独立性（精选7篇）
一、国际商法之独立性———是对现实诉求的回应。吴经熊先生在其《法律三度论》一文中指出：每一个特殊的法律均有三个度，即时间度、空间度、事实度。这里的事实度是指所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询问“什么是法律”这一问题是毫无意义的，每一法律均统制一定的事件，或一类的情事。事实上，吴氏先生的事实度是从方法论的角度，给我们指引了一条研究法学问题的路径，即对法律问题的探究必须回应现实的诉求，基于现实的语境来对法律样态予以多维度的考量和解读。因此，笔者认为，在论证国际商法独立性①这一法律问题上，有必要从事实的维度考察其独立性之现实诉求。据此，下文拟从三个事实维度对此问题展开分析： 第一，新科技革命的发展，国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，客观上要求一套独立能够规范商事活动的法律。自18世纪工业革命以来，由于科学技术的不断进步，社会生产力水平得到飞速的发展，各国之间的商事活动频繁发生，国际贸易不断的增加，据统计：二战后，国际贸易迅速发展，1950年国际贸易仅为607亿美元，到2000年世界商品贸易总额达70000亿美元，并且，当前的国际贸易的规模还在继续不断扩大，伴随着各国间商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各国从一国内部的商事领域逐步步入世界性的商事领域，这样必然打破一些原先具有明显的区域性、封闭性的地区商事法律、法规（实际上，早在11世纪，地中海沿岸区各国的商人团体为了维护自身的利益，即开始自行制定一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法，这种习惯性的做法一开始只流行于一定的地区和行业，随着国际商业的不断发展，其影响也不断发展，有的发展到今天已在全世界范围内通行），迫切需要产生一部能在全世界统一的大市场内能够适用的商事法律、法规。因此，鉴于国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，在客观上必然要求诞生一部能够在国际商业社会领域内，调整平等的国际主体从事各种国际商业活动的统一实体法律规范，即我们所称谓的国际商法。第二，经济全球化的发展，世界贸易市场的形成，为国际商法走向独立化提供根本性的动力支持。经济全球化作为全球化进程中最主要的部分，是当今世界发展的深刻背景和根本趋势。经济全球化的加速发展，促使世界范围内的国与国之间的商事交易活动空前的频繁与活跃。从事国际商事活动的商人们迫切的希望能够像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国的民商法而给国际商法带来的障碍。因为法律规则的不同一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本极大增加和效率显著的降低，这是其一；其二，由于商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展，要求减少或消除各国商法法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行的需要，客观上要求一套统一的国际性商事法律体系。因此，可以这么说，经济全球化的发展，推动了世界贸易市场的形成，客观上为国际商法走向独立、构建一套独有的调整国际商事领域的法律体系提供内在性的动力支持。第三，现行诸多的国际商事条约、国际商事组织、国际商事惯例的存在，为国际商法成为独立部门法提供技术支撑和保证。为了推动国际商事领域法律的趋同，实现法律的统一，减少国际商事交易的障碍，产生了诸多的国际商事条约，这方面的重要条约包括： 1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销
售合同公约》等公约。这些国际商事条约一方面在调整现行的国际商事活动方面发挥了重要的作用，并且积累了诸多的经验，为国际商法统一立法，走向独立性提供有力的技术支撑，另一方面，一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织存在，比如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商事仲裁法院、国际商事仲裁委员会、联合国的国际贸易法律委员会，世界贸易组织等等，这些组织的存在为国际商法的统一化、独立化提供有力的资源保障。与此同时，国际商事习惯的大量存在并被司法适用，以及它在国际商事活动领域所具有的独特的规范作用，使其成为国际商法的重要法律资源，并为国际商法从国际经济法或国际私法分离提供独特的价值和意义。
二、国际商法之独立性———是符合部门法独有的法律属性。法律是人类社会，尤其是现代文明社会的一个普遍现象，它或多或少反映了人类社会内在的规律性。按照自然法学派的观点，法律本身便来自于自然，是自然的产物，因而法律对于整个人类而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排却是人为的，是由不同的法学家们对法律现象作出的人为的解释，这些法学家们从哲学、社会、经济和历史等不同的前提出发，就可能对法律作出不同的安排，从而产生不同的法律部门划分结果。从法理学而言，判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门，需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法。但笔者认为，除了调整对象、调整方法两大重要范畴外，基本原则也是一个不可忽视的范畴。国际商法能否从国际经济法、国际私法中分离成为一个独立的法律部门法，实现其独立性，关键看其是否拥有独立的调整对象、调整方法和基本原则。笔者通过考察国际商法的调整对象、调整方法以及基本原则，可以得出国际商法符合一个部门法应有的基本属性的结论，即国际商法作为一门独立学科符合法律部门和法学学科划分规律。其一，国际商法有自己独立的调整对象———国际商事关系（私人间的跨国商事关系和跨国商事组织关系）。国际商法，国内有学者译为现代商人法、新商人习惯法、跨国法、国际贸易法等。它是指调整平等主体间国际商事交易以及国际商事组织的各种关系的法律规范的总和。以商事关系作为调整对象，决定了国际商法的私法性质，以此将国际商法与国际公法予以区分。当然这里的商事关系，即为平等主体间的财产关系，包括商事代理关系、物权关系、知识产权关系和债权关系，而婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围，以此可以将国际商法与国际私法予以区别。（当然，尽管目前在我国国际私法学界，对于国际司法的调整对象，虽然一直没有一个统一的认识，但主流观点将之概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”）。与此同时，在国际经济法学界，对国际经济法学的调整对象，理论界一般认为，国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范总称。笔者认为，尽管国际商法所调整的国际商事关系可以说是一种经济关系，但是，国际经济法学中所谈及的经济关系是一种经济管理关系，有别于商事关系中所述的经济关系。而且，由于近代以来我国深受大陆法系的影响，并不区分商事关系与经济关系，但是到了20世纪80年代后在国内法上也区分了经济关系与商事关系。因此，国际经济法与国际商法调整对象的区别在理论上已得以证成。其二，国际商法有自己的调整方法，即直接调整方法。国际商法的直接调整方法是国际商法区别于国际私法的一个明显的标志。毋庸置疑，国际私法是以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，而冲突规范本身并不是直接调整国际民商事法律关系主体的实体权利与义务，其作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法。因此，国际私法乃一种特殊的规范，其所运用的调整方法是一种直接调整方法，而国际商法则直接规定商主体在国际商事关系中的权利与义务，直接规范国际商事领域商主体的行为，其调整方法是一种直接调整方法。其三，国际商法有其独立基本原则。国际商法的基本原则作为国际商法的重要组成部分，具有极为重要的地位和作用，可以说，国际商法的基本原则并不是对传统商法基本原则的再继承，也不是对国际经济法基本原则的复制，而是国际商事交往自身特点与属性的必然要求，包括全球性原则、国际经济主权原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则、发展原则。根据国际经济法的基本理论，目前，国际经济法的基本原则包括：经济主权、非歧视、互惠互利和适度开放的市场原则[11]。
三、国际商法之独立性———是国际商法起源、发展、根本目的使然。
( 一) 独立学院的概念
独立学院是指实施本科以上学历教育的普通高等学校与国家机构以外的社会组织或者个人合作, 利用非国家财政性经费举办的实施本科学历教育的高等学校。[1]由此可见独立学院具有以下几个特点:
1. 主体特殊性
独立学院的主体特殊性是在特有的时代背景下产生的, 上世纪末我国为满足高等教育大众化发展的要求, 允许力量雄厚的公办本科院校联合社会资本组建具有独立法人资格的本科学校, 独立学院应运而生。因此, 独立学院资本往往具有双重结构, 投资方一般具有高校背景 + 民间资本的特点, 高校利用本身的行政关系、学校声誉、成熟管理、教学力量等优势与民间资本合作投资兴办独立学院, 这也是最初民间把独立学院称为“二级学院”的原因。
2. 管理特殊性
《独立学院设置与管理办法》中第3条规定: “独立学院是民办高等教育的重要组成部分, 属于公益性事业。设立独立学院, 应当符合国家和地方高等教育发展规划。”第44条规定“教育行政部门应当加强对独立学院教育教学工作、教师培训工作的指导”。第46条规定“省级教育行政部门应当按照国家有关规定, 加强对独立学院的督导和年检工作, 对独立学院的办学质量进行监控。”[2]由此可见, 独立学院在设立、日常管理、课程设置、招生规模、变更终止等各个方面都严格遵守教育行政部门的管理、指导、监督。独立学院在管理方面的特殊性, 体现一个特点就是投资权和日常管理的剥离。虽然《办法》明确规定独立学院是独立责任的法人, 但却严格区别一般的“公司法人”。独立学院这种管理的特殊性, 用依靠民间资本运营的“公立本科学校”的管理方式界定更为准确一些。
( 二) 独立学院发展特点
市场对人才的需求、社会对高等教育机会的需求、国家普及高等教育的政策推动多方合力, 独立学院应运而生。但是, 独立学院在发展过程由于政策、经验等因素准备不足, 有着自己的发展特点。
1. 发展快、数量多
根据教育部的统计结果, 2004年经教育部审批, 全国具有招生资格的独立学院共计有211所, 到2008年发展到历史的最高点320所。[3]截止到2014年6月18日我国共有283所独立学院, 其中江苏 省独立学 院数量最 多, 共有25所。[4]
2. 发展过程中制约因素多
由于独立学院能够扩大地区招生规模且有巨大经济收益, 这导致独立学院在地方上出现“大干快上”的局面, 很多省市院校积极申办独立院校。独立院校在招生政策、招生规模、学生管理、教学质量等方面上参差不齐, 出现诸多问题。有一些独立学院在招生的过程中为了保证招生数量向报考学生许诺颁发挂靠高校文凭, 借此吸引生源。如2006年河南某高校决定颁发独立学院学士学位文凭, 不再颁发挂靠母校文凭, 导致数千学生正进行罢课罢考, 以及在学校行政大楼前静坐抗议。[5]
二、独立学院的“独立性”问题
虽然2006年教育部在《关于“十一五”期间高等学校设置工作的意见》中规定强调“独立学院视需要和条件按普通高等学校设置程序可以逐步转设为独立建制的民办普通高等学校。”[6]该规定目的是促进独立学院尽快转化为独立法人主体, 实现与依托学校的切割。但事实上独立学院独立性问题一直没有得到很好的解决, 具体表现在以下三个方面:
( 一) 主体定位不明
《独立学院设置办法》 ( 以下文中简称办法) 第3条规定“独立学院是民办高等教育的重要组成部分, 属于公益性事业。设立独立学院, 应当符合国家和地方高等教育发展规划”。[7]但独立学院出资方投入大量的资本后, 追求产出收益非常合理, 这也是民间资本投入到独立学院建设的原始驱动力。而“公益单位”的概念限定指“为了社会公共利益而建立, 不以谋利为目的单位和组织”。该《办法》中明确规定了独立学院出资义务、并规定了董事会或理事会等法人结构设置, 这种法人治理机构设置基本上与《公司法》规定的公司法人没有什么区别。相关法律规定导致独立学院主体定位不明, 一方面《办法》强调独立学院的公益性, 另一方面又规定了独立学院比较严格的出资和法人治理结构。这使独立学院在“公益性”与“营利性”定位上模糊不清, 不利于独立学院长期健康发展。
( 二) 管理权限模糊
独立学院日常管理工作主要借鉴所挂靠高校管理模式, 涉及独立学院建设、发展等重大事项, 管理层和董事会分工不明确, 存在诸多问题, 主要体现在以下三点:
1. 独立学院与挂靠学校管理权模糊
独立学院的依附性非常明显, 在成立之初主要依靠所挂靠的公办高校的行政资源、师资力量、教学设施等开展教学活动, 学院管理层基本上也是由所挂靠高校委派, 如贵州某高校独立学院的院长是所挂靠高校的副校长, 副院长、教学主任等学校管理人员也是来自所挂靠高校。这种在管理上对所挂靠高校的依附常常导致独立学院的管理权模糊, 管理模式因循挂靠高校, 发展模式缺乏创新, 影响独立学院长远发展。
2. 独立学院董事会与学院管理层管理权分配模糊
独立学院的董事会与学校管理层管理权模糊, 董事会往往过多涉及独立学院的日常教学管理工作。董事会作为独立学院的投资方应该在涉及学校重大建设和发展项目上对学校实施决定权与监督权。但是, 有的独立学院董事会过多介入独立学院日常的教学、管理活动, 导致董事会与学院管理层在日常教学及管理上发生管理权冲突。
3. 教学管理缺乏独立性
独立学院设立之初在教学管理方面主要依靠所挂靠学校, 课程设置、教学方式等教学内容基本上全部是“拿来主义”, 照抄公办学校的教学管理方式。这和我国独立学院发展的历史大环境相关, 无可厚非。但是随着独立学院的发展, 社会对独立学院的人才培养有了新的要求, 即更加强调技术性、创新性、实用性人才培养, 能够满足社会需求, 实现毕业生的良好就业。但是, 目前而言独立学院在课程设置、教学管理方面基本上和公办学校走同样一个渠道, 缺乏独立性与灵活性。
( 三) 财产权益界定问题
2006年教育部关于《普通本科学校设置暂行规定》中规定“民办高校要落实法人财产权, 出资人按时、足额履行出资义务, 投入学校的资产要经过注册会计师验资并过户到学校名下, 任何组织和个人不得截留、挪用或侵占”。参照了《公司法》中关于有限责任公司法人“资本独立”、“资本不变”、“资本维持”的原则, 为独立学院的独立性提供资本保障。但是, 在明确独立出资的情况下依然有二个重要问题依然困扰着独立学院的发展:
1. 独立学院财产担保问题
《担保法》中明确规定“学校、医院等公益单位的财产不可用于抵押”。这也是独立学院在财产权界定方面有所顾忌, 基本上走私人财产抵押再投入到学校发展。《独立学院设置办法》第三条规定“独立学院是民办高等教育的重要组成部分, 属于公益性事业。”那么在独立学院发展的过程中独立学院校舍等财产是否可以用于担保或抵押呢? 这个问题相关法律尚无一个明确的解释。
2. 独立学院财产权确权问题
民办学校产权法律关系主体即投资人、举办者的产权主体地位与权能所包括的所有权、交易权、收益权等权利与义务的内容缺乏明确的规定。如独立学院使用土地一般是按照教育使用用地划拨的, 一旦独立学院地上建筑物财产权出现流转时, 如何确权相关法律则无明确规定。[8]另外, 关于独立学院的收益权问题, 相关法律规定比较模糊。《独立学院设置办法》第三条规定“独立学院是民办高等教育的重要组成部分, 属于公益性事业”。那么独立学院的收益问题就成了一个法律模糊地带。2008年出台的“26号令”指出: “独立学院在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必需的费用后, 出资者可以从办学结余中取得合理回报。”[9]笔者认为在这一问题相关法律法规应该就独立学院收益权问题进行更加明确的立法规定。
三、独立学院独立性发展建议
独立学院目前已发展成为我国高等教育的重要组成部分, 也是民间资本进入高等教育领域的重要尝试。随着我国高等教育事业的日益发展, 独立学院之间、独立学院与公办高校之间竞争日趋激烈。单纯的依靠招生分差优势, 不革新教学培养方式、学校管理模式, 将无法适应社会发展的要求。因此, 独立学院要在以下几个方面着力做好功课, 才能赢得更好的发展。
( 一) 构建特色教学管理体系
独立学院发展必须做好自身的准确定位, 目前我国独立学院招生主要集中在“本科三批”, 考生的分数和生源整体素质较之其他公立本科院校有着一定的差距。因此在学科设置和教学管理方面应着眼于应用型、创新型、技能型人才培养。
1. 教学独立性问题
( 1) 构建特色的课程体系。目前, 独立学院的课程上依然根据教育部传统的课程设置居多, 主要的课程设置依然中规中矩。独立学院在目前高等教育情形下, 若要取得竞争优势必须在课程设置、学生能力培养方面寻找特色。这方面做的比较好的独立学院以阿里巴巴商学院较为典型, 阿里巴巴公司与杭州师范大学创建的阿里巴巴商学院非常注重应用型、创新型、技术型专业设置, 该学院商务服务、网络营销、网络金融、现代物流、商务智能等专业充分结合互联网金融、互联网商业发展的需求, 深受学生和社会的欢迎。[10]阿里巴巴商学院还通过阿里巴巴公司为学生提供大量的实习机会, 学生在理论学习的基础上充分参与实践, 学生的专业理论学习、技能水平都有非常直观的效益。这些课程是独立学院根据市场需求, 在严格的市场调研基础上设置的学科专业。社会非常需要、学生的就业率也非常高, 是将来独立学院赢得发展的重要支撑点。
( 2) 构建独立的师资力量。目前, 独立学院的师资力量有明显的依附特点, 一般以在各大高校在职教师或者聘任其他高校退休教师作为学校的主要教学力量。营造良好的人才环境、构建独立的师资力量体系对独立学院的发展有着非常积极的意义。当然, 这并不意味着排斥其他公办院校优秀的师资人才, 独立学院在做到有自己独立的师资力量基础上, 广纳群才, 这样更加 有利于独 立学院的 长远发展。
( 二) 完善法人治理结构
《独立学院设置办法》第二十五条规定“独立学院设理事会或董事会, 作为独立学院的决策机构。理事会或者董事会由参与举办独立学院的普通高等学校代表、社会组织或者个人代表、独立学院院长、教职工代表等人员组成。理事会或者董事会中普通高等代表不得少于五分之二”。独立学院的管理概括起来就是董事会领导下的院长负责制。但是, 这种法人治理结构明显存在不足, 如董事会过于偏重出资, 基本上无疑于股东会。这一点可以借鉴美国私立高校董事会的结构, 美国的私立高校历史悠久, 其董事会主要由学校管理层、出资人以及社会贤达组成。鉴于我国社会传统, 可以引入优秀教授或其他社会贤达人士进入董事会, 成为独立董事, 履行学校 的日常管 理、维护师生 利益职责。[11]
( 三) 强化风险控制
我国高等教育发展到今天, 已渐趋饱和状态, 根据教育部公布的信息2013年我国本科以上毕业生达480多万。[12]高等教育已经从“量”的发展, 向注重学生专业技能、综合素质、就业前景等“质”的方向发展。一部分独立学院面临着市场选择、甚至残酷淘汰压力。以河南省独立学院招生为例, 2014年有半数以上的独立学院生源不足, 缺额计划数占各自计划数的1 /5左右。省内47个文科招生单位中, 25个生源不足; 52个理科招生单位中, 31个生源不足。文科计划缺额5363人, 理科计划缺额5753人。[13]因此, 独立学院注意强化风险控制意识, 具体而言要从以下三个具体方面多做功课。
1. 明晰产权和风险
独立学院又可以大致分为“公办高校 + 民营企业”、“地方政府 + 公办高校 + 国有企业”、“公办高校 + 异地政府”、“公办高校 + 校办企业”四种类型。但无论是何种投资类型, 都是以独立学院作为独立法人形式来实现独立学院的管理发展的。因此, 产权和风险是独立学院发展的一个核心问题。独立学院要通过产权明晰化、确立投资收益原则, 以防出现收益和风险情况产生纠纷阻碍独立学院的正常发展。
2. 妥善处理教学质量与规模发展问题
目前, 国内有不少独立学院为了扩大招生数量, 大幅度进行校舍扩建, 甚至一些独立学院通过建立多个分校的方式实现迅速增加学生数量。偏重于校舍规模、教学设施等硬件投入, 日常管理水平跟不上去, 对师资力量建设、科研投入、学校文化建设等软实力建设投入偏少等问题, 必将影响独立学院的教学质量, 并最终影响独立学院的长远发展。因此, 独立学院在发展过程中应妥善处理学校规模发展与教学质量提高的关系, 切忌贪多求快。
3. 做好主业, 警惕多元化陷阱
关键词：公司 董事制度 独立性
20世纪初，现代公司制度发展为企业的主要组织形式：公司的股权分散，所有权与经营权分离。公司的经营日益专业化和复杂化导致了职业经理层的出现，而股权的高度分散引起所有者监督机制的弱化，使股东难以对公司的管理层进行直接有效的监督。在这样的背景下，独立董事制度作为完善公司治理结构、制衡执行董事和管理层的有效措施得到了广泛的认同和采纳。我国证监会2001年8月出台了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意》，标志着独立董事制度正式登上了我国公司法人治理改革的舞台。
独立董事独立性的独立程度以及效用的大小,不仅影响到公司治理结构的完善, 更为主要的是在于独立董事是否以“公司利益最大化”为最优目标进行决算并指导自己的行为。目前, 由于诸多原因, 我国上市公司的独立董事在“取信于市(资本市场) 、取信于众(社会公众) 、取信于民(股民)”等方面的可信度是很低的, 究其根本原因在于其“独立性”的不完善。影响我国独立董事“独立性”的因素主要有以下几方面：
（一）“一股独大”的股权结构
股权结构不合理是导致我国独立董事独立性不足的制度性原因。据统计, 我国50%以上的上市公司有控股股东的现实, 决定了独立董事的提名被大股东控制。这种控制的结果是独立董事独立性的标准得不到充分的体现。另一方面, 不合理的股权结构使得我国的上市公司的董事会, 存在着较为严重的内部人控制。因此, 以大股东利益为导向的信息披露制度, 不仅无助于独立董事获取信息, 更为其决策增加了难度。
﹙二﹚独立董事胜任能力不足
独立董事的整体素质较高，但大部分缺乏经营管理实践经验，抑制了独立性的发挥。目前,我国上市公司在挑选独立董事时,“声望、关系”等一直是一个重要的标准。因此,当这些独立董事在决策时遇到专业不胜任时,则又求助于另外的专家或中介机构,其结果不仅加大了上市公司的管理成本,而且削弱了独立董事积极履行职责并承担责任的内在要求,这与上市公司希望利用独立董事专业技能为公司决策服务的初衷是相违背的。
（三）独立董事与上市公司之间利益关系，必然弱化其“独立性”
独立董事昂贵的人力资源成本与上市公司有限的“车马费”支付能力, 严重制约了独立董事主动履行职责并承担责任的积极性，这是我国独立董事制度独立性不足的经济原因。独立董事从上市公司获取必要的报酬是合理而且必须的, 特别是在相关法律、法规要求独立董事对自己的决策行为承担责任时，但是, 我国上市公司独立董事的薪酬总额偏低(平均在4-6万元左右)、薪酬结构比较单一。在薪酬结构中, 缺乏包括股票、股票期权在内的具有长期激励性的薪酬制度。因此,不仅薪酬总量不足以吸引独立董事“勤奋敬业”, 而且，在独立董事违约时其违约的机会成本也较小。
上市公司与独立董事之间的经济利益关系，又可能导致独立董事独立性的丧失。没有经济利益不行，经济利益太少不足以补偿独立董事的劳动付出又会产生权力寻租的权钱交易，经济利益太多又会使独立董事成为“雇员”，丧失其独立性。风险利益的不均衡很难使独立懂事有效地发挥应有的监督制衡作用。
提高我国上市公司独立董事“独立性”的途径
（一）明确我国上市公司独立董事“独立性”的标准
我们认为, 程序上的最低要求以及内容上“没有重大关系”应成为界定我国独立董事独立性的基本标准。程序上的最低要求要通过独立董事“专业胜任能力”的提高来实现。只有这样, 独立董事才可能成为“你不是一个屈从者而是具有独立地位的人, 你不是一个不可信的人而是一个受人尊敬的人”。另一方面, 要从实质和形式上明确“没有重大关系”的具体内涵,包括独立董事在规定的时间内不是该公司的高级职员或雇员、不是该公司的重要客户以及不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。
（二）完善独立董事的选拔程序以确保独立董事形式上的独立
我国引入独立董事的主要目的之一，在于监督控股股东及其代理人的行为；那么独立董事的任免就不应由控股股东或其控制的董事会决定独立董事候选人，否则独立董事的独立性让人质疑。
在独立董事的选举方面，建议成立独立董事行业协会，由协会根据各上市公司的基本情况及其需求，提名初步的独立董事人选；然后由公司股东大会投票表决选择独立董事。在选举中，应充分考虑中小股东的权益，让他们更多地参与到独立董事的选举过程中来。
在独立董事退出机制方面，应建立信息披露制度。对上市公司独立董事的非正常退出实行强制信息披露，公司解聘或者不再续聘独立董事，应由股东大会做出决定，并在指定信息披露的媒体上予以披露。
（三）建立合理的薪酬制度以确保独立董事实质上的独立
在市场经济条件下, 低报酬下的“声誉机制”不可能代替独立董事积极履约以及承担责任的经济要求。对于上市公司而言, 一个合理的独立董事的报酬机制不仅要着眼于与独立董事人力资本价值的协调性,更为主要的是该薪酬机制对独立董事具有长期的激励与约束能力。
第一，参照成熟资本市场独立董事的人力资本价值,合理确定我国上市公司独立董事的薪酬总额。结合我国目前的实际情况,每家上市公司可以考虑8-10万元左右的报酬总额。如果定得过高,不符合分配原则；如果定得过低, 会使独立董事违约的机会成本较低。另外,也可以考虑在不影响独立性的前提下,允许独立董事持有一定的股票或股票期权。
第二，在薪酬总额既定的前提下,通过丰富薪酬结构以及薪酬的支付时间等来调动独立董事履约的主动性和积极性。公司应针对独立董事实施股票期权。在外部董事当选时, 能够一次性地获得一定数量的非法定股票期权等。
（四）探索建立独立董事“独立性”效率和效果的评估机制
目前,可以探索建立行业协会的办法来进行。独立董事作为一个特殊的群体, 它不仅要承担法律赋予的义务。同时, 也应享有法律所赋予的权力。因此,客观上需要有一个协会或行业组织来指导、规范这一群体的行为以及维护其合法的权利等。结合我国行业协会管理的成功经验, 可以在监管部门下设置一个独立董事协会,专门负责与独立董事有关的资格认定、效率、效果评估、职业道德的指导以及独立董事的制度建设等。
参考文献：
[1]向荣.上市公司独立性的界定与公司治理结构的关系[J].南开管理评论，2002（12）
案例
吃过晚饭，妈妈一边收拾碗筷，一边催促孩子快点写作业。孩子跟着妈妈来到了厨房，撒娇的说：“妈妈，陪我写作业”
妈妈一边洗碗一边说：“不是说好自己写作业了吗?怎么要让妈妈陪呢?”
孩子：“妈妈陪着写得好，昨天妈妈没陪呢，我的作业得了乙。”
妈妈皱了皱眉，有些不满意的说：“总不能老让妈妈陪着啊，妈妈还有自己的事情要做呢。今天写完后好好检查一下，争取得甲。”
孩子撅起了小嘴：“我就让妈妈陪嘛，好多同学都是妈妈陪着写作业的。”
妈妈耐心地说：“不行，孩子，妈妈决定收拾完厨房还要洗衣服，好孩子，快去写吧。” 孩子不高兴地走进了自己的小房间，
案例分析
孩子让家长写作业，反映的是一种依赖心理，是缺乏独立性的表现。孩子的这种依赖，很大程度上是家长造成的。
孩子上学后，许多家长喜欢陪孩子一起写作业，看孩子会不会写，写得对不对，认真不认真。看到哪里不对了，就立刻给孩子指出来，让孩子擦掉重写。这样做，的确能够保证孩子高质量地完成作业，却也养成了孩子的依赖心理。
只要家长不陪着，作业就写不好或者干脆不写作业。至于检查作业，在这些孩子看来，理所当然是家长的事情。一旦作业出错、得分不理想时，
第一文库网边埋怨家长没有吧错误检查出来，而不是从自己身上找原因。所以，当家长抱怨孩子总是缠着自己陪她写作业时，应首先进行自我反思。
所以，真正爱孩子的父母，绝不应陪伴甚至替孩子写作业，也不应包办孩子应当自己做的事情，而应让孩子养成独立学习的习惯、独立生活的习惯，建立起“学习是自己的事情”、“自己的事情自己做”的思维模式。
意见指导
意大利教育专家蒙台梭利说：“教育首先要引导孩子走独立的道路，这是我们教育关键性的问题。”孩子的独立性是指儿童遵循一定的规则，通过发挥自己的能力去完成任务的心理状态。从小培养宝宝的独立性是培养良好性格的重要内容，使宝宝从小能适当地自我估计，具有自信心，有为实现某种愿望而具备的坚韧性和持久性，有克服困难的毅力和首创精神。“教是为了不教”，叶圣陶先生的这一至理名言道出了教育的真谛。然而在宝宝的成长过程中，有不少父母受传统教育的影响，对孩子的独立性缺乏应有的认识，往往把孩子看成是大人的附属品，其结果助长了幼儿的依赖性、束缚了幼儿的个性成长和全面发展。因此从小培养宝宝的独立性，家庭因素至关重要。
那么在家庭生活中该从哪几方面培养宝宝的独立性呢？
一、创造锻炼机会，增加自信心，培养宝宝的自理能力。
在现实生活中，有一些家长怕累着孩子，怕孩子做不好，自己重新再做太麻烦，因而不让孩子做一些力所能及的事；还有一些家长认为，吃饭、穿脱衣服等生活技能是不用训练的，孩子长大自然就会。其实这些观念都是不正确的。从儿童发展的观点来看，不给予孩子锻炼的机会，就等于剥夺了孩子自理能力发展的机会，久而久之，孩子也就丧失了独立能力。在家里，家长可以根据宝宝的兴趣和能力，因势利导，通过具体、细致的示范，从身边的小事做起，由易到难，教给宝宝一些自我服务的技能，如学习自己擦嘴、擦鼻涕、洗手、刷牙、洗脸、穿衣服、整理床铺等。这些看上去虽是很小的事，但实际上给宝宝创造了很好的机会，无形中锻炼了宝宝独立生活的能力。不过，父母千万别疏忽了，当宝宝完成一项工作后，父母要给予适当的肯定和赞赏。当孩子的存在价值被肯定，他们会感到无比的兴奋和快乐，在很大程度上增进了孩子的自信心。
二、遵循成长规律，适应社会需求，培养宝宝的劳动能力。
我们培养的是未来社会的建设者，他不应光有渊博的知识，更应热爱劳动，具有一定的劳动技能。在幼儿期对宝宝进行劳动能力的培养，正是为他们对未来的劳动奠定心理基础和物质基础。有目的、有计划地对他们劳动能力的培养，不仅可以有效地促进宝宝肌肉的发育和完善，动作的协调发展，而且手部肌肉活动越多、越丰富，就越能开发幼儿大脑的潜能，促进智力的发展。宝宝在“我自己做”的过程中，能不断增强自信心，提高独立思考、独立做事或解决问题的能力，这有助于良好个性品质的形成。三、尊重好奇心，激发探索欲，培养宝宝独立思考的能力。
众所周知，独生子女普遍存在着一个不良的性格特征即懒惰。再加上很多父母过分的包办代替，长此以往，宝宝就懒于动手动脑，不愿独立思考。所以，在孩子的成长过程中，父母要培养宝宝的独立性，教育宝宝自己的事情自己做，遇到困难要想办法自己去解决，学会独立思考。只有这样，宝宝在独立的基础上创造能力才会不断发展。独立思考能力强的孩子，往往具有较强的好奇心。家长应该尊重孩子的好奇心，千万不要因为孩子提的问题过于幼稚而加以嘲笑，以免伤害孩子的自尊心。四、创造机会，感受挫折，培养宝宝自我抉择、解决问题的能力。
很多父母认为孩子想问题不够周全，应该听大人的话。实际上孩子有主意是件好事，他有自己的看法，自己的认识，应该多给他们机会自己拿主意。我们的传统教育常常是注意培养孩子顺从听话，却总是忽略去倾听孩子的需要，生活琐事总是由父母一手包办，这助长了孩子的依赖性，遇到任何小事都会打退堂鼓或把任务转给大人，从而阻碍了独立性的培养。一个人的成长不可避免的有成功，有失败。身为父母，要多给孩子机会，培养宝宝自己选择和处理问题的能力，让他们在尝试的过程中碰钉子，感受失败，从失败中记取教训而成长起来。孩子独立性的培养，是持之以恒的过程。父母的使命是为孩子塑造一个安全而又富有挑战性的成长环境。在这个环境中，不仅仅有浓浓的亲情，更重要的是有相互的信任、支持和鼓励，这也就是我们所理解的爱的真谛。1.父母要给孩子自己面对问题、解决问题的机会，从中学习行为的规则。在日常的家庭生活中，孩子难免会犯错误，父母可以让孩子去体会错误的自然后果，而后让孩子提出解决问题的方法。当孩子反省自己的行为之后，就能够学到行为的规则。
2.父母对孩子要给予示范和鼓励，帮助孩子克服畏惧心理，提高自我控制能力。当孩子第一次面对陌生的环境或新的挑战时，总会存在一定的畏惧心理，这是很正常的。这时，父母要及时给予适当的示范，鼓励孩子克服困难。
审计独立性是现代审计的灵魂, 是审计师这一职业的生命所在。审计的独立性就是注册会计师排除干扰及个人利害关系, 秉公实施检查并提出客观公正的审计意见或审计报告的一种特性。它包括实质上的独立性和形式上的独立性。在我国现行的社会经济体制下, 注册会计师在进行审计并发表审计意见时却难以保持其应有的独立性, 其中的原因是多方面的。
二、影响审计独立性的因素
(一) 审计服务市场需求不足
我国的审计不是出于因所有权与经营权的分离所产生的委托代理关系, 而是出于政府部门监督管理的需要。这种状况导致在我国注册会计师服务的最大需求者是政府部门。我国证券市场仍处于初期发展阶段, 尚不完善, 投机成分很浓。许多大众投资者并不关心上市公司财务信息质量, 不在意公司是否分红及发放股息, 只是期望从股票的买卖价差中获利, 对审计独立性的需求缺乏。于是, 股市成为公司筹集低廉资本的场所。拟上市公司需要注册会计师的无保留意见审计报告, 以达到上市的目的;已上市公司则为了符合配股条件、避免戴上ST、PT的帽子、防止摘牌等也十分需要注册会计师的一份无保留意见审计报告。在不完善的股票市场下, 无保留意见审计报告的重要性促使管理当局具有强烈的动机对注册会计师施加压力, 使其出具对自己有利的审计报告。又由于新股发行和定价方式使一级市场的证券需求远远大于供给, 从而吸引了大量资金, 使得本应关心上市公司财务信息质量的社会公众股的股东也无暇关心是谁审计了该公司, 因而上市公司并无聘请“独立性高”的事务所的压力。
(二) 公司治理结构不合理、委托代理关系失衡
1. 公司治理结构不合理。
我国多数上市公司是由原来的国有企业通过“改制”上市的, 股权高度集中于国有独资或控股企业, 且不能上市流通。股权过分集中产生了许多制度性缺陷, 董事会成员主要、甚至全部来自作为主发起人的国有企业, 且大多同时为公司高层管理人员, 董事长兼任总经理现象普遍, 公司高层管理人员既对公司实施具体的经营管理, 又名义上代表股东, 在董事会中主宰着公司的重大决策, 董事会成员和企业高层管理部分成员合二为一, 内部人控制现象十分严重, 股东大会也只是一种形式, 监事会自然也起不到监事的作用。没有完善的公司治理结构, 就产生不了有效的委托代理关系。
2. 委托代理关系失衡。
理论上的审计委托代理关系由审计委托方、审计主体和审计客体三方组成。他们之间的关系应该是股东委托注册会计师对公司的管理层进行审计, 由于公司治理结构的不合理, 现实中的审计委托代理关系已简化了管理当局与CPA二者之间的关系, 即由上市公司的经营管理层来委托聘任会计事务所对自己进行审计, 并且决定相关的审计费用等事项。管理层既是审计对象, 又成了审计委托人, 决定着会计师事务所的聘用、续聘、费用支付等事项, 事实上已经成了注册会计师的“衣食父母”。尤其在我国会计师事务所规模小, 收入严重依赖于某一客户的情况下, 事务所完全外于被动地位。公司管理当局就有可能通过提出变更会计师事务所的威胁来影响注册会计师的决策, 避免不利的审计意见, 指使注册会计师发表错误的审计报告。
(三) 相关法律法规不完善、违规惩治不力
我国相关法律对追究会计师事务所与注册会计师的行政责任的相关规定较为完善, 而对其民事责任承担方法、损失赔偿的范围及计算方法, 没有任何具体规定, 根本不具有可操作性, 难以进行司法实践。另外在我国的现行法规中, 还没有关于CPA民事法律责任的相关规定, 因此对注册会计师违规行为在民事赔偿方面, 存在无法可依的现状。我国《证券法》、《注册会计师法》、特别是《独立审计准则》中较详细地规定了注册会计师的法律责任及判断注册会计师执业行为是否存在过失的技术数据, 强调的是注册会计师执业行为或程序是否合法;而《公司法》、《刑法》等法律中强调的是注册会计师的工作结果是判断其是否合法的依据。在涉及到对注册会计师法律诉讼中, 注册会计师一方认可的法律依据是《证券法》、《注册会计师法》和《独立审计准则》, 而非业内人士尤其是法官一般会以《公司法》、《刑法》作为判决的法律依据。这种在法律诉讼中对法律依据的分歧与争执给具体的司法判决带来了很大的不确定性。我国有许多出现虚假会计信息的违规事件, 尽管其中有很多性质恶劣, 后果也很严重的事件, 但其单位负责人和参与作假的事务所和注册会计师也只是受到一些行政处罚, 经济制裁非常少, 即使有, 处罚的数额也是少得可怜。
(四) 事务所的组织形式不合理
会计师事务所对管理当局压力的承受力, 取决于注册会计师认为其损失客户付出的代价与不报告违约行为而付出信誉代价的比较, 这种比较受会计师事务所组织形式和规模的影响。合伙制会计师事务所无限责任的特征加强了合伙人之间的监督, 从而降低了某一个注册会计师屈服于公司管理当局压力的概率。而在我国, 会计师事务所在有限责任制下, 投资人以其出资额为限承担审计上的法律责任, 且投资人之间无连带责任, 显然投资人违规成本较轻, 这也在一定程度上促使独立性风险增加。较弱的风险意识使得注册会计师屈从管理当局压力的可能性大大增加。
三、增强审计独立性的措施
(一) 培育审计市场对高质量服务的需求
首先, 从上市公司的核准制逐步过渡至国际惯例的注册制, 削弱各级主管部门和地方政府进行企业包装上市的动因, 使企业上市资格的取得和新股发行定价均由市场决定而非行政控制。其次, 要扩大上市公司考核评价的范围, 变原来单一的“利润”指标为包括“利润”在内的多元指标。最后, 必须培养一个成熟的投资市场, 促使投资者尽快成熟。还要培育机构投资者, 因为相对于个人投资者而言, 机构投资者更趋于理性, 投机成分较淡, 在抑制上市公司管理当局逆向选择和道德风险行为方面发挥的作用更有效。
(二) 完善公司治理结构、改进委托代理关系
针对我国目前上市公司“一股独大”的现象, 应优化上市公司的股权结构, 可降低大股东控股比例, 约束大股东行为, 减少大股东对中小股东利益的侵犯以及内部人控制问题。这需要通过解决国有股流通、国有股股东缺位以及大小股东的利益冲突等问题来实现。为保护中小股东的利益, 在选举独立董事投票时应采取控股股东及其委派的董事回避的方式, 不参与独立董事的提名和投票选举, 并且采取一人一票制, 而不是根据股东所持股份来决定投票权的多少, 中小股东与大股东在独立董事的选举上有同等的表决权。与此同时强化独立董事的激励和约束机制, 激发独立董事的工作热情和潜能;健全相应的法律法规, 明确独立董事应承担的责任, 建立起对独立董事的法律保障制度。同时禁止董事长兼任总经理, 从根本上避免公司管理层对董事会的控制。
在董事会下设独立的审计委员会。审计委员会的成员全部由独立董事组成, 以减少注册会计师的压力, 保证审计独立性的发挥。审计委员会的职责是对公司的会计记录和会计报表进行监督和控制, 并履行选择、聘用、解聘注册会计师以及支付审计费用。可喜的是, 中国证监会和国家经贸委联合下发《上市公司治理准则》, 要求上市公司在董事会下设审计委员会, 并赋予审计委员会提议聘请或更换外部审计机构的权力。但《准则》又规定审计委员会的提案应交董事会审查决定, 这表明, 聘请或更换CPA的最终决定权在董事会, 这样又回到被审计对象和委托人合二为一的状况。建议将审计委员会的职责:“提议聘请或更换外部审计机构”改为:“由审计委员会直接决定聘请或更换外部审计机构”。建议在CPA与上市公司的业务约定书及审计报告中应写明委托人是公司的审计委员会, 明确表示CPA不受管理当局的操控, 并要求上市公司在管理当局声明书中声明其没有操纵审计委员会对事务所及CPA的选择。为使审计委员会独立于管理当局我们可以还从审计费用的支付入手, 在公司每年的利润中提取适当足够的比例作为预提的审计费用, 这部分费用由审计委员会保管和最终支付给注册会计师。
(三) 完善相关法律、法规, 加大惩罚力度
应在相关法律法规如《注册会计师法》、《证劵法》、《公司法》中, 进一步完善关于会计师事务所承担民事赔偿责任的规定, 使之具体化, 更具操作性, 增加关于CPA因过失提供有重大遗漏审计报告或出具虚假审计报告等而应承担民事责任的规定, 为追究违规事务所及CPA的民事赔偿责任提供具有操作性的法律依据, 彻底改变我国法规体系的行政责任占主导地位的局面。注册会计师和中注协应积极主动地争取与立法机构对《公司法》和《刑法》相关条款的修订或颁布相关的司法解释, 使相关法律协调一致。审计职业界应及时不断地修改和完善《独立审计准则》, 以保证准则的有效性和科学性, 使其成为法院判决的根本依据。应建立注册会计师法律责任的鉴定机构, 同时有必要在法律中明确注册会计师执业责任鉴定主体, 从而为法院正确审理注册会计师民事责任案件提供必要的技术支持。必须建立对投资者的民事赔偿机制, 加大对违规事务所及CPA的民事处罚和刑事处罚力度, 使民事处罚成为最主要的惩治手段。
(四) 改革会计师事务所的组织形式
由于我国目前有限责任制的会计师事务所很难维护注册会计师审计的独立性, 因此我们应该积极推行无限责任合伙利和有限责任合伙制。积极与有关部门协调, 研究推行合伙制的配套政策, 在税收政策、事务所设立条 (下转第76页) (上接第73页) 件等方面给予政策倾斜鼓励更多的会计师事务所和注册会计师选择合伙制。逐步建立和完善个人财产登记制度和共有财产分割制度。尽快建立注册会计师执业责任风险保险制度。
参考文献
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近日，记者通过越洋电话联系上这位大家时，郑教授欣然接受了本刊的专访。
海外智囊机构独立性应引起重视
《华人世界》：作为在多个国家生活和工作过的学者，您对中国和世界主要政体的关系有很深的研究，您本人也是一位海外华人智囊人物，请您谈谈海外华人智囊团类型和文化构成。
郑永年：随着中国的发展，海外各个国家的智囊机构开始有华人学者，这主要是各个国家越来越重视对华政策所决定的，英美国家也是近几年才有华人进入其各个智库工作。独立的海外华人智囊团并不存在，只是说有华人参与这些国家的智库当中。海外的智囊机构操作模式大致与中国一样，但有一个鲜明的特点，就是海外很多智囊机构的独立性十分强，特别是西方国家的智囊机构的独立性很大。独立性是决定智囊机构提供决策咨询时是否具有科学性的重要基础，因为智库有了独立思考和独立评估形式，才会更加客观公正。如美国兰德公司虽与政府关系十分紧密，但其独立运作性十分强。中国的智囊团大部分存在的形式与国外有所不同，中国有的项目是领导先有政策意向，再向智库咨询。
《华人世界》：海外华人参与智囊机构对所在国和中国政府的影响力如何?
郑永年：海外华人参与当地政府智库的有，但人数并不多，参与企业界智库的华人越来越多，这主要是各大企业和银行与中国的经贸关系越来越密切，他们需要了解中国，而对中国的知识又了解不够，海外华人的知识优于本地人。新加坡有一些华人直接参与政府智囊机构，直接为政府决策提供咨询。英国诺丁漢大学中国政策研究所也通过各种途径为英国政府提供对华政策咨询，但其运作是完全独立的。
应该说，海外华人参与的智囊机构为当地政府了解中国起到了桥梁的作用，同时这些智囊机构的华人也会向中国政府提供一些善意的建议，便于中国处理国际问题时采取有效的举措。在智囊机构工作的海外华人应当得到重视，因为他们对所在地政府了解中国有很大的帮助。
中国崛起给智囊机构带来更大发展空间
《华人世界》：在全球一体化的大背景下，您认为中国智囊机构的发展空间在哪儿?
郑永年：中国的崛起已成一个事实，中国内部的发展也导致其对外部的影响力越来越大，其智囊机构的发展空间也会越来越大。中国有的政策研究项目是政府先有意向再研究，讨论其合理性，而海外有的国家可能是智库为政府建言多一些。中国的智囊人才留在大学和国家机关的比较多，而民间智囊机构与国外相比明显偏少，而事实上民间智囊机构由于它的独立性，可提供一些客观建议，对社会的进步有很大推动作用，所以中国民间智囊机构的发展空间还很大。
中国智库需要加强独立研究，这样便于全面了解世界，华人参与的全球化也便于中国的国际政策交流。中国的崛起也要求中国智库应加强对海外的联系，比如中美关系不能光看报纸和书本上所说的，在政策出台前就必须有智囊机构参与进去，了解政策的背景和制定过程。
《华人世界》：海外智囊机构如何看中国崛起?
郑永年：中国的崛起加强了海外智库对中国的关注度，中国的崛起也是海外的热门话题。中国的崛起在很大程度上已经是个事实，但“中国威胁论”和“中国不确定论”在海外从未间断过，中国崛起对世界的影响是否具有可持续性也是海外智囊机构关心的话题。因为中国的崛起不是孤立的，中国的好坏对海外的影响很大。中国的智囊机构应当担负起这个责任，发展和海外智囊机构的关系，让它们更为深入地了解中国。而在这方面，中国的智囊机构还有很多事情要做。
中国民间智囊机构发展需要政策和法律环境
《华人世界》：中国海外华人智囊人物众多，您认为中国应如何用好这些智囊财富?
郑永年：中国对世界事务的重要性增加，海外华人参与到智囊机构的机会越来越多。从目前来看，这些智囊人物大多在中国长大，非常了解中国：同时他们也了解所在国的政策制定过程，对所在国政策的影响也比较直接。中国不仅要了解外在世界，而且也必须创造各种条件让外在世界了解自己。海外智囊机构中的华人在这个过程中可以扮演一个非常重要的角色。这些人已经在自己的岗位担当桥梁的作用，但这些人往往对中国本身的发展和存在着的问题也有独到的看法。这些是中国应当重视的。
《华人世界》：中国智囊团如何借鉴海外智囊团成功经验，除了政府咨询机构外，中国民间智囊团如何发挥自身的作用?
郑永年：中国民间智囊机构还处于早期阶段。它们的发展还需要一个政策和法律环境。当然，民间智囊取之于民，用之于民。不管怎样，民间智囊机构的发展只是一个时间问题。在发展过程中，借鉴海外的经验是非常重要的。
