据《规定》,并非辩方提供线索即启动,还需法庭审查后对证据收集合法性存疑的,才对证据收集合法性进行专门调查,严格意义上说,法庭未启动证据合法性调查并非大部分评论者认为属违反现行规定,实质上是公众和官方对于启动条件的分歧,这也从侧面可以反映出若法庭具有不受制约的启动权将难以让公众信服,正义难以“看得见”的方式实现。

②庭审时间长、重心偏移:对于启动证据收集合法性调查的案件,从考察的情况看,均经过多次庭审,庭审未能体现集中原则,且庭审的重心并非围绕被告人定罪量刑而是转移到审查侦查人员收集证据的方法是否合法,庭审功能特别是教育功能大打折扣,非法证据排除程序进入正式的庭审环节对庭审造成了较大的冲击。③辩方提出排除申请的次数、时限无任何限制:法庭启动非法证据排除程序的部分案件中,辩方并非一次性提出排除的线索、材料,而是在法庭调查过程中,不断以新理由、事实,要求排除有关证据,导致庭审一再拖延。

④程序审查优先的规定基本被架空:是否排除的决定除10%的比例(且为不予排除的决定)当庭作出外,其余均系在案件审结后在判决书中对是否排除有关证据予以表述。

二、当前程序设置检视及新法解读

(一)对现行程序设置的检视

1、启动:司法专横

辩方提出有关证据系非法取得,法庭要求其提供相关线索或证据,实质在于辩方提出某项诉求时(即某证据系非法取得,应排除),需提出具体的事实和理由(何人、何时、何地、采用何方式等),类似于民事案件中立案的要求,具有合理性。但是,《规定》要求证据收集合法性的调查启动需以法庭对有关证据的合法性有疑问为条件,即赋予法庭初步审查后作为唯一的有权启动者,如此规定的理由被解释为避免司法资源的浪费,防止辩方恣意行使该抗辩权。但如此规定,辩方的启动权将面临被架空的危险。根据诉讼的基本原理,辩方提出某项抗辩,理应由控方进行反驳,但《规定》设置的法庭初步审查实际上颠覆了法庭的中立角色,将控辩审三方变成了辩、审两方,法庭在担当裁判者的同时,额外承担了与辩方的对抗,将控、审职能揽于一身,难逃司法专横之嫌。而另一方面,在当前现实情况下,赋予还未具有相当权威的法庭拥有如此之大的权力亦使其承受了巨大的压力,特别是在优先审查模式下,可能出现法庭不敢启动对有关证据收集合法性专门法庭调查的情况。

2、先行裁决:程序性审查优先是否契合当前的诉讼机制?

传统证据理论认为“我国诉讼中的审查判断证据,是指审判、检察、侦查人员对收集的证据进行分析研究,鉴别真伪,找出他们与案件事实之间的客观联系,从而就案件事实作出结论的活动”,实践中,司法机关亦一贯如此操作,对证据主要就其真实性、关联性进行审查,以获得案件的真相为目标,审查的重心在证据的证明力上。然而,非法证据排除的逻辑起点并非“是否真实”,而是建立在“程序是否合法”这一层面。在《规定》出台前,由于证明言词证据非法收集的责任在辩方,而其客观上的举证不能,使法庭缺乏证据收集方法合法性的审查空间,理论上对此也缺乏相关的研究素材。但任何国家的诉讼活动都离不开证据,对事实的认定也就是证据的审查判断,因此我国的非法证据排除规则通过 “舶来”的方式得到初步建立,鉴于此,我们可以放眼世界,进行必要的域外考察,并对我国当前的证据排除模式做出评析。

(1)两大法系不同的证据审查模式

由于两大法系诉讼模式的差异,证据审查(对非法证据的排除是其中的应有之义)模式亦不同:在英美法系国家,为了避免未受过职业训练的陪审团受不当证据的误导而作出错误的事实认定,通常先由法官将不适当的证据排除,即对证据的筛选(可采信认定)与证据评价(证明力大小评判)完全分开,系相互独立的程序;大陆法系国家由于审判活动一般由受过专业培训的法官(包括职业法官和陪审员)负责,证据的筛选(证明能力认定)及证据评价活动均由同一主体进行,无优先进行证据筛选的迫切需求,证据的审查基本上都集中在庭审阶段一并解决,控辩双方可就证据的证明能力、证明力等问题发表意见和展开辩论,最终由法官就事实认定和法律适用等问题一并作出裁判。两大法系在非法证据排除适用的程序不同、采用的概念不同(分别为可采信和证明能力)、审理重心不同(分别为证据筛选和证据评价),采用的是两种不同的模式,被学者称为独立模式和融合模式。

(2)《规定》所确立模式的评析

《规定》确立了程序审查优先原则,其所蕴含的理念类似于英美法系证据筛选和证据评价相独立的模式。但是我国刑事诉讼中并无陪审团制度,也无专门的庭前程序,那么建立在此基础上的程序审查优先在现行的诉讼模式中能否兼容就成为一个未知的问题。按照程序审查优先原则,法庭一旦启动证据收集合法性的调查,便需对是否排除作出裁判后才进行实体调查,其显然已基本具备独立诉讼程序的特征,至少是“案中案”或“审判之中的审判”,那么其是否有独立的救济途径?从现有规定来看,答案是否定的。那么,如此的程序审查优先又是否能达到其预设的防止不当证据对事实认定的影响这一目标呢?答案同样是否定的,按现行规定,启动非法证据排除程序可以在法庭辩论结束前的任何时候,且哪怕在举证前就证据收集合法性进行调查,因审理主体与事实认定主体同一,亦不能排除相关证据对事实认定主体的影响，范文《审判阶段非法证据排除的程序规制》。如此看来,优先审查的非法证据排除程序设置在现行诉讼模式中既无理论前提亦无预设价值实现的基础,且导致了较大的实践操作难题。

3、救济机制:是否能实现预设目的

从非法证据排除规则的逻辑起点和性质入手,我们可以得出结论,非法证据排除并非排除不真实的或不具有证明力的证据,而是排除非法收集的证据,即为扞卫国家刑事追诉的程序合法性,核心在于保障人权。然而,审判机关肩负查明案件事实,打击犯罪的重任,当面对“与其他证据相互印证,证据与证据间形成锁链,足以认定”,且言词证据一旦排除无法定罪时,法院对非法证据的排除将与其承担的“查明案件事实”的职责相背离,难免遭受“打击犯罪不力”的指责。法庭怠于启动非法证据排除程序、无法“先行当庭调查”、不敢排除有关证据,最核心的便是与其预设的职能相违背,法庭并非客观上无法排除非法言词证据,而是无法排除定罪所必须的言词证据后对被告人宣判无罪。如此看来,非法证据排除规则是否设置了科学的救济途径,以对抗法庭囿于现实因素怠于适用非法证据排除规则就显得尤为重要。

而《规定》设立的“一审未审查,二审应当审查”的所谓救济机制,其本身并无突破意义,难以发挥预设的救济功能。按照我国现行的二审全面审查原则,对证据收集合法性的审查是二审法院审查的应有之义,但囿于实践中二审审理方式的限制,一审未进行证据收集合法性审查而留待二审审查的现实可能性不强,如此规定亦未能直接地对一审未依法进行审查进行程序性制裁,谈不上真正意义上的救济。按照《规定》确立的程序审查优先原则,有关证据收集合法性未进行调查并作出裁决之前,实体性问题不能审理,但法官们还是我行我素,并不按规定办,一方面在于现实操作困难,另一方面则是无相应的制裁机制。仅规定一审未审查的二审应当审查,既然如此,一审大可不必审查,且根据现行考核体系,有新证据的情况即使一审被发回重审或改判亦不算错案,二审一旦进行证据收集合法性的调查,必然出现新证据(根据辩方提供的线索初步调查证据或要求控方提供证据证明)不算错案,而审查后反倒有裁决错误的风险,因失去了新证据这一免责因素,那么,一审为避免二审纠错最稳妥的便是不审查!且实证考察亦发现,二审对《规定》的执行到位率并不必然高于一审。

(二)《新刑诉法》对《规定》的修正

1、文本变迁

2、分析:三大改变,一个新增

(1)启动权仍在法庭,但排除非法证据的申请者仅为辩方

经对比可发现,《规定》与《新刑诉法》二者就证据收集合法性法庭调查的启动虽决定权均在法庭,但有权提出排除非法证据的主体不同,前者控辩双方均可(控方也可申请排除辩方收集的证据),后者仅为辩方。而仅赋予辩方申请排除非法证据的权利,亦可看出非法证据排除规则的设立核心在于遏制公权力,即规制刑事追诉活动的程序合法性,而非确保证据真实性这一层面。

(2)无程序审查优先的规定

《新刑诉法》中就审判阶段的非法言词证据排除的规定来看,对于《规定》确立的“优先审查原则”并未予以体现,仅规定“审判人员认为可能存在……的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查”,“经过法庭审理…………情形的……应当予以排除”,未规定具体在哪个环节进行调查,何时作出是否排除的决定等。这与《规定》中“应当先行调查”且必须“经法庭审理后,……被告人审判前供述可以当庭宣读”的用语完全不同。

(3)有无专门的救济条款出现变化

《新刑诉法》未提及法院未依法排除非法证据的救济问题,一审未依法审查,当事人的权利如何救济及法院的责任如何体现等还需后续进一步研究解决。

(4)新增庭前可就非法证据排除问题了解情况、听取意见的规定

学界对《新刑诉法》的该新增规定即第182条第2款就非法证据的排除寄予了很高的期望,认为法院有了庭前解决非法证据排除的空间,但笔者认为,在我国要实现庭前解决非法证据的排除还有很长的路要走。在当前,仅能就庭审中排除非法证据作出更为合理的设置。

三、基于现实主义考量的审判阶段非法证据排除程序规制

明年即将实施的《新刑诉法》吸纳了《规定》的部分内容,从基本法的层面确立了非法证据排除规则,但从其内容来看,已有较大变化。鉴于二者的效力层级,我们必须关注这些变化,吸取实践教训,在法律规定的框架内对之前的程序设计进行修正,着力于《新刑诉法》相关规定的落实。

(一)需要澄清的问题:关于证据收集合法性审查的模式之选

1、爬山理论

程序公正是国家对社会中所有人的承诺和保护,为了将一个人定罪,不惜采用非法取得的证据,在个案中国家可能达到目的,但失去的是人们对国家承诺的信任,使人们失去安全感。确切地说,一国在刑事诉讼中如此进行价值权衡,这不但是个法律问题,而且是一个政策选择的问题,从根本上说,是一个政治问题,因此,非法证据排除规则既然已被立法所确立,那么,我们只需研究这一证据政策的落实问题了。借用“爬山理论”,一群人一起爬山,登顶是共同的目标,方向明确,但参与爬山的群众,各自条件并不相同,均选择适合自己的速度和方式,然而大家最终都能在最高顶聚首,享受登顶的乐趣,然而若未充分了解或不顾及自身的条件,盲目跟着被人的节奏和步伐前进,半山腰心脏病发,那还谈何登顶。法制进化也是同样的道理,只要方向确定,选择适合自己的方式和速度,一味盲从或好高骛远,反而会适得其反。我国学者亦指出,“任何制度变革都不像数字电子表那样,可以在一瞬间重新安排,而总是在‘过去’的拉拉扯扯中逐步走向未来”因此,我们必须选择契合现实条件的非法证据排除模式。

2、关于非法证据排除的性质

在讨论如何进行非法证据的排除之前,必须合理定位非法证据排除的性质。就非法证据排除的性质学界主要有“案中案”说、侦查行为的司法审查说及解决证据可采信说。前两种学说均认为对于证据收集合法性的调查,侦查人员成了变相的被告,被告人反过来成了控方。如此理解,易造成审判机关的职能错位,使法庭审理重心偏移,亦徒增相关主体的排斥感,造成实践中的诸多难题,对非法证据的有效排除无所助益。

对于第三种学说,虽触及了非法证据排除的本质属性,但如此理解却与我国当前的诉讼模式不相契合。证据可采信是来源于英美法系的证据概念,解决的是证据能否进入法庭审理范围的问题,对于不具可采信的材料根本不能进入庭审,以免造成事实认定者对事实的不当认定,因此对于证据可采信问题一般在庭前程序中解决,特殊情况下进入庭审时亦不能在事实认定者面前解决,然而我国并无庭前解决非法证据排除问题的法律依据,且审理一个案件只能由同一个法官或同一个合议庭进行,该审判组织负责对全案的审理,包括证据的筛选与评价、事实的认定及定罪量刑等。因此,采此学说亦将带来实践难题。

面对我国现阶段只能在庭审中由实体审查者解决非法证据排除的立法模式,如果我们将非法证据排除视为质证中的一个环节,即辩方对证据的合法性提出异议时,控方对证据合法性的证明,那么,实践中的一系列难题均能迎刃而解。

3、合法性审查是否必须且应该独立于实体审查

“程序优先审查”的模式选择使刑事诉讼过程中要么不启动非法证据排除程序,要么庭审重心完全偏离、庭审效率低下,此模式遭遇了严重的水土不服。那么在《新刑诉法》未对排除模式作明确限制的当下,构建契合现实条件的非法证据排除模式,是既定政策落实的必然之选。

(1)证据合法性审查是否必须独立于实体审查

将证据合法性审查独立于实体审查,意义在于彰显证据能力独立于证明力的功能,即将无证据能力的直接予以排除而不进行证明力的判断,意在规制证据收集中的程序违法;同时,若二者审查主体不同,还可避免事实认定者作出不当的认定。显然在我国当前庭审模式下无法实现第二种功能,那么,是否证据合法性审查必须独立于实体审查才能彰显证据收集程序合法性即第一种功能呢?答案是否定的,其实,只要非法收集的证据予以排除而不能作为定案的根据这一目的达到,审查模式仅是通向这一目的的行进方式,我们完全选择可以适合自身的一种方式。

实际上,公诉人举证证明被告人实施了某犯罪行为,辩方在质证环节自然包含对证据合法性、关联性、真实性的质证意见,当辩方提供线索或材料使法庭认为证据收集合法性存疑时,控方必然应对证据收集的合法性予以证明。质证程序完全可包容非法证据的排除程序。对于证据收集是否合法,法庭既可当庭予以认证,亦可庭后予以认证。一审法院据予以认证的证据作出的事实认定,还需面对二审法院的审查,若控方未能对证据收集的合法性进行证明的有关证据一审予以认定,那么据此作出的事实认定就可能有问题,将面临二审的纠错。因此在二审事实、法律全面审查的机制下,包含在事实认定中的证据审查必然有救济的途径。那么,我们可以得出,证据合法性审查独立于实体审查并非实现排除非法证据之必须。

(2)证据合法性审查独立于实体审查是否能彰显更多的程序性价值

如若证据合法性审查作为独立的程序有相应的独立裁判及对应的独立的救济程序,即若辩方提出排除的申请,法庭未启动调查或启动调查后作出不予排除的裁决,辩方可对此提起独立的上诉、复议等救济程序,且需救济程序终结后才进行实体审查的话,证据合法性审查独立于实体审查自身具有当然的程序性价值。但是,在没有相应的独立救济程序的前提下,单纯设立证据合法性审查独立于实体审查的模式就谈不上能有更多的价值了,实质上还是实体审查之中证据审查的一个环节而已,并未彰显更多的程序价值。

4、排除模式的现实之选

从理论上探讨,先独立审查证据取得的合法性并作出是否排除的裁决并对该裁决设立独立的救济程序固然最佳,这可以是我们的终极目标。但是,在当前立法赋予的固有资源情况下,需要的是分配正义。诉讼资源有限的情况下,设计最佳程序获得效益最大化,这才是符合现实实用主义的。在当前刑事案件中,被告人对指控事实有争议的,只要之前做过有罪供述,辩解理由绝大部分均为“供述不属实,系侦查人员刑讯逼供取得”,该类案件庭审要解决的主要问题即庭前供述取得合法性问题,亦即对庭前供述收集合法性的调查,不管是采用何种模式,目的均在于法庭必须对该证据收集合法性的问题进行审查且必须作出是否排除的裁决。在现行刑事诉讼模式中,并无专门的程序性上诉机制,除对是否回避决定可申请复议外,对程序违法的救济均在实体问题审理终结后一并提出上诉时解决,二审法院发现一审审理违反法律规定的公开审判、回避、审判组织组成及剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利或其他诉讼程序可能影响公正审理的,发回原审法院重审。《规定》采程序审查优先模式,但亦未规定专门针对程序性裁决的上诉机制。如前所述,程序性审查优先并未实现更多的效益,相反,将出现以下问题:在当前无罪案件需提交审委会讨论的情况下,一旦排除非法言词证据将导致宣判无罪时,合议庭只能休庭,待审委会讨论作出决定后才能再次开庭审理实体性问题,而一旦作出排除的决定,控方还可能因收集新的定罪证据而申请延期,如此一来,诉讼将一再拖延,集中审理原则无法体现;而不采先行调查,仅在质证阶段对证据收集合法性存疑的进行调查,则可避免如此问题,实体审理不因证据收集合法性问题未作出裁决而中止,控方若自觉证据不足时,庭后可申请延期,如若有新证据再次针对性地开庭,无新证据法庭则可迳行择期宣判,一并解决证据是否排除及被告人的刑事责任问题,在同样收益的情况下,成本最小。刑事案件由于其程序的严谨性和被告人被羁押的特殊性,庭审所消耗的诉讼资源远远大于其他案件,多次开庭必然大大增加司法负荷。因此,在质证环节调查证据收集的合法性问题更能满足效率需求。也只有方便于法庭的审理才能提高效率,也才能使该项制度焕发勃勃生机。

不采先行审查模式而在质证环节调查证据收集的合法性亦能实现非法证据的排除。如前所述,非法证据的排除也就是证据的筛选问题,即将法律规定不具有证明能力的证据予以排除,不能作为定案的根据。只要法律明确规定某类证据不具有证明能力,且明确了如何认定的标准,并要求对此类证据必须予以排除,进一步设定未依法排除的后果,那么,在何阶段予以排除将不是核心内容。就如量刑规范化的改革,目的在于规范量刑裁判权,而是否必须采独立的量刑程序则只是其中的一个路径而非必要条件。非法证据排除的目的在于宣布采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述等无效,以此遏制非法取证,保证刑事诉讼程序的合法性,这与程序审查是否独立于或优先于实体审查并无必然联系。且立法赋予辩方在审前或庭审的任何时候均可提出排除申请,客观上,独立或优先审查并非均能实现,因而,将有关证据合法性的审查视为质证的一个环节,按《新刑诉法》的规定视辩方提出排除非法证据的申请为其要求排除非法证据的质证意见,在经法庭审查后当庭认证或在判决书对证据是否采纳说理部分作出是否排除的决定,并以采纳的证据来认定案件事实。

(二)排除程序的具体设计

《新刑诉法》确立了非法言词证据应当予以排除的证据规则,但仅对排除的对象、排除主体、举证责任主体、证明程度等“实体”性要素予以规定,为司法实践部门根据先前运行状况对具体排除程序进行修正迎来了契机。下面我们分步具体设计非法证据排除的程序,保障相关立法规定的落实。

1、启动:设置前置程序及限定启动时间、次数

既然非法证据排除程序的启动条件为:审判人员认为可能存在……情形的,那么,审判人员通过什么途径以什么标准认为可能存在……情形呢?从审判人员的职能分析,审判职能表现为居中裁判,要求审判人员直接发现存在某种情形有违其中立地位,因此,辩方提出存在……情形应是其发现的途径,而是否可能存在……情形,审判人员的判断标准是什么?能否仅凭辩方一面之词便作出决定,答案当然是否定的,若单凭辩方提出有关线索或材料就认为可能存在或不可能存在某种情形,有违“两造具备,居中裁判”的诉讼基本原理,难逃司法专横之嫌,因此,只要辩方提出有关线索或材料申请排除非法证据的,就应告知控方,由其答辩,在审查双方意见的基础上,法庭才能进行初步审查是否存在可能,并作出是否就证据收集合法性进行法庭调查。

还应注意的是,辩方提出排除非法证据的申请应以一次为限,且应在一审庭审辩论终结前提出。法庭已对是否排除作出决定的,不能针对同一证据以不同的理由再次提出排除申请。道理是不言而喻的,否则,法庭审理将无法集中而富有效率地有效进行。如此规定亦能敦促辩方及时行使权利,避免一审未提出排除申请二审提出,法院不得不发回重审等情形以致司法资源无端浪费。

2、裁决:不同环节采不同形式

在何时以何种方式裁决是程序规制需要解决的问题,亦是实践中各方普遍关心的问题。根据上面的分析,关于非法证据的排除法庭可能需要在以下两个环节作出裁决:一是是否进行证据收集合法性的法庭调查(辩方提出排除申请后的必经环节),二是证据收集合法性法庭调查后作出是否排除有关证据的裁决(启动证据收集合法性调查后的必经环节)。

对于是否进行证据收集合法性的法庭调查,解决的是在庭审过程中是否启动某项程序的问题,直接决定庭审的进程,就如当事人提出回避申请,法庭必须作出决定后才能继续审理一样,法庭就该项问题必须当庭作出裁决,即当庭作出驳回当事人申请或要求控方就有关证据收集合法性予以证明的决定。

对于是否排除有关证据的裁决属于对该证据是否具有证据能力的认定,属于证据认证的范畴,根据证据认证的要求(当庭认证或庭后认证)及法庭作出裁决的方式(当庭宣判、择日宣判),那么,法庭对某证据是否排除(或采信)的裁决亦当然地包括当庭裁决和休庭后作出裁决并在判决书中予以明确。

综上,对于是否启动证据收集合法性的裁决必须当庭作出,而对于有关证据是否排除的裁决可当庭作出或在判决书中一并作出。

3、救济:对应排除步骤设定救济途径

法谚云,“无救济即无权利”,为保障非法证据排除规则得到真正地落实,必须设置有效的救济机制(对于裁判机关而言即为程序制裁机制),促使一审不得不依法启动证据收集合法性的调查并依法作出是否排除有关证据的裁决,另一方面,有效的制裁机制也能强化一审法官面对现实压力的勇气,能够、敢于依法作出裁决。

如辩方提出庭前供述收集程序不合法,法庭需进行以下几步:

第一步,法庭应要求其提供相关线索、材料,若辩方未提供相关线索或材料,直接驳回;若辩方提供相关线索或材料,应由控方答辩,控方答辩后,合议庭对证据收集合法性仍存疑的,应要求控方提供证据证明证据收集的合法性,反之,驳回辩方的申请。

第二步,控方举证证明收集程序合法,辩方质证。

第三步,合议庭当庭作出是否排除的决定或告知休庭评议后作出裁决并在判决书中载明。

根据现行二审终审的基本原理,针对非法证据排除的几个步骤,可针对性的设计以下救济途径:

(1)若一审未理会辩方的申请,未进行第一步即初步审查并作出是否进行调查的决定,应属于刑诉法第191条规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的”,若辩方上诉,二审应直接裁定撤销原判,发回重审。

(2)若控方针对辩方提出的线索、材料答辩后,法庭决定驳回辩方申请或决定启动证据收集合法性调查的;或者启动对证据收集合法性的调查后,作出了是否排除的裁决的,当控、辩某方认为裁决不当,导致事实认定错误提出抗诉、上诉的,二审法院应审查后裁定驳回或改判。

结语

非法证据排除申请书 篇6

摘要：证据乃诉讼的灵魂，一国证据制度的完善程度，直接影响到该国诉讼制度的文明和理性程度。而非法证据排除规则又是其中一个复杂而重要的证明规则，它是指对于国家侦察人员非法获得的证据给予排除的证据制度，包括违反正当程序或通过非法行为获得的证据制度、毒树之果等。本文主要通过对美国非法证据排除规则的分析，从中借鉴有益经验以完善中国的非法证据排除规则。

关键词： 非法证据排除规则 借鉴意义

①一

美国非法证据排除规则概述

（一）非法证据排除规则在美国的确立

非法证据排除规则原产于美国，其确立可以追溯到19世纪末和20世纪初，距今约百年时间。美国确立非法证据排除规则主要的根据是美国宪法前十条修正案，即《权利法案》。但《权利法案》在1791年通过之后的一百年间，人们并没有把法案中规定的人权以及违反这些权利收集证据的现象与证据的可采性联系起来，更没有确立非法证据排除规则。直到《权利法案》通过百年之后，美国联邦最高法院才根据《权利法案》的有关条款以判例形式确立了非法证据排除规则。

（二）非法证据排除规则的内容

1、非法取得的言词证据的排除

美国联邦宪法第五条规定：“任何人不得在任何刑事案中被自证其罪：不经正当法律程序，得被剥夺生命、自由或财产。”非法取得的言词就是指违反这条规定而取得的被告人陈述。

不得自证其罪是英美法系对抗诉讼中当事人的重要权利，被诉人的犯罪承认、供述都有可能是在侦查人员违背本人意思的强制下取得的，例如强迫、引诱、威胁等非法手段都会致非法言词证据的产生。

非自愿自白排除规则是非法言词证据排除规则的核心，其宗旨在于保证自白的自愿性。根据这条原则，美国联邦最高法院通过了保障自白自愿的规则，最典型的是米兰达规则，开创了对犯罪嫌疑人在第一次讯问时必须明确给出米兰达警告的先例。这判一例具有重大意义，一方面，把不得强迫自证其罪纳入非法证据 ①沈德永、宋随军：《刑事诉讼制度与理论－刑事诉讼证据》，人民法院出版社。排除规则的范围；另一方面，进一步明确了什么情况构成“非自愿”，即要在完全了解自己的个人权利的情况下所做出的陈述才是“自愿的”。

2、对“毒树之果”证据的排除

所消“毒树之果”，是指由任何非法行为或非法证据间接取得的证据。“毒树之果”规则在美国的确立，标志着美国非法证据制度规则达到了顶峰。按照这一规则，无论是直接或是间接获得的证据，都不能在审判中采纳，因为他们都是“有毒的树结出来的果实”，只要树有毒，则果也一定有毒，就都不能食用。这是一种严格形式的非法证据排除规则。

3、非法证据排除规则的例外

美围联邦最高法院布采纳非法证据排除规则的同时，也注意到该理论对刑事诉讼控制犯罪、维护社会治安造成一些负面的影响，以下情形可作为非法证据排除规则的例外：独立来源的例外，联邦最高法院认为，虽有违法搜查、逮捕或扣押的行为在先，但如果警察机关能够证明其后所得的证据与上述行为无关，而是经过其他独立的来源收集的，则该证据可以作为定罪的证据；善意例外，即非法证据排除规则不要求禁止使用警察善意地信赖表面有效而随后被认定为有缺陷的搜查证发现的证据；必然发现的例外，该例外主要针对的是武器或尸体等证据，它是指虽然警察通过非法的手段取得证据，但如果能够证明通过旧途径的合法行为，该证据也必然能够发现，则该证据可以彼排除而为法庭采纳。

（三）非法证据排除规则的特征

第一、通过宪法予以保证。宪法作为国家的根本大法，效力层次最高，把非法证据排除规则规定在宪法中，提高非法证据排除规则在国家法律体系中的地位，增强了其在司法实践中的权威性，能够有助于非法证据排除规则在司法实践中彻底的贯彻实施。

第二、扩大非法证据的范围。非法证据的扩大虽然会导致一些罪犯因证据排除而无法被追究，但却最大限度的减少了冤假错案的发生，更加充分保障了当事人的合法的人身权利，规范了侦查人员在侦查过程中的取证方法。

第三、在证据排除时遵循原则性与灵活性的统一。对例外情形的规定既在一定程度规范了侦查人员的取证据行为，也为一些特殊情况、紧急情况留有回旋的余地，使非法证据排除规则在司法实践的过程中贯彻实施更具灵活性。

第四、建立“毒树之果”理论。该理论的建立使侦查人员在侦查的起始阶段就开始注重程序的合法化。

二

中国非法证据排除规则的概述

（一）中国非法证据排除规则的立法概况

我国宪法和法律明确禁止非法取证行为，《宪法》规定：“中华人民共和国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保护，任何组织和个人，特别是国家机关非经法定程序，不得予以剥夺和限制”。《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。《刑法》第247条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役，致人伤残死亡的，依照本法第234条、第232条规定定罪处罚。”

同时 “两高”的司法解释也初步规范了刑事非法证据的排除原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方式收集证据,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为指控犯罪的根据。”

从上述条文中我们不难看出,我国现行刑事立法对非法证据的效力规定十分简单,刑事法律中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立,没有理性地体现刑事诉讼的特定原则或精神,且排除的证据范围非常局限,仅限于言词证据,远远不能适应刑事司法的实际需要。

（二）我国非法证据排除规则的缺陷

首先，立法不明确。对于非法证据的种类，《解释》和《规则》确立的只是非法言词证据，对于非法获得的实物证据以及对由非法证据所衍生的证据——“毒树之果”是否予以采信没有明确规定。由此可见，我国非法证据排除规则的目的主要是基于案件实体真实发展的需要，从而防止冤假错案的发生。对于非法取证的手段，也规定得不够全面，只限于刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等几种法 ②王京建：《论构建我国刑事非法证据排除规则》，《江南社会学院学报》。

②定形式，对于非法搜查、扣押等手段未作规定。对以违法手段获取的证据，法庭是否可以采信并作为对被告人定罪的依据，法律尚无明确规定。

其次，缺乏可操作性。《解释》和《规则》尽管确定了“非法证据”的性质和范围，并规定了排除的后果，但是这种“非法证据排除规则”仍然具有宣言和口号的特征，很难发挥其法律规范所应有的功能。因为对于非法证据的排除没有规定具体的程序，相关的申请、听证、上诉和申诉等程序在法律上没有规定，有关的程序性保障规则仍然没有建立起来。

最后，缺乏配套制度的支持。一项规则的引进需要诸多制度予以支撑，营造其顺利成活的良好环境。非法证据排除规则要在我国顺利推行，有赖于司法独立的实现，有赖于审前程序的重构，有赖于一系列配套制度的建设，这本身就是一个浩大的法律工程，不可能一蹴而就，需要假以时日。

③三

美国非法证据排除规则对中国的借鉴意义

(一)完善立法机制，明确程序法定原则。

在我国，长期以来却一直存在着一种违背程序法定原则的突出现象。即国家一方面通过立法机关制定了法律，另一方面又允许国家司法机关通过制定司法解释的形式，对一些涉及司法机关自身职权配置以及犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的重大事项直接作出规定，从而造成法外立法、法外执法现象的出现。程序法定原则有利于塑成权力制约权力的权力制衡机制，也是非法证据排除规则的重要配套原则。

(二)设立庭前证据审查制度。

由预审法官对证据进行审查，排除不具有法律效力的非法证据，避免对庭审法官产生不良影响。

(三)强化证人出庭作证制度。

我国刑事诉讼法规定证人必须出庭作证。但司法实践中证人的出庭作证率是相当低的，法院一般只能采用书面证言来认定案件事实。这实际上是一种书面审形式，与现代法治通过采用直接言词原则来查明案件真实情况进而作出正确判决的要求是极相称的，严重影响了审判的公正性。不仅如此，证人不出庭作证所导致的不能对言辞证据进行当面质证，也间接地影响了对刑事非法证据的排除。

③宋英辉:《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，《中国法学》。(五)完善对非法取证主体的惩戒制度。

将司法人员的自身利益与取证行为的合法性相联系，促使其依法取证。我国法律仅仅针对非法取证已经构成犯罪的行为追究刑事责任，但实践中还有很多非法取证段有构成犯罪的行为，对这些也应该有相应配套的惩戒制度，追究法律责任，包括行政责任、经济责任等。

四

结语

刑事非法证据排除规则的确立目的并不在于排除不真实的证据，其真正的价值在于限制公权力对于公民权利的侵袭，如果对侵犯公民合法权利而获得的证据仍然予以认定，无疑是鼓励执法者违法，那么宪法和法律的尊严就会荡然无存，程序公正也难以实现，最终，难以保证司法公正，国家公权力被滥用的历史悲剧将会重演，社会主义法治理念也将被亵渎。因此，我们必须站在历史的高度去认识非法证据排除规则的重要性，汲取历史的养料来完善我国的非法证据排除规则。

参考文献：

【1】沈德永、宋随军：《刑事诉讼制度与理论－刑事诉讼证据》，人民法院出版社。【2】王京建：《论构建我国刑事非法证据排除规则》，《江南社会学院学报》。【3】宋英辉：《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，《中国法学》。

非法证据排除问题研究 篇7

非法证据是指办案人员采用违背法律规定的方式获得的证据, 如刑讯逼供、暴力威胁等。对于非法证据的法律效力问题, 有以下几种观点:

第一, 否定说。此观点认为, 凡是通过刑讯逼供、暴力威胁等方式获得的证据, 根据刑事诉讼法的规定, 均不能采用。即使证据是真实准确的, 也不能超越法律, 作为定罪量刑的依据。

第二, 肯定说。此观点认为, 区分非法取证本身行为与用此方法得到的证据。如果非法取证的行为构成犯罪, 应当按犯罪处理, 如果取得的证据经核实合法有效, 可以以此作为定罪的根据。

第三, 折中说。此观点认为, 对于证据可以做区别对待。通过刑讯逼供所获得的口供不能采用, 因为口供具有不稳定性, 屈打成招不具有可信力。而物证则可以采用, 因为物证具有客观性, 不因取证方式不同而发生改变。

二、非法证据排除规则探析

( 一) 阻碍非法证据排除规则实施的因素

非法证据排除有利于监督司法机关, 防止公权力滥用。但是, 实践中启动非法证据排除程序的情况较少。妨碍非法证据排除规则的实施的因素主要有以下几个方面: 1、犯罪嫌疑人、被告人对申请排除非法证据的权利毫不知情。在侦察起诉甚至是审判阶段, 司法机关在没有主动行使告知义务的情况下, 对于文化水平较低, 初次犯罪等人, 面临刑讯逼供也无所适从。2、犯罪嫌疑人、被告人知道可以申请排除非法证据, 但因为顾虑不敢提出申请。在任何一个阶段提起申请, 都存在风险, 普通人对于专业性较强的法律知识并不了解, 甚至有提起申请会加重自己刑罚的想法。3、当面对侦查审讯人员较为隐蔽的刑讯逼供, 无法采证成为提起申请的障碍。例如不留痕迹的暴力、威胁等方法。4、侦查人员多数不愿出庭作证, 出于自身利益甚至是司法机关利益的考虑, 侦查人员出庭接受询问或作证的情况并不常见。5、侦查审讯过程的录音录像并不完整或者不清晰, 使非法取证行为的顾忌降低等。

( 二) 非法证据排除规则探析

1. 法官是否有资格提起排除非法证据?

中国更加类似于大陆法系的刑事司法制度, 法官的角色更为积极主动, 更加倾向于职权探知型的司法裁判者。在中国, 认定案件事实与相关证据的责任由法官一力承担。另外中国的现行的司法制度与实际情况, 决定了法官现实的角色。在当代中国的司法体制背景下, 仅仅依靠司法工作人员的自身觉悟, 律师等辩护人的正义感与职业操守, 犯罪嫌疑人、被告人的微弱力量, 来完全发现并且拿出证据指出其中的问题是非常不现实的。因此, 为了保证非法证据排除程序能够更好的运行, 体现出其在司法程序执行过程中的必要价值, 赋予法官主动提起非法证据排除的权利。

2. 法院在什么样的情况下, 可以提出审查违法取证?

在庭审期间, 如果被告人拿出证据, 例如录音录像中明确记录了刑讯逼供的过程; 有证人证言; 身体有多处伤痕, 可经鉴定等, 法院需对证据进行核实, 进而审查非法取证行为。但是, 录音录像不清晰, 有中断; 被告人能清楚的描绘出被刑讯逼供的过程及其细节, 但身体无明显的痕迹时, 此时是否启动违法证据审查程序, 就需要赋予法官一定的自由裁量权利, 这种情况下就需要由法官的自由心证来作为衡量标准。因此, 法官心中必然需要有一定的标准, 综合考虑被告人被讯问的地点、时间、方式, 录音录像记录的情况, 司法人员的解释以及证人证言等来判断此时是否需要启动审查程序。因为审查程序关系到公安机关、人民检察院等司法机关的威严与公正形象, 因此必须要谨慎。

三、对于我国非法证据排除规则的建议

( 一) 侦查阶段的建议

首先, 侦查人员在讯问之前必须履行相应的告知义务, 保障犯罪嫌疑人的合法权利, 不能先入为主认定其是罪犯。其次, 建立完善录音录像制度, 并且建立强制性规定, 不得提前审讯或者在其他隐秘的地点审讯。另外, 应有健全的对非法取证的主体行为的惩戒制度。不能因为是司法工作人员, 就徇私舞弊, 从轻处罚, 放纵非法取证的行为。

( 二) 审查起诉阶段的建议

检察院行使监督检查的职能, 在审查起诉阶段, 应该认真审查侦查机关收集的案件材料, 听取犯罪嫌疑人的辩解, 充分听取其他相关人的意见, 告知犯罪嫌疑人享有提请违法证据排除的权利。如果存在疑点, 要求侦查机关给以合理的解释或者重新侦查。

( 三) 审判阶段的建议

法官应当全面听取被告人以及其他相关当事人的意见, 对于证据前后的逻辑性及合理性要着重审查, 如果发现证据前后矛盾, 要及时提出异议, 让侦查机关给出合理的解释。如果证据影响定罪量刑, 法官应该发挥主动性, 询问是否存在刑讯逼供, 来保障被告人的权利, 保证司法程序的秩序与公正。

摘要：非法证据排除规则设立的目的在于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益, 制约司法机关的权力。但是, 非法证据排除规则的适用在实践中存在较多的障碍。分析与完善此规则, 有利于实现司法程序正义, 维护司法公正。

关键词：非法证据,非法证据排除规则,刑讯逼供

参考文献

[1]陈卫东.刑事证据的中国问题研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2015.

试析对非法证据的排除 篇8

关键词：非法证据；途径及危害；排除规则

一、非法证据取得的途径及其危害

一般认为，非法证据来源于下列违法取证行为：

1.以暴力等不正当方法取得被告人供述等言词证据

（1）以胁迫方法取证，胁迫方法是指为取得供述而故意使被告人、被害人、证人产生恐惧心理的一种心理强制方法。例如用可能实施刑讯、从严惩处、可能丧失某种政治利益或经济利益等言词或行为进行直接或间接的威胁。

（2）以利诱方法取证，利诱是指为取得陈述而许诺给予其一定利益的行为。这种利益的性质可分为与刑事责任有关的利益和与刑事责任无关的利益两种，前者如减、免刑罚、供述后释放等等，这在诉讼中亦颇为常见；后者如允许亲友探视、给予一定的经济、生活待遇等等，通过利诱，诱导有关对象的自由意志，使其为获得某项利益而作出使办案人员满意的陈述，其效果与胁迫异曲而同工。

（3）以欺诈方法取证，指以虚构事实或隐瞒真相的方法使对方产生误解而提供有关陈述的行为，如对被告人谎称其作案时有人亲眼目睹、共同犯罪的同案人已经供述等等。对于何种行为属于欺诈、何种行为属于侦查谋略，人们的认识往往并不一致，需要加以深入研究[1]。

2.以违反法定程序的方法取得实物证据

（1）违反法定程序进行搜查所获得的物证、书证等证据。

（2）违反法定程序扣押的物证、书证等证据。

（3）违反禁止进入私人住宅的时间（有的国家规定日出以前、日落以后不能进入）限制等法定程序而进行勘验、检查而取得的物证、书证等证据。我国在此问题上，还没有明确、具体规定。

（4）非法定主体取得的物证、书证等证据。无论是哪一种违法取证行为，其目的一般都是在于发现案件的客观真实。一些违法取证行为确实也能获得起到这类作用的证据，但纵容违法行为势必会造成下列危害：

首先，对国家机关的威信产生损害，以违法方法达到排除违法犯罪的目的，不符合现代法治国家的要求，刑事诉讼中的公正性也难以得到一般公众的认同，国家机关及其工作人员也难以得到应有的尊重。

其次，使国家机关工作人员的法律意识产生扭曲。在刑事诉讼中，任何伟大的目的都不能成为进行违法行为的借口，这一基本的信念和相应的证据规则有利于养成国家机关工作人员良好的法律意识和职业道德。如果违法取证行为被默许、被宽容，只会达到相反的作用，使执法人员产生手中的权力不受限制的意识，破坏其养成良好的法律意识和职业道德。

再次，以非法方法取证，容易形成虚假证据，特别是以刑讯逼供等肉刑及其精神折磨之下所获取的被告人口供，容易形成虚伪供述，“捶楚之下，何求不得”？而且由于违法行为的存在，难以确认供述的真伪，当被告人供述有矛盾时，取舍证据成为令人棘手的问题，特别是该供述在证据体系中起到关键作用的时候，尤其如此。因而“虚伪排除论”成为确立排除违法取证行为的证据规则的重要理由之一。

二、排除非法证据规则的体现

排除非法证据的规则是一定的诉讼观念的产物，这一规则的建立也有助于在人们的意识中培养、普及这些诉讼观念，不难判断，对这些规则的认同往往需要与之相应的诉讼观念的认同相一致，对相应的诉讼观念持否定态度，往往也不易接受体现这些诉讼观念的诉讼规则。

排除非法证据规则，体现了权利保障观念、正当程序观念和权力制约观念的思想。上述观念具有内在的联系，内涵中既有一定差异又有共同的内容，共同构成了排除非法证据规则的理论基础。

1.排除非法证据规则体现了权力制约观念

权力制约观念是刑事诉讼中设定有关规则的重要的指导性观念。从权力与法律的关系来说，法律的实施需要权力的运作，但这种权力运作一旦形成，执法者可以出于一时好恶或为了应急而毫无限制地将其意志强加于那些为他所控制的人的时候，这种权力的行使就会对该权力的来源产生威胁甚至损害，因此有必要在法律中对权力进行约束和限制，正如美国法学家在《法理学-法哲学及其方法》中所说：“法律的基本作用之一乃是约束與限制权力”，“在法律统治的地方，权力的自由行驶受到了规则的阻碍，这些规则使掌权者受到一定的行为方式的约束。”排除非法证据规则，正是如今限制执法机关及其执法人员正当行使手中掌握的权力，避免因这一权力行使不当而对涉讼或可能涉讼的公民产生损害或者威胁[2]。

2.排除非法证据规则体现了正当程序观念

正当程序观念意味着禁止国家机关没有依法定程序而剥夺公民的生命、自由和财产的情况发生。正当程序分为实质性正当程序和程序性正当程序两种，前者与法律的内容有关，是对行使政府权力的原因理由加以限制，后者则与法律的程序有关，是对行使政府权力的方式加以限制。排除非法证据与程序性正当程序有关。

三、结语

正义是法律应当始终奉行的价值观。正义包括实体正义与程序正义两方面，程序正义是实体正义得以实现的重要保障。正当程序体现了程序正义原则，它规范着任何人在法庭内外行使职权时所应当遵循的行为方式。假如违反这些原则有关的司法审判活动应被宣布无效。正当程序的信念体现了对公民权利的保障和对政府权力的限制，根据这一信念，必须排除非法取得的证据，目的是为了避免因采纳这些证据而鼓励法庭使用不适当的手段来获得证据，这是公平审判程序的基本要求，因为真正的公平审判程序，不仅要求罪犯被宣布为有罪，而且还要求在发现其犯罪后，以一种明确无误的方式宣布其有罪。

总之，在我国刑事诉讼中确立排除非法证据规则，符合刑事诉讼民主化的总趋势，确立这一原则，显然有助于在国际上树立我国良好形象。

参考文献：

[1]徐晓玲，胡日亮.试析我国刑事非法证据排除问题.《江西社会科学》，2006年12期