我国信访制度运行现状及问题对策研究综述(精选7篇)
刘莹云南师范大学历史与行政学院650031
摘要:随着我国法制现代化进程的不断推进,同样作为一项法律制度的信访制度,却日益暴露出其种种弊端和不适应性。因此,研究当前我国信访制度的运行现状,进而探析信访制度的改革对策,对于我国整个法制进程的推进和依法治国的实现,构建社会主义和谐社会都具有十分重大的意义。
关键词:信访制度;司法救济;现状;对策
我国的信访制度是一项具有中国特色的制度,在我国历史上,也是具有悠久历史的一项制度。在我国古代就有大量诸如“拦轿告状”等古代信访现象存在,只是当时这种信访制
⑴度还远远不是我们现在所说的现代意义上的信访。更多的学者称其为一种直诉制度,即中
国古代法律规定的控告人可超出一般受诉官司和申诉程序的一项诉讼制度。可以说,我国现行的信访制度就是由古代的这种直诉制度演变而来的,只是我国现行的信访制度吸收和借鉴了其几千年的丰富经验和深刻教训,在我国现代化建设和发展中不断完善自身功能,在传达民意、维护社会稳定、监督政府运作等方面发挥了重要的作用。然而,随着我国法制现代化进程的不断推进,同样作为一项法律制度的信访制度,却日益暴露出其种种弊端和不适应性。因此,研究当前我国信访制度的运行现状,进而探析信访制度的改革对策,对于我国整个法制进程的推进和依法治国的实现,构建社会主义和谐社会都具有十分重大的意义。
一. 信访制度相关概念界定
所谓信访,是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动。采用前款规定的形式,反映情况,提出建议、意见或者投诉请求的公民、法人或者其他组织,称信访人。这是我国现行立法对信访概念的规范性法律
⑵解释。
对于信访制度的定义和解释,学界和信访界都没有统一的固定解释。虽然有的学者认为信访在很大程度上算不上一项正式的制度,但大部分学者不仅确认了信访作为我国的一项基
⑶本政策制度的地位,还给出了比较详尽的解释。李严昌(2006)引用政治学者浦兴祖的定
义,解释为“人民信访制度是指公民、法人和其他组织采用书信、电话、走访等形式,向各级党政机关及其所属部门反映情况,提出意见、建议和要求,由有关机关依法处理的一项制
⑷度。” 李齐申(2008)不仅将信访制度界定为一项正式的制度,并且定义为“信访制度属于行政调解范畴,是一种与行政复议、行政诉讼并列的弥补行政过失的手段,它是接受公民严格评议党和国家机关的论坛。”
关于信访制度存在的功能,学界和信访界有共同的界定,普遍认为当前我国信访制度的社会功能主要包括三个方面。笔者整理为第一,群众参与,即群众参与社会民主生活。人民群众向国家机关提出意见和要求,实质就是人民意志的表达,是一种政治参与。第二,民主监督,指人民群众通过给国家有关机关写信或走访反映民情社意,同时对国家机关和工作人员提出批评和建议,对国家机关进行一种民主监督。第三,权利救济,人民群众通过信访不仅仅是表达民意,更具有需要保障和维护公民权利和自由,实现救济的要求。
二. 信访制度运行状况研究
1、当代信访制度的发展和演进
早在新民主主义革命时期,以毛泽东为领导的中国共产党人就非常重视人民的信访工作,到了新中国成立之后,信访工作进入了一个新的历史发展时期。人民群众的信访热情随着新中国的建设事业不断高涨,为了适应这种新的形势,1951年,国家颁布了《关于处理人民来信和接见人民工作的规定》,学界一般讲此视为信访制度正式确立的起点。1957年,1
党中央在北京召开了第一次全国信访工作会议,通过了《中国共产党各级党委机关处理人民来信、接待群众来访工作暂行办法(草案)》等。使得从中央到地方各级信访机构及其人员的配置都得到较大完善。1995年,国务院颁布了《信访条例》后,各部门各省市相继出台了信访条例工作办法等,标志着我国的信访制度逐渐成熟。2004年,我国对《信访条例》进行修订,并于2005年5月1日正式施行。
学界和信访界一般将信访制度的研究阶段划分为三个阶段。第一阶段,大众动员型信访。从1951年《关于处理人民来信和接见人民工作的规定》出台,到1978年第二次全国信访工作会议召开,这一阶段信访受到政治运动的制约,相对于揭发他人、要求平反、落实政策的信访内容较多。第二阶段,拨乱反正型信访。从1978年第二次全国信访工作会议召开,到1982年第三次全国信访工作会议召开。由于文化大革命的破坏,全国积案如山,来信来访的主要内容设计解决大批历史遗留问题。这一阶段属于信访制度的全面修复阶段。第三阶段,安定团结型信访。从1982年拨乱反正完成到现在。主要功能转化为化解纠纷、实现人权救
⑸济,这一时期也是我国信访制度改革尝试阶段。
2、信访制度的现状研究
随着我国经济建设的快速发展,我国社会转型时期的到来,我国的信访制度也随之出现了大量的新问题和新情况。国内学界和信访界有相当数量的学者,开始对我国当前信访制度的现状进行分析和研究。笔者通过整理,将当前我国信访制度的现状做了如下几点归纳。
⑸ 第一,上访总量居高不下。张春照(2009)在分析了信访制度的历史演变之后,对当
前信访制度呈现的特点进行了归纳。认为,当前信访现状呈现出信访总量出现陡涨趋势,并且保持高位运行。自1993年出现的第一次高峰之后,一直高涨到现在。虽然从2005年开始,伴随着许多有效措施的出台和实施,扭转了全国信访总量12年攀升的势头,但据国家统计局权威发布,全国的信访总量依旧在高位运行。
⑹第二,信访内容复杂,涉及面广。杨静(2009)认为信访的事项涉及到群众政治、经
济、生活等切身利益等多个方面。凡是生活中发生的涉及政治权力运作和政府权力行使的问
⑺题都可以信访,从而形成了信访制度内容的复杂性。段高祥等(2009)从信访主体的广泛
性进行了分析,认为信访主体不仅有工人、农民等传统意义上的信访群体,还有城市拆迁户、下岗分流人员等带有时代特色的信访者,主体范围的扩大,使得信访内容涉及面更广。
⑹第三,上访内容呈现相对集中趋势。杨静(2009)总结了农民负担问题、基层干部腐
⑸败问题、房屋拆迁问题一度成为信访集中地热点问题。其中张春照(2009)归纳的三农问
题、城镇拆迁安置问题、干部作风问题、劳动社保问题,代表了大多数学者的看法。并且他还提出了信访中也出现了涉法涉诉案件相对增多和集中趋势。
⑺第四,群访、越级访等极端不良上访行为增加。段高祥等(2009)认为缠访、闹访、重复访、越级访问题严重。由于一些责任单位的领导及工作人员的失职、失误或工作不深入等,致使矛盾久拖不决,很多严重的聚集事件、重复访、越级访、进京访屡屡发生,严重影
⑸响了社会稳定。另外,信访活动的组织性和对抗性明显增强。张春照(2009)也指出,部
分群众绕过地方政府,直接到市级甚至省级政府上访,试图通过上级部门压力来解决问题。并且还经常有拉标语横幅、请愿静坐、围堵马路等现象发生。更甚者还采取极端的自杀、自残等过激行为来表达自己的愿望,已经对人民的生产、生活造成极大影响。
⑻第五,信访机构“不作为”现象层出不穷。王会智等(2010)指出,截访、堵访现象
严重。有些地方官员为了政绩考核和职位升迁,不但不积极解决问题,反而采取消极的掩盖办法,比如截访和堵访。甚至出现“信访寻租”现象,即通过行贿上级信访部门官员来减少
⑼上访登记数量。毕然(2009)将这些不良上访现象归纳为信访机构官员人治色彩浓厚,随
意性大。由于信访人员的责任心、综合素质甚至个人情绪的因素以及自身利益影响,造成议而不决或者拖着不办,导致大量信访问题长期无法解决。
笔者认为,当前我国信访现状,已经充分暴露了我国现行信访制度的严重缺陷和不足。信访的传统优势和作用不但没有得到充分发挥,反而随着我国经济社会纵深发展的趋势,呈现出越来越多的弊端。人民群众表达民意、政治参与、权利救济的需要得不到满足,相反,还因此派生出大量难于解决的社会矛盾和社会问题。
三. 信访制度的运行现状面临的困境
目前,学界和信访界对于当前我国的信访制度存在缺陷并已经陷入运行困境这一点达成共识。但是对于当前我国的信访制度的运行困境究竟是什么,各方仍然持有不同的观点,并且一直是议论的焦点。笔者归纳之后,概括为如下三种观点:
第一,信访功能的错位。
1、信访功能定位过于高大。
⑷ 李齐申(2008)认为,从我国信访制度的实际操作者看,各级部门作为信访机构,受理所有的信访问题,因为没有相应的权限和职能限制,在大多数情况下会出现只是受理而无法解决的事实。由于信访机构的功能和作用定位不明确,受理信访案件没有条件限制和要求,导致在实际操作时出现重负受理和相互推诿,信访资源大量闲置浪费,造成效率低下。
2、群众对信访功能误解严重。
⑽谢卓妍(2008)提出民众对信访的作用误解甚深,将司法与行政混淆,盲目信仰行政权力,将所有造成严重的行政资源浪费级相关国家机构空转。从理论上讲,信访只是包括行政诉讼、行政复议等行政救济手段之一,而国家的司法救济才是公民权利救济最主要的形式和最后的屏障。可在实践中,群众更多的相信信访这一救济手段,并作为最后的希望所在。
第二,信访部门机构设置存在问题。
1、信访机构的设置混乱,缺乏统一的协调机构。
⑾宋振玲(2007)指出信访机构庞杂而分散。目前我国从中央到地方,各级政党、权力机关、司法机构及相关职能部门都设有信访机构。这些机构之间并不存在隶属关系。中央信访机构对地方信访机构的只能和权利及运作方式都有较大差异,从而导致信息不共享,缺乏强制力。这在实践中导致信访不断升级,各种问题和矛盾焦点向中央聚集,使原本为意在解决、疏导矛盾的信访本身却成了矛盾积聚、上升的通道,最终导致政府和法律的公信力和权威的下降。
2、信访部门权力弱化。
⑿傅江浩(2009)认为各级信访机构权力极为有限。新的《信访条例》虽然赋予有监办权及建议和向上级机关报告的权力,但它本身并没有实际意义,也没有直接权力处理信访事件。信访事件的处理权、决定权仍然在各行政机关及其主管领导手中。信访部门既不能像法院一样对案件有审判权或仲裁权,也不像纪委对违纪干部有调查权、处分权。因此,信访部门根本不能从根本上解决群众的问题,充其量只能是“收收信件,听听意见”。
第三,信访制度本身存在矛盾。
⑾宋振玲(2007)认为,其一,信访制度自身充满了悖论。目前在信访政策方面,国家一方面一直强调不能压制群众的正常上访,要充分保障群众等的民主权力;另一方面,国家又一再要求把各种问题解决在基层,要尽量减少越级上访和重复上访。其二,信访和法治相冲突。人民试图用行政救济替代司法救济,客观上严重削弱了国家司法机关的权威。此外,由于信访问题能否得到解决,在很大程度上取决于主管领导关注的程度以及处理措施是否有力,诉诸的是领导的个人权威,而非制度权威。这与法治存在悖论。
四. 信访制度存在问题的对策研究
我国信访制度运行现状和所面临的困境反映了我国社会有效利益表达机制和群众政治参与机制的缺失,并且也让我们看到了当前我国权利救济机制的低效和发展存在障碍。因此,要解决好信访问题,不能只局限在信访部门内部和信访机制本身做文章,而更应当从整个国
家和社会的纠纷解决机制中来寻求解决信访问题的对策,对长期以来遗留的问题进行改革。
由于学界和信访界对于我国信访制度存在的问题看法不同,对其成因也没有完全达成共识,因此对于信访制度存在问题的对策和改革的路径选择也产生了不同的观点。笔者从以下四个方向对众多专家学者的建议和对策进行归纳:
1、第一个方向是关于信访制度改革的主流性观点,即主张对信访制度进行内部机制规
⑾范。其中核心观点就是关于信访内部组织机构的重建。宋振玲(2007)认为重构信访组织
机构,建立在全国人大和地方各级人大之下的专门信访委员会,其机构的职能定位为承担公
⑻民的利益表达和民主监督的功能。王会智等(2010)提出应该统一信访机构。长期以来,我国形成了一种横向到边、纵向到底的“大信访”工作格局,从中央到地方,各级党委、人大、政府、法院检察院及相关部门都设有信访机构。可是由于缺乏统一的协调,导致的结果是互相推卸责任,影响了信访机构的威信,无法实现信访制度应该发挥的功能,因此必须充分整合信访机构,建立统一的信访机构体系,取消党政等其他部门的信访机构设置,把信访功能同归于人大。基于中国共产党领导下人民代表大会制度的实际情况,信访机构设置应该是在人民代表大会制度之下的一元信访体制,各级人大设置信访委员会,由其统一受理群众的来信来访,政府内部不再保留信访机构。
⑷在信访机构重建的基础上,还应该对信访进行统一立法。李齐申(2008)提出应该尽
快出台《信访法》,健全信访法律体系,实现信访制度单纯依靠规定、条列和政策来调节的现状,以实现信访制度的法制化、程序化,使公民的信访活动和政府的信访工作真正纳入法制化轨道。其中明确信访的受案范围,尽量不与司法救济途径重复;严格程序规制,要规定信访问题提出、受理、复查、复核等工作的法律程序;加强责任追究机制这三点尤其重要。
此外,还应该改革信访工作的考评机制。目前信访工作的考评制度由于导向缺陷,没有发挥出良好的效果。正确的考评机制应当是:第一,将群众作为考官,信访工作的好与坏应当由上访群众来评判。第二,建立利益导向的信访工作考评机制,以人民群众的根本利益为出发点。第三,信访部门要改变以信访量为主要指标的考核办法,代之以信访问题解决程度为主要指标的办法。信访工作要立足于解决问题,不能单纯的把上访人数多少、上访重大事件多少作为考评官员的依据,而应对各地的上访情况进行有效监督。
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2、第二个方向是主张不断完善信访制度的外部机制观点。毕然(2009)认为构建以司
法为核心的权利救济体系是完善信访制度的重要对策。他提出在现代社会,社会的公正最终是通过法来维系的,而不是依靠社会的良知来维系。独立公正的司法究极体制是法治国家的一个重要标志,也是人类社会实践的一种基本经验,只有建立以司法救济为核心的究极体系才能实现真正有效的救济。而从目前来看,信访救济在整个国家权利救济体系特别是实践层面,其地位与司法救济相平行,甚至在某种程度上说更高于司法救济,导致司法救济的功能被边缘化。这种局面与法治要求是不相适应的。因此,建设法治国家必须打破信访救济与司
⑹法救济平行的局面,构建以司法为核心的救济体系。杨静(2009)在完善我国信访制度的理论思考中提出,信访制度的改革必须同司法体制的改革相协调,才能从根本上解决信访问题。从目前的情况分析,信访在很大程度上是由于司法救济不能满足人民的要求而造成的。应当通过司法制度的改革,整肃部门风气,做到司法公正,使绝大部分信访案件回归司法救济,信访问题才能得到彻底解决。
3、第三个方向是主张通过对国外相关经验的借鉴来寻求出路的观点。部分学者借鉴西方的议会监察专员制度或者称为申诉专员制度。这项制度由瑞典于1809年创设,20世纪60年代后为世界各国广为借鉴。其中监察专员的独立性、主动性、权力的时效性和团队专业化都值得我国信访制度改革借鉴和思考。北京大学法学教授姜明安提出了建立类似国外这种监察制度的设想,建立公民权利特殊救济机制,由中央直接管理,派往各省。对于群众的控告,属于案件性质的,可以帮助上访启动司法、行政复议等程序,对于腐败问题的,可以转交中
纪委、监察部等部门处理。唐丽萍等(2009)认为人大信访改革也可以借鉴瑞典的议会监察专员制度,特设一个临时委员会作为人大监察专员主持的机构,专门作为人大对外接受群众来信来访的部门,监察专员由同级人大代表大会任命精通法律的人大代表担任,这样,人大的监督权可以落到实处,同时也给信访工作开创了新的局面。
4、第四个方向是关于近年一些学者对信访制度改革提出的新设想。包括:
⒁(1)建立信访代理制度。代琳(2008)提出现代社会是经济高度发展的社会,在各个
领域相继出现了各种代理机构,这些机构和组织的出现对公民权力的保障与实现起到了很大的作用。因此信访制度中也可以借鉴和引入代理制度。
⑺段高祥等(2009)明确提出将信访的代理机构定为非政府组织或群众自治组织,鼓励和扶持各类非政府背景的社会组织逐渐介入到信访代理领域,让他们承担起原本就不需要政府过多介入的社会领域的社会责任,比如心理疏导、法律援助、政策咨询和社会关怀等。
⒂(2)建立信访终结制度。毛淑梅(2009)认为,所谓信访终结,是指信访案件经规定的程序处理后,信访人员应息诉罢访,而仍然坚持来访和上访的,对信访事件做出予以终结的决定。终结后的信访事项在信访人提不出新的事实和理由的情况下,信访机构不再予以受理,并转请相关部门做信访人员的息诉、化解工作。虽然在《信访条例》第35条中已经有相关规定,但并没有从根本上解决重访、缠访和闹访问题。应当将重点放在严格按照涉诉、行政两条线执行上,即属于行政范围的信访事项,必须由国家信访局或省市信访办负责宣告终结。属于人大、法院检察院职权的,必须由人大、法院检察院负责宣布终结。这样,有利于保证司法独立,也避免使信访机构负担过重影响工作效率。
(3)建立信访听证制度。在我国《信访条例》第31条中对信访听证已经有明确的规定,并且在学界也获得了普遍的肯定。“尽管信访听证还存在一些不足,但可以预见的是,信访听证制度将成为未来信访制度的重要子制度。就目前信访制度在一些地方已发挥的功能看,⒃可谓法律、准法律属性和政治属性功能都得到了相当程度的发挥。”
五. 结语
随着我国经济、政治、文化等各方面现代化建设的不断发展,特别是民主法制建设的不断完善,我国的信访制度已经并且还将出现各种与国家社会发展不相适应的情况,学界和信访界众多专家学者都在试图寻求信访制度的最佳改革对策。毕竟信访是我国人民表达意志、行使民主监督和寻求权利救济的重要途径,信访制度应该随着我国法治的不断完善而完善,因此,信访制度在相当长的一段时期内仍然有其存在的空间。对于信访制度的运行困境和出路的探究,任重而道远。
[参考文献]:
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1.1 我国土地管理模式
新中国成立以来,我国土地管理制度经历了三个阶段,相关部门统一管理全国土地是为第一阶段;城市和农村不同部门分级管理土地是为第二阶段;行政统管部门科学统筹规划全国范围内的土地是为第三阶段。
1.2 我国土地管理机制
土地管理法是我国现阶段所推行的土地管理机制,不同级别的管理部门对土地进行管理,并将各自的管理任务分配至各级政府。
1.3 我国土地管理制度
我国在进行土地管理过程中推行了土地管理法,与此同时也在全国范围内推行了国土覆盖的利用制度,重点处理了我国土地的总体规划。此外,还将国土功能详细划分为了农耕地、建设用地和未加利用的土地,我国相关部门严格计划和核查了以上三种土地之间的转化,并对农用耕地转化为建设用地的现象加以重点监督和管理,以避免建设用地持续扩大,尽最大可能保护我国农用耕地和生态环境。
2 现阶段我国土地管理制度存在的问题
2.1 土地承包经营与土地利用率之间的矛盾
土地资源的合理利用影响着土地价值与地租,而土地价值、地租与农民收入直接挂钩。土地所有者希望土地出租的期限越短越好,而土地经营者则相反。
2.2 土地所有权与土地经营权的矛盾
乡(镇)农民集体经济组织、村农民集体经济组织、村内农业集体经济组织是集体土地产权主体的三种主要形式,可简称为“乡(镇)、村、组”三级,较为模糊的“集体”概念致使以上哪一级组织是哪些集体土地的产权主体并不是很清晰,自然无法为农民权益提供保障。土地使用权的主体、地位等内容并没有在相关法律中获得较为清晰的规定,农民无法感受到土地使用权的稳定,自然不愿意长期投入土地,我国一些土地开始出现盐碱化、沙化乃至荒漠化的现象。
2.3 征地补偿制度与农民利益之间的矛盾
我国现行土地管理法对土地征收范围的界定并不合理,主要体现为以下两方面:其一是法律规定的土地征收范围过宽,部分建设用地如商业性建设用地不应被引入征收程序,却因被纳入了征地范围而对农民利益造成了不同程度的损害;其二是法律中有关土地征收范围的规定过窄,部分生态林建设用地理应纳入征收程序,但并没有被纳入征收范围。
3 解决我国土地管理制度问题的对策
3.1 更新土地管理理念
切实解决我国土地管理制度存在问题,首要任务在于更新土地管理理念、树立新型资源观和资源管理观。对此,我国政府及相关部门需加快土地管理社会风险、经济风险防范管理体系的设计,同时还需健全并完善相关土地管理制度,为土地管理工作提供法律依据。
3.2 加强土地管理基础制度建设
土地管理基础制度主要包括产权制度、规划制度与土地调查制度。
3.2.1 产权制度:
我国政府及其他土地管理部门需建立健全一定的现代土地产权制度,明晰城乡产权主体与权能,统一登记土地及其地上附着物。
3.2.2 规划制度:
为了为土地利用规划的权威性提供保证,相关部门需推动《土地利用规划法》的建立,并借此实现“立法———规划许可———计划制度———管治规则”的土地管理体系。
3.2.3 土地调查制度:
国家要想快速、全面、准确地把握土地资源和利用状况,首先需保证土地调查工作的正常开展。对此,我国需建立一定的土地调查机构与专业的土地调查队伍,同时还需转变资源管理观念,加大对我国土地数量、质量和生态的综合监测与调查力度。
3.3 加强土地的财税制度改革
农民、政府、开发商之间的利益关系需获得进一步的处理,既要为政府合理行使职责、农民合理维护自身权益提供保障,还需引导农民以积极主动的态度配合政府做好土地管理工作。为了避免土地囤积和闲散现象的出现以提高土地使用效率,政府及相关部门需采取积极措施推动新的土地财政模式的构建。
结束语
经过数次土地管理制度改革,我国土地管理制度正逐步趋向完善,但仍有诸多问题存在。总而言之,只有对我国现阶段土地管理制度的现状及存在问题加以充分认识,更新土地管理理念,加强土地管理基础制度建设与财税制度改革力度,才能促进我国土地管理制度的健康有序发展。
摘要:近些年,我国社会经济已进入飞速发展阶段,既有土地管理制度所存在的不足与弊端逐渐显现,并引发了一系列亟需解决的诸如三农问题、违法占地以及土地流失等问题。对此,笔者从我国土地管理制度的现状出发,详细阐释了其在现阶段存在的问题,并根据自身工作经验提出了相应的解决对策,以期为相关人士提供参考。
关键词:民事仲裁;运行现状;完善构想
一、仲裁的概念
我国法律并未对仲裁的概念做明确的规定,学术界也未对仲裁的概念有一个统一的说法,基于对各种学说的研究分析,笔者认为,仲裁就是指当事人发生民商事纠纷后,根据其事先或事后的协议约定,将纠纷交由双方认可的公正的第三方——仲裁机构予以裁断,并由国家强制力保证执行的一种民商事纠纷解决机制,是在法院诉讼外,用非官方的方式解决民商事纠纷。本文所研究的“仲裁”仅指《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第2条:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”确定范围内的仲裁,而不包括劳动争议仲裁,人事争议仲裁等非民事仲裁内容。
二、我国现行仲裁制度中存在的问题
(一)仲裁协议在形式上审查相对严苛
我国现行新《民事诉讼法》第271条以及《仲裁法》第16条中严格规定了仲裁协议的形式要求,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款以及以其他书面方式达成的请求仲裁的协议。即在我国只承认书面形式的仲裁协议,以口头形式订立的仲裁协议是没有效力的。
(二)仲裁庭不享有采取保全措施的权力
根据我国《仲裁法》第28条和第46条的规定,在我国,仲裁过程中有权采取保全措施的主体只有人民法院,法律并没有赋予仲裁庭决定和执行保全措施的权力。而人民法院并不了解争议的具体情况,如果是否采取保全措施必须由法院决定的话,法院就必须花费大量时间对争议事实再进行审查,这样就违背了仲裁的首要功能,即公正、高效地解决纠纷,拖延了争议处理的时间。
(三)撤销仲裁裁决的程序不完备
我国《仲裁法》第58条仅规定了撤销事由应由合议庭进行审理,而对于合议庭的组成、采取何种程序进行审理、是否公开审理、仲裁员是否需要参加庭审等重要问题并没有作出细化的规定。撤销程序立法上的空白极易造成司法上的混乱,这不但不能保障仲裁裁决撤销审理的公正性和统一性,而且法院的仲裁裁决撤销权因没有程序的规制而难以保证其运行的规范性。
(四)重新仲裁的法律规定过于原则
我国《仲裁法》第61条的规定太过笼统,它并没有指出进行重新仲裁的主体的原仲裁庭还是需要另行组成仲裁庭,也没有明确规定可以重新进行仲裁的情形。另外若经过重新仲裁作出的新的仲裁裁决,对于该仲裁裁决如果当事人仍然不接受、当事人再一次要求撤销仲裁裁决,这种情况下应该如何处理?为了让当事人得到满意的结果,法院是否应该继续受理当事人的再次撤销申请,是否应该再次通知仲裁庭重新仲裁?法律如果真的允许仲裁庭对于同一案件可以进行不断地审理,那么仲裁裁决一裁终局制度的设计意义何在,仲裁的权威何在。
三、完善我国仲裁制度的具体建议
(一)放宽对仲裁协议的审查
我国《仲裁法》規定的有效的仲裁协议必须是书面形式的,但是随着信息网络化的发达,书面形式的仲裁协议已经不能满足社会的需要,因此为了鼓励仲裁的发展,除了最高人民法院在《仲裁法》司法解释中扩大了的仲裁协议书面形式的要求外,我们还应该将仲裁协议的形式扩大到包括协议得以记录下来的任何形式。
(二)放权仲裁机构
针对仲裁庭不享有采取保全措施的权力这一问题,笔者的建议是由仲裁机构享有保全的审查权和决定权,而保全的实施权则由法院行使。仲裁机构作为纠纷的解决机构,最了解纠纷解决的进程,如果将保全的审查权和决定权交由仲裁机构,那么仲裁机构根据实际情况可以作出正确的判断,这样既节省了纠纷解决的时间,符合仲裁高效的功能,也可以缓解法院的审理压力。
(三)健全仲裁撤销的程序
首先,仲裁裁决的撤销程序应当允许仲裁员的参与。为了防止法官因为仲裁经验的缺乏作出错误的结论,法院应当允许仲裁员参与审查撤销仲裁裁决的程序中。例如可以允许仲裁员参与法院的评议活动。其次审理仲裁裁决撤销案件的合议庭应全部由审判员组成。这样做的原因在于仲裁裁决撤销案件涉及到司法对于仲裁的监督问题,这种案件具有较高的专业性和难度系,而陪审员可能不具备审理这种案件所需要的专业技能。
(四)完善重新仲裁制度的规定
首先笔者认为,通常的情况下重新仲裁的主体应是原仲裁庭。但是如果争议当事人丧失了对于原仲裁庭的信赖,当事人可以基于自愿原则达成一致意见,重新选择仲裁员另行组成仲裁庭作为重新仲裁的主体。再次重新仲裁的案件需要满足仲裁裁决中的瑕疵具有可弥补性的条件。最后重新仲裁次数的多少,笔者建议一个案件法院只能通知仲裁庭重新仲裁一次,以确保仲裁的权威性。
四、结语
在多元化的环境下,为了实现仲裁的价值目标,最大限度的维护纠纷当事人的合法权益,全面推动仲裁制度的蓬勃发展,有必要对此加强宣传,针对目前存在的问题,完善我国的立法,健全实际操作过程,构建相对完善的仲裁制度。
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正文:一,我国城镇养老保险制度的发展
中国社会养老保险制度的建立相对落后于西方发达国家。新中国建立以前,只有个别外企,官办企业,民族资本企业自己规定一些零星的保险待遇,而且,操作极不规范。新中国建立以后才逐步建立起社会保障制度,并随着社会的发展不断完善。
1)新中国建立前
1931年国民政府颁布《工厂法》。其后,国民党政府资源委员会于1946年和1948年就劳工医疗,工伤,生育,养老等项目分别作出过一系列规定。但是,受当时国情的影响,整个法令形同虚设。
2)新中国建立后
社会保障制度真正作为一项经济社会制度,在中国是在20世纪50年代以后逐步建立和发展起来的,大致经历了初创,调整,停滞,重建和发展五个时期。初创时期(1950—1957),1951年2月政务院颁布的《中华人民共护国劳动保险条例》第一次具体规定了企业职工在年老后获得相应物质帮助的办法。该条例确定了以企业单方付费制为基础的先收现付筹资模式。企业按月缴纳本企业职工工资总额的3%作为劳动保险基金,其中70%作为社保基金由企业基层工会管理。养老保险的待遇方面规定:男年满60岁,一般工龄25年。女年满50岁,一般工龄20年,则可准予退休,退休后,按其工龄长短,从社会保险金中给付养老金,其数额为本人工资额的35%—60%,1953年给付比例提高到50%—70%。
调整时期(1958—1966),为适应经济的发展,寻求社会保障与经济发展之间的平衡,在此期间,以建国初期创立的各项基本制度为主要依据,开始不断完善社会保障的项目,改进管理办法,修订不合理的待遇标准。在养老保险方面将企业职工养老保险与国家机关职员的养老保险纳入一个共同的公共的养老保险
计划之中。但是在1958年之后,这一改革因种种原因而被迫中断。
停滞时期(1966—1976),受当时的“文化大革命”的影响,我国的政治,经济,文化和社会生活受到严重破坏,已经平稳运行了15年的社会保障制度也因此冲击而发生崩溃,社会保障事业处于停滞和倒退之中。
重建时期(1978—1991),党的十一届三中全会以后,随着社会经济的发展,企业制度和劳动制度改革也不断深化,社会保障作为经济体制的一项重要内容也在不断推进。1978年6月,国务院颁发了《关于工人退休,退职的暂行办法》,对原有制度进行了一些修改和补充。
发展时期(1992—),1992年,党的十四大报告中第一次提出建立社会主义市场经济体制,同时也是第一次明确地深化社会保障制度改革作为经济体制改革的重要环节。从此,中国社会保障制度朝着适应社会主义市场经济体制需要的目标不断迈进。
二,我国现行城镇养老保险制度
我国现行的城镇养老保险以《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》,《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》,和《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》为政策依据。实现了有史以来最广泛的覆盖范围,包括城镇各类企业职工,自雇者及灵活就业人员。实行社会统筹与个人账户相结合的部分累积制度模式。同时,由省级政府制定制度细则并管理统筹基金。
我国现行的养老保险制度的资金来源也作出相应的变动。对于企业职工,社会统筹基金来源于企业缴费(一般不得超过企业工资总额的20%,具体比例由省,自治区,直辖市人民政府确定)及财政补贴等。经办机构为社会保险基金管理中心。财务方式是以支定收,现收现付,具有社会互济性和风险分担功能。个人账户资金主要来自个人缴费(个人工资总额的8%)及投资收益,属于个人所有,可携带和继承(无法定继承人的,资金转入社会统筹部分)。个人账户资金需要专业化,市场运作,并建立安全运营和监督机制。城镇个体工商户和灵活就业人员参加基本养老保险的缴费基数为当地上在岗职工平均工资,缴费比例为20%,其中8%计入个人账户,退休后按企业职工基本养老金计发办法计发基本养老金。
改革后的养老金支付分为制度新人,制度中人和制度老人三种。
1)关于“新人”。《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》实施后参加工作的参保人员属于“新人”,缴费年限(含视同缴费年限,下同)累计满15年,退休后将按月发给基本养老金,基本养老金待遇水平与缴费年限的长短、缴费基数的高低、退休时间的早晚直接挂钩。他们的基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。退休时的基础养老金月标准以当地上在岗职工月平均工资和本人指数化月平均缴费工资的平均值为基数,缴费每满1年发给1%。个人账户养老金月标准为个人账户储存额除以计发月数,计发月数根据职工退休时城镇人口平均预期寿命、本人退休年龄、利息等因素确定。
2)关于“中人”。《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》实施前参加工作、本决定实施后退休的参保人员属于“中人”。由于他们以前个人账户的积累很少,缴费年限累计满15年的,退休后在发给基础养老金和个人账户养老金的基础上,再发给过渡性养老金。
3)关于“老人”。《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》实施前已经离退休的参保人员属于“老人”,他们仍然按照国家原来的规定发给基本养老金,同时随基本养老金调整而增加养老保险待遇。
三,我国现阶段的城镇养老保险的问题及其产生原因
《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》从2006年1月1日起开始实施。这次改革给发展中的中国社会保障制度注入了新的活力,带来了新的希望。改革后的养老保险制度实施至今,同时也日渐暴露出了它最大的缺陷——养老保险隐性债务问题。
第一,养老保险隐性债务概念。养老保险隐性债务是指在现收现付的养老保险制度下对职工和退休人员的养老金承诺,如果现收现付体制能够持续下去时一般不需要进行专门的处理,但是,当现收现付体制转为部分或完全的积累制时,养老保险隐性债务就会部分或全部的显性化。
我国养老保险账户分为个人账户和企业账户。目前记入个人账户的金额中,个人缴费的部分是实的,是真正的基金积累;而单位缴费划入个人账户的部分,由于大部分已支付给已退休职工,因此,这部分缴费记录是虚的,仅仅是权益的积累,实际上是“空帐”。由于制度老人和制度中人没有建立个人账户,因而形成了养老金的缺口,即隐性债务,也可以说是国家对已退休人员和实行新制度前就业的人员的一笔欠款。但目前这笔欠款主要由企业缴纳高比例的养老保险费偿还:一方面,企业按在职职工的工资总额缴纳养老保险费,其中一部分存入个人账户,为在职职工未来的养老金进行储蓄;另一方面,企业又要为已退休的职工支付养老金,替国家偿还职工的养老债。
第二,我国养老保险隐性债务的规模。我国大部分省、自治区出现养老保险基金收不抵支,有的地方企业缴费率已高达25%,总缴费率到了30%,但养老保险基金仍收不抵支,这就把隐性债务造成的养老金缺口问题加快暴露出来了。历史债务的存在使我国新养老保险制度的正常运行面临着很大的压力。根据世界银行估计,1997年我国养老保险的隐性债务规模为当年GDP的46%-69%,国务院体改办研究所课题组的估计则高达GDP的145%。我国养老金方面的历史债务到2004年已达到3.4万亿元以上。
第三,我国养老保险隐性债务形成的原因。
1)养老保险制度从现收现付制向部分积累转变是必然原因。由于1997年前实行现收现付制,已经退休和临近退休的老年职工在过去的传统制度下没有养老金的缴费积累,所以他们也就无法凭借现在的个人账户领取养老金。实践中就不得不依靠当前在职职工的缴费积累支付离退休人员的养老金,用统筹基金向个人账户透支就成为必然,为此,养老金隐性债务就产生了。
2)部分积累制下社会统筹、个人账户混账管理,掩盖了个人账户空账运行。隐性债务产生社会统筹与个人账户相结合是我国现行基本养老保险制度模式。该模式规定我国基本养老保险由社会统筹与个人账户两部分构成,社会统筹实行现收现付,个人账户实行完全基金制。由于在从传统的现收现付制转为部分积累制过程中,转制成本没有解决,因此,在实践中用“统账”收入支付了转制成本,致使个人账户“空账”运行,没有资金积累,个人账户变为实实在在的社会统筹与个人账户的“空账”,且“空账”规模呈逐年增长态势。
3)养老保险基金收缴率下降,养老保险覆盖低,个人账户隐性债务加剧。1997年全国统一的企业职工养老保险制度,采用“社会统筹和个人账户相结合”的方式,其中社会统筹的目的是为了在这个基金制度的框架下进行养老保险收入的再分配。为此一些企业采取了隐报或拖欠等措施逃避应缴纳的社会统筹基金;非国有企业不愿参加基本养老保险,直接导致养老金收不抵支,为弥补这些差额必须向个人账户透支,个人账户隐性债务便加剧了。
4)养老金的需求增长大大超过缴费人数的增长。近几年来,退休人员每年以6%的速度递增,每年新增退休人员300多万人,领取养老金的离退休人员一直处于绝对增长的状态。缴费人数的增长远远低于退休人员的增长。事实表明,养老保险的基金将面临着巨大的资金支付压力,替代率越大,隐性债务就越高。与此同时,提前退休的现象又进一步加剧了隐性债务危机的严重性。
四,我国城镇养老保险的解决措施
第一,政府在养老保险隐性债务中的责任。
1)减少政府在养老保险中的作用空间。一方面尽可能将其可动员的经济资源让渡一部分出去,采取措施,大力推进金融市场的发展,培养大量合格的金融中介机构,完善金融市场结构,推进资本市场建设;另一方面政府作用侧重于对养老金市场的监管,制定有关养老保险的法规、政策,制定养老金经营者的资格标准和行为准则,监控养老金的投资营运等。
2)培养多元化的责任主体。在政府将一部分责任空间让渡出来后,就需要有新的主体来承接,继续在政府让出的这部分空间中发挥作用,成为新的责任主体。目前,以非营利组织为代表的一些社会力量在维护社会公平、调节社会矛盾、协调各方关系及危机管理等方面都发挥了很大的补充作用。实现政府责任的顺利承接,首先要通过政府授权,推动各种社会组织自行调配各种资源,形成由政府、企业和非营利组织等社会团体共同参与的合作机制。其次要让非营利等各种社会组织在政府让渡出来的作用空间自主发展,并且具有相应的资源掌控能力。第二,养老社会保险系统内开源节流。
1)扩大社会统筹基金积累。在转制成本一定的前提下,统筹基金的扩大能提高养老金付能力。在当前条件下,扩大社会统筹基金积累主要是进一步扩大统筹覆盖面。在当前特定的转制成本下扩大社会统筹覆盖面,无疑会大大减轻公有制企业的负担。对于确实缺乏承受能力的国企,养老保险费的支付可考虑在国有资产处理中享有优先权;而对于职工年龄结构相对年轻的非国有制企业,应在充分考虑其利益和保证其发展的基础上,单独确定一个合适的缴费率作为过渡。
2)降低支付水平。首先,降低养老金工资替代率。这样不仅可以节约社会统筹基金支出,而且还能抑制提前退休,给企业补充养老保险和个人储蓄养老留下足够的空间。其次,提高法定退休年龄。在平均预期寿命和社会保障水平一定的情况下,退休年龄提高,平均享受养老金年限就缩短,养老金总负担就能降低,从而提高统筹基金的隐性养老债务支付能力。最后,对养老基金进行指数化管理。我国养老金管理仍是将养老金按工资进行指数化,但改革开放以来,我国职工工资以平均5.7%的速度增长,这就大大增加了与其挂钩的养老金负担。养老金管理的首要目标是使其保值,保证退休人员生活水平不下降,即应与消费者物价指数挂钩。
第三,系统外加强投入。
1)增加财政支出,提高社会保障支出在财政支出中的比重。我国社会保障的支出在整个财政支出的比重不到10%,还大多用于社会救济、社会福利等事业。为此,采取的措施有以下方面:按照建立公共财政基本框架的要求,逐步退出一般竞争性领域的财政投资,这样财政可以腾出一部分资源满足社会公共需要,包括建立社会养老补助制度;通过精简政府机构,压缩人员编制,降低行政管理支出在财政支出中的比重;从土地有偿使用权等收入中提留一部分用于社会保障支出。此外,可以在每年新增年财政收入中永久性地纳入一部分作为养老保险金。
另外,还可以发行国债和福利彩票为养老保险筹资。
2)变现部分国有资产。从养老保险隐性债务产生的根源来看,变现部分国有资产这种做法,被认为是解决隐性债务最合理的办法。鉴于2001年国有股减持的不成功,可以转换思路,如改“国有股减持”,为“国有股转持”,就是在所有的国有资产中切出一块,划入负责老职工的各种社保基金的账户,实现保值增值,在条件具备时再进入市场变现。三是通过发行特种债券进行融资。通过发行特种债券,扩大国债规模来吸收和消化在人口老龄化背景下过重的社会养老保险隐性债务。因此,特种认可债券的偿还应以国有资产的变现收入和投资收益为财力后盾,政府以国有资产所有者的身份对认可债券的兑付承担最终责任,保证认可债券的实际收益至少不低于同期国债券利率,以确保该实施方案的安全性和有效性。
第四,余量资金投资增值。
1)投资风险的防范。养老金基金的投资应当遵循安全性原则,要以保值为基本前提,以获取平均水准的资金利润率为目标,在保值的基础上争取增值;投资策略应当分散化、多样化;基金的管理部门应定期向持股机构的董事会报告投资计划和财务报表,审计部门也应对此进行审计监督。另外,选择合适的入市时间、创造入市的基本条件、把握入市资金的规模非常重要。在养老金基金和资本市场发育初期,防范风险的能力较小时,对其投资范围做出一定的限制是必要的。
2)投资渠道的选择。养老基金的投资资产组合取决于资本市场的发育程度。随着资本市场的发育,成熟的金融工具越来越多,于是养老基金的资产组合也就可以越来越多样化。结合我国实际情况,根据“资产负债”相匹配的原理,确定了基金资产时间上的组合后,选择合理的投资工具组合。
结束语:综上所述,养老金隐性负债问题如果不能得以有效解决,作实个人账户会面临巨大的阻力,基金投资增值将遇到较大的困难,整个养老保险体系的健康运行将受到严重威胁。为此,既需要国家财政长期给予稳定补偿,同时又需要采取多种途径和方法筹资,才能有效抵御人口老龄化高峰期的支付危机。我国解决隐性债务问题需要系统内增收节支,系统外增加投入,完善基金运营体制,养老保险隐性债务问题的解决,将有利于我国新型养老保险的确立,抵御人口老龄化高峰期支付危机,为我国经济的发展和社会的长期稳定提供重要支撑条件。参考文献:
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摘要:
关键词: 世纪 70 年代,独立董事制度首先出现在美国。独立董事凭借自身丰富的专业知识和独立客观的立场,在公司治理层面,对制约董事会和管理层、保护股东利益等方面做出了突出的贡献。而我国的独立董事制度是20世纪90年代引入的,其初衷是为了满足内地公司到香港联交所上市的需要。独立董事制度在我国实施以来,对我国完善公司治理结构、规范上市公司行为起到了一定的作用。张秀生、王汝津(2005)认为在我国上市公司股权结构高度集中,“一股独大”现象突出的状况下引入独立董事制度,对降低委托-代理成本,改善我国公司治理结构,控制内部人控制,保护全体股东尤其是中小股东利益,适应全球资本市场一体化的趋势,已经起到了非常积极的作用。但鉴于我国独特的市场环境,独立董事制度仍然出现了较多的实施问题。本文从完善制度及相应政策两个角度,介绍了国内专家关于如何实现独立董事制度本土化的观点。1.独立董事制度概述
1.1 独立董事制度的起源与发展
独立董事制度最早起源于20世纪30年代,当时,美国证监会就建议公众股份公司设立“非雇员董事”。但1940年美国颁布的《投资公司法》才真正标志着独立董事制度的产生。该法规定,投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。独立董事制度的设计目的在于防止控制股东及管理层的内部控制,从而损害公司整体利益。
20世纪60年代后期,随着公司损害股东利益事件的增加以及许多曾经名声显赫的大公司不断倒闭,董事会的作用受到了人们的普遍质疑,尤其是70年代“水门事件”以后,许多著名公司的董事卷入行贿丑闻,公众对公司管理层的不信任感加剧,纷纷要求改革公司治理结构。于是1976年美国证监会批准了一条新的法例,要求国内每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会,自此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。据科恩—费瑞国际公司2000年5月份发布的研究报告显示,美国公司1000强中,董事会的年均规模为11人,其中内部董事2人,占18.2%,独立董事9人,占81.1%。另外,据经合组织(OECO)的1999年世界主要企业统计指标的国际比较报告,各国独立董事占董事会成员的比例为:英国34%,法国29%,美国62%。独立董事制度的迅速发展,被誉为独立董事制度革命。1.2 独立董事的概念
独立董事是从英国的“外部董事”引申而来的,目前国际上仍未形成统一的定义,各个国家或组织的说法各不相同,概括而言,共有三种定义方法: 1.2.1 一般定义法
美国联邦政府《国内税收法》第162款的法规定义,“外部董事既不是公司现在或前任职员,除作为董事外又不以其他任何关系接受巨额的直接或间接的报酬。而《美国纽约证券交易所上市公司手册》对于独立董事的定义是:独立于管理层,与公司之间不存在影响其独立判断能力的商业关系或其他关系。此外,按照在英国著名的“凯德伯瑞报告”中则指出:“一个非执行董事对董事会的最重要的作用是他的谨慎的、独立的判断。我们建议,在董事会中的大多数非执行董事,应该是独立于公司之外的,这也就是说,不能因为董事的股份和董事的薪酬问题影响他们的独立性。在涉及公司的管理和业务时,能够并且必须以他的独立的判断介入”。1.2.2 列举法定义
美国加州公职人员退休基金对独立董事的定义采用了列举法,认为独立董事应该具备以下条件:①最近5年未在公司担任行政职务;②不是该公司的顾问或高级管理人员;③不是该公司主要的客户或供应商;④与公司或公司高级管理人员之间不存在个人服务合同;⑤不属于接受该公司重大捐助的非营利性组织等等。
1.2.3 一般定义法和列举法相结合
1995年澳大利亚的《公司行动指南》将独立董事定义为:独立于公司经营者,没有影响其为公司最佳利益行事的董事为独立董事。除此之外还必须满足以下5个条件:不是该公司大股东;最近几年没有在公司担任执行性职务;没有受雇为公司专业顾问;不是该公司的大客户或供应商;除董事职务之外,与公司之间没有其他重大合同关系。1.2.4 我国独立董事的定义
中国证监会的权威性文件《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》对 独立董事的定义为:“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”,并在文中将“独立的外部董事”简称为“独立董事”。2.我国独立董事制度的实施问题
我国独立董事制度是在“一股独大、内部人控制及监事会形同虚设”的公司治理背景下引入的,其引入目的则是改善我国上市公司治理结构。而我国独立董事制度正式实施的标志,是 2001 年《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》(后文简称《指导意见》)的发布。《指导意见》指出,上市公司应当建立独立董事制度;独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件;独立董事的提名、选举和更换应依法规范进行;上市公司应发挥独立董事的作用,应为独立董事有效行使职权提供必要条件。根据《指导意见》要求,在2002年6月30日前,董事会成员中应当至少包括2名独立董事;且在2003年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事。
独立董事制度的引入对我国完善公司治理结构,规范上市公司行为起到了一定的作用,蔡鑫磊(2010)提出,独立董事制度客观地完善了公司的治理结构,主要表现在以下几个方面:第一,独立董事制度的引入降低了公司“内部人控制”的消极影响;第二,独立董事与监事会相配合,实现了对董事会的双层监督;第三,独立董事的引入改善了董事会的结构,促进了公司经营决策的科学性;第四,独立董事制度的引入,激发了我国经济界和企业界对独立董事制度的研究和探讨。然而,独立董事制度毕竟是从国外引入的,鉴于我国特殊的市场及公司治理结构,其在我国实施过程中仍然存在很多问题。牛艳娜(2011)认为,独立董事制度在我国已经实行了10年,作为一件舶来品,独立董事制度虽然发挥了重要作用,但在实践中也存在不少问题。综合国内文献,我国独立董事制度的实施问题主要为缺乏“独立性”、激励与约束机制不健全、选拔制度不清晰、与监事会职权范围混淆及独立董事人才短缺等。
2.1 缺乏“独立性”
独立董事是独立于公司、公司股东、公司管理层存在的,具有独立的人格,独立董事的意思表示是独立的,能对公司董事会的决策、预算等进行独立的判断,发表独立的意愿。可以说,“独立性”是独立董事制度的灵魂所在,也是独立董事制度发挥作用的重要保证,但从目前该制度实施的情况来看,我国独立董事并没有真正“独立”。王福波(2006)以独立董事的独立性的内涵和价值为基点,分析了我国独立董事独立性的瑕疵,并从人格独立、经济利益独立、业务独立、运行机制独立几个方面来论述独立董事无法做到真正独立的原因。侯斯强(2010)则指出,独立董事缺乏行使职权的必要条件,首先在于独立董事的“独立性”难以得到有效的保证,而在实践中,由于我国独立董事参与公司事务的权力受到管理层的限制,且独立董事的选举决定权被控股股东掌握,因此“独立董事”很难有真正的独立性,成为公司的控股股东和管理层的摆设,从而成为“花瓶董事”。2.2 激励与约束机制不健全
目前,我国独立董事的激励与约束机制设计不合理,这也是独立董事制度未能发挥作用的一个原因。激励机制的不健全,导致的直接后果就是独立董事们工作动力的缺失,从而导致独立董事职业吸引力的降低。简新华、石华巍(2006)认为,目前独立董事制度尚不完善, 限制了独立董事作用的有效发挥, 尤其是独立董事的报酬激励与“独立性”互相矛盾的问题更是使独立董事制度前景堪忧。且吴永大(2010)也指出,我国独立董事津贴的多少的裁定权归于董事会,使得董事会与独立董事之间关系复杂,无法发挥独董的功用;且独立董事津贴的数量难以决定:过多导致腐败、过低则不能达到激励目的,从而对我国上市公司的独立董事制度的发展有很大的制约作用。与此同时,黄乘政(2010)提出,在对独立董事实施激励的同时,还应该对独立董事施加必要的约束,而我国没有明确针对独立董事的约束性政策法规,因而未能充分调动独立董事参与决策与发挥监督作用的积极性。2.3 选任制度不清晰
独立董事的选任制度包括独立董事任职资格制度和任免制度两部分,任职资格指的是担任独立董事的基本条件,其包含了能力、资历和品德等方面的最低门槛;任免制度是指在这个门槛内如何选择独立董事。目前我国在独立董事的资格和任免上都很不完善。张莹(2009)提出,在我国担任独立董事职位的多为有名望的专家、学者,我国“名人董事”现象非常严重,难以保证他们有足够的时间和精力参议董事会议,充分履行职责,而目前,我国对独立董事的任职资格并无其他积极方面的法律规定。而高玥(2009)等强调,我国独立董事选拔制度的不完善,使独立董事很难实现“独立”。2.4 与监事会的职权范围混淆
世界上公认的目前公司内部监督制理模式有两种:独立董事制度和监事会制度。英美等国家是实行独立董事制度的代表,即采用的是“董事会一元制”,董事会的监督职能一直是其最主要的职能;而德日等国家则两种制度并存,即采用的是“二元制”,独立董事和监事共同行使监督职能。我国新引进的独立董事制度和原由的监事会制度还没有实现有效的融合,两者之间往往存在职权的重合,即两者之间的关系还没有完全理顺。曲虹(2011)指出,在我国,监事会与独立董事在职权上出现了重叠,而关于二者如何共存、如何分工等问题,在我国现行法律法规中找不到一个明确的规定。2.5 独立董事人才短缺
独立董事需要具备的知识应该是比较综合、全面的,除了会计、法律知识外,对企业的运作和战略也应该有一定的了解。即独立董事应该是复合型的人才,具有比较宽广的知识面和丰富的知识结构,不但是某个行业的技术专家,还需具有一定的管理经验,并须具有较高的社会责任感,珍惜自己的名望、声誉。目前,我国并未形成独立董事的系统培训课程,相对于独立董事的强大需求,其市场供给不足。邓莉(2002)认为,由于人才短缺,素质低的可能性就大,就会导致其有效性不足,从而制约着独立董事制度的后续发展。3.独立董事制度的完善措施
我国独立董事制度的引进是为了改善我国公司治理结构、解决“内部人控制”的问题、保护全体股东尤其是中小股东利益,以适应全球资本市场一体化的趋势。但在制度实践过程中,出现了很多问题。敬国雷(2011)强调,在我们对独立董事制度寄予厚望的同时,也应当看到,独立董事的作用是有限的、辅助的,它不可能解决所有的企业治理问题,必须要有一系列其他措施与制度的配套实施。3.1 规范独立董事的选任机制
独立董事作为董事,首先要符合董事的任职资格。我国《公司法》第 147 条规定对董事的消极资格进行了规定,一共规定了 5 种情形,包括无民事或限制民事行为能力人、因贪污受贿等经济类犯罪被剥夺政治权利且执行期满不足 5 年的人、曾在清算未满 3 年的破产公司中并对破产负有个人责任的该公司董事或高管、对被吊销营业执照的公司负有个人责任且未满 3 年的该公司法定代表人和负有较大数额债务的个人。同时,独立董事还要符合特定的任职资格。根据《指导意见》的规定,独立董事除了要符合一般的董事任职资格,还要有独立性,以及具备上市公司运作的基本知识、熟悉相关法律、行政法规、规章及规则,并且具有 5 年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验。
虽然《公司法》和《指导意见》都对独立董事的任职资格做出了限定,但在对独立董事“独立性”和“专业性”方面的规定还是有所欠缺,未做出完善的要求。曲虹(2011)认为,保持独立董事的独立性,除排除规定外的7种人的任职资格外,还应排除公司前任董事、监事和高级管理人员及与公司有较大数额业务往来的公司和个人。
针对独立董事的任职年龄,业界也有研究。李红琨(2006)发现,目前我国上市公司里有相当数量的公司独立董事的年龄在60岁以上,一方面他们社会经验与阅历等都比较丰富,但是在当今市场经济日益竞争瞬息万变的背景下,他们的应变能力已受到挑战,应当借鉴国外作法,独立董事年龄应有明确规定,一般在35~60岁较为合适。
此外,独立董事同时任职公司数目的限制和任职期限也应当得到科学设定。目前独立董事基本都是兼职,所以常会出现独立董事没有足够的时间和精力完成工作,从而无法保证独立董事能够实现自身的职能,通常成为了虚职。独立董事的任职期限也应该有规定,在董事会任职时间太短,独立董事刚深入了解该公司就要离职,会造成智能浪费。但是如果长期任职于同一家上市公司,会可能与管理者建立较密切的关系,影响监督活动。吴洁(2010)提出,虽然政策规定,独立董事同时任职的上市公司数目不得超过5家,但一般情况下,独立董事同时任职的上市公司数目不应该超过两家,以保证充足的时间和精力,同时也可避免同行业之间公司信息的泄露。且独立董事在一家公司任职时间不能超过4年,上市公司也需要到一定时期,替换独立董事人选,保证独立董事的独立性的持续。3.2 完善独立董事的激励与约束机制
独立董事的激励机制一直是学者们关注的重点。现有研究已经达成的共识是,完善独立董事的激励机制需要将物质激励和精神激励相结合、将显性激励和隐性激励相结合以及将长期激励和短期激励相结合。而在我国具体采用何种激励形式这一问题,学者们存在着不同的观点。王勇(2006)等分析了现有薪酬制度的不足后提出应对独立董事实行激励性薪酬,如股权以及期货,可以对独立董事的有效性起到很大的积极作用。而邱风(2006)等从博弈分析的角度分析了独立董事制度失效的原因,并提出相应观点认为采用股票期权的激励方式不妥,原因是首先我国资本市场尚不发达,股票期权的激励作用无法发挥出来,其次,利用股票期权激励机制进行薪酬给付是在独立董事的薪酬里加入了一个变量,这实际上与独立懂事的独立性相悖。党文娟(2008)通过调研数据分析,发现对独立董事实行期权激励更能调动独立董事参与公司治理的积极性,更能发挥独立董事的作用,且声誉激励机制还非常微弱。
在对独立董事实施激励的同时,还应该对独立董事施加必要的约束。为防止独立董事与大股东或大股东董事合谋或结成利益共同体,防止独立董事代理的道德风险和利用职权谋私行为,必须对独立董事施加一定的责任约束,做到激励与约束真正相容,权利与责任真正对称。李明辉(2006)从代理人角度研究对独立董事的激励和约束问题,认为独立董事自身也是代理人,也会产生代理问题,应加强对独立董事的约束,惩罚独立董事的渎职行为。黄乘政(2010)提出,对独立董事的行为进行规范,制定相应的处罚措施,促使独立董事尽职尽责,避免其形同虚设。对于不称职的独立董事,应采取诸如行业禁入、提起民事诉讼赔偿等机制措施,达到激励与约束真正相溶,权利与责任真正对称。3.3 加强独立董事与监事会的职能契合
由于我国上市公司采取“二元制”的公司治理结构,在公司中设有监事会作为独立的监督机构。而我国又在 2001 年引入的独立董事制度,并赋予独立董事监督的权力,这就出现了独立董事和监事会在职能和设置上一定程度的重叠。关于两种监管制度模式的取舍或兼并,学者们也展开了研究讨论。曾庆芬、宋佳(2011)发现,大部分学者赞成独立董事制度与监事会制度的融合,认为理清两者的职能的区别和联系之后,将其进行功能协整后能够更有效的进行公司治理。李莉娟(2008)分析两者的职能优势后,发现独立董事制度和监事会制度是可以并存的,而且它们的并存能够发挥积极的监督作用,因此,应将独立董事与监事会的职能进行整合来保证它们的有效与协调。也有部分学者认为,将独立董事制度与监事会制度融合后,最终还是要走上“一元制”,选择一种合适的制度才能最终效用最大化。如袁萍(2006)等使用1999年至2003年五年A股上市公司的3589组数据,实证分析得出结论,独立董事制度对业绩有明显的促进作用,而监事会制度对公司业绩的相关指标没有显著影响。而高明华等(2006)认为,在短期内,要明确独立董事和监事会的区别并形成协调机制,而在长期要实现两者的融合,向单一监事会制度过渡。3.4规范独立董事行为
在我国现有的市场背景下,独立董事责任重大,需加强对其培训考核、监督约束,可通过对独立董事建立定期后续培训制度,提高其综合素质,规范其履行职责行为。邓莉(2002)提出,为规范独立董事行为,可成立独立董事行业协会,对独立董事进行培训、考核、监督和约束。培训考核,即由独立董事行业协会对在任的独立董事进行培训考核,加强独立董事的职业道德修养,不断更新和改善独立董事的知识结构,以增强其业务能力,提高综合素质;监督约束,即由独立董事行业协会对各上市公司独立董事的日常工作进行考察监督,建立日常执业操手档案,并实行严格、明确的奖惩机制;建立独立董事保护机制,即由独立董事行业协会为独立董事建立责任保险制度,处理、协独立董事与所受聘公司之间争端及关系。
3.5优化独立董事制度的外部环境
独立董事制度要充分发挥职能,仅仅依靠自身的完善还不够,还需要与中国整个外部环境相适应,如法律环境、资本市场环境等,在确保其行使职权的政策保障下,保证独立董事的知情权、调查权和自由发表意见的权力,方能有效的发挥其作用。另一方面,由于我国资本市场尚不成熟,我国独立董事制度的建立更多的是“政府主导型”,很多企业聘请独立董事只是为了满足政府监管,尚未建立适合自身、能够优化公司治理独立董事制度,因此在其后的发展过程中,应改变“政府监管”的问题,使独立董事制度成为上市公司的市场发展需求。敬国雷(2011)从四个方面阐述了这个问题:一是健全相关的法律法规,既要注重在《公司法》和《证券法》中引入并完善独立董事的有关条款,又要在上市公司章程等软法中确立独立董事的责、权、利,提高独立董事的地位;二是进一步加强股权分散化工作,在资本逻辑层面上削减控股股东的内部控制力;三是一如既往地强调机构投资者的作用,在上市公司董事会中纳入机构投资股东成员;四是成立独立董事行业协会,制订独立董事职业准则,规范独立董事行为。吴永大(2010)指出,独立董事制度在中国能否真正发挥作用,关键还在于其他相关制度的完善程度,如股权制度如何改革、监事会制度等等。引入独立董事制度无疑会在客观上促进我国公司治理结构良性发展,但在现在的上市公司治理环境中,还无法保证所有的公司都真心愿意设立独立董事,并为其行使职责创造条件。因此,要让独立董事充分发挥作用,就必须进一步优化上市公司的治理环境,从制度上加强对公司的约束,建立一套有效可行的激励、保障制度和责任认定制度,通过设立独立董事协会,来进一步促进独立董事制度的发展和完善。4.结语
在中国引入独立董事制度之初,人们期待独立董事能够监督公司的管理、运作并发现其中存在的问题,但是独立董事在履行职责时却面临着诸多问题。本文通过对独立董事现有的文献的阅读,总结出我国独立董事制度实施以来所存在的缺乏“独立性”、激励与约束机制不健全、选拔制度不清晰、与监事会职权范围混淆及独立董事人才短缺等五个问题,并根据业界已有研究,提炼出相应的五点完善措施。而独立董事制度在我国设立以来,对我国公司绩效的影响、如何确定我国独立董事聘任激励机制、独立董事制度和监事会制度如何选择等问题目前还没有达成一致的意见,同时,如何将“独立董事制度”这一舶来品本土化,研究出适合我国基本经济环境的独立董事制度,还有待学者们进一步的研究。
参考文献:
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一、目前信访制度存在的问题
(一) 信访涉及范围过于宽泛
长期以来, 信访的受理范围没有清晰的规定, 许多人存在什么都可以找信访的误区, 这不利于信访制度的规范化。信访制度作为特殊的行政救济途径, 应当与行政复议和行政诉讼制度一样, 有明确的受理范围, 这样可以使信访工作有据可依。
另外, 信访职能太过宽泛, 涉及各类问题, 使信访数量居高不下。 上至国家大事, 下至家庭邻里纠纷, 信访无所不在, 无所不管。 虽然信访条例对有关信访案件的管辖作了规定, 但是由于长期以来的陋习加上条例本身规定不具体, 缺乏可操作性, 使条例中的规定犹如摆设。 信访涵盖的社会问题主要分为八类:一是企业改革、社会及劳动保障;二是三农问题;三是涉法涉诉问题;四是城镇拆迁安置问题;五是干部作风问题; 六是基层机构改革中的问题;七是环境污染问题;八是退伍军人要求解决政治待遇和经济待遇问题。 信访制度承载着社会转型及社会稳定的重要责任, 几乎所有社会问题及冲突都可以诉诸信访部门。 故而大量的群众信访问题得不到解决, 激化社会矛盾, 使得信访部门处境尴尬。
(二) 信访处理程序缺乏规范
首先, 对信访案件的处理程序法律没有作出严格的规范, 各地信访机构的职责以及运作方式也大有不同, 领导的重视程度及工作人员的责任心起至关重要作用, 人治现象严重。 其次, 信访机构权限不够, 处理问题需要领导的支持以及相关部门的配合, 如果领导不重视或者其他部门不配合, 问题就得不到解决。 此外一些民众缺乏法律知识, 不懂通过行政复议和诉讼等法律途径解决问题, 只知一味上访。
(三) 非正常手段大量使用
一方面是人民使用非正常手段上访。 一些利益主体或集团的利益通过正常渠道不能表达时, 会采用不正常甚至是极端手段强制表达诉求, 对政府施压。在信访过程中, 会出现某些人为同一诉求跨部门、跨地区甚至是赴省进京上访。一些上访 “专业户”不走正常程序, 而是经常到省会或北京的重要场合集体上访甚至闹事。 还有一些人通过极端手段, 甚至不惜自残等方式来获取社会关注, 影响恶劣。 另一方面, 政府拦访、堵访情况时有发生。 地方政府或执法部门为了政绩, 采用武力解决问题, 导致社会矛盾更加尖锐。
(四) 信访的考评指标不合理
零进京访、零“非访”等考评指标使基层政府苦不堪言, 它们耗费基层政府大量的时间和精力处理信访工作。 在实践中, 不合理考核主要表现为两个方面:一是 “信访排名”, 即上级部门对各地市进京上访、 非正常上访等的数量进行统计排名;二是“信访工作一票否决制”, 即对各地所管辖区域内出现进京上访、 非正常上访造成社会不良影响或者是其他信访工作不达标等情况, 实行一票否决。 因此, 各级党政部门为避免或减少自己管辖区域内出现非正常上访现象, 使自己不要在 “信访排名”中名列前茅, 煞费心机。 一方面, 在日常信访工作中, 各地推陈出新, 采用多种手段, 例如设立领导接访日、联合接访等。 另一方面, 在重要场合或是敏感时期, 各级党政部门耗费大量经费, 调动人员, 甚至个别情形下对上访者严加看管、围追堵截, 防止非正常上访的出现。
二、坚持法治化改革方向
纵观目前信访存在的问题, 究其根本, 可以归结为法律的不完善, 受理范围不明确, 职能宽泛, 不严格依据程序处理, 同时, 非正常手段的使用以及不合理的考评指标使信访雪上加霜。 因此, 笔者认为法治化是完善信访制度的根本方法, 也是信访制度发展的必然趋势。
(一) 明确信访的功能定位, 弱化权利救济功能
我国在过去对信访的功能定位一直处于模棱两可的状态, 要破除信访困境, 首先必须明确功能定位, 重新强化信访的意见表达和综合功能, 具体体现在:反映民意民情。 信访是一种表达渠道, 就是要将群众的意见汇集给政府。解决非法律性质的诉求。 现有信访事务中, 只有那些不属于法律性质的诉求, 才是信访的事项范围。 缩小信访功能的外延以期达到弱化信访权力救济功能的目的。
弱化信访权利救济功能, 其实质是为了将权利救济功能从信访制度中分离出来。 我国信访制度改革不可能一蹴而就, 须要循序渐进, 而这过程的长短最终取决于我国法治化的进程, 只有当我国法律机制完善, 各项制度走向成熟, 行政复议、行政诉讼、司法审判真正树立权威后, 公民的权利救济也应回归到法律、行政轨道上, 实现与信访制度的分离。 因此, 信访制度作为公民的一条权利救济渠道还会保留一段时间, 但是我们的改革方向是逐步将权利救济功能从信访制度中剥离出来, 最终实现彻底分离。
(二) 制定专门法规范信访处理程序
1. 明确受理范围
明确信访的受理范围, 尽可能与司法救济途径不重复。 对我国信访受理范围的规定给出以下建议:一是对已经上访过的问题并且在规定时限内得到书面答复的应不予受理, 上访者对答复不满可以寻求司法救济途径;二是对法院正在审理的案件以及经法院审理作出判决的案件, 不予受理;三是对需要政治和技术性审判或有其他情况的案件, 信访部门无法调解, 在书面说明理由后, 可以不予受理。
2. 严格程序规制
对信访案件的受理、处理和监督等一系列的法律程序作出严格而具体的规定, 完善信访案件的处理、复查、复核等工作机制。 第一, 明确规定信访受理时限;第二, 对属于受理范围的上访, 必要时应该向有关部门索要相关材料, 或让其作出书面说明, 确保信访内容的真实性;第三, 对信访部门的反馈和答复作明确规定, 例如在规定时限内以书面形式告知行政相对人;第四, 对已经通过信访解决问题的相对人进行跟踪回访, 避免出现重复上访;第五, 信访部门及工作人员要做好保密工作, 除当事人同意, 否则不得将上访人的信息透露出去。
3 .加强责任追究机制
明确规定信访部门及其工作人员责任和义务, 对违反相关规定的工作人员要依法追究其法律责任, 给予严惩。 特别是要在所制定的法规中对不同程度的违法或违规给出相应的、 具体的且具可操作性的责任追究程序和实施办法, 避免过大行政裁量权的使用, 确保追究机制的落实。
(三) 改革信访制度的评价标准
对于符合法律和政策规定的信访处理, 应当给予肯定性评价, 对于违反法律和政策规定的处理, 应当给予否定性评价。 整个信访工作考核评价体系, 应当围着这个原则进行, 而不仅以数据定优劣。想要避免考核结果出现负面效应, 就应该增强对信访处理过程中依法依规的考核, 不能唯结果论。 对于非正常上访等案件, 上级机关应该认真研判当地部门是否依据有关法律法规处理, 若依据法律法规处理得当, 就应当表彰当地部门, 使之成为典型起到示范作用, 而不是根据结果给予负面评价。
(四) 畅通信访渠道, 实行阳光信访
一是党政机关要公开相关信息, 推行阳光信访。 不仅是处理的过程, 信访事项的处理结果及其依据也要公开。 目前, 除媒体关注的个别案件, 大多数信访问题都是作为行政系统内部的工作办理, 其结果只有事件相关人员知道。
二是运用现代化信息手段, 不断创新信访方式, 建立信访工作信息系统。 国家信访局可充分运用现有政府信息网络资源, 建立全国信访信息系统。 各级党委政府立法司法机关可充分利用现有政务信息网络资源, 建立本行政区域的信访信息系统, 并实现上下信访信息系统互联互通。
(五) 完善行政复议与行政诉讼制度
健全和完善行政复议与行政诉讼制度, 特别是要加强对司法机关的监督, 减小法院和行政机关的寻租机率, 让人们逐步形成对司法途径的信任和依赖。 这样有利于将大量能够通过司法途径解决的案件从信访部门脱离出来, 缩小信访的范围, 让信访早日回到其表达民意的功能上。
三、结语
信访权是我国公民宪法性的权利, 不可能被撤销, 也不能继续被强化, 解决其问题的方法是要对我国信访制度及司法体制等配套措施进行改革, 弱化信访制度的权利救济功能, 最终将信访机构定位于一个下情上达的信息传递机构, 仅仅承担公民的利益表达功能, 为政府决策提供参考, 进一步扩大人民民主, 促使政府机关依法行政, 司法机关公正司法, 引导民众确立现代公民意识, 维护和保障公民的各项民主权利。同时, 信访问题是我国政治、经济、社会问题的综合反映, 只有将信访制度改革与社会体制改革结合起来, 积极推进民主政治建设, 依法治国, 各级党政机关正确履行职责, 着力解决关系人民利益的问题, 才能从源头上预防和减少矛盾纠纷, 才是治本之策。 因此, 信访制度要走出困境, 根本出路在于完善民主、健全法治。
摘要:信访制度是当前社会转型时期的一种非常特殊的制度, 但在改革和发展中存在一些问题, 因此政府和社会都非常关注该制度, 文章着重探讨当今信访制度存在的主要问题以及信访制度改革的内容, 最后表明信访制度改革应该坚持走法治化道路, 强调信访的民意表达功能。
关键词:信访,信访制度,法治化
参考文献
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【关键字】新三板;交易制度;对策研究
一、我国新三板市场交易制度现状分析
我国2006年正式推出了“中关村股份代办转让系统”,这就是新三板的前身。但是由于其自身的局限性,新三板并没有得到市场的认可,在初期新三板挂牌公司数量很少,交易活动不活跃。因此2012年中国证监会在国内4个省级行政单位扩大试点工作。2013年1月全国中小企业股份转让系统正式揭牌运营,标志着全国场外市场建设从试点走向规范运作。新三板对公司企业的要求也发生了变化,不再要求企业必须是高新技术企业,非上市企业只要符合挂牌要求便可以在新三板市场交易,这样促进了新三板在全国范围内的容量。
1.新三板市场交易制度变化
2014年进行了《证券法》等相关法律的修改。有关新三板制定的相关规则中主要是针对市场运作、交易规则、证券流转等方面。对心交易制度方面的修改主要是:第一,增强交易的灵活度,交易范围扩大。第二,严格投资者适应性管理制度。第三,交易转让事件发生调整。第四,丰富交易方式,引入做市商制度。第五,加强事后监管力度。
二、我国新三板交易制度中存在的主要问题
我国新三板交易市场在近几年的发展过程中呈现井喷式的发展趋势,大量的非上市公司进入到新三板市场中进行挂牌交易。我国的新三板市场仍然处于起步阶段,各项规定与法律都还处于试点阶段,主要存在的问题如下:
1.高层次的新三板相关法律规定缺位
尽管中国证监会和系统公司发布了一系列的有关新三板的规定,但是它们最高层次也仅仅是部门规章。证券法虽然对场外市场进行了一定的规定但是并没有关于场外市场或者新三板的明确界定,仅仅是笼统的说明。那么随着我国的新三板的快速发展,非上市公诉的不断发展,高层次的法律规定将直接影响到三板市场的发展,多层次的资本市场体系需要从上到下的完善的法律体系。
2.做市商制度不完善
目前我国的证券市场交易中的做市商制度仍然处于试行阶段,相关的法律规定主要是从宏观的从面对做市商制度进行规定,并没有具体到在交易过程中的具体操作过程中,这就使得做市商制度并不能够在国内交易市场中充分发挥起作用,相关的规章制度也不完善。因此,做市商制度在我国仍就是新生事物,并没有相关的实践经验,正处于不断探索实践阶段。
3.新三板交易中的电子集合竞价交易顾此失彼
目前我国的新三板交易市场中股转系统主要采用的交易方式是电子集合竞价交易制度。目的是通过电子集合竞价的方式提高市场流动性,电子集合竞价交易虽然起到了一定的效果,却使得市场交易过程中缺乏连续性,使得交易市场顾此失彼。投资者在新三板投资过程中,实施电子集合竞价交易过程中往往不能够及时看到报盘的情况,使得投资者报价是根据自身判断给出,这样就具有很强的盲目性,主观性比较大,报价过程中缺乏连续性造成市场交易的效率严重降低。
4.协议转让交易制度受权力制约
在我国新三板交易市场内,会遇到下位法与上位法相冲突的情形。我国对上市公司规定中不仅要求企业要满足证券市场的要求,还要考虑到国家政策限制的影响,其中非流通股不能通过证券交易所上市交易,只有通过协议转让的方式来实现交易。但是随着我国证券法规和国家政策的修改,协议转让变成市场交易中的一种方式。但是,协议转让交易制度的适应范围有限。一方面,它只能适用于公司控制权不发生转移的情形;另一方面,它也可适用于经过中国证监会的审批,上市公司收购一些特殊公司的情形,而不经过证监会等审批不能够进行协议交易。因此,公共权力对协议转让交易制度的管制过于严格,限制了其资源配置的优化功能发挥。
三、我国新三板交易制度完善对策
随着我国新三板交易制度中存在问题的不断出现,分析问题存在的原因,结合我国证券市场一直采取的交易制度,针对我国新三板证券市场中存在的问题提出完善对策。
1.完善上位法规
新三板上位法规的缺失导致交易市场发展过程中存在障碍。上位法规的缺失主要原因在于:一是立法滞后不能与时俱进,适应潮流;二是场外市场处于发展初级阶段,没有丰富的经验可以借鉴;三是上位法规完善需要过程。随着我国新三板市场的不断发展,多层次资本市场的不断完善,新三板市场必然成为证券市场中的重要组成成分。相关的上位法律将成为主要调节工具,因此完善新三板市场的上位法规势在必行。
上位法规针对新三板需要在法律上明确的给予新三板概念上的界定,明确划分新三板与创业板、中小板等。明确增加股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌,应当符合的条件及需要向有关部门递交的材料等规定,完善系统公司及各项功能的规定。
2.明确做市商制度的相关制度规定
首先,需要严格做市业务准入条件。新三板中从事做市业务的券商需要在系统中备案,并且需要具有自营业务资格才能进入,系统公司还需要根据做市业务开展的实际情况给出不同的准入标准,适当时可以提高准入门槛。
其次,明确做市商的权利与义务。做市商需要按照具体的要求和规则开展业务,这样可以限制做市商的自由裁量空间,防止出现内幕交易和市场操作等违法行为。平衡做市商的权利与义务,防止出现不良行为,可以从资金来源的监管、库存股票来源、风险防控等方面入手来加强管理。
再者,加强做市商交易制度的监管力度。在新三板中做市商交易业务中的做市商往往都是拥有大量资金、实力雄厚的交易者,能够提供双报价,可以与投资者实施交易,同时拥有大量的信息,因此做市商对市场进行操纵具备条件,所以必须加大市场的监督、监管力度,防止出现操纵市场行为。
最后,完善做市商退出机制。针对做市制度需要完善准入机制同时也需要完善退出机制。当做市商在交易市场中出现问题时需要采取措施,甚至需要迫使做市商退出市场,这就需要玩啥做市商的退出机制,这样可以保障从事做市业务的做市商的整体质量,而且也有助于保护投资者的权益,进而也维护了新三板市场的稳健运行。
3.完善电子集合竞价制度
在新三板交易市场中往往采用电子集合竞价制度,虽然有利于提高流动性,却不利于交易的连续性。因此,需要进一步完善电子集合竞价制度。首先,需要披露交易数量,使投资者清楚交易状况合理报价,避免信息不对称。其次,延时报价,不能随意更改防止出现不必要的混乱。最后,集合竞价过程中,对投资者不同时间的报价收取不同的费用,越早报价的投资者给予一定的奖励或者收取较低的交易费用等,为了增强投资者的市场参与度,从而提高市场流动性。
4.加强协议转让交易制度的衔接性
新三板交易制度中的协议转让交易制度与集合竞价制度相结合,由系统公司进行统一的管理。引入集合竞价安排后,在系统规定的时间内,若投资者没有手动确认成交,系统就会按照“价格优先、时间优先”的原则,在交易时间内自行进行匹配成交。这样很大程度上提升了交易效率,且能防止交易双方操纵市场交易价格。对同一证券而言,多个卖家和买家可以同时进行竞价,一方面能够提高交易效率,缩短交易时间,方便投资者转让股票;另一方面集合竞价下达成的交易价格是市场自行调节形成的,既符合当时的市场现状,又能充分体现“公开、公平、公正”的三公原则。
四、总结
我国新三板市场正处于发展阶段,各项法规都处于试行期间,且在基本法律中并没有对之进行明确的界定,需要在实践中不断完善并在法律中规定。新三板市场已经成为全国性的场外市场,未来越来越多的公众公司会进入新三板,而有资格为新三板挂牌公司推荐主办券商的证券公司有 80 家,且其中有些证券公司开展的新三板业务很少,甚至于还没开展新三板业务,这些证券公司在业务的操作效率和业务能力方面都有可能会稍逊一筹。在对做市商制度进行关注、研究的同时,今后也应当考虑到其与竞价交易制度、协议转让交易制度或其他交易制度之间的衔接问题,即如何在三板市场中发挥多种交易制度的相互促进作用。
参考文献:
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