公司债权转让合同（精选7篇）
裁判摘要
一、判断当事人在同一法院或不同法院分别起诉所形成的案件是否属于同一案件，应当从案件的当事人、案件的性质（法律关系）、案件的事实以及当事人的诉讼请求等方面是否同一进行综合考量。基于相同的当事人、同一事实、同一法律关系以及主要诉讼请求相同，在不同地方法院分别提起诉讼所形成的案件，可以认定属于同一案件。
二、人民法院口头准许撤诉裁定记入笔录，履行相关通知义务后，其与书面准许撤诉裁定具有同等法律效力。当事人撤诉后，除法律有禁止性规定外，可另行起诉。
三、当事人在不同时间分别向有管辖权的不同地方人民法院提起诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院；人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，应当裁定将案件移送给先立案的人民法院。后立案的人民法院在移送前，当事人在先立案的人民法院撤回诉讼并获得准许的，后立案的人民法院予以审理不存在法律程序上的障碍。
中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（2012）民提字第44号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王贺春，男，1950年5月13日出生，汉族，住河北省保定市南市区南大街60号。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张福才，男，1950年5月5日出生，汉族，住河北省保定市南市区农大西巷83号4栋1单元603号。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王贺全，男，1963年7月15日出生，汉族，住河北省保定市定兴县小朱庄乡焦兰沟村151号。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张国振，男，汉族，1972年7月5日出生，住河北省保定市天威路107号1栋3单元602号。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：何红心，男，汉族，1970年11月20日出生，住河北省保定市南市区乐凯南大街2567号3栋2单元303号。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王连军，男，汉族，1970年11月19日出生，住河北省保定市南市区二道桥街420号2单元303室。
以上6名申请再审人共同委托代理人：王国庆，男，汉族，1959 年10月1日出生，住河北省保定市南市区兴华路258号9栋2单元201号。
以上6名申请再审人共同委托代理人：张海瑞，河北辅仁律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：卢继先，男，1946年11月20日出生，汉族，住河北省涿州市双塔区羊市街学校街大院23号。
委托代理人：韦善基，北京德宝律师事务所律师。
委托代理人：李冰，北京德宝律师事务所律师助理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：华宸建设集团股份有限公司，住所地河北省石家庄市新华区九中街17号。
法定代表人：亢惠芳，该公司董事长。
委托代理人：赵欣，男，汉族，1966年11月28日出生，住河北省三河市燕郊镇大街二中北侧9号楼102号，该公司员工。
申请再审人王贺春、张福才、王贺全、张国振、何红心、王连军等6人因与卢继先、华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）债权转让合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2010）冀立民终字第94号民事裁定，向本院申请再审。本院于2011年12月12日作出（2011）民申字第1548号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王贺春、王贺全及王贺春、王贺全等6人的委托代理人王国庆、张瑞海，卢继先的委托代理人韦善基、李冰，华宸公司的委托代理人赵欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院再审查明，2009年10月26日，王贺春、张福才、王贺全 分别以华宸公司、卢继先为被告，向北京市丰台区人民法院提起诉讼称，2003年王贺春等人以华宸公司名义承揽了北京市房山区琉璃河镇人民政府琉璃河农副产品仓储用房工程，施工结算后，北京市房山区琉璃河镇人民政府尚欠610万元。2007年5月30日，卢继先利用担任华宸公司法定代表人的便利，与华宸公司签订债权转让合同，致使王贺春等实际施工人的工程款无法收回，严重损害了王贺春等3人的合法利益，请求：
1、依法确认华宸公司与卢继先之间签订的债权转让协议无效；
2、诉讼费由华宸公司、卢继先承担。北京市丰台区人民法院予以立案受理。2010年3月20日，王贺春、张福才、王贺全、张国振、何红心、王连军以卢继先、华宸公司为被告，向河北省保定市中级人民法院提起诉讼称，2003年王贺春等6人与华宸公司共同承揽了北京市房山区琉璃河镇人民政府琉璃河农副产品仓储用房工程，并以华宸公司的名义签订了施工合同，在该工程施工过程中王贺春等6人与华宸公司共同出资，因种种原因未能竣工，北京市房山区琉璃河镇人民政府尚欠大部分工程款未结付，经华宸公司测算，王贺春等6人出资3620000元，华宸公司出资2892767元，该工程款为双方共有。2007年5月30日，卢继先利用担任华宸公司法定代表人的便利条件，在明知应收工程款为双方共有的情况下，与华宸公司恶意串通签订债权转让协议，将北京市房山区琉璃河镇人民政府800万元债权转让给卢继先，严重损害了王贺春等6人的合法利益，请求：
1、依法确认华宸公司与卢继先之间签订的债权转让协议无效；
2、依法确认截止2008年5月7日，华宸公司对北京市房山区琉璃河镇人 民政府享有的债权610万元为王贺春等6人与华宸公司共有；
3、诉讼费由华宸公司、卢继先承担。2010年4月14日，王贺春、张福才、王贺全分别向北京市丰台区人民法院申请撤诉，同日，北京市丰台区人民法院分别口头裁定准予撤诉。2010年5月19日河北省保定市中级人民法院进行了开庭审理，王贺春等人提交了北京市丰台区人民法院口头裁定准予撤诉的笔录，并对此进行了质证，华宸公司承认北京市丰台区人民法院已通知。
河北省保定市中级人民法院认为，王贺春等6人诉卢继先、华宸公司债权转让合同纠纷一案，已在北京市丰台区人民法院以同一案由立案。王贺春、张福才、王贺全在该院立案后十四天虽然已申请撤诉，至本案开庭北京市丰台区人民法院并未向卢继先、华宸公司告知或送达法律文书，因此，王贺春等6人的诉讼属于重复立案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条之规定，河北省保定市中级人民法院于2010年5月24日作出（2010）保民三初字第21号民事裁定：驳回王贺春、张福才、王贺全、张国振、何红心、王连军的起诉。
王贺春等6人不服一审裁定，提起上诉。
河北省高级人民法院认为，王贺春等人在河北省保定市中级人民法院之诉和在北京市丰台区人民法院之诉，是基于同一事实、同一法律关系而发生的，属同一案件，王贺春等人所称在两地的诉讼请求不同而不属同一案件的说法不能成立。王贺春、王贺全、张福才3人在 北京市丰台区人民法院审理该案时，于2010年3月30日到河北省保定市中级人民法院起诉立案。河北省保定市中级人民法院立案后，王贺春等3人于2010年4月14日到北京市丰台区人民法院申请撤诉，并于当日获得准许，但卢继先、华宸公司尚未收到北京市丰台区人民法院准予撤诉的通知或法律文书。因此，河北省保定市中级人民法院对此案移送或审理均存在法律程序上的阻碍；造成此种情况与王贺春等人诉权使用不当有关，河北省保定市中级人民法院裁定驳回起诉并无不当。王贺春等人可待起诉条件齐备后再行起诉。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。王贺春等人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十四条之规定，河北省高级人民法院于2010年8月9日作出（2010）冀立民终字第94号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。
申请再审人王贺春等6人称：
一、王贺春等6人在河北省保定市中级人民法院起诉卢继先、华宸公司案件的诉讼请求，与王贺春、张福才、王贺全在北京市丰台区人民法院针对卢继先、华宸公司提起诉讼的诉讼请求明显不同，河北省高级人民法院认定是同一案件，并据此做出终审裁定是错误的。
二、河北省高级人民法院维持河北省保定市中级人民法院驳回王贺春等6人起诉的裁定，违反法律规定。河北省保定市中级人民法院驳回裁定引用的法律依据为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条的规定，即“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发 现其他有管辖权的人民法院已立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”与事实不符，明显违法，应当纠正。
三、河北省保定市中级人民法院应对此案继续审理。河北省高级人民法院以河北省保定市中级人民法院对此案移送或审理均存在法律程序上的障碍为由裁定驳回起诉，没有法律依据。
被申请人卢继先答辩称：王贺春等6人在北京市丰台区人民法院与河北省保定市中级人民法院分别提起的诉讼，是基于同一事实和同一法律关系，应当属于同一案件。前诉撤回后可另行起诉，但河北省保定市中级人民法院审理期间，当事人没有在北京市丰台区人民法院撤诉，河北省保定市中级人民法院没有将案件移送给北京市丰台区人民法院，而是直接驳回起诉，于理有据。王贺春等人同时在多地起诉，导致人民法院重复审查，浪费司法资源，对重复起诉行为应予限制。同时，本案不属于法律规定由中级人民法院直接管辖的案件，由河北省保定市中级人民法院管辖不当。因此，原审裁定驳回王贺春等6人的起诉是正确的。
被申请人华宸公司答辩称：王贺春等6人向河北省保定市中级人民法院起诉，已经在北京市丰台区人民法院撤回了起诉，河北省保定市中级人民法院和河北省高级人民法院驳回起诉的裁定错误。
本院认为，一、关于王贺春等人在两地的诉讼是否属于同一案件的问题。判断当事人在同一法院或不同法院分别起诉所形成的案件是否属于同一案件，应当从案件的当事人、案件的性质（法律关系）、案件的事实以及当事人的诉讼请求等方面是否同一进行综合考量。基于相同的当事人、同一事实、同一法律关系以及主要诉讼请求相同，在不同地方法院分别提起诉讼所形成的案件，可以认定属于同一案件。本案中，王贺春等人以华宸公司、卢继先为被告，以合作确认书和债权转让协议等为基本事实，在河北省保定市中级人民法院提起的债权转让合同纠纷诉讼，与其在北京市丰台区人民法院提起的债权转让合同纠纷诉讼进行比较，可以得出两地诉讼的被告相同、事实相同、法律关系相同，虽然诉讼请求有所差异，但主要诉讼请求即诉请确认债权转让协议无效相同，故可以认定在两地所形成的诉讼为同一诉讼。
二、关于原审裁定适用法律是否确有错误的问题。原审裁定驳回王贺春等当事人的起诉，适用本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条规定，而该规定适用于解决重复立案和移送管辖问题，并不适用于解决驳回起诉问题，确属适用法律错误，应予纠正。
三、关于河北省保定市中级人民法院应否对此案继续审理的问题。人民法院口头准许撤诉裁定记入笔录，履行相关通知义务后，其与书面准许撤诉裁定具有同等法律效力。当事人撤诉后，除法律有禁止性规定外，可另行起诉。当事人在不同时间分别向有管辖权的不同地方人民法院提起诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院；人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，应当裁定将案件移送给先立案的人民法院。后立案的人民法院在移送前，当事人在先立案的人民法院撤回诉讼并获 得准许的，后立案的人民法院予以审理不存在法律程序上的障碍。就本案而言，王贺春、张福才、王贺全在向河北省保定市中级人民法院起诉之前，曾向北京市丰台区人民法院提起诉讼；河北省保定市中级人民法院立案后，北京市丰台区人民法院已裁定准许王贺春、张福才、王贺全撤回起诉的申请，河北省高级人民法院以河北省保定市中级人民法院对此案移送或审理均存在法律程序上的障碍为由，驳回当事人的起诉，缺乏事实和法律依据，应予纠正。同时，根据本院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，河北省保定市中级人民法院可管辖诉讼标的额不低于500万元的第一审民商事案件，以及诉讼标的额不低于200万元且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件。本案中所涉及的诉讼标的额达610万元，已超过500万元，符合河北省保定市中级人民法院管辖的诉讼标的额，因此，河北省保定市中级人民法院应当继续审理。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十四条和本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：
一、撤销河北省高级人民法院（2010）冀立民终字第94号民事裁定和河北省保定市中级人民法院（2010）保民三初字第21号民事裁定；
二、指令河北省保定市中级人民法院继续审理。（以下无正文）
审判长简介
何东宁高级法官：人民法院审判员。
审 判 长
何东宁
审 判 员
孙祥壮
代理审判员
马成波
二○一二年五月九 日 书 记 员
郭 魏
年出生，法律硕士。2011年起任最高10
一、合同转让的生效条件
(一) 理论观点
合同的生效, 是否需要履行一定的程序, 也即合同转让的生效需要哪些程序上的要件。关于转让的生效, 理论界和各国实践中大体有三种观点, 并且差异较大:
1. 转让自由主义:
这种观点认为转让债权纯属自然人与受让人之间的协议行为, 不必取得债务人同意, 也不必通知债务人。
2. 通知主义:
此观点认为债权人转让其债权虽不必争得债权人同意, 但必须将债权转让的事实通知债务人, 债务人在接到债权转让的通知以后, 或者在公正文书中对债权转让作出承诺后, 债权转让合同才发生效力。
3. 债务人同意主义:认为权利的转让必须经过债务人的同意, 否则不发生效力。
综合分析以上这三种理论观点, 各有利弊。转让自由主义使债权转让快捷而且易于交易, 其立法意图是鼓励合同的权利转让, 加速经济流转, 但弊端是对债务人保护不够, 可能造成债务人履行不便。同意主义的优点是充分的保护了债务人的利益, 但对债权人的权利自由有较大的限制。通知主义注意到债权人权利的保护, 即有利于提高交易效率, 而且兼顾了对债务人利益的保护。
(二) 各国实践
《美国统一商法典》和《德国民法典》采取了转让自由主义的理论观点。德国法认为债权人转让其合同权利仅依原债权人和新债权人之间的合同即可成立, 不必争得债务人同意, 也不必通知债务人。美国法中合同权利一般都可转让, 且债权人不必经债务人同意就可以自己以合同享有的权利转让给第三人, 转让人须表示不需要他自己或债务人做进一步的行为立即转让权利, 权利转让才有效。
英国1925年财产法和法国民法典采用了通知主义的观点。法国法认为债权转让须以通知债务人或债务人在公正文书上作出承诺作为对第三人发生效力的必要条件。
(三) 我国的规定
我国《民法通则》第91条规定债权人转让权利须经债务人同意, 而后《合同法》第80条第1款规定:债权人转让权利的, 应当通知债务人。未经通知, 该转让对债务人不发生效力。我国的民法通则采取了债务人同意主义, 合同法采取了通知主义。
(四) 笔者的观点
我国《合同法》采取了通知主义的观点, 同时该法第82条规定“债务人接到债权转让通知后, 债务人对让与人的抗辩, 可以向受让人主张”以保护债务人的权利, 但是笔者认为这样的立法规定还不足以完全保护债务人的利益。例如:由于债权转让, 债务人履行债务过程中所增加的费用, 合同法中没有明确的规定由谁负担, 笔者认为在这种情况下, 对于由于债权的让与而给债务人履行债务所增加的费用应当由原债权人或合同权利受让人补偿债务人, 即由合同原债权人或者合同权利受让人负担。《国际商事合同通则》第9·1·8条就做了这样的规定。
二、合同转让的性质
(一) 理论界的观点
关于合同转让的性质, 理论界也有不同的观点, 大体上分为三种:
(1) 不要因的准物权合同
以德国和我国台湾地区为代表, 这种观点承认物权行为的独立性和无因性, 区分负担行为和处分行为的逻辑结构。持此种观点的学者认为, 债权移转是一种准物权行为, 基于当事人之间的合意而发生权利变动的效果, 合意一经形成, 受让人便取得债权, 并发生对第三人的效力。在多重让与的情况下, 第一个受让人有效地取得债权, 而第二个受让人即使是善意也不能取得债权, 是否通知对债权让与本身不发生影响, 只是对债务人的保护产生效力。因此。这种观点认为合同权利的转让是否有原因, 该原因有无瑕疵, 对合同转让的法律效果不产生影响。这就意味着, 原债权人不但负有转让债权的义务, 而且在转让合同成立时还发生债权现实移转的效力。
(2) 要因的买卖合同说
主要以法国法为代表。法国法认为, 债权转让合同是一种要式的买卖合同, 受让人为此应支付一定代价。由于是买卖合同, 其买卖标的物是债权, 那么, 出卖人应对作为买卖标的物的权利在法律上承担瑕疵担保的责任。如果原转让人 (出卖人) 不享有权利而转让债权, 将直接影响转让合同的效力。
(3) 合同说
主要以英、美法为代表, 合同权利的让与是一种合同, 让与权利合同必须具备:权利人的表示, 不需要他人或债务人的行为。转移权利的意思是权利人的意思, 可直接向受让人或第三人表示。它一方面肯定了有偿转让的行为, 另一方面也肯定了无偿转让行为所发生的效力。他们将转让合同权利的合同作为独立的合同对待, 并且适用合同法的一般原则和规则。
(二) 笔者的观点
笔者认为合同债权转让应当视为一种合同行为。合同权利是一种财产, 但这种权利与动产或者不动产权利不同, 它是一种无形的财产权利。合同的权利人通过真实的意思表示, 把合同的权利转让给受让人, 这也即与受让人之间形成了一个新的合同。我们应当把这个行为作为一个新的独立的合同。由此而适用一般的法律规则和原则。
(三) 我国合同法中采用的观点
从我国的司法实践上和《合同法》的规定上看, 我国的法律对合同权利的转让认为是债权转让关系, 是一种合同关系。因此, 转让合同权利在转让人和受让人之间达成协议, 事实上, 已将合同权利作为转让的标的, 转让合同权利也是权利人对其权利实施了处分行为。在我国债权转让合同是转让人 (债权人) 与受让人 (第三人) 之间达成的协议, 其特点表现为以下三个方面:第一, 合同债权的转让协议可以是有偿的, 也可以是无偿的。《合同法》第130条规定的买卖合同转移标的物的所有权, 不包括债权的转让, 但在《合同法》第174条规定:“法律对其他有偿合同规定的, 依照其规定, 没有规定的, 参照买卖合同的有关规定”。因此, 我国的债权转让合同可以认为是准用买卖合同。第二, 合同债权的转让协议也应适用合同法总则的规定, 合同的转让是对合法有效的合同权利。如果原合同因被确认无效或撤销, 或者已经发生了解除, 则不能发生转让。但是债权人通知债务人债权已转让, 债务人已向新的债权人作出履行的, 即使以后合同被撤梢, 对债务人而言, 该履行是有效的, 债权人撤回转让的通知不得对抗善意债务人。如果原合同被确认无效或被撤销, 或被转让的债权不存在, (债务人没有履行的) 则原债权人 (转让人) 承担损害赔偿责任。第三, 合同债权的转让协议是一种不要式的行为, 但法律法规对债权转让有特别规定的, 应依法律、法规而定。
参考文献
【关键词】国际保理 应收账款 债权转让
在国际贸易活动之中,国际贸易资金的结算是贸易当事人面临的重大问题。选择不同的结算方式,会导致不同的风险后果。如果不能选择合适的结算方式,不仅有可能使自己承受交易过程中的巨大风险,还有可能会遭到贸易对方的拒绝而导致贸易失败。随着国际贸易中买方市场的逐渐形成,卖方对结算方式的选择常常要受制于买方的要求。与传统的国际结算方式相比,国际保理作为一种新型的国际贸易结算方式,由于迎合了赊销、承兑交单、托收等贸易方式的发展的需要,对于企业增强自身的竞争力和资本的流动性,尤其是中小企业解决融资问题具有明显的优势,因此越来越受到国际货物买卖中买卖双方的重视,并在国际上得到广泛运用,具有广阔的国际市场前景。随着我国对外贸易的迅猛增长,尤其是在金融危机背景下广大出口企业面临的融资困境,使得国际保理业务有了发挥优势的巨大空间。
一、保理的法律概念与性质
英国保理方面的专家弗瑞迪•萨林格下的定义是:“保理是以提供融资便利,或使卖方免去管理上的麻烦,或使卖方免除坏账风险,或以上两种之任何一种或全部为目的而承购应收账款的行为(债务人因私人或家庭成员消费所产生的及长期付款或分期付款的应收账款除外)。” 我国法律体系中目前还没有关于保理的界定,对于保理的定义还处于学理层面。一般通说认为,“国际保理是在保理商和国际贸易中销售货物或提供服务的卖方之间达成的一种持续有效的安排,据此安排,卖方将其销售货物或提供服务所产生的所有应收账款(通常这种应收账款以发票来表示)转让给保理商并支付约定费用和利息,保理商则为其提供融资、信用风险担保或销售分户帐管理及收取应收账款的服务” 。
绝大部分的保理流程中,在卖方叙作保理业务后,将应收账款转让给保理商,而自己不再承担买方的信用风险,也没有收款的权利和义务,即使收到了债务人的支付(暗保理的情况),也无权要求保理商将该款项划归自己帐上。保理商则有权凭发票副本等单据作为债权凭证直接要求债务人向自己履行债务,由自己承担信用风险,并进行销售分户帐管理等。这一切都源于应收账款所代表的债权的转移,即买卖双方的债权债务关系已经转化为买方与保理商之间的债权债务关系。而保理要实现包括融通资金、收取应收账款、坏账担保以及销售分户帐管理等功能,只能依靠应收账款的所有权的完全转让。也只有当保理商成为应收账款的所有人后,管理反映应收账款的销售分户帐的义务以及债务人信用风险的承担才能转移到保理商身上。作为受让人,保理商应为受让的债权支付对价,在保理业务中的表现就是为卖方提供资金融通。需要指出,“保理商通过购买债权获得对债款不受任何影响的权利,该种权利是保理商全额收取债款的权利,它通过收回的债款补偿其预付的收购价款,该种权利的形成是出口商和保理商签订保理协议的主要目的之一。” 在国际立法上,无论是《国际保理业务惯例规则》还是《国际保理公约》,都把应收账款转让作为保理业务的法律基础。可见,应收账款的转让是整个国际保理的核心部分,缺少了这个要件,保理将不成其为保理。而应收账款的转让从法律性质上说,就是一种债权转让。这也是债权让与说在我国居于通说地位的主要原因。
二、保理与代理
从保理的起源来看,现代意义的保理是从商业代理诞生出来的,因此难免带有代理的特色。如前文所述的到期保理中,供应商发货后将发票副本等单据交给保理商,这时保理商并不是马上支付对价作为融资,而是从事账户管理、催收帐款以及坏账担保的服务,发票到期后,如债务人及时履行,则保理商将取得的债款交付给债务人,如债务未得到清偿,则保理商需向供应商承担坏账担保责任。在这里,由于供应商将发票副本等单据交给保理商时,并未得到作为融资的对价,也就没有完成债权转让,或者说只是一种不完全的债权转让,那么在这之后整个保理流程中,保理商实际充当的是供应商的代理人角色。甚至在暗保理中,由于卖方没有向买方披露保理商的参与,买方仍旧是向卖方履行债务,而此时卖方已将债权转让给了保理商,即保理商是实际的债权人。于是,卖方在向买方催收到期债务的过程中,在形式上充当了保理商的代理人的角色,这种形式类似于民法上的隐名间接代理,因此这种保理又被称为代理保理,只不过这里的代理是由卖方来充当保理商的代理。但是大多数情况下,保理和代理还是有着本质区别的。二者不同的最关键原因还是由于保理的核心是债权转让。即代理中代理行为的基础是委托人单方的授权行为,而保理中保理行为的基础是保理合同双方的债权转让行为。
三、保理与一般担保
坏账担保是保理的重要业务内容之一,因此在担保的性质在保理业务中也是显而易见的。一般情况下,保理商都要在核定的信用额度内向卖方承担买方不能清偿债务的信用风险。这种特征在到期保理中更为明显,保理商尽管不用提供融资,但当债权不是由于卖方履行瑕疵而不能实现时,仍需向卖方支付已转让应收账款的对价,这在形式上充当了债务人的一般保证人角色。在《美国统一商法典》中,保理更是被规定为一种典型的担保交易。不过,保理只是具有信用担保的特征,而担保并不是保理的真正目的。在保理中,债权让与的合同往往在真正意义上的债权产生之前就签订于债权人与第三人(保理商)之间,而债务人与保理商并不发生保理合同意义上的直接关系。而且在绝大多数情况下,保理中的债权转让的融资性质要大于担保性质。因此,理清国际保理的债权转让性质,才能使企业充分利用其优势,实现融资和贸易的双重愿望。
作者简介:
乙方： 法定代表人：
丙方： 法定代表人:
为妥善解决甲、乙、丙三方的债权债务问题，甲、乙、丙三方经协商，依法达成如下债权债务转让协议，以资信守：
一、甲乙丙三方一致确认：截至本协议签署之日，甲方拖欠丙方材料款 人民币，乙方拖欠甲方广告费 人民币。
二、甲乙丙三方一致同意，甲方将针对乙方的广告费共计人民币 全部转让给丙方行使，乙方按照本协议直接抵扣丙方厂房租金，于 年? 月? 日前抵扣丙方厂房租金共计人民币 。
三、陈述、保证和承诺：
1、甲方承诺并保证：(1)其依法设立并有效存续，有权实施
本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任;(2)其转让的债权系基于真实交易的合法、有效的债权;(3)其转让本协议项下的债权已经获得其内部相关权力机构的授权或批准。
2、乙方承诺并保证：(1)其依法设立并有效存续，有权实施本协议项下的债务转让并能够独立承担民事责任;(2)其转让的债务系基于真实交易的合法、有效的债务;(3)其转让本协议项下的债务已经获得其内部相关权力机构的授权或批准。
2、丙方承诺并保证： (1)其依法设立并有效存续，有权受让本协议项下的债权并能独立承担民事责任;(2)其受让的债权系基于真实交易的合法、有效的债权;(3)其受让本协议项下的债权已经获得其内部相关权力机构的授权或批准。
四、本协议生效后，甲方不得再向乙方主张本协议标的金额下的债权，丙方不得再向甲方主张本协议标的金额下的债权。
五、三方同意，如果一方违反其在本协议中所作的陈述、保证、承诺或任何其他义务，致使其他方遭受或发生损害、损失、索赔等责任，违约方须向另一方作出全面赔偿。
六、本协议经甲、乙、丙三方加盖公章或签字盖手印并由三方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字后生效。
七、本协议未尽事宜，遵照国家有关法律、法规和规章办理。
八、本协议自三方加盖公章后生效。本协议壹式 叁份，三方各执壹份，具有同等法律效力。
甲方： (盖章) 乙方： (盖章) 丙方： (盖章)
现将我方对贵方的债权（债权本金人民币 元（大写： ）和按月利率 %计算的债权利息）转让给
（债权受让人），与该债权相关的其他权益一并转让，请贵方收到通知后立即直接向债权受让人 偿还债务。
债务人 确认收到、知悉和认可该转让通知，并承诺向受让人偿还债务。
特此通知，本通知一经送达，立即生效，未经债权受让人书面同意不得撤销。
原债权人：
债务人：
受让人：
年 月 日
附：债权受让人收款账户信息
开户银行： ；
银行账号： ；
张景盛
国家为了防范金融风险，解决国有商业银行不良贷款问题，1999年国务院组建了华融、长城、东方、信达四家金融资产管理公司，分别受让了工、农、中、建四家国有商业银行的不良资产。2002年以前金融资产管理公司对不良资产处置的方式主要是资产重组、委托代理处置、法律诉讼等。2002 年以后，管理公司开始通过转让（出售）方式对不良债权进行打包批量处置。在处置过程中，资产管理公司最主要的处置手段就是二次转让，即以打包出售、拍卖、招标等市场方式来实现，不良债权经资产管理公司整体打包、公开拍卖、协议转让等等多种形式流向其他企业或者个人。受让债权的企业或者个人多以诉讼形式追讨债权，引发了大量与金融不良债权转让相关的案件。
笔者曾先后为信达、长城二家资产管理公司从事不良资产的调查和处置代理工作，也参与了资产管理公司不良资产包的“打包”转让事务。笔者认为，我国金融资产管理公司对金融不良资产的处置、以及资产管理公司对金融不良债权的转让是我国社会特定时期的特殊产物，政策性较强。所以审理涉及金融不良债权转让案件存在的问题在很大程度上不是法律适用本身的问题，而是司法实践如何更好地将法律适用与金融政策相衔接的问题，但是随着不良债权处置方式从资产管理公司自行处置到以债权转让的打包批量处置的转变，确实存在因相关金融政策执行不力、相关法律规定滞后，使资产管理公司或者债权受让人通过转让行为获取暴利，或者严重损害国有资产利益的现象。针对在司法实践中资产管理公司将不良债权再次转让时债权转让合同的效力问题，试图分析如下：
一、认定债权转让合同效力的法律依据
司法实践中，对于资产管理公司受让债权后再转让债权的效力，在不存在《合同法》第五十二条合同无效的几种情形时，一般是予以认可的。但是根据财政部、中国人民银行的有关规定，金融资产管理公司在转让债权时有诸多的限制，这些规范性文件在法律层级上并不属于法律和行政法规，不宜作为认定转让无效的直接法律依据，但出现上述规范性文件中禁止性规定的情形时，哪些因素应作为认定债权转让效力的参考因素在实践中有争议。
为了依法妥善解决审理金融不良债权转让案件中出现的各种问题，最高人民法院于今年4月3日公布了法发〔2009〕19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》对于《合同法》第五十二条中损害国家利益或损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定而确定合同无效的情形进行了详细的规定，规定了在11种情形下，法院应当依据《合同法》第五十二条的规定认定债权转让合同无效。具体包括：
（一）债务人或者担保人为国家机关的。
（二）被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的。
（三）与受让人恶意串通转让不良债权的。
（四）转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的。
（五）实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定的。
（六）根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的。
（七）根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的;或者公开招标中的投标人少于三家（不含三家）的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的。
（八）根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的。
（九）受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的。
（十）受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的。
（十一）存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。
二、几种具体的情形分析
1、关于受让人受让资格的限制。此前，财政部于2005年下发的《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》(下称[2005]74号通知)第三条规定，国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人不得购买或变相购买不良资产。这种情况下由于相关人员直接或间接参与不良债权的处置工作，在实践中上述人员往往利用身份、地位和信息的优势获取不良债权的内部信息，在受让不良债权后可获得巨额利润。由于上述规范性文件并非法律和行政法律的强制性规定，从保护国有资产流失角度考虑，《纪要》明确上述人员受让债权时无效。
2、转让债权的种类。对转让债权种类的限制主要有两种情况:
一是转让的债权属于[2005]74号通知第二条规定所禁止转让的债权，即债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权;
国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。该规定禁止了涉及国家利益的特定不良债权对外公开转让。二是资产管理公司在债权转让协议中设置了“禁止再转售条款”，但受让人再度转让该债权的。
[2005]74号通知第二条所列的第一种情形，即国家机关作为担保人或者债务人的，其债权转让效力应如何认定。我们认为：国家法律明确规定国家机关不得借款或进行担保，其参与民事活动有明显的过错，理应依照相关法律的规定承担责任；同时，即使经转让相关企业或个人成为国家机关的债权人，双方也是民事活动中的正常债权债务关系，并不会因债权人主张权利而损害国家或社会公共利益。所以，债务人或担保人为国家机关的不良债权被转让的，不应轻易认定为无效。但在实践中国家机关作为债务人和担保人的债务转让存在损害国家利益的可能，对于[2005]74号通知第二条第二种情形所列的特种企业的债权，出于保护国家公共利益的需要，倾向于认定债权转让无效，但不宜直接援引通知的规定，对于此类债权以及其他限制转让的债权，因涉及国家的公共政策及国家安全，可依照《民法通则》第五十八条或者《合同法》第五十二条之规定，认定此类债权的转让无效。
在协议约定“禁止转售条款”的情形下，是否可以因此认定再转让协议无效？有的意见认为：“禁止转售条款”主要在于防止购买者炒作债权，对债权进行再度转让获取商业利润。现行法律法规对当事人之间的这种约定亦未禁止，故该条款应是无效的，债权再转让应为有效，这种意见是否可行把握不准。
还有观点认为，当前尚无法律法规禁止不良债权的转售，因此，对于禁止转售条款，其只为当事人之间的约定条款，该条款不违反相关法律法规的规定，具有法律效力，但其效力仅止于该约定的双方当事人。此次《纪要》认为，金融资产管理公司在不良债权转让合同中订有禁止转售、禁止向国有银行、各级人民政府、国家机构等追偿、禁止转让给特定第三人等要
求受让人放弃部分权利条款的，人民法院应认定该条款有效。
但是，当第三方善意无过错地从受让人处受让该债权时，能否因此确认该合同无效，从而牺牲善意第三人的合同期待利益？若第三人又将该债权转让他方，其合同效力又当如何认定？多数观点认为，在此情形下，应维护交易秩序，保障交易安全，保护善意第三人的合法权益，只要第三人受让该债权时不知道该条款，且对此不知不存在过错，该债权转让合同即为有效。“禁止转售条款”仅仅成为当事人向违反该约定的对方当事人追究违约责任的依据，而不能成为否定其后手合同效力的依据。
3、转让债权的审批手续。根据财政部2004年颁布的《金融资产管理公司资产处置管理办法》，对四大资产管理公司在进行不良债权转让时的处置审批工作都作了明确规定。司法实践中，当金融资产管理公司没有按照《办法》规定的程序和内容进行审批时，是否影响债权转让的效力？尤其是不良债权未经适当审批手续转让给境外企业和个人时，应否确认其效力的问题。《纪要》规定，根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的，债权转让无效。显然对于需要审批的时间已经放宽到一审法庭辩论终结前，有利于最大限度维护交易的稳定。
4、转让价款。当前，由于在实践中出现了受让人以极低价购得高额债权并获取丰厚收益的情形，社会舆论对不良债权处理过程中国有资产流失的关注程度越来越高，最高人民法院也专门下发通知，要求慎重处理不良金融债权处置案件，保证不良债权处置交易的安全和顺畅，加强对不良债权转让合同的效力审查，防止国有资产的流失。按照意思自治原则，在债权转让合同中，若债权转让合同确系双方当事人真实意思表示，转让价款一般不宜作为认定合同效力的参考因素。但在司法实践中，存在较大数额的不良债权以极其低廉的价格转让给其他企业、个人的情形，产生受让人“一夜暴富”的现象。有观点认为，不良债权的转让，受让人是风险与机遇同在。他有可能将受让债权全部实现为现实的财产利益，也可能由于固有风险而颗粒无收、得不偿失。受让人行使债权获得较高收益，可能是由于其所掌握的债务人的独特财产信息，可能是由于转让债权后债务人经济状况、偿债能力的变化，也可能是转让债权过程中存在着的违规操作而致债权被低价转让。无论何种原因，只要在不良债权评估、公开招标及拍卖过程中未出现恶意串通、违规操作，则仍应肯定债权转让合同的效力。由于受让方获得较高回报是在债权转让合同履行完毕后发生的事实，此情形亦不能成为订立合同时显失公平的事实依据。
三、为防止在不良债权转让过程中造成国有资产流失问题，规定了地方政府的优先购买权，以及国有企业对债权转让合同的诉权
根据我国《合同法》第八十条的规定，债权转让在通知债务人后便发生法律效力，债务人在债权转让生效后，应当向新的债权人（即不良资产的受让人）履行偿还债务的义务。根据《纪要》的意见和精神，为了防止通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，在资产管理公司转让对国有企业债务人的债权时，规定了地方政府等的优先购买权。即地方人民政府或代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。同时，《纪要》规定，国有企业以不良债权转让行为损害国有资产等为由，可另行向法院提起债权转让合同无效的诉讼，以此抗辩受让人向国有企业债务人主张债权。
归纳起来，对于债权转让合同无效审查重点有三点：首先是不良债权是否具有可转让性，即被转让的不良债权是否属于国家禁止或限制转让的债权，如债务人或担保人为国家机关的，以及被认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让的债权。其次是对受
让人主体资格的审查。对于可能利用职务或业务之便，从事关联交易，侵吞国有资产的相关人员或组织均属于禁止之列。第三是对转让程序的公正性和合法性进行审查，即转让过程中评估、公告、批准、登记、备案、拍卖等诸环节是否符合“公开、公平、公正和竞争、择优”原则。资产管理公司通过债权转让处置不良资产，应当严格按照规定的程序进行，否则将有可能导致债权转让合同无效，无论对资产管理公司还是受让人都将受到很大的影响。
虽然《纪要》进一步就债权转让的效力作出了明确的规定，但是在实际操作中，仍可能面临新的问题和困惑。法院在对合同效力进行审查时，在兼顾法律规定和政策要求的同时，由于法院审查的度难以把握有效证据取得困难等系列问题，仅依靠法院民事审判难以杜绝债权转让过程中侵犯国有资产的情形。
(一) 股权转让自由原则确立的原因分析
股权转让自由原则是现代各国公司法普遍遵循的基本原则之一, 一般包含以下几方面的含义:股东有决定是否转让其所持有股份的自由;股东有决定转让对象的自由;股东有决定转让时间的自由;股东有决定转让股份数额的自由;股东有决定转让价格的自由。股权转让自由原则确立的原因主要体现在以下方面:
1. 股权转让自由是由股权的私权性质决定的
“股东享有股权, 只是为了谋取自身的个体利益, 参与公司事务只是实现这一目的的途径与工具, 它涉及的不是国家政治生活上的利益及关系。股权作为私权, 还体现在它是以民法和公司法、证券法等私法规范为主要法律依据而产生的权利, 要遵循意思自治的基本原则。明确股权的性质为私权, 特别是明确国有股权是一种民事权利, 而不是行政权或行政权与民事权利的混合物, 在我国具有重要意义。”[1]股权作为绝对的私权, 其转让自由是建立在私权意思自治的基础上的, 而股权转让的自由就是股东实现其私权利益最为重要的权利。
2. 股权转让自由体现了对投资者的保护
股权是因投资行为而产生的权利, 财产只有变成资本才产生股权, 因而股权具有资本性。股权的资本性同时也意味着风险性, 投资总是与风险相伴而生的。而公司的资本制度要求股东投资后不能抽回自己的投资, 即股东不能退股。所以就必须赋予股东转让其股份的自由, 股东可以为了寻找更好的投资机会将股权变现, 也可以出于对公司的不满, 选择“用脚投票”的方式退出公司。完善的市场经济法律制度, 应为投资者提供合理的风险规避途径。股权转让自由原则的确立, 可使股权在转让中增值, 体现出法律对投资者的保护。
3. 股权转让自由有利于完善公司独立的人格制度
“公司的独立人格和股东的有限责任是现代公司制度的核心内容。但社会实践证明, 当公司股东长期处于不变的静态时, 很容易出现公司与投资者人格混合的情形。当公司以其独立于股东的独立财产为物质基础对外从事经济活动时, 公司与股东之间已实现了人格的分离, 因此, 允许股权的自由转让, 允许公司成员的流动, 只会进一步断绝公司与大小股东的人格关系而以更加独立的身份活动, 使公司朝着人格更为独立健全的方向发展。更为有意义的是, 股权作为股东个人的一种财产权利, 允许股东对其自由转让符合民法确认和保障个人自由的基本理念, 有利于社会资源的优化配置。”[2]在这个层面上说, 股权转让自由有利于完善公司独立的人格制度。
(二) 股权转让自由原则的例外分析
为了维护有限责任公司的人合性, 各国公司法都对股权转让自由原则做出例外规定。根据我国《公司法》有关规定, 有限责任公司股权转让自由原则的例外情形主要包括两种:
1. 基于优先购买权的限制
《公司法》第72条第3款规定, 经股东同意转让的股权, 在同等条件下, 其他股东有优先购买权。有限责任公司的股东人数是有限的, 公司的股东通常也是公司的管理者。公司是基于股东的经营能力和相互之间的合作信任关系而设立的, 因而有限责任公司具有人合性的特点。公司的长期运营更加重了股东间的相互依赖, 而股东对外转让股权无疑破坏了现存的信赖格局, 打破了公司运营的稳定性。因此, 为保护其他股东的现存利益, 《公司法》设立了优先购买权制度。允许其他股东行使优先购买权可能是基于扩大持股比例的需求, 也可能是为了阻止不受欢迎的股东进入公司。总之, 其他股东行使优先购买权, 打破了股权对外转让的模式, 维护了现有股东之间的信赖关系。
2. 基于公司章程的限制
《公司法》第72条第4款规定, 公司章程对股权转让另有规定的, 从其规定。公司章程素有“公司宪章”之美誉, 是公司内部自治性法规, 也是股东之间的契约。《公司法》在此处做出授权性规定, 股权转让除需遵循《公司法》的法定性规定外, 还需遵循股东间的意定性规定, 允许股东通过公司章程对股权转让做出预先安排。至于股东是否可以通过公司章程做出禁止性规定, 如规定公司经营期内, 股东不得转让股份, 《公司法》没有明确。此类规定违反了股权的自由转让原则, 剥夺了股东转让股份的自由, 但这种限制性规定是否有效需要立法机关出台司法解释予以明确。
二、理论基础之二———公司法之股权概括转让原则
(一) 股权概括转让原则确立的原因分析
股权概括转让原则, 是指股东转让股权时, 将自己基于股东资格享有的权利、承担的义务一并转让给受让人。受让人在受让股份的同时, 不仅承继了原股东的权利, 同时也承担了原股东的义务。股权的概括转让是指权属和权能的一并转让, 股东转让股权应对股权特定的权属证明形式进行相应变更, 同时应将参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权转由受让人行使。股权概括转让原则确立的原因主要体现在以下方面:
1. 基于风险转移的角度考虑
股权的价值并非一成不变, 它随着公司效益的变化而成曲线变化。随着公司资产的增值和贬值, 转让前后股权价值会有重大的变化, 股权转让意味着利益和风险的实际转移。对于经营业绩良好的公司, 股权意味着更多的利益, 对于经营业绩不好的公司, 股权意味着更多的风险和责任。要求股权概括转移, 实际就明确了风险责任转移的时间点和承担的义务人。转让前的股权的利益和风险归转让人, 转让后的利益和风险归于受让人。
2. 基于承担股东权利、义务的角度考虑
股权转让后, 受让人不仅享有原股东的权利、同时还应承担原股东的义务。股权转让后受让人取得股东地位, 参与公司管理, 获得利润分配。如果公司没有及时变更股东名册等文件, 不允许受让人参加股东大会, 则剥夺了受让人的股东权利。受让人有权基于侵权要求公司承担民事责任。股权转让后受让人同时也应履行股东的义务。如转让人未完全履行出资义务, 则受让人应承担补足出资的责任。基于权利、义务的一致性, 股权转让不能只转让权利、不转让义务, 或只转让义务、不转让权利。必须是权利、义务一同转让, 即股权必须概括转让。
(二) 关于股权权能部分转让的理论争论
股权概括性转让原则作为《公司法》的基本原则一直得到广泛的认同。但随着公司实践的丰富, 这一基本原则受到了严峻的挑战, 争议主要来自于股权权能能否部分转让。对此, 理论界和实务界有不同的结论:
区别说认为, 股权中的盈余分配请求权、利息分配请求权是金钱债权。社员权说认为, 股权是指因股东地位而享有的社员权, 包括盈余分配请求权、剩余财产分配请求权等自益权和表决权、各种诉讼权等共益权。股权的债权化现象, 仅在股东事实上不行使共益权时发生, 这时也不是说股东拥有的股份本身已经变质。股东是公司的社员, 股份是股份公司社员的地位, 应允许共益权转让或继承[3]。美国学者克拉克认为, “如果没有相反合同或特许条款, 所有这些权利 (包括自益权和共益权) 都可以作为一个单元转让 (股东可以将这些权利出让) , 而无需公司的其他股东或董事和高级职员的同意”[4]。“尽管自益权是一种财产性权利, 但抽象的盈余分配请求权、剩余财产分配请求权等只是一种财产性权利, 不能独立于股东而存在, 也不得与股份相分离而转让、放弃。若允许抽象的盈余分配请求权等权能单独转让, 由于受让人不享有表决权、其盈余分配请求权等权能的实现仍受制于转让人 (股东) , 给受让人增加了不适当的风险, 也难以避免转让人 (股东) 对特定表决权的滥用。只有当这些权利具体化并独立, 成为‘债权性权利’后, 才可以成为转让的对象。”[5]
三、有限责任公司股权转让限制的比较法考察
(一) 国外立法例的考察
公司法在美国属于州的立法权限, 所以美国没有统一的公司法。但美国律师协会制定了美国《示范商事公司法》, 可以作为研究美国公司法的参照对象。《示范商事公司法》没有对股权内部转让与外部转让做出严格区分, 但转让可由公司进行必要限制。转让限制一般都是授权性的, 是由公司章程、公司工作细则、或股东之间的合同予以明确约定, 且上述限制是在转让之前为出让股东所明知的。如《示范公司法》6.27 (a) 指出:公司组织章程、工作细则、股东之间的合同或股东和公司之间的合同可以对公司股票的转让或对公司股票转让的注册加以限制。这一限制并不影响在决定采用限制措施之前发行的股票, 除非该不受限制的股票持有人是其后限制合同中的一方或其在投票时拥护限制措施的[6]。日本公司法对股权内部转让采取了自由转让模式, 允许股东自由转让其全部或部份出资。《日本有限公司法》第19条规定, 股东得将其份额的全部或部分转让给其他股东。与此同时, 日本公司法对股权外部转让设定条件予以限制, 规定股权转让须经股东大会同意, 同时明确公司的义务, 将公司作为股权转让中的责任主体, 保证股权转让的顺利进行。《法国商事公司法》对股权内部转让采取自由性与授权性相结合模式。允许股东之间自由转让股份, 但公司章程可对股权内部转让做出限制。对股权外部转让运用强制性规范进行限制。如《法国商事公司法》第45条规定, 只有在征得至少代表四分之三“公司股份”的多数股东同意后, 公司股份才可以转让给与公司无关的第三人[6]。
(二) 我国股权转让的立法模式分析
股东之间转让股权的限制有三种立法例:一种是自由主义, 即股东之间可以自由转让其出资的一部或全部, 如日本、法国;二是法定限制主义, 即股东之间转让出资必须经股东大会同意, 如我国台湾地区;三是相对限制主义, 公司章程可以对股东之间转让出资附加其他条件, 如德国允许公司章程规定转让须经公司批准。《公司法》第72条第1款规定, 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。《公司法》第72条第4款规定, 公司章程对股权转让另有规定律对股东之间转让股权不作限制, 但对公司章程做出授权性规定, 允许股东通过公司章程的约定, 对股权内部转让做出限制性规定。
股权外部转让, 可以分为因表示行为发生的转让和因事实行为发生的转让两种。前者是指股东因自身的意愿要对外转让股权, 后者是因继承、分割夫妻共同财产发生的股权对外转让。就前者而言, 由于受到有限公司人合性的制约, 因此各国公司法一般都要求其他股东同意, 以此限制股权外部转让。《公司法》第72条第2款规定, 股东向股东以外的人转让股权, 应当经其他股东过半数同意。因此, 我国公司法对股权对外转让的限制比例为“他股东过半数同意”。就后者而言, 各国做法不一, 我国公司法采用了法国的立法例, 《公司法》第76条规定, 自然人股东死亡后, 其合法继承人可以继承股东资格;但是, 公司章程另有规定的除外。这一规定, 既考虑到了操作上的便利, 避免了股权评估的麻烦。同时, 也考虑到公司的人合性, 允许股东通过公司章程做出不同规定, 可以满足那些只信任原股东, 不信任原股东继承人的要求。
四、股权转让合同效力判断的价值冲突与基本原则
(一) 股权转让合同效力判断中的价值冲突
1. 交易效率与交易安全的冲突
交易效率价值与交易安全价值之间的冲突, 是公司法上诸多制度均存在的最为基本的价值冲突, 也只公司法的核心价值冲突。在该问题上的不同价值取向, 决定了对股权转让合同效力的认定。例如, 归一性股权转让合同的效力, 一方面涉及股权转让后产生一人公司的问题。当公司法基于交易安全而否认该合同效力时, 意味着交易安全价值优先。另一方面, 我国《公司法》允许一人公司存在, 法律没有明文否定这种合同的效力, 则意味着交易效率价值优先。
2. 公司的资合性价值与人合性价值的冲突
有限责任公司兼具资合性和人合性的特征。资合性强调股权转让的自由性, 人合性强调股权转让的限制性。资合性价值要求股权自由转让, 强调股东投资的高度意思自治。人合性价值要求保护股东之间相互合作与信任关系, 维护股东结构的稳定, 保证公司平稳运行。基于人合性价值, 股东转让股权因此认定违反优先购买权的股权转让合同效力时, 要对上述价值冲突进行衡量。
3. 公司的整体价值与股东个别价值之间的冲突
从某种程度上, 公司整体效率的提高有利于股东个别效率的提高。但个别效率的最大化实现, 却可能损害公司利益, 进而损害其他股东利益, 在这种情况下必须对个别股东的利益进行适当调整。对个别股东是低效的, 对公司是高效的。如多个股东要求行使优先购买权, 按出资比例购买。这里的规定就体现了公司整体价值与股东个人价值的冲突。《公司法》在此处的规定, 实际是维护公司原有的利益格局, 剥夺了转让人的自由选择权。
(二) 股权转让合同效力判断的基本原则
1. 交易效率与交易安全价值的平衡
理解交易效率价值与交易安全价值的衡平原则, 应把握几个方面: (1) 应当把既能体现交易效率又能体现交易安全的方案放在首要位置。在判断股权转让合同效力时, 法院采取的方案往往利于保护交易安全, 忽略了交易效率。 (2) 在不与外部交易安全直接对立的情况下, 应当体现交易效率优先的原则, 或有效优先的原则。 (3) 在交易效率与外部交易安全直接对立的情况下, 必须把交易安全置于优先的位置。 (4) 只有在考虑内部法律关系时, 方可考虑交易效率优先于交易安全。
2. 资合性价值、人合性价值的平衡
未征得其他股东同意的股权转让合同, 剥夺了其他股东的优先购买权, 这类合同是否一律无效?从公司人合性价值角度考虑, 此类股权转让合同侵犯了其他股东的优先购买权, 违反了法律的强制性规定, 应认定为无效。但从股权自由流动性或资合性的角度出发, 应维护此类合同的效率, 即合同不是必然无效, 可认定为可撤销合同。
3. 公司整体价值与股东个别价值之间的平衡
“出资瑕疵”的股权转让就涉及公司整体性价值与股东个别价值之间的冲突。此类合同, 出让股东未能履行出资义务必然损害到公司的整体利益, 即使出让股东可以要求受让人补足出资, 但公司基于设立时对股东个人的信赖, 完全可以否认这种通过受让股份补足出资的方式, 因为受让人也有可能无出资能力。在这种情况下, 公司整体性利益应优先于股东个人利益。
参考文献
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