论无效合同的效力

论无效合同的效力（共8篇）

论无效合同的效力 篇1

合同，在一个都市生活中，在一个大企业、公司是很常见的，也许将来的我会一直和“合同”打交道。因为一直以来，我梦想着拥有一家属于自己的广告公司，我也深知这很困难，但我会坚持我的初衷。那么，作为一名公司的老板，要经营好自己的公司，必定会有自己的客户，其中在谈生意这方面也必定会涉及到合同相关方面的内容，所以，我不仅要了解如何拟定合同，更要知道合同的效力。合同的效力是什么呢？所谓的合同效力是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，即法律效力。合同效力是法律赋予依法成立的合同所产生的约束力。合同的效力可分为四大类，即有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同。相关法律法规关于“有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同”的规定统称为合同效力制度。

合同效力的生效条件，是合同效力的重要一部分内容，一般认为，合同的效力源于合同有效，即合同符合国家法律的价值要求，其效力源于法律的赋予，法律对符合其规定要求的合同赋予约束力。法律不仅赋予依法有效合同具有约束力，也赋予依法成立但未生效的合同以约束力。只不过法律赋予了有效合同同时具有前述两个方面的约束力，仅赋予依法成立但未生效合同具有不擅自毁约的一个方面的约束力而已。法律赋予生效合同的效力实质是在合同已具有成立效力的基础上增赋了履行效力；由此可以推论，合同成立效力的基础是合同依法成立；合同履行效力的基础是合同依法生效，合同两个方面的效

力基础，就其产生的依据来说，具有同一性，均源于法律的赋予，但就其产生的基础来说，不具有同一性，成立效力以合同成立为基础，履行效力以合同生效为基础，这两方面的效力均系诚实信用原则的要求和体现。由于合同成立与合同生效分属于两种不同的合同事实，因此不仅合同成立效力与履行效力发生的基础不同，而且合同成立效力与履行效力发生的具体条件也不同。合同成立效力产生的条件是合同成立。

在签订合同前，作为一名公司的老板，必须要了解合同成立的具备条件：

1、订约主体应为双方或多方当事人；

2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；

3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。当然，签订合同并不代表合同马上就生效了，合同的成立和生效为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。有学者认为《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。

在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。因此合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”。

要打响公司的品牌，树立知名度。我认为合同是公司的一个秘密武器，是为公司获得利益的一个重大途径。作为一个公司领导者，不仅要有能力，同时也要扩展自己各方面的知识，在合同方面不仅要读透合同效力，更要细细品读其要素。要想为自己的将来打下基础，也

论无效合同的效力 篇2

无权处分合同是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。所谓无权处分人，就是归属于他人的财产没有权利进行处置的权利或者虽对财产拥有所有权，但由于该财产负有义务而对此不能进行自由处分的人。

无权处分合同有如下特点。

(一)行为人实施了法律上的处分行为。

(二)行为人没有法律上的处分权而处分了他人财产。

(三)因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立了合同。

(四)行为人以自己的名义实施处分行为。

二、各个学说的无权处分合同的效力

关于无权处分合同的效力，学界一直存在争议，其中比较主流的观点如下。

（一）有效说

合同有效说的支持者认为，根据《合同法》第五十一条的规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该学说是建立在物权形式主义的物权变动立法模式上的。“法律行为处分禁止在物权上的无效性，不应当影响某项不为处分的义务在债权上的有效性，也就是说，负有处分禁止义务的人虽然能够处分，但是他不应当处分”。 (1) 由此可见，无权处分合同有效说的广泛认可，他们认为无权处分合同有效的原因如下。

1. 合同是物权变动的原因行为，属于债法调整的范畴。

其效力的判断与物权变动是否实现相独立，有关设立、变更、转让和消灭物权的合同与物权的设立、变更、转让和消灭本身是不同的法律概念。《物权法》第十五条便是该观点的具体表现，《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。”物权变动只是合同履行的结果，除了法律的规定或者当事人的约定外，合同并不以履行的结果来判断其效力。否则，实务中大量的合同将因合同未履行而导致无效，法律关系将陷入极不稳定的状态，不符合现代法律发展的要求。

2. 无处分权合同为有效合同有利于保护交易安全，有利于保护交易相对人的利益。

合同有效直接决定了合同当事人能够要求无处分权人承担违约责任，违约责任对损失的弥补功能是缔约过失责任所不能比拟的。

（二）无效说

在长期的司法实践中，有很多人支持此学说。他们认为无权处分合同是自始无效的合同，是建立在对物的归属重于对物的利用保护、静态安全重于动态安全的基础之上，是所有权中心主义的体现，即着重于保护债权人的利益。与有效说相比，无效说否定了处分他人财产的效力，也就否定了恶意处分行为，也就解决了法律与道德的一致性问题。

合同无效说的理由如下：依据《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分。”《合同法》第52条第5项的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”若使无权处分合同有效则产生无权处分人对第三人的履行义务，而无权处分人向第三人履行义务必然导致其对权利人的侵权行为现实发生，属于法律的强制性禁止规定，所以该种行为应该认定为无效的行为。

（三）效力待定说

效力待定说的观点认为，无权处分行为是一种效力待定的行为，无权处分人与相对人订立了处分他人财产的合同，经权利人追认或行为人订立合同后取得处分权后，合同便自始有效。行为人未取得处分权的，权利人又不追认的，合同无效，但是该无效不得对抗善意第三人。

三、本文观点

我认为，无权处分合同应该是有效的，从以下三个角度分析。

（一）不采取无效说的原因

无效说是不适应经济发展的需要。因为，物的真正价值在于使用，而不仅仅只是所有。一旦采取无效说，则许多已经完成的交易行为都不能得到法律的认可和保护，将会危害到交易双方的利益。而且，无效说的存在，将相对人的善意与恶意都忽略不计了，使得善意取得制度处于设而无用的状态，完全没有了适用的空间。无效说将合同效力的问题留给了“利害关系人”，忽略了其中的问题和隐患，所以我认为不可取。

（二）不采取效力待定说的原因

1. 效力待定合同使得合同在成立后可能长期处于效力不确定的状态。首先，效力待定说无形中赋予了权利人较大的追认权，然而完全由合同外的“第三人”来确定无权处分合同是否有效是不恰当的，这违反了合同相对性原则，以及合同需当事人双方合意的要求。对于追认权，法律上没有规定其行使的期限，这又扩大了权利人对无权处分合同的影响，将其效力处于搁置的状态。此外，效力待定说显然不利于保护善意相对人的利益和维护交易秩序。无权处分合同的效力待定，使得善意取得没有了适用的空间，一旦权利人事后不追认或者处分人并未获得授权，那么善意第三人的合法利益将得不到很好的保护。

2. 无权处分合同效力待定使得在权利人追认以后，权利人与处分人的法律关系将难以界定。因为，追认权在性质上属于形成权，是单方法律行为，虽然追认权的行使可以补正合同当事人的某些瑕疵，但是仍然不能改变其合同地位，即不能使非合同当事人成为合同当事人。效力待定说使得权利人和处分人的法律关系难以界定，使得“权利(物)瑕疵担保没有合法对象”，相对人和处分人都不能很好地行使追偿权。

3. 效力待定合同可能导致权利人追认权和处分人事后取得处分权矛盾。权利人拒绝追认以后，无权处分行为不应该再生效力，但是处分人事后取得了处分权，从而应当产生无权处分行为有效，这两个权利便发生了冲撞。

4. 无权处分合同的效力待定将会产生对处分人事后取得处分权的溯及既往效力的争议，即取得处分权的合同是自始有效还是自处分权取得之日起有效。合同法及其相关司法解释中也没有做出明确的规定，所以会产生很大的争议。

（三）采取有效说的原因

对于无权处分合同，无权处分人与第三人签订的合同是负担行为，而不是处分行为。在物权行为模式下，法律行为被区分为处分行为和负担行为，负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为则以行为人具有处分权作为核心的效力要件。据此，无权处分合同并不会因为处分人没有处分权而无效。基于维护交易安全的目的和保护无权处分合同中善意第三人的债权的必要，无权处分合同应当有效。所以只要符合合同的成立、生效规则，合同即可生效成立。

有效说很好地适应了当前经济发展的需要。如今的市场具有灵活性和多样性，市场交易也不仅仅局限于现货交易，有效说可以为市场交易增加可靠的环节，不但以违约责任的法律保障模式提高市场主体的交易信心，而且通过合同行为的有效性加速社会资源的流转配置，使得“物尽其用”。

有效说明晰权利人与处分人之间的法律关系的同时也很好地保护了善意第三人的合法权益。无权处分合同有效说，使权利人对处分人可以通过侵权请求或合同缔结来解决合同纠纷。权利人可以主张侵权，要求返还原物，处分人在返还原物的同时对相对人承担“履行不能”的违约责任即可;还可以不要求返还原物，处分人向权利人进行侵权性质的完全的损害赔偿即可。若权利人与处分人事先存在合同关系，处分人有一定的占有权能，那么权利人可以根据违约主张违约责任，也可以变更原有合同的性质为买卖合同，转移标的物的所有权。处分人不仅可以履行对相对人的合同义务，而且在权利瑕疵担保问题上可以获得追偿的权利。另外，相对人在符合法律、行政法规规定的所有权转移条件下从所有之日起对标的物的孳息拥有所有权，时间点明确就避免了在孳息拥有上的疑问。

总的来说，无权处分合同的有效说，不仅能很好地适应市场经济发展的需要，而且有利于理清合同权利人、处分人和相对人之间的法律关系，从而更好地保障市场交易的正常进行，以及合同权利人和善意第三人的合法权益。所以，无权处分合同的效力应该有效。

参考文献

[1]谷娟, 李永青, 张倩.论无权处分合同的效力.

[2]伏嵩.浅论无权处分合同的效力.

论格式合同的法律效力 篇3

摘 要:文章从格式合同的定义与特征入手,在明确定义以及意义的基础上,从格式合同判断标准,判断后果等方面出发进行了一系列的论述,从而得以最终明确了作为合同特殊形式的格式合同的特有法律效果。

关键词:法律效力;格式合同;公平;效率

中图分类号:D913 文献标识码:A文章编号:1006-8937(2009)24-0159-02

1格式合同的概念及其特征

格式合同在不同国家和地区法律上称谓有所不同,在德国法上称为一般交易条款,法国法上称为附合合同,英国法上称为标准合同,我国台湾地区称为定型化契约。我国合同法采用了格式条款的概念,根据合同法第39条的规定,所谓的格式条款即是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

此种表述是法律方面的最终取向,在学术层面又有许多不同的称谓。“格式合同又称为定式合同,附从合同,指由一方当事人,有关团体或国家机关指定的,或由国家法律直接规定的,包括全部交易条款的合同。”或指“由一方当事人依法通过固定形式提出涵盖全部合同条款的要约,并由不特定的相对人承诺而明确相互权利义务关系的协议”。其实这些不同称谓或者表述方式只是形式上的争论而已,在实质层面上并没有多大的区别,所以对于格式合同可以概括为以下几点:①格式合同的双方的不平等性。这种不平等是事实上的不平等而不是法律上的不平等,这种不平等表现为一方的经济,社会地位的优势,对于知识的垄断,而相对方则处于相对弱势的地位,没有过多的讨价还价的余地。使得格式合同的提供方有提供格式合同的可能和能力,也使得格式合同的接受方有接收的必要。而这可以称之为格式合同存在的现实基础。②格式合同的反复使用性。反复使用是滋生格式合同的原因所在,格式合同的出现本身就是为了免除一一商谈对于交易效率的损害和交易成本的无端浪费,所以通过对于大量的定型化交易采取格式合同的形式,在相同或者类似的交易中予以反复适用,以此来避免商事效率的低下和交易双方的不便。③格式合同的书面性。格式合同必须以书面的形式予以表现,不具备此种形式不能称之为格式合同。当然某些行业的规则或者惯例,事实上是一种准法律,已经为双方当事人所认同,会成为格式合同的潜在条款,无需载明。

2 格式合同的效力及其判断标准

2.1格式合同效力的基本判断标准

格式合同作为一种对于传统的契约自由的修正和变通,是对民法意思自治的极大限制,所以基于公平正义以及公共政策的考虑,必须对于格式条款的效力予以明确,予以限制,所以这就涉及到了格式合同的判断标准问题。格式合同也遵循了合同的一般规则,所以格式合同的效力无非可以归结为有效,无效,可撤销,效力待定等四种形式,在此对于基本的判断标准及原则标准予以论述。

①违反法律强行性规定的格式条款无效。所谓法律的强行性规定,在此可以具体为民法和合同法的强行性规定。是指必须无条件适用的法律规范,此类规范仅依法定事由的发生而适用,且当事人不得随意改变和删除。所以,如果格式合同条款的内容违反了法律强制或者禁止性规定,无论是否反映当事人的真实意思,都应作为无效处理。 这是国家基于公共政策以及公平合理的需要强力介入市民社会的表现,是对于民事意思自治的必要限制和干预。

②违反民法基本原则的格式条款无效。合同作为民法债的表现形式之一,必然应在民法的允许范围内活动。而民法的基本原则,作为一切民事行为的行为准则也并然应该为格式合同行为所马首是瞻。所以公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互利原则都应该在规制格式合同的恣意性方面发挥应有的作用,违反民法基本原则的行为应当有与违反法律的强行性规定有相同的法律后果。

公序良俗原则。公共秩序和善良风俗原则是行使民事权利和从事民事行为的基本准则。违反公序良俗各国法律均认为无效。而我国的《民法通则》也采纳了世界通例,对于公序良俗亦作为基本原则规定在了总则部分。这条实际上就是所谓的公序良俗原则。所以,格式合同条款的内容如果违反公序良俗原则,应当认定为无效,不得拘束合同的相对人。

禁止权利滥用原则。权利滥用即指权利人行使权利背离权利设立的本来目的或者超越权利应有界限的越权违法行为。法律对于此种权力恣肆行使持否定的态度,这就是所谓的禁止权利滥用原则。民事法律中的民事活动不得损害社会公共利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效等等都是我国禁止权利滥用原则的具体体现。而一旦格式合同中的某些具体条款符合权利滥用的构成要件都将毫无商量余地的归于无效,合同双方不得以意思自治为由进行相反的抗辩。

诚实信用原则。诚实信用原则是民事法律中的帝王条款。在民事法律制度中起到着至关重要的作用,是任何民事法律施行,任何民事权利行使的基本准则。所以在对格式合同条款的效力进行规范时,首先就应当考虑如何以诚实信用原则规范格式合同条款的内容,以维护合同当事人间利益之均衡,从而保障合同正义的有效实现。

2.2 格式合同的效力审查

格式合同作为一种合同首先应符合一般合同的所有效力要件。合同法认为依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。此种规定表明合同一但被确认有效,合同双方即受到双方自主的意思表示的约束,非经法定主体依法定程序重新意思表示一致不得撤销、变更。

对第一项缔约人应具有相应的行为能力即当事人缔约时具有相应的缔约能力的要件在司法实践中比较容易查明。当事人订立合同,应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。限制行为能力人从事与其年龄、智力状况相应的民事活动。而与其年龄,智力情况不相适应的行为即为所谓的效力待定的民事法律行为,此种行为若想取得完全确定的效力必须得到监护人的补充确认。无民事行为能力人从事民事活动须由监护人代理,通常情况下,他不能成为格式合同主体,除非无行为能力人订立的自己纯获利益的合同和与其智力、年龄相适应的满足其日常学习、生活的合同,如接受赠与的合同、购买文具的合同无须追认当然有效。第二项,意思表示真实在格式合同方面是有其特殊性的,此处的意思表示真实应该理解为客观外露意思的真实,即所谓当事人之真意,不是仅指当事人之主观内心之真意,而是从意思表示受领人的立场去认定之客观表示价值。第三项意思表示一致,即为格式合同的接受人签字予以确认之现象,在此处所谓的意思表示一致应该做形式意义的理解,而不是实质意义上的,理由基本上和第三点的内容相同。第四项关于不违反法律和行政法规的强制性规定,这和格式合同的判断标准相一致在此不做赘述。第五项合同必须具备法定的形式。非书面的格式合同是存在极少或者根本就不是格式合同。

2.3格式合同的特殊效力问题

格式合同在具体的运用过程之中会出现诸如解释,部分条款无效,以及免责条款等等问题,由于这些问题涉及到格式合同的具体实效问题,而且由于其特殊的地位,所以再此作特别的阐述。

①格式条款的解释争议时的法律效力确定。成立合同后在审查格式条款内容的有效性之前,应先解释该条款的含义。格式条款的解释,是指根据一定的事实,遵循有关的原则,对格式条款的含义做出说明。应当按照常理予以解释。格式合同是大量的商业行为的定型化,所以对于知识,经验层次各异的人而言应该在尊重合同条款文意的基础上作出能为一般人所能理解接受的解释。对条款提供者作不利的解释。格式条款是由提供方作出的,所以提供方会基于自己的利益出发而把意义不明确的文字加入格式合同并以此损害消费者的利益。所以基于保护相对弱者使得民事行为最大程度公平的角度出发,应在条款不清楚时对条款制作人做出不利的解释。

②格式条款和非格式条款不一致时的效力问题。非格式条款是指经个别磋商而约定的条款。当格式条款与非格式条款不一致时应当采用非格式条款。即非格式条款取得优先于格式条款的效力。在格式合同中,格式条款是由一方预先制定的,因此在格式条款与非格式条款的含义不一致时,应当由非格式条款效力优先于格式条款效力。

③免责条款的法律效力。是指格式合同中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的责任的条款。免责条款在合同法及其司法解释中得到了一定程度的承认,格式合同可以有免责条款,但是免责条款应该能够引起相对人足够的注意,即应当明示并且以突出的位置向相对人表明,否则不得因此而免责。

3 格式合同的无效或被撤消的法律后果

①格式合同被确认无效或者被撤消后,将导致格式合同自始无效。《合同法》规定:无效的合同或者被撤消的合同自始没有法律约束力。自始无效,是指合同成立之时就不发生合同履行的效力。无效格式合同所具有违法性和可撤消格式合同所具有的意思表示不真实性表明,这两类合同都可导致格式合同的相对人受到损害或者使用国家、集体、第三人的利益、社会公共利益受到损害。为了体现法律保护合法行为、制裁违法行为的职能,法律要保护无过错的当事人的利益不因合同无效或者被撤消而受到损害,同时还要强制对合同无效或被撤消有责任的当事人承担对其不利的法律后果。因合同被撤消,当事人之间也应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。

②对于格式合同效力被否认后应本着以下的处理原则。第一,格式合同无效或者被撤消后,依法朔及格式合同成立之时,格式合同自始没有法律拘束力。第二,制裁过错方,即对格式合同无效或被撤消负有责任的当事人应承担相应的法律责任,而一般情况下这种过错方应当为格式合同的提供方。对格式合同无效而言,由于其关系到某种社会公共利益,所以基于公共政策的需要,有过错的当事人除了要承担民事责任外,还可能承担行政责任。第三,格式合同和一般的自主合同一样,作为一种原则格式合同条款的部分内容无效,并不影响格式合同本身的效力。第四,以返还财产为原则,以折价补偿为例外。《合同法》认为合同无效或被撤消后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。所谓返还财产是指合同当事人在合同确认无效和被撤消以后,对已交付给对方的财产享有返还请求权,而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况。

4 结 语

主合同无效担保合同的效力问题 篇4

1、《物权法》 第一百七十二条

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无

效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

2、《担保法》 第五条

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3、《担保法解释》 第八条

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部

分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

二、对上述法律规定的理解

1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款?

2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规定?

3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形?

三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力

甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。

借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：

观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第八条承担相应的民事责任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。

它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立;主合同转让，从合同即不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力;主合同终止，从合同亦随之终止。

本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任;二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。

在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响;三、依据担保法

司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：

一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。

本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。

这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。

因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。

二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。

具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。

之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。

欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。

从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。

后半句以“担保合同另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定?有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。

但是，若仅作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。

因此，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。

这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。

综合考虑以上两种解释，我认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。

担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。

在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效;后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。

换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。

因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。

也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。

因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。

从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。

因为在通常情况下(除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性)，担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。

四、从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条的分析

无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

该规定内容系担保权从属性之体现，而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则;若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。

其中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分，故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。

而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律另有规定的除外。”正是两者但书之规定，成为两法的重要区别之一，并表明两法对独立担保的立场。

欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。

通常而言，担保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。

其二，处分上从属性。

担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。

其三，消灭上从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。

三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担保人可行使相应的免责抗辩权;此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。

在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常以“见单即付的`担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的

担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担保权从属性规则考察独立担保，方能准确界定独立担保。

独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。

第二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。

由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨大争议。

该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中，也出现在物权法制订过程中。

否定观点认为，担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。

肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱;担保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。

考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。

但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。

为此，最高人民法院通过经

终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。

但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。

物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。

至此，对于独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。

需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢?笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：第一，在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第五条第一款和物权法第一百九十二条第一款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认定独立担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之规定，判令担保人承担相应的缔约过失责任。

第二，在主债权合同有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。

即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证;若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。

之所以如此，理由有三：

其一，法律行为制度是实现私法自治的工具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治的正当干预，但传统民法一方面基于社会公益之考虑而将

一部分民事行为归入无效，但另一方面又设计出诸如效力转换规则、区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制度。

这一系列辨证精密的民法制度设计表明：传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度的起点和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当事人的真实意思表示。

就国内市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。

因此只要否定担保的独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性担保的转换奠定立法论上的基础。

在主债权合同有效的场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效并判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目的。

此外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责任，显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念。

其二，若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。

无疑，这种重新再来的做法明显违背节省交易费用的经济效益理念。

其三，保护交易安全已成为现代民法的重要价值取向，无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的良好方法。

此外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定独立物保，但上述转换无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧张关系。

五、初步结论性意见：

根据上述分析，司法实践一旦认定主合同无效，则往往认定担保合同无效，即使担保合同里有类似“主合同无效而担保合同继续有效”的约定条款，也不能确保担保合同的当然有效。

而根据上述分析，双方可以在担保合同中约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。

合同的效力状态 篇5

我国民事法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。而订立合同的过程中，可能存在诸多影响合同效力的因素，根据影响程度的不同，合同可分为效力待定，可变更、可撤销，以及无效。

一、效力待定的合同

这一类合同主要涉及订立合同的一方存在缺乏订约能力，其中包括：

一、限制行为能力人签订的合同，如果没有其法定代理人的追认，合同不生效，法定代理人未作表示的，视为不追认，即合同不生效；

二、无权代理人签订的合同，如果被代理人拒绝追认的，该合同对被代理人不发生效力，被代理人未作表示的，视为不追认。

二、表见代理

表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代表权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。所谓有理由相信，是指，相对人对于行为人的无权代理行为不知情，并且基于通常的观察确信行为人具有代理权。

三、可变更、可撤销合同

这类规定是根据民法的公平原则，对被强迫订约的弱势群体给予的救济。包括：重大误解、显失公平、一方受到欺诈胁迫、乘人之危。以上情形下订立的合同是有效的，但是合同任一方都可以向法院或仲裁机构请求变更或撤销合同。

四、合同无效

法律规定了某些情形下的合同不能生效，包括：

一、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；

二、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；

三、以合同形式掩盖非法目的；

四、损害社会公共利益；

五、违反法律、法规的效力性强制规定。法律还直接规定了部分无效的情形：

一、造成对方人身伤害的免责条款；

二、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款。

赠与合同的法律效力 篇6

《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

”赠与合同不同于赠与行为，因为赠与是赠与人的单方法律行为，而赠与合同是以赠与为内容的协议，是双方法律行为。

如果仅有赠与人的意思表示，而没有受赠人接受赠与的意思表示，赠与合同就无法成立。

与其他合同相比，赠与合同具有如下法律特征：

第一，赠与合同是转移财产所有权的合同。

在赠与合同中，赠与人将其享有所有权的财产无偿给予受赠人，从而使受赠人取得该财产的所有权。

第二，赠与合同是无偿合同。

无偿性是赠与合同最突出的一个特征。

受赠人在取得赠与物所有权的同时，不需要向赠与人给付任何对价，即受赠人纯获利益。

论情势变更对合同效力的影响 篇7

关键词：情势变更,合同效力,不可抗力

一、情势变更的适应特性

(一) 客观性。客观性是情势变更的第一适用原则, 只有引起情势变更的原因属于客观因素, 是当事人难以预料的, 并不具备克服的条件, 且会对合同条款造成不可避免的重大影响。在这样的情况之下, 才能适用于情势变更。比如材料供应商在履行合同过程中, 原材料价格发生重大变化, 且这种变化是根本性的, 材料供应商难以承受的。如果在此基础上继续执行合同, 必将造成材料供应商的重大亏损。该情形之下, 双方签订合同的基础就已经发生动摇, 就可以适用情势变更原则, 对合同进行更改或者直接解除合同。

(二) 主观难测性。情势变更的第二原则就是主观难测性, 在合同的签订过程中, 情势的变化必须在当事人的主观预测之外, 这样才能适用于情势变更。比如劳务合同约定的工期为3个月, 但由于地方政府与百姓的纠纷导致部分作业面迟迟不能开工, 直接导致劳务成本大大增加, 超出可控的范围, 只能补充或解除劳务合同。一旦当事人对情势的变化可以有合理的预见, 那就可以默认为其甘愿承担因情势变更而造成的风险, 此时, 合同依然是有效的。

(三) 时间上的提前性。时间上的提前性是情势变更的又一重大原则, 合同签字生效必须要在情势变更之前, 这样才能符合客观性与主观难测性的原则。如果合同生效之前情势变更就已经发生, 那就默认为合同当事人已经清醒认识到情势变更所带来的后果, 并甘愿承担此后果。此外, 情势变更只能发生在合同有效期间, 一旦超过这个时间, 随着合同法律效力的消失, 合同双方的权利和义务关系也随之取消。

(四) 外因主导性。情势变更发生的原因, 是该原则的重要考量标准。按照相关法律规定, 情势变更必须是合同当事人以外的原因造成的, 才能适用于该原则。如果情势变更与当事人有直接关系, 那该情况就不再适用于此条款。比如, 在劳务合同执行过程中, 由于当事人的主观原因造成成本增加严重, 则这种情况之下, 当事人应该继续履行合同规定义务, 不能按照情势变更来处理。

(五) 公平性。公平性是情势变更这一原则产生的根本原因。只有当情势变化所导致的后果有违公平原则, 且造成的损失超出当事人承担能力的, 该情况之下, 才适用于情势变更原则。而且, 这种损失的限度, 是有着严格规定的。一般情况之下, 是以利润部分作为衡量准则。一旦当事人的损失超过了盈利部分, 即视为适用于情势变更原则。如果损失仍能控制在当事人利润范围之内, 则合同继续有效, 当事人应继续履行合同规定的义务。

二、情势变更与不可抗力的区别

(一) 适用情况不同。不可抗力主要是指重要的社会变动或者自然灾害, 一般情况下, 不可抗力因素的破坏性更为重大, 比如洪水、风暴等天灾以及战争等人为重大灾害。而情势变更主要是与合同有关的社会经济形势发生了较为重大的变化, 从而影响到了双方义务的履行。这种变化, 主要是来自于市场以及国家政策等方面。尤其是因为市场造成的如重大的价格波动和政策所造成的通货膨胀等。比如2009年~2010年在湖南衡邵项目施工过程中, 人工费普遍大幅上涨, 造成原签订的劳务合同单价严重低于实际成本, 这种情况可归属于情势变更。

(二) 造成的结果不同。不可抗力所造成的结果通常是毁灭性的, 对于合同的影响是长久性, 甚至个别情况之下, 合同会永久性失去履行条件, 比如地震对工厂造成毁灭性的打击, 使生产难以继续。风暴造成的货物的永久性损失, 使交易难以进行。这样的情势之下, 合同就会失去履行条件, 或者要等抗灾之后才能继续进行, 这个过程势必是长期的。而情势变更则不同, 造成情势变更的主要因素是来自于社会经济方面的变动, 合同依然具有继续履行的条件。但是一旦合同履行, 就会给当事方造成巨大的经济损失, 这种损失会超出当事方的承受能力。在这种情况之下, 如果还继续履行合同的话, 显然有失公平。所以, 在结果方面, 二者之间具有本质性的区别。

(三) 法律性质不同。当合同的履行受到不可抗力的影响, 合同双方的法定权利和义务即可解除。这种解除效力的权力是法律所赋予的, 是出于对当事人最基本的保护。所以, 这种合同效力解除是强制性的, 对方无权反对。但是情势变更却有所不同, 它主要是当事方根据规律规定的条款进行请求, 是必须征得对方同意的, 不可以单方面解除合同。

(四) 法律效果不同。当不可抗力引发合同难以履行时, 按照相关的法律规定, 合同可以直接解除, 且对方无权对此进行反驳。但是情势变更则不同, 它首先要求合同双方针对合同条款内容进行平等的协商。如果双方在协商之后仍旧不能达成一致, 则可以诉诸法律或者仲裁。当法院或者仲裁机构对此进行调查之后, 确定合同条款的继续履行会严重影响到合同的公平性原则, 则可以对合同的部分条款进行合理的修改。如果修改仍旧不能满足公平性原则, 则可以直接解除合同, 结束双方的法律权利和义务关系。

(五) 免责情况不同。对于不可抗力造成的合同解除, 当事人在法律上是没有任何责任的, 更不用针对违约行为进行赔偿。但是情势变更原则会更为复杂一些, 它要尊重合同的公平性这一基本原则, 同时考虑合同双方的权利和义务。所以, 情势变更不能对当事人进行绝对免责。根据相关规定, 当事人还要根据合同承担部分责任, 或者给予对方部分赔偿。

三、情势变更原则对合同效力的影响

(一) 观点上存在差异。当前, 关于情势变更原则对于合同效力的影响, 有着以下不同的几种观点。

1.情势变更对于合同效力的影响是多重的, 是有层次性的、有时间上的顺序的。当情势变更首次作用于合同效力的时候, 主要是针对于合同内容的修改上, 以此来维护合同的公平性。当该种方法无法达到预定效果的时候, 即采用解除合同的方式, 来维护公平。而这两种方式是有层次性的, 是有着严格的顺序的。合同的解除必须是建立在合同修改不能达到预定效果这一基础之上的。

2.情势变更对于合同只能发生一次法律效力, 即更改合同条款或者解除合同。在这两种方式中, 只能出现一种。这两种方式本身是矛盾的, 是不可能同时出现的。所以, 它们之间不存在层次性, 更不存在先后性。

3.情势变更只能对合同产生一次法律效力, 而且只能作用于对合同部分条款的更改, 从而保证合同的公平性。但是这是一种对于市场的不公平的干预, 无论是因情势变更而对合同的条款进行更改, 还是进一步解除合同, 都会违背市场公平性的原则, 从而给市场造成一定程度上的混乱。这种观点的立足点就在于, 市场本身是存在风险的, 这种风险具有客观性, 合同双方在参与市场活动过程中, 享有了市场带来利益的同时, 就应该承担市场风险。法律的过多干预, 只会造成市场秩序的紊乱。

(二) 影响合同效力的依据。情势变更之所以可以对合同效力造成影响, 是有着深层的依据的。在市场活动过程中, 合同的基本原则之一就是公平性。它以自身的效力, 通过法律的手段来维持合同双方在权利和义务上的公平。而在情势变更情况下, 公平这一基本原则本身就已经不复存在。而此时合同强行维持这种效力, 这与公平性原则是自相矛盾的。所以, 情势变更发生之时, 法律有权利并且有义务对合同作出干预并影响其效力。这也从侧面说明, 合同并不是完美的, 而是存在瑕疵的, 而法律干预恰可以弥补这一点。

四、结语

总而言之, 情势变更这一原则的使用, 是有着其先决条件的, 只有当条件满足时, 这一原则才能发挥其效力。这是市场公平性的另一种体现, 因此情势变更对合同效力的影响存在必然性。

参考文献

[1]邱业伟.论情势变更原则对合同效力的影响[J].西南大学学报 (人文社会科学版) , 2006, 5:121~125

论合同转让中仲裁协议的效力 篇8

关键词：仲裁协议；债务承担；债权让与

中图分类号：D997.4 文献标志码：A文章编号：1002-2589 （2011） 17-0103-02

在国际商事交易中，当事人订立合同后将其合同项下的权利或义务转让给第三人的情况是很常见的，但如果合同是含有仲裁协议条款，当合同转让给第三人时，该仲裁条款是否也应同时转让给第三人，则是一个有争议的问题。先行的国际商事仲裁立法和国际公约均未对此问题作出明确规定，各国的司法实践也不尽相同。

一、仲裁协议转让的理论

在国际商事交易中，当事人订立合同之后将其合同项下的权利或义务转让给第三人的情况是很常见的，理论上也没有太大争议。但是如果合同中含有仲裁条款，合同的当事人将其权利或义务转让给第三方时，该仲裁条款是否同时转让给第三人？换言之，第三人是否应受该仲裁条款的约束？这个问题在理论上尚存争议，各国的做法也各不相同。下面就理论上的分歧作一归纳。

1、支持国际商事仲裁条款与主合同同时转让的理论

仲裁协议同合同一样，其效力仅及于合同当事方，而合同的效力只有在当事人合意之下才能及于第三人。因此，仲裁协议作为合同的一种，是否应当对第三人产生效力的问题，归根到底就是仲裁协议是否可以因当事人的合意对第三人产生效力的问题。仲裁协议从本质上来说就是一种契约，且是一种实体法上的契约。从契约的相对性原则来讲，仲裁协议仅仅在双方当事人之间有效力。但随着仲裁实践和仲裁理论的发展，当前的主流做法则认定，在特定情况下仲裁协议对未签署仲裁协议的当事人也产生约束力。

实践中，有许多国家采取仲裁协议与主合同同时转让的做法。在美国法中，涉及仲裁条款转让的多数案件均是在整个合同转让时讨论的。在转让整个合同的情况下，美国法院认为，仲裁条款随主合同一同转让，主合同中关于仲裁条款的规定均可以用来抗辩受让人。法国对仲裁条款的转让无专门规定，法院一般判定在主合同转让时，仲裁协议自动转让。在瑞士，除非某些特殊情况，仲裁协议也应当与其他的权利一同转让。

2、反对国际商事仲裁条款与主合同同时转让的理论

反对国际商事仲裁条款与主合同同时转让的观点主要是基于以下几方面原因。

（1）仲裁协议的独立性

从仲裁条款独立性来看，合同中的仲裁条款是与合同不同的单独协议，仲裁条款独立于合同的其他条款而存在，不因合同其他条款无效而无效，也不因合同本身的存在与否受到任何影响。因此，当主合同转让时，仲裁条款不随主合同转让而转让，除非双方当事人同意此项转让。

但是，依据仲裁条款提起仲裁的权利应当与其他从权利一样随着主债权的转让而转让。如果争议一方能够在争议出现后，随便以合同无效或不成立对抗仲裁管辖权，那么仲裁条款也就事实上失去其约束力。因此，独立性是为了保证仲裁程序的顺利开始，而仲裁条款的转让则是为了保证仲裁程序的顺利完结，以仲裁条款自治性反对仲裁条款随合同转让自动转让是不合理的。

（2）缺乏书面仲裁协议

仲裁是基于双方的合意而产生的协议。各国仲裁法与国际上有关的公约均要求仲裁协议是书面的方为有效。双方当事人如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束。但是随着商业实践的发展，这一要求已逐渐放宽，许多国家和地区已经确认或者正逐步接受一些没有签字的仲裁协议的效力。所以以需要书面仲裁协议来反对仲裁协议的自动转让的说服力不强，也不符合放松仲裁协议形式要求的国际趋势。

二、不同情形下仲裁协议的效力

合同的转让，准确地说是合同权利、义务的转让，指在不改变合同关系内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同的权利和义务全部或者部分地转让给第三人的法律行为。合同转让分为合同承受、债权让与和债务承担三种情形，若合同出让人与合同相对方之间在原合同中订有仲裁条款，那么对该仲裁协议效力的确认应区别对待。

1、合同承受时仲裁条款的效力认定

合同的承受又称合同概括转让，即合同的整体权利义务全部转让给受让人。在合同承受中，合同的转让人经合同另一方或者其他方当事人的同意，将其在合同中的权利义务概括移转给受让人，如果原合同中订有仲裁条款，该仲裁条款对合同的受让人与合同的其他方当事人具有约束力，除非在合同的转让过程中，受让人或合同的其他方当事人有相反的意思表示。即在合同承受的情况下，适用的是仲裁条款“自动移转规则”(Antomatic Assignment Rule)。这是国际上的普遍做法。

2、债务承担时仲裁条款的效力问题

在合同债务承担的情况下，与合同承受的情形类似，债务人转让债务同样需要得到合同的另外一方当事人的同意，因此，原合同中的仲裁条款对受让人和债权人应当具有约束力，除非受让人或者债权人双方或者一方有相反的意思表示。对于合同债务承担，各国一般都规定：债权人的同意是使债务承担有效的最主要条件。债权人同意债务转移，债权人若愿意继续采取仲裁方式保障自己的合法权益，在其明示同意债务转移时就视为同意仲裁条款一并转移给受让人。若债权人未明示同意，同时在合理期限内未作出有相反意思表示的特别声明或保留，也视为债权人同意原债务人将仲裁条款中的权利义务随合同债务一并转移给受让人。因此，原合同中的仲裁条款对受让人和债权人应当具有约束力，除非受让人或债权人双方或者一方有相反的意思表示。

3、债权让与时仲裁条款的效力认定

这种情形在国际上争议较多，各国做法不一。在合同权利转让的情况下，各国大多规定转让不需债务人同意，而只要对债务人通知即可对其生效。所以，大多数国家否定了仲裁条款对受让人和债务人的效力。但是，近来也有国家承认在债权让与时，原合同中的仲裁条款对受让人和债务人即合同的另外一方当事人同样有效。法院和仲裁庭对此种情况下仲裁条款自动转让原则的论述主要从以下两个方面进行：（1）将仲裁条款视为基础合同的从属权利。仲裁协议作为主合同的一个组成部分，唯一的目的是保障合同权利的实现，由此产生的权利与义务属于合同的附属权利，应当与合同其他条款项下的权利处于相同的法律地位，受附属权利转让规则的支配。因此在主合同转让时应该自动转让。（2）对各方公平合理的期待进行分析。合同权利的转让仲裁条款自动转让并不损害相关当事人对合同的公平合理预期。从债务人的角度分析，债务人与债权人之间合意达成仲裁就意味着仲裁不仅是其应当承担的义务，也是其享有的权利。债务人的义务在原合同权利转让后一般并没有实质地改变。如果仲裁条款不能自动转让，那么只要原合同当事人将合同权利转让给第三人，他就可以逃避仲裁的义务，这样仲裁条款就没有任何意义了。从债务人权利的角度而言，原合同当事人达成仲裁协议有理由认为债务人本来是希望以仲裁的方式来解决履行合同产生的争议的。如果仲裁条款不能自动转让，债务人就必须通过诉讼解决争议，其仲裁解决争议的合理期待就要落空。从受让人权利角度看，只要转让合同有效，他所受让的合同权利就应该得到保护，没有理由认为受让人就其受让的权利所受到的保护要比转让人少，故在一项转让中，仅仅让与合同权利而不转让对该权利的保护是难以想象的。从受让人义务分析，受让人不应当被置于比转让人更优越的地位，如果原合同对债权所附加的条件之一是以仲裁方式解决有关争议，那么受让人无权摆脱仲裁的约束。

三、结论

无论从仲裁的产生来看，还是从世界各国的普遍实践来看，仲裁制度的最根本属性在于尊重当事人的自主意志，实行当事人意思自治原则。当事人意思自治原则是指当事人在选择解决他们之间纠纷的方式上拥有一定的意思自治，这种意思自治不仅受到法律的保护和尊重，而且当事人自己也要受到自己选择的制约。在国际国内民商事争议解决机制中，仲裁所具有的合同因素就体现了当事人意思自治这一原则。“无合意则无仲裁”是由当事人意思自治原则决定的，根据仲裁协议进行仲裁是一个合意的过程，前提是当事人一致认可以其选定的方式解决他们之间的争议。从表面上看，对仲裁合意的要求形成了国际商事仲裁条款转让强有力的阻碍，因为原仲裁条款中没有也不可能表现出非转让方当事人与受让人之间的仲裁合意，如果仲裁条款签字方在未经受让人同意的情况下将仲裁义务强加给他，那么受让人的权利就会受到侵害，使其不能享有通过公正和公开的法院审判维护自己权利的自由，也就否定了他应得的法律援助。但实际上，国际商事仲裁条款转让并没有否定“无合意则无仲裁”这一基本定律，恰恰相反，确定仲裁条款对受让人和非转让方合同当事人的约束力，必须以当事人意图为基础，因为在国际商事合同发生转让的情况下，通常在转让人和非转让方合同当事人之间达成的仲裁条款中根本没有提及该仲裁条款对受让人的效力，在合同转让后，就必须借助对当事人合意的推定来实现仲裁对当事人合意的要求。在国际商事合同转让中，不论从常理还是法律的观点看，合同当事人都可以在授予受让人权利时加以一定限制。合同转让，其中的仲裁条款是否一同转让，是转让协议的解释问题，归根结底，这一解释要服从当事人的意愿。在合同转让时，如果转让人、受让人和非转让方合同当事人明确改变或排除了合同中的仲裁条款，原仲裁条款对受让人不具有拘束力，反之，则对受让人有拘束力。

对受让人而言，当债务人与转让人之间的合同载有仲裁条款时，受让人有合理的机会考虑在其受让了合同权利，取得债权人的地位时，通过仲裁解决他和债务人之间的争议对他是否有利。如果他不愿接受仲裁条款，他就应当在合同转让时向转让人表示反对继续适用仲裁条款；否则，他就应当受仲裁条款的约束。

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