取保候审制度的缺陷与完善

取保候审制度的缺陷与完善（共10篇）

取保候审制度的缺陷与完善 篇1

取保候审制度的缺陷与完善

百有免费在线资料库（）收集

取保候审制度是指在刑事诉讼过程中，对于符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，如能够提供足够担保以保证其不逃避或者不妨碍刑事诉讼时，由司法机关对其设置的一种非羁押性强制措施的制度。

取保候审制度的实施既保证了侦查、起诉、审判活动的顺利进行，又可以尽量减少对公民人身自由的限制，减轻了羁押场所的负担，也降低了诉讼成本，提高了诉讼效益，在整个刑事诉讼过程中有着非常重要的意义。

一、取保候审制度在实际的操作过程中并不完善，还存在着诸多问题。

1、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候审之后，翻供现象非常严重。

犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段，因为侦查人员对其实施心理攻势和政策教育，所以他们往往都能够形成客观的供述。但一旦采取取保候审后，心理压力一减轻，与外界一接触，犯罪嫌疑人一般都要为自己开脱；甚至有些犯罪嫌疑人还专门去咨询律师，寻求规避法律、逃避打击的方法。这就使许多案子出现“零口供”的情况，将我们的审查起诉工作陷于极为被动的境地。

2、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候审之后，逃跑现象时有发生。

有些犯罪嫌疑人和被告人在被采取取保候审之后，便认为自己的案子已经处理完了，便各顾各的做自己的事情去了。有外出打工的，有出去走亲访友的，后来听说公安机关在找他，便再也不出现了。还有一些犯罪嫌疑和被告人本来就想逃避法律的制裁，一旦得以取保候审，便马上逃之夭夭。这就使许多案件到了审查起诉阶段后，因为犯罪嫌疑人不到案，而不得不采取中止审查的方式，使许多案件最后不了了之。

3、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候审之后，导致重要证据灭失。

因为取保候审是非羁押性的强制措施，这就使犯罪嫌疑人、被告人有了足够的时间和空间。有些犯罪嫌疑人、被告人因此就会去销毁一些侦查机关尚未提取的重要证据；去威胁证人，迫使证人改变自己的证言；去联络同案犯，相互串供。这就使原本事实清楚、证据充分的案件只能作出撤案和不起诉的处理。

二、取保候审制度出现以上问题的二个主要原因：

1、刑事诉讼法对取保候审制度的规定缺乏可操作性。

刑事诉讼法对于取保候审的适用条件主要规定在了第五十一条中，即：“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”。这样的“认为性”的规定，过于笼统和宽泛，决定机关在适用取保候审的时候往往出现过宽或过严情况。像第二款的规定中只对判处刑罚的下限幅度作了规定，而对上限却没有限制，容易导致随意性。这就为有的执法机关和执法人员利用此缺陷办关系“保”、人情“保”留下了隐患。

其次对于被取保候审人的约束力也不强。虽然有关法律对被告人在取保候审期间也规定了一些必须履行的义务，如：“要遵守国家法律，保证随传随到，外出要经过执行机关批准等”。但这些规定实际上都失之于空泛，缺乏内容，即使违反也没有什么明确的处罚措施。因此对被告人而言，约束力是相当微弱的。

2、执行机关在执行过程中执行不力，对保证人缺乏足够的约束力。

最高人民法院等六部委对于关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第二十二条规定：“对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出”。这一规定就明确了公安机关不仅是取保候审的执行机关，也是取保候审保证人是否违反保证义务的决定机关。但是在具体的实践中，极个别执行机关，也许是警力的问题，对保证人是否履行保证义务不管不问，不予监督；甚至有的公安机关在发生了保证人违反保证义务的情况下不去认定。

这样对于保证人，被取保候审人能否到案，与保证人的利益毫无任何关系，既得不到任何好处也不会有所损失，保证人就会处于非常消极的状态。许多保证人在为被取保候审进行担保后，并不认真履行担保责任，一味放任被取保候审人，甚至有的保证人还为被取保候审人提供方便帮助其逃跑、隐匿罪证等。

三、取保候审制度可以从以下两个方面进行完善

1、立法上对取保候审的适用条件应当作出更易于操作的规定。

对于取保候审的适用条件，确实也不可能通过列举的方式来一一表明，只能规定较为宽泛的“许可性”规定。但立法可以考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性，而作出更为明确的禁止性规定。笔者建议对于如下情况应作出不予取保候审的决定：⑴可能被判处有期徒刑10年以上刑罚的；⑵累犯、、惯犯或同类前科的重犯；⑶犯罪集团的主犯；⑷流窜作案的；⑸曾被取保候审而有逃避或者其他妨碍刑事诉讼行为的；⑹可能对被害人、证人、鉴定及其近亲属的人身或者财产进行侵害的；⑺可能逃跑、自杀、自残或者进行其他犯罪活动的；⑻一人犯有数罪的；⑼住址或者身份不明的；⑽其他有碍刑事诉讼活动的。因为在这十种情况下，犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性较大，采取取保候审的强制措施可能不利于刑事诉讼的顺利进行。

2、对于保证人可以尝试保证人提交保证金制度。

在目前的警力状况下，我们不可能一味的要求执行机关去加强对保证人的监管工作，而应该想办法使保证人能履行了保证义务。笔者认为可以建立“保证人保证金制度”，即保证人在通过自己的信用为犯罪嫌疑人、被告人作保证的同时，又拿出一笔保证金为自己是否履行保证义务作担保。在犯罪嫌疑人、被告人能够遵守刑事诉讼法第五十六条规定的情况下，可以在诉讼终结后将保证金予以退还。

实施这种“保证人保证金”制度，一方面因为保证人与保证金之间有了现实的利害关系，保证人就会提高自己的积极性，主动、全面的履行监督和报告义务；另一方面，执行机关在保证人不履行保证义务，决定其进行罚款处罚时，也可以以保证金来抵扣罚金，便于执行。

取保候审制度的缺陷与完善 篇2

关键词：取保候审,问题,完善

取保候审是指人民法院、人民检察院和公安机关对未被逮捕或者未被采取其他强制措施的犯罪嫌疑人、被告人, 为防止其逃避侦查、起诉和审判, 责令其提出保证人并由保证人出具保证书, 以保证其随传随到的一种刑事强制措施。我国刑事诉讼法规定了取保候审制度, 保障诉讼程序顺利进行。取保候审作为刑事诉讼活动中的一种强制措施, 其存在是我国刑事诉讼发展的客观必然, 是刑事诉讼规律的体现, 有其适用性。但是, 还应当看到, 由于取保候审在我国的施行运作时间不是太长, 司法实践经验还有待总结, 各地司法机关在实施这一强制措施时还存在这样那样的问题, 这些问题又在一定程度上制约着这一措施的正确执行, 从而影响、制约着刑事诉讼的正常进行。取保候审制度存在的问题主要有:1.刑事诉讼法规定的取保候审适用条件过于宽泛, 不利于司法机关的实际操作。2.取保候审制度在司法实践中缺乏统一、完善的运行机制。取保候审的改革完善, 主要从立法、司法与监督三方面着手。

一、立法上的反馈

立法上的反馈, 是完善我国取保候审制度的根本性环节。要解决取保候审中出现的问题, 就得有的放矢, 针对各个问题, 从立法上予以规范。针对取保候审适用条件认定时自由裁量权过大, 刑事诉讼法及相关司法解释应进一步明确取保候审范围和适用条件, 立法应当明确何时“应当”批准, 何时“可以”批准, 何时“不得”适用。适用刑事诉讼法第51条办理取保候审时, 应该与刑事诉讼法第60条、第65条、第74条和相关的司法解释结合起来使用。笔者认为, 该法条中的“可能判处刑罚”应该是指“司法机关根据已掌握的犯罪嫌疑人或被告人的犯罪事实, 对其可能判处的具体刑罚”。

二、司法实践中的保障措施

取保候审制度的正确实施归根结底还是要靠在司法实践中予以保障。对此可考虑采取以下一些措施:

第一, 完善取保候审的执行机制。亟待建立健全取保候审的执行机制。可在负责具体监管的派出所设置取保候审监管员, 同时借助居委会、村委会等基层群众性自治组织的力量, 配合保证方式 (保证人或保证金) , 对被取保候审人进行监管。在被取保候审人和决定机关之间, 可建立“定时报到”制度, 被取保候审人在规定时间到决定机关报到, 以确保诉讼进行。首先, 着重完善取保候审强制措施的审批制度。对于犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属提出的取保候审申请, 严格依据刑事诉讼法和相关司法解释的规定对案件进行审查, 对保证人的资格进行全面审查, 确保保证人具有保证被取保候审人遵守刑事诉讼法有关规定的能力, 具有履行保证义务的能力;经审查基本条件符合法律规定后, 应制作书面的审查结论和处理意见, 连同有关证明材料报部门领导和主管领导审批。对于采用保证金形式担保的案件, 案件承办人在确定保证金数额后, 应对确定该数额的理由和依据作出书面报告, 交部门会议讨论或部门领导审核, 以及单位主管领导批准。其次, 对于取保候审案件应建立跟踪考察制度和建档制度, 定期对取保候审案件进行跟踪考察、清理和审查, 对于是否符合取保候审的条件等事项进行复审, 杜绝滥用取保候审强制措施的情况;对于取保候审期限将行届满的案件及时通知办案人员作出相应的处理, 避免因取保候审案件超期而产生的负面影响。最后, 完善并严格执行取保候审的各项手续。司法机关同意取保候审的, 依法办理取保候审手续, 除严格填写《取保候审决定书》、《保证书》等相关法律文书外, 还必须在上述文书中注明取保候审的起止日期;司法机关不同意取保候审的, 应当书面告知申请人, 并详细说明不同意的理由。申请人认为无异议的, 必须在告知书上签字或盖章;司法机关在采取取保候审措施时, 应根据实际犯罪特点及案情需要而采取相应的形式, 要求犯罪嫌疑人或被告人提出保证人或者缴纳保证金, 在取保候审实际执行中应严格遵守“两高两部”《规定》。

第二, 进一步明确取保候审执行期限。《刑事诉讼法》第58条的规定“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的期限最长不得超过12个月”。笔者认为, 这个期限应该是指公检法三个机关适用取保候审的总和期限。从立法本意来看, 刑事诉讼法修改后对取保候审期限予以限制的目的就是为了防止司法机关无期限地对犯罪嫌疑人或被告人采取强制措施, 以保护其合法权益。在案件的前一阶段司法机关采取取保候审已经达到12个月期限的, 下一阶段的司法机关不得再行使用取保候审, 而应改用其它强制措施;在案件的前一阶段司法机关采取取保候审未达到12个月期限的, 下一阶段的司法机关如果需要继续采取取保候审措施, 则必须在7日内作出决定, 重新办理取保候审手续, 并通知执行机关和移送案件的机关, 取保候审期限在前一阶段司法机关取保候审实行期限的基础上继续计算, 最长不得超过12个月。

第三, 统一执行权。公检法三机关分散决定权与公安机关统一执行权存在矛盾, 笔者认为不如立足我国现实, 索性规定取保候审谁决定谁执行。现行立法规定由公安机关统一执行, 其考虑应该是公安机关深入社会程度比较大, 便于对被取保候审人的监控, 但警力毕竟有限, 且三机关难以就被保人的情况进行有效的沟通和合作。“执行权”统一由公安机关行使, 公安机关根据人民法院的决定对犯罪嫌疑人或被告人执行取保候审。公安机关在执行过程中发现犯罪嫌疑人或被告人具有违反刑事诉讼法第56条或其它影响取保候审正常进行的情形, 应该及时告知法院, 由法院决定或是否撤销取保候审, 没收保证金、对保证人处以罚款。

第四, 完善保证人的保证责任追究体制。《刑事诉讼法》第55条规定保证人应当履行以下义务: (1) 监督被保证人遵守本法第五十六条的规定; (2) 发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的, 应当向执行机关报告。被保证人有违反本法第五十六条规定的行为, 保证人未及时报告的, 对保证人处以罚款, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。针对难以对未履行义务的保证人追究法律责任的问题, 应当建立保证人及被取保候审人定期汇报制度。要求保证人单独或同被取保候审人一起定期前往办案部门, 如实报告履行保证义务及有关被取保候审人的候审情况, 对于被取保候审人在取保期间外出或参加其他重大活动, 要求保证人要及时进行汇报, 并协助司法机关对被取保候审人与外界人员的接触和联系进行监督, 防止被取保候审人保后串供、毁灭证据甚至逃匿的情况发生。

三、监督制度的完善

缺乏监督的权力必然导致滥用。按我国法律, 公检法机关都有取保候审的决定权, 但对它们的监督却难以到位。从长远来说, 有必要对现行取保候审制度进行重大改革, 建立监督机

[上接第37页]

于侵权领域起到里程碑作用的是前文介绍的贝克科诉杰克逊一案。

基于司法实践的经验, 里斯在1971年的《第二次冲突法重述》第145条规定:当事人在侵权行为某个问题上的权利义务, 适用与该事件及当事人有最密切联系的州的本地法。在确定所要适用的准据法时, 应考虑以下连结因素: (1) 损害发生地; (2) 加害行为地; (3) 当事人住所、居所、国籍、公司成立地和营业地; (4) 当事人有联系时其联系最集中的地方。确定最密切联系, 最重要的并不在于联系的多寡, 而在于这些联系的重要与否, 也就是说检验的标准不在于联系的数量, 而在于其重要程度。对于法律的分析, 不在于其表面的文字, 而在于其背后体现的政策和利益。

在侵权领域中, 自体法理论和最密切联系原则的产生与适用, 改变了对侵权行为地这一连结因素的考虑角度, 即从地理环境的角度转变到社会环境的角度, 传统的规则是把侵权行为地视为一种不可改变的地理因素, 并赋予其以决定其他一切因素的能量和意义, 而侵权行为自体法理论和最密切联系原则使当事人的住所或惯常居所等因素都可以成为法律关系与准据法之间的连结因素, 它弥补了侵权行为传统法律选择刚性原则的弊端, 赋予法官相当大的裁量空间, 有利于侵权领域法律选择的弹性化, 有利于实现个案的公正, 有利于促进法制的正规化和制。

第一, 建立完善取保候审监督制约机制。针对目前取保候审制度缺乏有效监督制约机制的现状, 笔者认为完全有必要对我国现行的取保候审体系予以调整。由检察机关行使“监督权”, 检察机关对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况实行监督。人民法院必须把决定的内容及理由以书面材料的形式告知检察机关, 公安机关也必须把执行情况以同样的形式告知检察机关。检察机关认为其中有异议的有权要求人民法院复查并说明理由。犯罪嫌疑人或被告人认为自己符合取保条件而不被取保的, 或取保候审不应撤销而被撤销的, 可以自己或者通过检察机关向人民法院请求复查并说明理由。如果对复查决定不服, 还可以向上一级人民法院申请复核。这样既有利于人民法院统一控制取保候审的期限, 又能合理利用司法资源, 加强监督制约, 保护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益。

浅论我国取保候审制度的完善 篇3

[关键词]取保候审；刑事诉讼；完善

一、我国取保候审制度的概念

我国刑事诉讼中的取保候审制度，是指在刑事诉讼过程中，由犯罪嫌疑人、被告人或者法律规定的其他有关人员提出申请，公安机关、人民检察院、人民法院等专门机关同意，并依法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，使犯罪嫌疑人、被告人在不受羁押的情形下，不逃避或妨碍刑事案件的侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。

二、我国取保候审制度的功能

第一，保障刑事诉讼顺利进行。取保候审制度设置的首要目的是保障刑事诉讼活动的顺利进行，避免妨碍刑事诉讼活动行为的发生。取保候审制度的保障性体现在对某些特定的犯罪嫌疑人或者被告人采取保证人或保证金保证的形式，保证其能够按照司法机关的规定候审，而不至于影响司法机关具体的侦查、起诉和审判等工作。

第二，保障人权。犯罪嫌疑人或被告人被取保候审后，未经执行机关批准不得离开所居住的市、县，相比其他刑事强制措施而言，被采取取保候审的犯罪嫌疑人或被告人未被羁押，具有更广泛的活动范围和行动自由。

第三，节约司法资源。取保候审的适用，可以减少关押的费用，使国家专门机关可以抽出更多的人力、物力和财力投入到其他刑事案件或刑事诉讼活动的其他环节，从而合理配置司法资源，减少诉讼成本。

三、我国取保候审制度的不足

（一）取保候审的适用范围不明确

我国《刑事诉讼法》第五十一条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。法律条文中的“不致发生社会危险性”过于抽象，“社会危险性”的标准是什么，《刑事诉讼法》并没有明确规定，现行的相关司法解释中也没有对其予以解释。在实际办案中，多数是由办案人员进行主观判断，缺乏具体的评判标准。

（二）取保候审的期限模糊

《刑事诉讼法》第五十八条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。十二个月的期限规定，指的是公检法三机关在侦查、审查起诉、审判环节中一共十二个月，还是每个机关单独适用取保候审的期限，缺少法律法规具体的规定。实践中三机关在各自的解释中都规定本机关采取取保候审的最长期限为十二个月，对其他机关已适用取保候审的应当重新办理手续，期限另行计算，结果犯罪嫌疑人、被告人最长可被取保候审达三十六个月。

（三）取保候审的保证方式单一

《刑事诉讼法》第五十三条规定，人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。根据此款规定及相关司法解释，我国取保候审的保证方式仅限于提供保证人或交纳保证金，没有规定其他的保证方式，并且不可以将保证人与保证金两种保证方式合并使用。

（四）取保候审的监管措施不力

首先，根据《刑事诉讼法》和有关司法解释的规定，采取保证金保证的犯罪嫌疑人、被告人如果逃跑，执行机关可以没收其保证金，但在刑事责任上，却没有任何规定。其次，对于取保候审后，逃脱执行机关的控制，后又主动投案的情况，是否应当认定自首的问题，在司法实践中一直存在争议，导致取保候审后逃跑的犯罪嫌疑人、被告人不仅不会承担刑事责任，反而在逃跑后主动投案的情况下还有被司法机关认定自首的可能。

四、我国取保候审制度的完善

（一）明确取保候审的适用范围

第一，对于不得取保的情形，刑事诉讼法应当采取列举的方式予以规定，如危害国家安全的犯罪、故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质、有组织的暴力性犯罪等，一律不得取保候审，作为取保候审禁止的范围。

第二，对于某些犯罪，规定除特殊情况外，必须予以取保候审，如过失犯罪、未成年犯罪、老年人犯罪、正在怀孕或哺乳自己婴儿的妇女犯罪等。

第三，应当对“社会危险性”的标准和适用条件做出规定，使得司法机关在处理取保候审问题时有法可依。从司法实践来看，社会危险性不应仅从轻罪重罪来判断，还应考虑犯罪的性质，犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，对所居住社区的影响，特别是会不会继续犯罪和妨碍刑事诉讼等，综合评判社会危险性是否存在。

（二）明确取保候审的期限

合理的取保候审期限，既要有利于刑事诉讼活动的进行，又要保障人权。《刑事诉讼法》规定的十二个月应当明确规定是办案机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的期限总和，即办案机关对取保候审十二个月的期限是共用的，不能三机关分别适用。

（三）完善取保候审的保证方式

第一，增加财产保证。我国目前的保证金仅仅限于现金，种类单一又缺乏适用上的灵活性。在取保候审的保证方式上应当增加财产保证方式，允许犯罪嫌疑人、被告人以非现金财产作为担保，如不动产、知识产权、有价证券等。

第二，增加单位保证。保证人不应仅限于自然人，还应当允许与犯罪嫌疑人、被告人有密切关系的单位为其进行保证，如犯罪嫌疑人、被告人所在的工作单位、学校、居委会、村委会以及行业协会、工会等。在犯罪嫌疑人、被告人无力交纳保证金，又找不到合适的保证人的情况下，由单位作为犯罪嫌疑人、被告人的保证人是比较合理的。

第三，实现多种保证方式的灵活运用。根据我国现行法规规定，保证金保证与保证人保证不可以同时适用。但实际上，两种保证方式在适用上并不存在矛盾，在特定的情况下允许同时适用两种保证方式，可以实现优势互补，增强取保候审的适用效果。因此，我国应当允许同时适用两种保证方式，如果在今后的立法中能够确立财产保证等方式，还应当允许多种保证方式灵活组合运用。

（四）强化取保候审的效力

第一，对于违反取保候审规定的犯罪嫌疑人、被告人可以由取保候审决定机关决定处以十五日以下司法拘留。

第二，明确规定对于取保候审期间逃跑的犯罪嫌疑人、被告人，人民法院判决时可以酌情从重处罚。同时在有关自首的法律规定中明确已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人违反相关强制措施的规定逃跑后又投案的不属于自首。

第三，根据犯罪情况，可以由取保候审决定机关对被取保者规定禁止令，禁止被取保者在取保候审执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

五、结语

惩罚犯罪、保障人权是刑事诉讼不可分割的两大目的，我国取保候审制度的建立和实施，正是这两大目的完美结合的体现。取保候审制度在司法实践中的正确适用，既能有效地避免犯罪嫌疑人、被告人被错误羁押或延期羁押，又能为国家节约大量司法资源。因此，对于取保候审制度存在的一些不足之处和缺陷，我们要在实践中不断地改进与完善，使之在刑事诉讼活动中发挥应有的作用，更好地保障刑事诉讼活动的顺利进行，最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，使我国的刑事诉讼更加地民主化、科学化。

[参考文献]

[1]陈光中,汪建成,张卫平.诉讼法理论与实践[M].北京：北京大学出版社，2006．

[2]陈卫东.保释制度与取保候审[M].北京：中国检察出版社，2003.

[3]樊崇义.刑事诉讼法修改专题报告[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004．

[4]于华江,魏玮.借鉴保释制度完善取保候审的若干思考[J].北京：中国人民公安大学学报，2005，（5）.

[作者简介]李人杰（1986—），男，安徽安庆人，厦门市集美区人民检察院公诉科。

取保候审制度的缺陷与完善 篇4

柯葛壮中国社会科学院法学研究所研究员

上传时间:2007-2-1

4关键词: 取保候审 担保 监视居住

内容提要: 立法上应许可采用财产保和人保并用的方式,增设保证人交纳保证金的方式,对犯罪嫌疑人监视居住时采用担保方式,建立取保候审风险责任的免责制度。

一、财产保和人保的并用

我国新刑诉法对取保候审制度的一项重要改革,就是增设了财产保,即保证金制度,改变了原先单一的人保制度。对财产保的增设,既为犯罪嫌疑人申请取保候审开辟了新的渠道,也强化了对被取保候审人的约束力。这对于发挥取保候审的作用,提高取保候审的适用率,具有重要意义。为消除和减少司法机关采用取保候审的后顾之忧,增强取保候审措施的安全性、可靠性,笔者认为,在取保候审措施中,应进一步强化财产保的担保功能和力度。这里,首先要解决的是,财产保能否与人保并用的问题。

我国新刑诉法第53 条规定,公检法机关决定适用取保候审时“应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”。据此规定,在司法实务中,通常都理解为在保证人和保证金这两种保证方式中只能选用一种,而不能同时并用。1997 年1 月30 日最高人民检察院检察委员会通过的《人民检察院实施< 中华人民共和国刑事诉讼法> 规则(试行)》的第32 条中曾规定:“必要时,也可以责令犯罪嫌疑人同时提出保证人和交纳保证金。”但这种人保和财保“双保”的担保方式,不久又被多家机关联合发布的司法解释所否定。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998 年1 月19 日联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第21 条规定:“不能要求同时提供保证人并交纳保证金”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999 年8 月4 日联合发布的《关于取保候审若干问题的规定》第4 条第2 款规定:“对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的,不得同时使用保证人保证和保证金保证。”

笔者认为,机械地规定只能采用一种保证方式而不能同时并用,有所欠缺和不足。从取保候审的案件来看,案件本身的情节及案件涉嫌人的情况,是复杂多样的,在有的案件中,单独采用保证人方式或单独采用保证金方式,就足以保证犯罪嫌疑人遵守取保候审的规定;但在有的案件中,单独采用任一种保证方式,其担保力均显不足,而两种保证方式并用,则可起到功能互补、功能组合的作用,从而提升担保力,增强取保候审的安全系数。应该认为,立法上许可采用“双保”方式,是符合不同层次需要的。

从立法修改当初的理论设计来讲,并未反对采用“双保”方式。如1995 年全国诉讼法年会在讨论刑诉法修改时,就有学者提出:“在取保候审的形式上增加财产保(物保)”;“司法机关在采取取保候审形式时,根据实际情况,可以单独使用人保或物保,也可以人保和物保并用,采取‘物保人保’的双重保证,使保证措施具有更强的约束力。[1] 并且早在刑诉法修改之前,在司法实务中已采用财产保和人保并用的做法。如陈光中主编、徐益初副主编的《中国刑事诉讼程序研究》一书中披露:“但近年来,不少诉讼法学者主张实行财产保,公安司法机关也已在实践中广泛采用。其做法是人保、财产保并用或单独采用财产保。”[2]

“双保”方式在我国香港地区也有运用。在香港刑事诉讼中,被逮捕的人犯在获取保释时,“警方可要求其具结保证或现金抵押,可有担保人也可以没有。”[3]也就是说,被保释人提供保证金是必须的,但是否要附加担保人,则可由警方选择决定。因而,当选择决定附加担保人时,实质上也就是财保和人保的并用。

在我国取保候审制度中绝对否定“双保”方式的采用,并无充分的理论依据和实践依据,也不能适应我国司法实务的需要和改革发展的需要。笔者认为,在立法上明确规定保证人方式和保证金方式既可单独适用,必要时也可合并适用,对于进一步强化保证作用和充分实现取保候审的“候审”功能,有益而无害。

据说,反对采用“双保”方式者,是担心增加犯罪嫌疑人申请取保候审的难度。这或许是其唯一的理由。但笔者认为,这种担忧是完全不必要的。因为,立法上许可采用“双保”方式,只是为司法实务多提供了一种选择,以满足灵活性的需要,而并没有要求一律采用“双保”方式,虽对申请取保候审人提出更高的要求,但由于其保险系数的增高,反而更易使取保候审的申请获得司法机关的批准。应该认为“, 双保”方式的采用,有利于提高取保候审的适用率。

二、调整和落实保证人的责任

立法上规定只能单纯以保证人的人格担保或信誉担保的,在国外并不多见,而大多规定既可以单纯的人格担保,也可以要求保证人提供财产担保。通常能充任保证人的,应是信誉度高,值得社会及司法机关信任的人,但除德高望重的社会知名人士外,司法机关对普通保证人的信誉度并无确切的了解。因而,单纯的信誉担保的可靠性存在一定的未知数,风险较大。在司法实践中也存在单纯的人保造成保证人责任性不强,担保落空的情况。

为了使保证人的保证责任落到实处,增强保证人的责任性,在必要时,也可要求保证人交纳保证金,以担保其履行保证人的义务。对此,在刑诉法修改讨论中,也已有学者提出过此类建议:“凡是经济条件较好的保证人,应当提供一定的财物交给公安司法机关作担保。”[4]但遗憾的是,我国立法正式修改时未予采纳。

笔者认为,为加强和健全保证人制度,增设保证人交纳保证金的担保方式,不失为一种有效方法。保证人交纳保证金,不同于单纯的人格或信誉担保,但仍是一种人保的方式,应归属于人保范畴。它是保证人以保证金的方式来为自己履行保证人责任提供担保。它又不同于前述人保和财保并用的“双保”方式。在“双保”方式中,除人保以外,是由犯罪嫌疑人自己提供担保。此时,若没收保证金,是对犯罪嫌疑人的处罚;而在人保中,没收保证金,是对保证人的处罚。

增设保证人交纳保证金,便于当犯罪嫌疑人本人无经济能力提供保证金时,可改采人保并由保证人交纳保证金的担保方式,或者当保证人信誉度不足时以附加保证金提高其保证力。增设保证人交纳保证金,并不排斥同时适用犯罪嫌疑人提供保证金的财产保方式。在这种情况下等于是财产保和附加保证金的人保并用。

在现行立法中,对保证人的处罚方法,除构成犯罪依法追究刑事责任外,就只有罚款。罚款虽也是一种经济性质的制裁,但属于事后制裁,具有不确定性,并且罚款的执行也比较麻烦。而由保证人事先交纳保证金,可使保证人事先明确责任的后果和份量,增强事先的预警和约束作用;并且在需要处罚时,没收保证金也便于执行。

为加强保证人的责任,除对保证人增设保证金外,还应进一步明确保证人的义务。而我国

刑诉法对保证人义务及其责任的规定不够健全,以至难以追究保证人的责任。规定不足的表现为:(一)刑诉法第55 条第1 款第1 项规定的保证人应当履行的义务为“监督被保证人遵:

守本法第56 条的规定”,但对如何“监督”,缺乏具体规定。因而在司法实践中要查证和确认保证人究竟是否履行“监督”义务,相当困难,缺乏认定的标准。比如,被保证人在保证人的默许下,实施了干扰证人作证或毁灭、伪造证据的行为,但只要保证人声称自己如何履行了“监督”义务,司法机关就很难证明他没有履行“监督”义务。(二)该条款第2 项规定的保证人的义务为:“发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第56 条规定的行为的,应当及时向执行机关报告。”这里,如何确认“发现”和“及时”,也是一大难题。因为,即使保证人真的已发现被保证人有违规行为,但只要他装作没有发现,司法机关又如何来证明他已经发现? 再者,保证人究竟是“及时”报告,还是故意拖延几天后报告? 司法机关也都无法予以查证和确认。(三)刑诉法第55 条第2 款规定:“被保证人有违反本法第56 条规定的行为,保证人未及时报告的,对保证人处以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。可见立法对保证人未尽监督义务,或监督不力的,未设定任何法律责任,不受任何处罚。这就使监督义务成为虚设。保证人也不会对此项义务予以足够重视和切实履行。立法只对保证人“未及时报告的”才予处罚,从而就可能使虚假的及时报告或无效的及时报告逃脱法律制裁。例如,保证人明知或发现被保证人在夜间逃跑,却故意在第二天早上向执行机关报告,假称自己睡醒后刚刚发现并及时报告,这属于虚假的及时报告,但由于保证人在形式上做到了及时报告,就有可能规避法律制裁;如果保证人真的是睡醒后才发现被保证人逃跑并及时报告的,但逃跑后果已经发生,这就是无效的及时报告。按照立法规定,保证人对此也不负任何法律责任。这些法律漏洞的存在,显然对保证人不能形成有力的约束。在实际操作上也多有不便。

为此,应将保证人的责任加以修改,既使保证人明确自己应承担的保证责任和法律后果,也使司法机关有明确的追究依据。笔者认为,在取保候审中,保证人必须起到保证被保证人全面遵守刑诉法第56 条规定的作用,而不仅仅是主观上的监督和及时报告的义务。也就是说,保证人的保证责任同被保证人的行为是捆绑在一起的,是连带的。因此,只要被保证人有违反刑诉法第56 条规定的行为,就应视为保证人没有履行好监督义务,没有起到保证作用,就要追究保证人的法律责任,部分或全部没收保证人的保证金,或者处以罚款。如果保证人及时报告并且有效阻止了被保证人违法行为的发生或避免了危害后果的发生,则可减免没收保证金或罚款的数额。唯有如此,才能真正加强保证人的责任性,才能促使其自觉地、全面地履行好监督和报告义务。同时,由于保证人负有连带责任,对被保证人也造成强大心理压力,促使被保证人不敢轻举妄动。

三、担保和监视居住的并用

担保的作用不仅在取保候审措施中需要强化,并且还可超出取保候审本身的范围,在类似的非羁押性措施———监视居住中进一步发挥作用。

在我国刑事诉讼中非羁押性的强制措施,除拘传外,只有取保候审和监视居住这两种措施。这两种措施具有内在的共同性和相通性,在对犯罪嫌疑人的约束上也大体相同。但两者相比,监视居住的约束性、强制性更为严重,被监视居住人的活动范围(固定住处或指定居住)小于被取保候审人(所居住的市、县),其所承担的法定义务(五项)大于被取保候审人(四项)。因此,通常认为,监视居住适用的对象,其社会危险性或者说逃避、妨碍侦查、起诉、审判的可

能性比取保候审的对象更大一些。“一般在犯罪嫌疑人、被告人找不到保证人,或者违反取保候审期间应当遵守的规定,情节较轻,尚不需拘留、逮捕时,采用监视居住的办法”。[5]由此可见,监视居住也是在被取保候审人违反应遵守的规定,实施了逃避、妨碍侦查等行为时而升级采用的措施,是介于取保候审和拘留、逮捕之间的一种措施。既然如此,对违法可能性或社会危险性更大的对象,为什么反而不能采取担保措施来加大对其的制约呢?

在我国澳门地区,担保是一种独立的强制措施。其担保方式只有财产保而无人保。但担保的适用范围广泛,除了可单独适用但保外,还可与羁押外的各种强制措施一并采用。故担保不仅保证犯罪嫌疑人履行随传随到的义务,并且还保证履行其他强制措施所设定的义务。在我国台湾地区,保释方式称为具保,具保可以单独适用,也可与限制居住(近似我国大陆的监视居住)一并采用。反之,限制居住也可单独适用(单纯限制住居),也可附加具保而一并适用(附带限制住居)。在日本刑事诉讼中,准许保释时必须规定保证金额,并且必须在交纳保证金之后,才能执行保释。保释可单独使用,也可以与限制住所并用,或者附加其他适当的条件。根据德国刑事诉讼法第116 条之规定,如果不采取逮捕措施,也足以达到待审羁押之目的的,可以采用以下措施:(1)定期向司法机关报到;(2)未经许可,不得离开住所或者居所或者一定区域;

(3)只能在特定人员监督下才可离开住宅;(4)提供适当担保。这些措施可以单独采用,但也并不排斥数项措施合并使用。

上述担保与其他羁押外措施的并用方法,对完善我国取保候审(及监视居住)制度具有借鉴意义。

在我国非羁押性强制措施中,以担保方式保证被监视居住人履行法定义务也是完全可行的和有益的。尤其在执行机关力量不足的情况下,由犯罪嫌疑人、被告人本人或其家属、亲友以担保方式来配合执行监视居住,既可更有效地达到监视居住的目的,又可减轻国家机关人力物力的负担。

我国刑诉法对被监视居住人设定的法定义务共有五项,其中“在传讯的时候及时到案”;“不得以任何形式干扰证人作证”;“不得毁灭、伪造证据或者串供”等三项义务同取保候审完全相同。另外两项,一项是“未经执行机关批准不得会见他人”,这是取保候审所没有的;一项是“未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所”,这比取保候审中的“不得离开所居住的市、县”限制性强。除此之外,两者的法定义务并没有什么不同。因此,对被监视居住人也完全可以有理由要求其提供保证金或提供保证人,保证其遵守这五项法定义务。

同时,在监视居住中并用保证金制度,既加强了被监视居住人的经济责任,也弥补了监视居住法律责任的不足。我国刑诉法第57 条第2 款规定:“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,情节严重的,予以逮捕。”在这里,立法所规定的违规者的法律责任过于单一;并且只对情节严重的,才能适用,而情节不严重的,则依法不负任何责任。这显然对被监视居住人缺乏制裁力度。而如果在监视居住中增设保证金制度,则可以对违规情节较轻的,予以没收保证金的处罚,而对情节严重的,才予以逮捕。这样在法律责任的承担上,更能体现层次性和相适应性。

担保和监视居住的并用,实质上形成了非羁押性措施的一种新品种,是取保候审和监视居住的杂交和改良。它既可以看成是监视居住制度中引进了保证金制度,也可以看成是取保候

审制度中引进了不得离开住处,不得会见他人的义务。笔者相信,两者的结合,更有利于提升非羁押性措施的适用率,从而减少逮捕的适用。

四、建立取保候审风险责任的免责制度

公安司法实务部门及办案人员偏好动用逮捕羁押措施而不愿采用取保候审,既有“重打击、轻保护”、“有罪推定”等传统刑事政策思想上的原因,也是同其具体的办案责任、风险责任及切身利益紧密相关的。对犯罪嫌疑人采取羁押措施,将其关在看守所内,对办案机关及责任人员而言,是最省心、最安全的措施,不仅有利于侦查破案、巩固和保全证据,而且也无后顾之忧。至于犯罪嫌疑人个人自由的丧失或者人权可能受到侵犯,则无关办案人员的痛痒。反之,将犯罪嫌疑人取保在外,对办案机关及责任人员来讲,既无所得益,又陡增风险,万一被取保候审人逃跑、串供、威胁证人、毁灭证据甚至再次犯罪等等,则办案人员难免受到责怪,轻者影响业绩考评,重者承担失职责任。因此,如果没有一定的制度措施来消除办案机关和办案人员的后顾之忧,也难以提高他们适用取保候审的积极性。

为此,应为办案机关和办案人员创造积极采用取保候审的有利条件和宽松环境,尤其对于侦查终结的案件,更应鼓励采用取保候审代替羁押措施。同时也可考虑建立取保候审风险责任的免责制度。即只要取保候审是依照法定程序提出和审批的,办案机关和办案人员就不对取保候审的风险负责。也就是说,取保候审的决定机关及责任人员只对审批条件、手续、程序的合法性负责,而不对被取保候审人在取保期间可能发生或实际发生的行为负责,无须保证被取保候审人如何如何,只要审批机关及责任人员已尽了审批时应尽的审查义务和注意义务,是依照法定条件和程序提出和审批决定的,就应视为已履行了自己的职责。除非办案人员有滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法等行为需要依法查究外,即使发生被取保候审人违反规定的行为,也应免除追究办案机关和办案人员的任何责任。并且,对于办案中采用取保候审而及时结案的,比依赖长期羁押而结案的,要给予更高的评价;对于办案中适用取保候审比例大,成功率高的,要给予表彰和奖励,以促进和推动司法机关更多地适用取保候审。

注释:

[1]张竹萍《完善刑事强制措施若干问题之管见》:,载1995 年《诉讼法学论丛》,第213 页。

[2]陈光中主编、徐益初副主编《中国刑事诉讼程序研究》,法律出版社1993 年2 月版,第115 页。

[3]赵秉志主编《香港刑事诉讼程序法》,北京大学出版社1996 年10 月版,第78 页。

[4]周国均:《关于刑诉法强制措施的修改与完善》,1995 年《诉讼法学论丛》,第221 页。

[5]樊崇义主编《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996 年6 月版,第175 页。

取保候审申请 篇5

申请人： 通讯地址： 联系电话：

被申请取保候审人： 申请事项：

依法对王某某取保候审。申请理由：

申请人根据会见嫌疑人王某某了解到的情况及应嫌疑人王某某的要求，依法为嫌疑人王某某申请取保候审，理由如下：

首先，犯罪嫌疑人王某某因涉嫌赌博罪被刑事拘留。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业为赌博罪。第三百零三条第二款之规定，开设赌场的为开设赌场罪。本案犯罪嫌疑人王某某与开设赌场网站的人没有任何关联，与开设赌场网站的人相互不认识，也没有投资建设赌场网站，担任代理商接受投注从中进行分红，依法不应构成第三百零三条第二款之规定的开设赌场罪。

其次，聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以营利为目的组织3人以上的属于聚众赌博。因此，本案犯罪嫌疑人王某某并没有组织、招引他人参与赌博，依法不构成聚众赌博。

再次，以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”。犯罪嫌疑人王某某的职业是的士司机，有正常的生活来源，并不以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源，我国现行法律没有规定以赌资的大小、赌博的频率确定犯罪嫌疑人是以赌博为业，本案的证据材料不足以证明犯罪嫌疑人王某某平日以赌博为业，犯罪嫌疑人王某某仅仅只是一般的参赌人员。退一步说，即使犯罪嫌疑人王某某是以赌博为业，并没有危害他人，并不影响正常的生产、工作和生活，相对于聚众赌博的社会危害性要小，符合取保候审的条件。

最后，犯罪嫌疑人王某某的家属愿意提供金钱担保，并有能力使犯罪嫌疑人王某某做到随传随到，不串供、不翻供、不隐藏、毁灭证据，不打击报复证人、被害人。

综上所述，犯罪嫌疑人王某某是否构成犯罪存有争议，即使构成犯罪，结合其法定量刑情节，其可能被判处有期徒刑三年以下，符合取保候审的法定条件，且对其取保候审不致于发生社会危险性。据此，本律师为犯罪嫌疑人王某某提出取保候审的申请，请贵局批准。

申请人： 年 月

取保候审申请书 篇6

通讯地址或联系方法：

电话：

申请事项：对犯罪嫌疑人 申请取保侯审.理由：犯罪嫌疑人 因涉嫌 一案,于xx年xx月xx日经 公安局批准（或决定）羁押.根据该 案犯罪嫌疑人(或近亲属)的要求, 为犯罪嫌疑人提出申请取保候审.其保证金是 或保证人是。在该伤害案件中，的家属替犯罪嫌嫌疑人与受害者进行了和解，并赔偿受害者的损失。犯罪情节显著轻微，其社会危害性不大，根据刑事诉讼法的有关规定,特为其申请,请予批准.此致

北京市 区人民检察院

申请人：

取保候审申请书 篇7

取保候审申请书

说明：

取保候审是人民法院，人民检察院和公安机关根据案件情况。对犯罪嫌疑人，被告人施行的强制措施中的一种。人民法院，人民检察院和公安机关对于下列人员可令其取保候审：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可以判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（3）依法应当速逮捕，但患有严重疾病的；（4）依法应当逮捕，但正在怀孕或哺乳自己婴儿的妇女；（5）拘留后需要逮捕但证据还不充足的；（6）己被羁押，但在法定期限内不能结案，适用取候审没有社会危险性的。取保候审由公安机关执行。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人。近亲属以及受托律师有权申请取保候审。人民法院、人民检察院和罪疑人、被告人提出保证人或交纳保证金。保证人须与本案无连，并有能力履行保证义务，享有政治权利，人身处布不受限制，以及有固定的住处和收入。

格式： 取保候审申请书 第 号

申请人：____________律师事务所律师。

通讯地址或联系方法：

申请事项：对犯罪嫌疑人申请取保候审。

理由：

犯罪嫌疑人_________因涉嫌一案，于年月日经人民检察院批准（或决定）逮捕羁押。根据案的犯罪嫌疑人（或其法定代理人、近亲属）的要求，本人为）犯罪嫌疑人提出申请取保候审。其保证人是（或保证金为）。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第51条、第96条的规定，特为其提出申请，请予批准。

此致

_____________公安局或（人民检察院、人民法院）

有法律问题，上法律快车http://

申请人：（签名）律师事务所（章）年 月 日

取保候审申请书 篇8

通讯地址或联系方法：_____________________________________________________________________

申请事项：对犯罪嫌疑人______________________申请取保候审。

理由：犯罪嫌疑人_______________

因涉嫌_______________________一案，于_______年________月_________日经______________人民检察院

批准(或决定)逮捕羁押。根据____________________________案的`犯罪嫌疑人___________或其法定代理人、近亲属____________)的要求，本人为犯罪嫌颖人提出申请取保候审，并愿意为其提供保证人或保证金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，特为其提出申请，请予批准。

此致

____________公安局或(人民检察院、人民法院)

申请人：(签名)

律师事务所(章)

刑事诉讼法对取保候审的规定 篇9

刑事诉讼法对取保候审的规定

核心内容：对于刑事诉讼法中，关于取保候审的规定会是如何的呢？需要怎样进行要求呢？下文将会根据刑事诉讼法分析，希望下文内容可以帮助到您。

《刑事诉讼法》第53条规定，对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。据此，取保候审有保证人保证和保证金保证两种方式。对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不能同时使用保证人保证和保证金保证。

保证人是由犯罪嫌疑人、被告人提出的为其担保的人。

保证人必须符合下列条件：

与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由未受到限制；有固定的住处和收入。公安、司法机关应当严格审查保证人是否符合法定条件，符合保证人条件的，应当告知其必须履行的义务，并由其出具保证书。

保证人应当履行以下义务：

监督被保证人履行法律规定的被取保候审期间的义务；发现被保证人可能发生或者已经发生违反法律规定的行为时，应当及时向执行机关报告。被保证人有违反法律规定的行为，保证人未及时报告的，经查证属实后，由县级以上执行机关对保证人处以1000元以上20000元以下罚款。如果保证人与被保证人串通，协助被取保候审人逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供，构成犯罪的，依据刑法有关规定对保证人追究刑事责任。对于取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。

解除取保候审申请书 篇10

****公安局：

__ 涉嫌诈骗一案，因我系该公司员工，贵局为侦查需要于_ _年 _月_ __日，对我采取了取保候审措施。在此期间，我始终积极配合贵局的侦查工作，为本案的侦破尽我应尽的法律义务。对于本案事实，我要向贵局说明一下：xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 根据目前本案的侦查进展，对我解除取保候审不致于影响侦查工作。因此，申请贵局对我解除取保候审，望批准为盼。

申请人：___________