辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引

辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引（共6篇）

辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引 篇1

江苏省律师协会

第一章 一般规定

第一条 为指导律师进行非法证据排除的辩护实务，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关法律法规、规范性文件，结合非法证据排除辩护的工作实际，江苏省律师协会经充分调研和论证，制定本指引。

第二条 本指引所称的“非法证据”是侦查人员违反法定程序所获取的证据。

本指引所称的“非法证据排除规则”是对侦查人员以非法取证行为所获证据予以排除的证据规则。

在申请非法证据排除时，辩护律师应针对不同的非法证据适用强制性排除规则与裁量性排除规则，根据法律规定的可补正的瑕疵证据，可以适用可补正排除规则。

第三条 辩护律师申请排除非法证据，应当尊重事实，遵守法律，遵守律师职业道德和执业纪律。

第四条 辩护律师申请非法证据排除的，应当向犯罪嫌疑人、被告人告知可能的后果和风险。未经犯罪嫌疑人、被告人的同意，辩护律师一般不得提出排除非法证据的申请。

委托人是犯罪嫌疑人、被告人以外的人的，辩护律师可以征询委托人的意见。

第五条 对于存在较大争议的排除非法证据的刑事案件，律师事务所或律师协会可以组织具有刑事辩护经验的律师集体讨论。必要时，辩护律师可以向有关专家进行咨询。

第二章 申请非法证据排除的情形 第一节 申请强制性排除的情形

第六条 强制性排除规则是对侦查人员违法取得的证据无条件予以排除的证据规则。

辩护律师申请强制性排除的，应注意以下事项：

（一）该类排除规则只适用于侦查人员严重违法取证的法定情形；

（二）控方对该类非法证据没有进行程序补正的机会；

（三）负责对侦查行为合法性审查的机关不享有不予排除的裁量权。

第七条 对于具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人供述，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）供述系采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的；其中，刑讯逼供等非法方法是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上遭受剧烈疼痛或者在精神上遭受剧烈痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿供述的；

（二）讯问笔录没有经犯罪嫌疑人、被告人核对确认的；

（三）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；

（四）讯问不通晓当地通用语言、文字的犯罪嫌疑人、被告人，应当提供翻译人员而未提供的；

（五）在规定的办案场所外讯问取得的；

（六）未依法对讯问进行全程录音录像取得的。第八条 对于具有下列情形之一的证人证言，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）证人证言系采用暴力、威胁等非法方法收集的；

（二）询问证人没有个别进行的；

（三）书面证言没有经证人核对确认的；

（四）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；

（五）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。

第九条 对被害人陈述适用强制性排除的，参照适用证人证言的有关规定。

第十条 对于具有下列情形之一的物证、书证，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的；

（二）现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与犯罪嫌疑人、被告人、被害人的相应样本作同一认定的；

（三）涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的。

第十一条 对于具有下列情形之一的视听资料、电子数据，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）未附有提取过程的说明，来源不合法的；

（二）未随原始存储介质移送的；

（三）提取、复制电子数据仅由一人进行，不足以保证电子数据完整性的；

（四）对提取、复制过程及原始存储介质存放地点没有文字说明或签名的。

第十二条 对于具有下列情形之一的鉴定意见，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（五）鉴定程序违反规定的；

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

（七）鉴定文书缺少鉴定人个人签名或盖章的；

（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；

（九）鉴定意见的内容没有向犯罪嫌疑人、被告人书面告知的。

第十三条 对于具有下列情形之一的勘验、检查笔录，辨认笔录，侦查实验笔录，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；

（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；

（三）辨认活动没有个别进行的；

（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；

（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；

（六）违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形；

（七）侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异的。

第二节 申请裁量性排除的情形

第十四条 裁量性排除规则是对侦查人员违法取得的证据，审查机关综合考虑非法取证的情形及其所造成的后果，然后决定是否予以排除的证据规则。辩护律师申请裁量性排除的，应注意以下事项：

（一）该类排除规则适用于强制性排除与可补正排除以外的非法证据情形；

（二）控方对该类非法证据可以进行程序补正；

（三）审查机关应对违法取证行为进行审查，在违法取得的证据可能影响司法公正时，应当将其予以排除。

第十五条 适用裁量性排除规则时，辩护律师应对该类非法证据可能影响司法公正的情况加以说明。

第十六条 对于具有下列情形之一的非法证据，辩护律师认为可能影响司法公正的，可以提出裁量性排除的申请：

（一）侦查人员违反法定程序收集的物证、书证，不能补正或者作出合理解释的；

（二）侦查人员以威胁手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述；

（三）侦查人员以引诱、欺骗以及其他非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述；

（四）侦查人员违反法定程序取得的其他证据。第三节 申请可补正排除的情形

第十七条 可补正排除规则是对侦查人员以存在程序瑕疵的侦查行为取得的证据，审查机关决定是否予以排除的证据规则。

辩护律师申请可补正排除的，应注意以下事项：

（一）该类排除规则适用于存在程序瑕疵的侦查行为；

（二）控方对该类证据可以进行程序补正；

（三）审查机关经过审查后，对于控方不能补正或者无法作出合理解释的，可以将有关瑕疵证据予以排除。

第十八条 对于具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人供述，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：

（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾；

（二）讯问人没有签名；

（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定；

（四）讯问未成年人，应当通知法定代理人或者合适成年人在场而未通知；

（五）犯罪嫌疑人、被告人因文化程度、视力原因等特殊状况无法阅读，讯问人未向其宣读笔录，无法确认笔录真伪。

第十九条 对于具有下列情形之一的证人证言，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：

（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点；

（二）询问地点不符合规定；

（三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任；

（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人。

第二十条 对被害人陈述适用可补正排除的，参照适用证人证言的有关规定。

第二十一条 对于具有下列情形之一的物证、书证，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：

（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详；

（二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章；

（三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名；

（四）对物证、书证的来源、收集程序有疑问。第二十二条 对于制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的视听资料、电子数据，辩护律师可以提出可补正排除的申请。

第二十三条 对于存在明显不符合法律和有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的勘验、检查笔录，辩护律师可以提出可补正排除的申请。

第三章 非法证据的发现

第一节 会见环节的发现

第二十四条 在接受委托时，辩护律师应注意了解委托人是否掌握侦查机关可能存在非法取证的情形。

辩护律师与委托人沟通时，可以注意了解以下内容：

（一）侦查人员限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由以及是否及时通知近亲属的情况；

（二）侦查人员采取搜查、查封、扣押、勘验、检查、辨认、侦查实验等情况；

（三）犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况和精神状态；

（四）涉及侦查行为合法性的其他情况。

第二十五条 会见时，辩护律师应提醒犯罪嫌疑人、被告人应如实陈述案情，不得作虚假陈述。

第二十六条 在会见犯罪嫌疑人、被告人时，辩护律师应当向其询问侦查人员是否存在非法取证的情形。

如果发现存在非法取证情形的，辩护律师应当向犯罪嫌疑人、被告人询问涉嫌非法取证的人员身份或者外貌特征、时间、地点、方式、细节等内容，并详细记录在会见笔录中，交由犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

犯罪嫌疑人、被告人向辩护律师提供侦查人员非法取证情形的自书材料的，辩护律师可以协助其将自书材料提交给驻所检察官或看守所，并将此情况详细记录在会见笔录中，交由犯罪嫌疑人、被告人签字。

辩护人发现非法取证情形的，除记录并交由犯罪嫌疑人、被告人签字之外，还有权根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条之规定，代理申诉、控告，也可以直接申诉、控告，申请检察机关介入，对侦查机关非法取证情形进行调查取证，固定非法取证的相关证据。

第二十七条 辩护律师应就非法证据排除规则向犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询。

第二十八条 辩护律师在向犯罪嫌疑人、被告人核实侦查人员非法取证的情形时，应注意防范执业风险。

在发现案件可能存在侦查人员非法取证的情形后，辩护律师再次会见犯罪嫌疑人、被告人的，应尽量避免单独会见。

第二节 阅卷环节的发现

第二十九条 辩护律师在阅卷过程中应注意发现侦查人员是否存在非法取证的情形。

辩护律师在阅卷过程中应当制作详细的笔录，可以采取图表显示、证据相互比对、同一证据前后比对等方法，形成阅卷摘要。

在阅卷前已经了解案件存在非法取证情形的，辩护律师应通过阅卷对此进行核实。

涉及非法取证的同步录音录像，辩护律师应争取在审查起诉阶段查看。公诉方移送人民法院并且在庭审中播放的录音录像，辩护律师有权复制。

第三十条 通过阅卷，辩护律师发现相关证据前后不一致、相互矛盾以及存在缺漏或者存在本指引所列举的非法取证情形的，应当予以记录，并通过以下方法予以核实：

（一）进行再次会见；

（二）进行调查取证；

（三）与同步录音录像相比对；

（四）调取以往的笔录或自书材料；

（五）申请人民检察院、人民法院调取未提交的笔录和辩护律师无法调取的证据等证据材料。

第三节 其他途径的发现

第三十一条 在法院审判阶段，检察机关提交新的证据材料的，辩护律师应注意审查侦查人员是否存在非法取证行为。

第三十二条 在向证人、鉴定人等调查核实证据时，辩护律师应当向其了解侦查人员是否存在本指引所列举的非法取证的情形。

第三十三条 辩护律师在法庭审判过程中发现新的非法取证情形的，应当申请法庭休庭，进行调查核实。

第四章 非法证据排除的申请 第三十四条 在侦查阶段，辩护律师可以向侦查机关当面发表排除非法证据的辩护意见，也可以提出书面辩护意见，并要求侦查机关附卷。

第三十五条 在审查批捕阶段，辩护律师可以向检察机关当面或书面发表排除非法证据的辩护意见。

第三十六条 在审查起诉阶段，辩护律师可以向检察机关当面发表排除非法证据的辩护意见，也可以提出书面辩护意见，并要求检察机关附卷。

第三十七条 在法庭审理阶段，发现侦查机关存在违法取证情形的，辩护律师应当向负责审理案件的法院提出排除非法证据的申请。

第三十八条 在刑事辩护活动中，辩护律师发现侦查人员存在本指引所列举的非法取证情形，准备提出非法证据排除申请的，应当征求犯罪嫌疑人、被告人的意见。

辩护律师应当告知犯罪嫌疑人、被告人申请非法证据排除的法律后果。如果申请非法证据排除，将可能导致自首、坦白等量刑情节在庭审中不被认定时，辩护律师应当将该风险告知犯罪嫌疑人、被告人并记录在会见笔录中，交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

第三十九条 犯罪嫌疑人、被告人同意提出非法证据排除申请的，辩护律师应以犯罪嫌疑人、被告人的名义申请非法证据排除，并交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

犯罪嫌疑人、被告人不同意提出非法证据排除申请的，辩护律师应向其告知以下法律后果：

（一）开庭前如不提出申请的，可能失去召开庭前会议的机会；

（二）开庭前如不提出申请的，可能失去法庭审判过程中提出再次申请的机会；

（三）一审阶段如不提出申请的，可能失去二审阶段提出再次申请的机会；

（四）应当申请而不申请的，可能对案件的实体处理结果产生不利影响。

辩护律师在完成上述告知义务后，犯罪嫌疑人、被告人仍不同意申请的，辩护律师应当放弃申请，并在笔录中予以注明，交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

第四十条 非法证据排除申请书应包括以下内容：

（一）申请人；

（二）排除对象，包括特定的非法取证情形和具体的非法证据；

（三）事实理由，包括侦查人员的个人情况、非法取证的时间、地点、方式、内容、过程以及造成的严重后果；

（四）相关线索和材料；

（五）法律依据；

（六）负责审查排除非法证据的相关司法机关和部门。

第四十一条 非法证据排除申请书应由辩护律师直接向审查部门提交，审查部门拒绝接收的，辩护律师可以邮寄提交或向上级审查部门反映。

辩护律师认为由犯罪嫌疑人、被告人提交申请书更为妥当的，可以告知其直接向看守所或驻所检察室提交。

犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的，辩护律师可以告知其直接向审查部门提交非法证据排除申请书。

第四十二条 在开庭审判前，辩护律师申请排除非法证据的，可以就以下事项向法院提交下列申请书：

（一）召开庭前会议；

（二）查阅同步录音录像；

（三）侦查人员、证人、鉴定人、专家辅助人等出庭作证；

（四）重新鉴定；

（五）调取侦查、审查起诉和开庭审判前发现的可以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻但辩护律师无法取证的证据材料；

（六）调取犯罪嫌疑人、被告人的医院病历、看守所体检证明、体表损伤及衣物损坏状况的证据材料；

（七）调取证明侦查人员存在非法取证情形的看守所管教民警及同监所在押人员的书面证言。

第四十三条 辩护律师提出申请后，侦查部门、侦查监督部门、审查起诉部门拒绝启动非法证据排除程序的，辩护律师在征得犯罪嫌疑人、被告人同意的情况下应向法院继续提出非法证据排除申请。

庭前会议阶段，法院拒绝审查侦查行为合法性的，辩护律师应提请法庭将此记入笔录，并在法庭审理中再次提出申请。

一审阶段，法院拒绝审查侦查行为合法性的，辩护律师应提请法庭将此记入庭审笔录，并在二审程序中再次提出申请。

第五章 非法证据排除的庭前准备

第四十四条 辩护律师对侦查人员非法取证情形的核实，应当依法进行。

第四十五条 辩护律师为核实侦查人员非法取证的情形，可以自行或申请调取以下材料：

（一）犯罪嫌疑人、被告人供述；

（二）同步录音录像；

（三）相关提讯文书；

（四）监管场所入所体检表；

（五）体表检查登记表；

（六）同监所在押人员的证言；

（七）看守所管教民警的证言；

（八）看守所医护人员的证言；

（九）鉴定人的意见；

（十）其他可以证明非法取证情形的材料。

第四十六条 辩护律师向人民检察院、人民法院申请收集、调取相关证据材料的，应当以书面形式提出，并说明理由，写明申请人的基本信息，需要收集、调取相关证据材料的内容或者需要调查的问题提纲等。

辩护律师向人民法院申请证人出庭作证的，应当以书面形式提出，并说明理由，提供证人的相关信息。

调查取证申请书应当一式两份，一份交人民检察院或人民法院，一份存卷。

第六章 庭前会议上的非法证据排除

第四十七条 辩护律师在开庭前提出非法证据排除申请的，应向法院申请召开庭前会议。

在庭前会议上，就侦查人员非法取证的情形，辩护律师应向法庭说明情况，发表意见。

第四十八条 辩护律师在庭前会议中应着重就控方证据的合法性发表意见，对于侦查人员采用非法手段获取的证据，应当建议法院予以排除。

原则上，辩护律师在此阶段不宜就证据的真实性、关联性等证明力问题发表意见。

第四十九条 辩护律师在庭前会议中可从以下方面论证非法证据排除的必要性：

（一）侦查人员违反了哪些法律的规定；

（二）侦查人员侵犯公民权利或影响司法公正的程度；

（三）侦查人员非法取证行为造成的后果；

（四）其他与非法证据排除有关的情况。

五十条 在庭前会议中，辩护律师应当围绕有关的线索和材料，论证侦查人员存在非法取证的情形，说服法官对取证行为的合法性产生疑问，使得法官可以在正式庭审中启动非法证据排除程序。

第五十一条 在庭前会议中，辩护律师应说服控方接受辩方有关非法证据排除的申请，争取与控方达成一致意见。

一致意见达成后，应提请控方撤回有关非法证据。

第五十二条 在庭前会议中，辩护律师听取控方相关证据和意见后，发现排除非法证据的申请不具备正当理由的，应在征求被告人意见后，及时调整辩护思路。

第五十三条 在庭前会议中，遇有法庭驳回排除非法证据申请的，辩护律师应提请法庭将此记入笔录。在庭审过程中发现新的线索和材料的，可以重新提出非法证据排除的申请。

第五十四条 辩护律师应当向法庭申请被告人出席庭前会议。

第五十五条 在庭前会议上，辩护律师根据案件情况可以根据本指引第四十五条的相关规定继续提出调取证据的申请。

第七章 一审程序中的非法证据排除

第五十六条 在一审开庭过程中，辩护律师应在控方宣读起诉书后，法庭辩论终结前，申请法庭启动非法证据排除的调查程序。

法院同意启动非法证据排除程序的，辩护律师应当建议法院先行就非法证据排除问题进行调查。

法院不同意启动非法证据排除程序的，辩护律师应当在法庭对该证据进行调查时继续提出非法证据排除的申请。

第五十七条 法庭启动非法证据排除程序后，辩护律师应要求控方就侦查行为的合法性当庭举证。

控方拒绝举证的，辩护律师应建议法庭直接作出非法证据排除的决定。

控方经过举证不能排除非法取证的可能性的，辩护律师也应建议法庭排除该非法证据。

第五十八条 针对控方提出的证据，辩护律师可以从以下方面进行质证：

（一）对控方当庭播放的录音录像进行审查，将其与其他证据进行比对，对其客观性、完整性、关联性、合法性进行验证。发现控方播放了剪辑后的录像的，辩护律师应当庭指出，必要时建议法庭调取全程录音录像。

（二）对于控方提交的证明侦查行为合法性的说明材料，没有侦查员个人签名的，辩护律师应向法庭提出该证据不属于任何一种法定的证据形式，并建议法庭通知侦查人员出庭作证。侦查人员拒不出庭作证的，应建议法庭对相关证据予以排除。

（三）对于控方提交的证明侦查行为合法性的说明材料，有侦查员个人签名的，但是该说明材料事实不详或者与其他证据相互矛盾的，辩护律师应建议法庭不予采纳。

（四）对法庭通知出庭作证的证人、鉴定人、侦查人员，辩护律师应围绕侦查行为的合法性问题进行有针对性的发问。

（五）对于法庭调取的相关提讯文书、入所体检表、体表检查登记表、管教民警证言笔录、同监所在押人员的证言笔录、看守所医护人员的证言笔录等，辩护律师应申请法庭对其客观性、关联性、合法性进行当庭审查。

（六）对于控方提交的鉴定意见需要排除的，辩护律师可以申请鉴定人出庭，并可以申请专家辅助人出庭，对鉴定意见发表意见。

第五十九条 辩护律师有证明侦查人员非法取证情形的证据的，应当向法庭提交。

必要时，辩护律师可以围绕侦查人员非法取证的情形向被告人进行发问。

第六十条 辩护律师在庭审中发现需要调取与侦查行为合法性有关的新证据的，可以建议法庭休庭，也可以申请法庭进行庭外调查核实证据。

第八章 对侦查人员的当庭发问 第六十一条 庭审前，辩护律师可以对侦查人员的个人情况、职业履历、个人品性、奖惩情况、社会评价等进行必要的调查。

辩护律师发现侦查人员曾经存在刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为的，应调取相关证据。

辩护人无法自行调取时，可以申请法庭调取。

辩护律师发现侦查人员存在非法取证的情形，应申请侦查人员出庭作证，并做好当庭发问的准备。

第六十二条 庭审前，辩护律师应当制作针对侦查人员的发问提纲。发问提纲应围绕辩护律师对同步录音录像、讯问笔录等证据所反映的信息进行设计。

庭审前，辩护律师应当做好侦查人员多重回答结果的预案，针对侦查人员可能作出的多重回答结果制定相应的应对方案。对于侦查人员作出不实陈述的，辩护律师应当通过当庭举证、质证等方式予以反驳。

第六十三条 对出庭作证的侦查人员，辩护律师应当从以下方面进行发问：

（一）被询问人是否具有侦查人员的资格；

（二）被询问人是否具备应当回避的情形；

（三）被询问人是否存在本指引所列举的非法取证的情形；

（四）遇有侦查人员存在非法取证情形的，应请侦查人员进行解释，并申请法庭播放同步录音录像；

（五）围绕侦查取证行为的合法性，就有争议的侦查行为的细节进行有针对性的发问，引导侦查人员回答进行侦查活动的时间、地点、人员、行为、过程等情况。

第六十四条 辩护律师对侦查人员的发问应保持平和的语气，使用专业的语言，避免情绪上的对立。

辩护律师的发问不宜使用结论性的语言，在发问中不宜对侦查人员的行为作出法律上的定性。

第九章 二审程序中的非法证据排除

第六十五条 对于具有下列情形之一的，辩护律师可以向二审法院提出非法证据排除的申请：

(一)在一审期间向法院提起非法证据排除申请后，一审法院无正当理由不受理的或受理后不予排除的；

(二)在一审程序中未发现非法证据的线索或材料的，但在一审结束后收集到新的线索或者材料的；

(三)一审程序中的辩护律师未提出非法证据排除申请，二审程序中委托人变更辩护律师的。

第六十六条 辩护律师在二审程序中提出非法证据排除申请的，应提出建议二审法院开庭审理的申请。

第六十七条 辩护律师在二审程序中提出非法证据排除申请的，必要时，可以申请二审法院召开庭前会议。

二审法院召开庭前会议的，辩护律师应就侦查人员非法取证的情形说明情况、提出意见，提交相关线索和材料，并申请法院调取相关证据。

第六十八条 经过二审法院开庭审理，辩护律师认为法院应当排除非法证据且该非法证据可能导致案件事实不清、证据不足的，可以建议二审法院撤销原判、发回重审或者依法改判。

第六十九条 二审程序中的非法证据排除，除本章已有规定的以外，辩护律师应参照一审程序中的非法证据排除的规定进行。

第十章 附则

辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引 篇2

一、非法证据排除法定程序的作用

非法证据排除作为一项基本的证据规则, 在刑事司法诉讼中具有其独到的法制作用, 是衡量一国法治文明程度的重要准绳。非法证据排除法定程序在维护司法公正、保障人权、防止冤假错案等方面起着至关重要的作用, 从理论上讲, 非法证据排除主要体现出以下几个方面:

(一) 保障人权

法律制度的完善保障了合法私有财产、人身自由等公民的基本权利, 其中《新刑事诉讼法》中对非法证据排除规则的完善也进一步落实和发展了我国刑事司法保障人权的价值, 保障人权也成为非法证据排除程序的重要作用。人权保障作用主要体现在以下几个方面:首先, 被追诉人的基本诉讼权利在非法证据排除法定程序中得到了保障;其次, 非法证据排除是被追诉人对抗控方的重要诉讼程序。从根本上保障了被追诉人的合法诉讼权利;最后, 非法证据排除程序不仅仅保障了被追诉人的权利, 所有公民的基本权利都受到保护。

(二) 证据能力正当化

证据能力指的是证据的适格性。一般来讲, 非法证据的收集方式是违背我国法律程序的, 但其证据材料又与案情有着非常紧密的关联, 甚至可以作为有效证据运用到刑事诉讼中。因此, 非法证据的证明能力问题一直是我国司法界颇受争议的话题。学术界对非法证据的证明能力问题有全盘否定、真实肯定、折中等三个观点, 非法证据适格性处理属于折中说。非法言词证据在我国的非法证据排除体系中属于完全被排除的证据, 而非法实物证据因其客观存在性对案件事实有一定的帮助, 则由法官以相对排除的方式裁量。将非法证据按照不同的性质采取不同的排除原则成为非法证据的证据能力正当化的一种重要方式, 非法证据排除的证据能力正当化的作用也由此体现出来。

二、基于刑事辩护视角的非法证据排除程序常见问题

有效贯彻司法实务是一个长期的过程, 虽然目前非法证据排除规则在我国立法上已经做出了系统性规定, 但是在司法实践中仍存在许多使用、实践困境。基于刑事辩护视角的非法证据排除程序中有以下几方面的常见问题:

(一) 被告人举证能力有限, 启动非法证据排除程序存在阻力

《刑事诉讼法》规定被告人必须承担初始责任来让法官怀疑审前证据的合法性, 才能正常启动非法证据排除程序。因此, 被告人及其辩护人必须提出有效证据或线索来证明司法机关的违法取证行为, 如果不能在时间、地点、手段等细节性线索上引起法官的合理怀疑, 非法证据排除程序将不会启动。被告人的举证能力对启动非法证据排除程序起着至关重要的作用, 但是处于羁押状态的被告人在我国的司法实践中提供非法取证线索、证据的能力十分有限, 根本不具备相应的条件来控诉司法机关的非法取证, 这种情况下只有借助辩护律师的介入帮助才能达到举证的目的。但是, 目前我国大多数刑事案件的辩护律师均为指定辩护, 律师在整个案件中介入时间较短, 几乎没有机会调查核实证据举证。所以由被告人启动非法证据排除程序存在很大的阻力。

(二) 辩护律师权利受限, 人身及辩护权得不到保障

尽管新修改的《刑事诉讼法》在律师辩护权的行使以及刑事辩护的介入时间等方面都进行了改进, 在一定程度上加强了对辩护律师基本权利的保护, 但是我国律师辩护权利的行使在刑事诉讼中仍然受到不同程度的阻碍, 司法实践性无法真正落实。以会见权为例, 律师的会见权常常遭到公安机关、检察机关以案件涉及国家机密、办案负责人员出差、开会等理由拖延, 甚至拒绝安排会面。同样, 律师享有的阅卷权、调查取证权等法定辩护权利在刑事司法实践过程中也很难得到保障, 严重侵犯了被告人的合法诉讼权益。另外在刑事辩护中, 辩护律师自身的基本人权也很难得到保障, 律师经常会被冠以辩护人妨碍作证罪而被逮捕或拘留, 即使大部分律师最终都被无罪释放, 但心理上所受的创伤却无法抹平, 这就直接导致了我国律师的刑事辩护意愿减弱, 对非法证据排除辩护程序的长期发展极为不利。

三、刑事辩护视角下非法证据排除有效辩护的基本思路

针对我国非法证据排除程序的常见问题, 我国司法实务中必须尽快完善非法证据排除规则的运作框架以及法律制度, 从而将非法证据排除制度在保障人权和证据能力正当化等作用充分发挥, 贯彻落实程序正义。

(一) 加强被告方举证能力, 消除非法证据排除程序阻力

由于被告人举证能力有限, 侦查机关在刑事诉讼实践中应注意落实权利告知义务, 让被告人得知自己享受的申请非法证据排除权利, 为自身申请辩护律师后的排除动议做好充分的准备。另外还应适当降低被告方履行证明责任的标准, 让被告方用宽泛的证据材料和灵活的证明方式来证明控方证据的违法性, 只要有充分控告非法取证嫌疑的线索, 就应当引起法官对控方证据合法性的怀疑, 进而启动非法证据排除程序。我国刑事司法实践中对非法证据排除程序的二审救济程序有着明确的规定, 假设一审没有对非法获取的动议进行审查, 并且将其作为断案的依据, 那么二审必须要对证据材料的合法性进行重新审查。消除非法证据排除程序阻力, 切实贯彻司法程序的公正性。

(二) 保障辩护律师基本权利, 完善刑事法律援助制度

保障辩护律师的基本权利对落实被告人合法诉讼权利有着十分重要的意义。虽然我国律师的辩护权在新《刑事诉讼法》中得到了进一步的扩张和保护, 但在具体实践中仍存在着一定的漏洞, 降低了相关立法规定的可行性。就辩护律师调查取证权来讲, 律师在行使该权利时仍然面临着重重阻碍。因此, 为了进一步保障辩护律师基本权利, 我国必须进一步完善刑事法律援助制度, 充分落实《律师法》中有关律师辩护权利的规定, 为辩护律师依法履行辩护职能提供相应的法律支持, 保证控辩双方在质证过程中地位平等。

四、结语

随着现代社会的不断发展, 人权保障、程序正义等现代刑事诉讼法学理念逐渐深入人心, 刑事非法证据排除制度在司法领域中进一步得到认可和重视。本文通过分析非法证据排除程序中存在的弊端, 进一步提出了实现非法证据排除有效辩护的基本思路。作为律师程序性辩护强有力的法律依据, 非法证据排除制度是我国民主化的重要举措, 同时也实现了中国刑事诉讼制度的法治化。

摘要：非法证据排除程序近几年来一直受到国内外司法界的高度关注, 在刑事诉讼中对保障人权以及维护程序正义有着十分重要的意义。本文从刑事辩护视角出发, 在阐述非法证据排除法定程序作用的基础上, 深入分析了非法证据排除程序的常见问题, 并相应地提出非法证据排除有效辩护的基本思路, 旨在为我国非法证据排除规则的完善提供一定的理论支持。

关键词：刑事辩护视角,非法证据排除,问题

参考文献

[1]陈敏.非法证据排除规则的实践理性思考[J].国家检察官学院学报, 2011 (3) .

[2]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式[J].中国法学, 2011 (06) .

浅析外国刑事非法证据排除规则 篇3

【关键词】非法证据排除；司法适用；经验借鉴

引言

2012年新修订的《刑事诉讼法》，在采纳“两个证据规定”相关内容的基础上，首次以立法的形式确立起了富有中国特色的非法证据排除规则，基本形成了解决刑讯逼供的科学证据的框架格局。新刑事诉讼法正式实施的三四年来，暴露出了一些非法证据排除规则在司法适用中存在的问题，仍有一些不够合理和周之处，未能充分实现最初的立法目的。在全面推进依法治国的法治时代背景下，笔者认为，在结合我国国情的同时，应多多参考并借鉴其他国家的有益经验，进一步完善非法证据排除规则的刑事司法适用。

一、非法证据排除规则的概念

非法证据排除规则，是指在刑事司法诉讼中，侦查人员以违反侦查手段所收集的口供等言词证据与非法搜查、扣押取得的实物证据，法官不得使之成为定罪的根据并应予以排除。

二、外国非法证据排除规则的司法适用

各国在司法实践中均确立了非法证据排除规则以及例外的情形，由于刑事诉讼法律制度的不同，即使是同一法系的国家，对非法证据效力的认定也大不相同。

1.美国。“美国创造并制定了非法证据排除规则，并对该规则的贯彻、执行采取了极为坚决、极为彻底的态度。”美国联邦宪法第四修正案规定，只要是逮捕、搜查和扣押过程中取得的非法实物证据，都应予以排除且不能在审判中被用来证明被告人有罪。而美国的非法言词证据来源于第五修正案规定的不得强迫自证其罪，即被告人的所有供述都必须是出自自愿，有保持沉默的权利。

2.英国。1984年《警察与刑事证据法》的出台，对严重侵犯被告人的基本人权，采取压制等非法手段获取的供述以及由于相关人员的言行可能导致缺乏可靠性的供述，予以严格排除；而对获取的供述是否具有自愿性，需要立足个案，均衡考虑对控辩双方的公平性，进而由法官自由裁量决定是否排除。

3.德国。德国对非法证据的排除，一般是通过两种方式处理。其一是根据具有宪法性的基本原则，以暴力或欺骗手段取得的证据，若违反了国家的法治原则，司法的纯洁性得不到保证的，则该证据应予否定、排斥其证据能力；若证据并非因暴力或欺骗所得，还要考虑其是否违反了宪法所保护的基本人权，法官对此有自由裁量权。其二是依据德国刑事诉讼法中的规定，如该法第136条a规定属于强制性的条款，法官必须严格地裁判。德国对非法获得的实物证据采取“权衡原则”，即把非法取证行为侵害公民的基本权利所造成的严重性程度，与排除非法证据对实现案件的客观真实性的不利影响，进行比较权衡，“两者相较取其轻”。

4.日本。日本近现代司法制度的历史沿革是经过依次效仿、学习并借鉴了法国、德国、美国的司法体制，汲取各国的有益经验从而形成了本国的司法体系。1978年日本最高法院审理大阪冰毒一案正式采用了排除非法证据的相关规则，认为有违反宪法和刑诉法的“令状主义精神”时，搜集的物品可以作为证据，但从抑制将来的违法侦查的长远法益看，认为是不适当时，应当排斥、否定其证据能力。从而，对非法实物证据的“裁量排除规则”以判例的形式正式产生。而言词证据采纳的是“自白任意性规则”。

5.总结国外非法证据排除规则的有益经验。综观上述几个国家的做法可知，非法证据排除规则发展成了国际中通行的规则之一，在实际范围内得到了广泛认可，在具体的应用中一般是秉承保障诉讼中犯罪嫌疑人或被告人的基本权利的宗旨，查明犯罪的事实是司法办案机关追求的目标，但绝对不可以牺牲保障人权为代价。尽管如此，对非法言词证据采取的是绝对排除态度，没有自由裁量的余地。而对非法实物证据，各国则采取各不相同的态度。美国是绝对禁止，无条件的排除；英国是有条件的禁止，并赋予法官自由裁量权由其决定证据是否合法，能否作为量刑的依据；德国是由法官根据违法程度的严重性自行决定；日本则在严格限制使用排除规则的基础上，由法官自由裁量。

结论

我国法治改革的道路依然任重而道远。因此，我们要放眼世界，与国际刑事司法接轨，综合比较不同制度的优劣势，在立足我国的基本国情上，借鉴最适合我国现阶段司法环境的制度；在实践基础上不断探讨研究如何完善非法证据排除规则的内容，如何规范司法机关适用非法证据排除规则并落实到位，从而使非法证据排除规则不断完善、健全并自成体系，形成富有极具中国特色的非法证据排除制度体系。

【参考文献】

[1]樊崇义.证据法学[M].5.北京：法律出版社，2012：116.

[2]林辉煌.论证据排除——美国法之理论与实务[M].2.北京：北京大学出版社，2006：124.

[3]吴宪国.检察机关排除非法证据研究[D].吉林：吉林大学，2014.

[4]威尔逊.英国刑事司法程序[M].1.刘丽霞等译.北京：法律出版社，2003：74.Miranda v.Arizona，384，U.S.436（1966）

我国刑事非法证据排除规则之设想 篇4

摘 要

正 文

一、非法证据排除规则的价值与历史沿革

1、非法证据排除规则的价值

2、非法证据排除规则的产生与发展

二、非法证据排除规则的主要内容

1、非法证据排除的范围

2、非法证据排除的程序

3、非法证据排除规则的举证责任

三、构建我国刑事非法证据排除规则之设想

1、构建我国非法证据排除范围之设想

2、构建我国非法证据排除程序之设想

3、构建我国非法证据排除规则的举证责任分配

4、相关制度的建立和完善

注释

参考文献

我国刑事非法证据排除规则之设想

内容摘要：

本文以非法证据排除规则产生较早的美国为主要考查对象，对该规则的价值、产生与发展、排除范围、操作程序等进行了分析和研究，并结合其他国家如日本、德国、英国的非法证据排除制度，对我国非法证据排除规则的建构提出了具体的建议。

结合我国历史传统、诉讼模式和非法证据排除规则的主要价值取向，本文认为不应考虑证据的表现形式和真伪，而仅以非法取证行为所侵害的公民权利的性质、侵害的严重程度以及非法取证行为实施主体的主观心态为依据，确定我国非法证据排除的范围。就排除的程序而言，本文认为，有资格提出非法证据排除申请的人应当为非法证据所针对的被告人。而就举证责任分配而言，本文认为，对于取证行为的合法性，原则上应由控方承担举证责任。但在存在第三方证明的情况下，控方可以不必另行提供证据证明取证行为合法。此外，本文还对其它与非法证据排除规则相关的制度的建立和完善提出了建议。

关键词：非法证据排除规则 排除范围 排除程序 举证责任

一、非法证据排除规则的价值与历史沿革

1． 非法证据排除规则的价值

通常认为，非法证据排除规则（exclusionary rule）中的“非法证据” 是指通过非法取证行为而获取的证据。所谓“排除”是指在刑事诉讼过程中，通过侵害犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利而获取的证据不得被用作不利于被告人的证据。在非法证据排除规则框架下，导致证据非法并被排除的原因仅限于非法的取证行为，而不包括非法的证据形式、证据内容以及取证主体。

非法证据排除规则的价值之一是保障人权。在刑事诉讼过程中，侦查人员的取证行为是最易侵害公民个人权利的环节，这些行为本身就是国家权力对公民人身权和财产权的限制。因此，这些限制在其存在的正当性的基础上应当被严格控制在必要的范围内，使得公民权利免受国家权力的过分侵害。并且，从侦查人员的角度讲，其天然地有滥用国家权力的动机，再加上有国家强制力作保障，如果对取证行为不加以严格的限制，公民个人权利很难得到保障。

非法证据排除规则的另一价值是维护司法尊严。在著名的马普案中，美国联邦最高法院的大法官在判词中写到：“没有什么能比不遵守自己的法律更快地摧毁一个政府”。① 法院如果采信了非法证据，就会使宪法对公民权利的保护成为一纸空文，宪法的权威就不复存在，司法行为也会因此而失去正当性。司法尊严是通过法律的公正、司法的公正以及司法人员对法律的严格遵守而建立起来的。法律不能在规定公民权利应当受到保护的同时，默认司法人员在取证时可以违反法律，侵害公民的权利，这样，法律就失去了应有的尊严。2．非法证据排除规则的产生与发展

非法证据排除规则最早产生于美国，是美国联邦最高法院通过一系列案例逐步确立起来的。1914 年，美国联邦最高法院在威克斯诉美国案中确立了将违反美国宪法第四修正案所获取的证据予以排除的规则。在 1966年的米兰达诉亚利桑那案中，联邦最高法院又依据美国宪法第五修正案关于“不得强迫自证其罪” 的规定，创建了著名的米兰达规则。同时，联邦最高法院要求各州法院也要适用这一规则，并规定对违反该规则所获取的证据应当予以排除。至此，非法证据排除规则在联邦和各州范围内得到全面确立。美国非法证据排除规则的发展在沃伦法院时期达到了顶峰，但在随后的发展过程中，又呈现出缓慢萎缩的趋势，主要表现为联邦最高法院对这一规则的适用范围所作的一些限制。在 1980年哈文斯案中，联邦最高法院确立了“质疑” 的例外。即非法证据可以被用来证明被告人在庭审中的证词与事实不符或前后矛盾，从而使法庭对证词的真实性和被告人的可信度产生怀疑。此外，对非法证据排除规则的限制还包括：没有经过司法官的授意，由私人搜集的证据不适用排除规则；在大陪审团审理中，证人不能援引非法证据排除规则拒绝回答违宪扣押的证据的有关问题等等。① Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

二、非法证据排除规则的主要内容

1．非法证据排除的范围

一般而言，通过非法搜查和扣押获取的主要是物证和书证，因此非法证据排除规则首先适用于非法获取的物证和书证。此外，在美国，非法证据排除规则还适用于非法取得的言词证据。其中美国宪法第五修正案规定的“不得强迫自证其罪” 主要是指不能强迫犯罪嫌疑人、被告人提供不利于自己的证言。如果违反了这一修正案，那么所获取的言词证据将不能被法庭采纳。除了侵害宪法规定的实体权利所获取的证据要被排除，违反程序性规定而获取的证据也在排除范围之内。

除了通过非法取证行为直接获取的证据外，间接获取的证据也在排除范围之内，即“毒树之果” 理论。但也不是对所有的通过非法行为间接获取的证据都要予以排除，与对直接获取的证据的限制相同，对毒树之果的限制也应处于对适用非法证据排除规则成本的考虑。之所以要排除毒树之果是为了不让侦查人员从非法取证行为中获得任何利益，但是如果间接证据虽然与非法取证行为有关，但却是最终必然会被发现的，或者是通过非法取证行为以外的独立线索而获得的，适用非法证据排除规则就会造成对取证行为的过分限制。

2． 非法证据排除的程序

在美国，通常情况下，能够提出非法证据排除申请的人是受到非法取证行为侵害的被告人。即提出要求的人应当是非法取证行为侵害的对象，并且也是受非法证据不利影响的人。② 对于申请提出的时间，美国大部分州采用的是审前提出的方式。被告人有三次提出非法证据排除申请的机会：首先在做出无罪答辩后，可以在审前动议阶段提出，由法官对申请进行审查，做出是否排除的决定。如果法官没有将非法证据予以排除，进入法庭审理阶段还可以再次提出申请。如果非法证据仍未被排除并被用作给被告人定罪的依据，那么被告人还可以在上诉中提出。③

在庭审过程中，控辩双方展开辩论的目的就是说服陪审团，因此，在此之前陪审团不能接触到有可能被排除的、对被告人不利的证据，否则陪审团在双方辩论开始之前，可能已经产生对被告人不利的心证，这样辩论程序就变得毫无意义了。所以，对非法证据进行审查的只有法官，而没有陪审团的参与。

3． 非法证据排除规则的举证责任

“美国对于证据的取得是否合法问题并没有一个统一的证明标准，由控诉方或被告方承担证明责任也没有统一规定。”④但通常情况下，举证责任由控方承担，部分州要求由被告方承担。证明标准要求达到优势证据标准。

举证责任的分配与其他相关制度紧密相联。在美国，诉讼的关键阶段要求有律师在场。当在这些阶段没有律师在场，而控方又从中获取了不利于被告方的证据时，如果被告方提出异议，那么就需要由控方证明被告方放弃了获得律师帮助

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)

③参见王以真主编： 《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004 年版，第 389 页。④杨宇冠： 《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 122 页

的权利。在有证搜查的情况下，警察在进行搜查时持有司法官签发的搜查令状，司法官已经对搜查的合理性进行了审查，因此如果被告方提出搜查行为非法，那么就要承担证明搜查证签发缺乏合理根据或搜查行为不合法的举证责任。

三、构建我国刑事非法证据排除规则之设想

目前，我国尚未确立完整的非法证据排除规则，虽然最高人民法院在 1998年 9月开始施行的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》 第 265条也规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。” 但在司法实践中，对这些规定的执行情况并不理想。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这两个司法文件的出台对于推进我国的刑事非法证据排除规则的最终完全确立起着一定的助推作用，对于保障人权有着非常重要的意义。但是，这两个文件同样有着非常大的缺陷，如《非法证据排除规则》就侦查人员拒不出庭的法律后果法律并没有做出惩罚性的规定，该规定将决定被告人在法庭上应承担具体责任的权力和决定公诉人员具体证明责任的权力都归给了法官，但并未提供充分的救济途径。诸如此类的缺陷很多，这些缺陷在一定程度上阻碍了这两个规定的适应，对于刑事非法证据排除规则最终在中国的确立有着极其不利的影响。

因此，尽管我国法律有如上的规定，但对应予排除的非法证据的范围过于狭窄的界定，没有建立相应的非法证据排除程序的监督和保障机制，对非法证据排除的举证责任分配也没有明确的规定，并且，与非法证据排除规则相关的其它法律制度亦不完善，这使得上述规定成了空中楼阁，难以在司法实践中实现它应有的价值。

1．构建我国非法证据排除范围之设想（1）影响非法证据排除范围的因素

广义上非法证据的范围很广，一切违反宪法，违反实体法与程序法的证据都可以被称为非法证据，而需要适用非法证据排除规则予以排除的证据只是这个大集合里面的一个子集，这个子集到底应该有多大，是由各方面的综合因素决定的。

首先，影响非法证据排除范围的因素是一国的历史背景与社会观念。我国在历史发展过程中强调国家统一和中央集权，在国家、集体与个人三者的关系上，讲求的是个人要服从国家与集体，突出的是整体利益，而不是个人利益。导致我国所采用的刑事诉讼模式更偏重于职权主义，整个诉讼过程中便偏重于惩罚犯罪这一目标的实现，诉讼的公正性主要体现在对被告人的判决结果上，而不是体现在诉讼程序上。因此，除非我国的诉讼模式发生了根本的转变，否则我国的非法证据排除范围在目前不能够像美国那样宽泛，法院对非法证据的排除也不能采用过于严格的标准。

其次，非法证据排除规则的价值取向在很大程度上决定了非法证据排除的范围。非法证据排除规则的主要价值是保障人权，遏制司法人员的非法取证行为，维护司法尊严。因此，对某一项非法证据的排除应当能够实现上述价值目标。对于通过使人在肉体或精神上遭受剧烈痛苦的行为而获得的证据，应当坚决予以排除。而对于那些只是违反了法定程序、并没有严重侵犯人权的取证行为所获取的证据，则只需对该项证据的真实性进行审查：如果因为取证程序上的缺陷导致该项证据失去真实性，那么当然不能被用作定案根据；如果该项证据可以证明案件事实，那么就不应该被排除，至少不应适用非法证据排除规则予以排除。法院依据非法证据排除规则决定证据应否被采纳的理由不应当是证据的真伪，这一点，在其它国家的司法实践中也可以得到印证，如在1979年英国上议院对英国诉桑一案做出的最终判决中，要求排除通过诱导取得的证据的理由就反映出： “„„英国排除非法获得自白的理论基础在发生转变，从对自白真伪的关注转变到对人的基本权利的保障。”⑤ “在德国和美国，认为某些证据不可靠或不值得信任的理念始终未成为设立排除规则的主流原因。”⑥

因此，我国应当以非法取证行为所侵害的公民权利的性质以及侵害程度为依据，对应予排除的非法证据进行范围上的界定。

（2）我国构建非法证据排除规则应确定的范围之设想

首先，应当确定取证行为侵犯公民哪些权利会导致所获取的证据被排除。我国宪法在总纲中规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”；在公民的基本权利和义务一章中规定：“国家尊重和保障人权”，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”等基本权利。因此，如果取证行为侵犯了公民的宪法权利，那么所获取的证据就可能被排除，否则就无法实现其保障人权的价值。

其次，还要看取证行为对公民权利侵害的严重程度。在保障人权的同时，必须考虑因此而付出的代价。适用非法证据排除规则可能使真正的罪犯获得自由，因此，我们应该把付出这种代价的可能性降到最小。只有非法取证行为对公民权利的侵害达到一定程度时，所获取的证据才有被排除的必要。

对于不同的取证方式，判断侵害行为的严重程度应该采用不同的标准。在获 取犯罪嫌疑人、被告人的口供时，如果使用了暴力、威胁、欺骗以及其他不人道的方法，造成犯罪嫌疑人、被告人肉体和精神上的痛苦，除非这种痛苦显著轻微，否则所获取的言辞证据不能被用作定罪依据。此外，如果口供是在犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押期间获得的，即使没有采用任何非法手段，只要超期羁押的时间达到了一定期限，也应当毫无例外的予以排除，因为超期羁押本身就是对公民人身自由权的严重侵犯。

另外，对于搜查和扣押，判断其侵害公民权利的严重程度首先应从搜查和扣押的理由上考虑。另外，在没有合理依据的情况下，进行搜查和扣押就是对公民财产、住宅以及隐私等权利的严重侵犯，所获得的证据就必须予以排除。而如果搜查是依据搜查证进行的，但在其过程中使用了非法手段，对公民的权利造成了

⑤宋世杰： 《证据学新论》，中国检察出版社 2002 年版，第 302 页。

⑥岳礼玲： 《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》

2003 年第 3 期，第 189 页。

损害，那么所获证据与刑讯逼供所获取的证据一样，当然应予排除。在这种情况下对非法侵害程度的判断应当采用上文所述的在非法讯问中适用的标准。

对于通过非法取证行为间接获取的证据，即毒树之果，原则上也应当予以排除。因为非法证据排除规则不应该只否定非法取证行为直接获取的证据，只要该项证据系因非法取证行为而获得，就应该同样被排除掉。否则，司法人员还是可以从非法取证行为中获益，这样就无法达到遏制非法取证行为的目的。在排除范围的确定上，应当采取与直接获取的证据相同的标准，即以取证行为所侵害权利的性质以及侵害的严重程度为依据，并同时考查间接获取的证据与非法取证行为的因果联系。当间接获取的证据与非法取证行为不具有因果关系时，则不应当被排除。

最后，还要考虑实施非法取证行为的人的主观心态。因为适用非法证据排除规则的主要目的是遏制非法取证行为，如果司法人员在非法取证过程中不存在故意，就说明其并不具有通过非法行为获取证据的动机，那么非法证据排除规则就没有被适用的必要。这也是美国联邦最高法院在非法证据排除规则中确定“善意”的例外的原因。

2． 构建我国非法证据排除程序之设想

在我国，有权提出非法证据排除申请的主体应当是非法证据所针对的被告人。并且不论非法取证行为侵害的是犯罪嫌疑人、被告人的权利还是证人的权利，只要这种侵害达到了一定程度，且只要实施非法行为的目的是为了获取对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，被告人就有权利提出排除申请。这样设计的出发点依然是非法证据排除规则的主要价值取向，即保障人权。在取证过程中，司法人员为了获得不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，很可能会对证人实施暴力、威胁、恐吓，或以其他非法手段侵害证人的人身、财产等合法权利。所以，对以此手段获得的证据同样应在法律上否定其效力。如果这样的证据不被排除，采用非法证据排除规则就不能达到遏制非法取证行为的目的，反而会导致非法取证行为的实施对象由犯罪嫌疑人、被告人转变为证人，因为对证人实施非法行为同样可以达到证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的目的。

关于提出排除申请的时间，则应该与我国其他各项制度相配合。我国提出非法证据排除申请的时间主要应当是在一审前和二审前，并且对排除申请予以审查的法官不能担任同一案件的庭审法官。否则“该项证据已经不可避免地对审判人员的心证产生了影响”，⑦非法证据排除规则的作用可能会因此而受到影响。可以在二审前再一次提出非法证据排除申请的原因是：被告人在一审前提出的申请如果没有被采纳，那么还应该有一次机会使申请被重新审查。同时还应当规定，在第一次开庭前，庭审法官应当告知被告人，他享有要求排除非法证据的权利，如果他表示放弃这种权利，那么在二审前则不能够提出申请要求排除非法证据。此外，作为一种例外情况，如果被告人在庭审过程中才发现自己的权利受到了非法取证行为的侵害，那么应当允许被告人在庭审过程中提出非法证据排除申请。

3． 构建我国非法证据排除的举证责任之设想

举证责任既是行为责任，也是结果责任，当待证事实真伪不明时，承担举证责任的一方要承担因此而带来的不利后果在非法证据排除过程中，主要的待证事 ⑦陈光中、张小玲： 《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 2005 年第 1 期，第 107 页。实是取证行为的合法性。因为取证行为都是由侦查机关主动实施的，犯罪嫌疑人、被告人一般无法事先安排证人，或采取措施将取证过程记录下来。如果让辩方承担举证责任，那么多数情况下，都会发生举证不能，辩方因此而承担的不利后果就是证据不予排除。所以，非法证据排除过程中，原则上，应当由控方来承担举证责任。

但这并不等于说，在任何情况下，控方都要承担行为上的举证责任，即提供证据证明取证行为合法。在确定非法证据排除规则的举证责任时，还应该考查取证程序的公开程度。在有第三方证明的情况下，如果被告方对取证行为的合法性提出异议，那么就应当证明证据是通过非法行为获得的，如果不能证明，法官应推定取证行为是合法的。

举证责任的分配与取证过程中的相关制度是密不可分的，如果在取证过程中，能够参与其中的始终只有侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人，那么无论举证责任如何分配，控辩双方都只能是自己作自己的证人，无法拿出其它证据证明自己的主张。因此，法律在对取证程序的规定中应当尽可能地加入第三方的参与，从而改变侦查机关在取证过程中“一手遮天”的状况。

4． 相关制度的建立和完善

任何一项法律制度都不能离开相关的制度而单独发挥作用，非法证据排除规则亦是如此，如果没有与之相配套的一系列法律制度，是很难实现其价值的。结合上文对美国非法证据排除制度的考查，在我国，需要建立和完善如下几个方面的法律制度。

第一，应该对与取证程序有关的制度加以完善。

虽然非法证据排除规则是为了保障人权，但是如果能够在取证过程中避免非法行为对公民权利的侵害，从而使非法证据排除规则很少或没有机会发挥作用，则是我们所追求的理想状态。现在确立非法证据排除规则，也正是为了根除非法取证行为。要想实现这个目标，法律应对取证程序加以全面的规范，使取证行为更加公开、公正。因此，法律应当规定犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时有获得律师帮助的权利。

第二，应当完善相关的审前程序。

首先，应当建立审前的证据展示制度。这是适用非法证据排除规则的前提条件，否则被告方无从知道控方掌握的哪些证据是非法获得的，进而也无法提出证据排除申请。并且，应当规定在审前的证据展示过程中没有出示的证据，不得在庭审中出示和使用。这样可以避免控方规避非法证据排除规则，将可能被排除的非法证据在庭审时才出示，使法官确信被告人确实有罪，从而使审前的非法证据排除程序失去作用。

其次，应当建立庭前审查程序，由法官根据非法证据排除申请，对非法证据排除与否做出裁定。在这一过程中，双方可以对取证行为是否非法展开辩论，并出示各自的证据。

第三，应当保障律师的权利。

我国现行刑事诉讼法中虽然对诉讼过程中律师的权限作了相应的规定，如 “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。” 但这些权利的行使必须有侦查机关或法院的配合，我国法律没有规定相应保障措施和相应的补救措施。这使得犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利在某些情况下成了一纸空文。并且，如果律师的上述权利得到保障，也就等于犯罪嫌疑人、被告人的权利得到保障。

第四，在审查非法证据时，应赋予法官相对较大的自由裁量权。

如前所述，当非法取证行为严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的权利时，其所获得的证据应当予以排除。但是具体到个案中，非法取证行为与犯罪嫌疑人、被告人所受到的伤害之间的因果关系需要法官结合整个取证过程综合加以判断。对侵害的严重性做出判断时，不仅要考虑到受害者的感受，还应当考虑同样一种非法取证行为在通常情况下对大多数人可能造成的伤害。并且，同样的非法取证行为，还要考查不同实施人的主观心态，行为人是故意还是过失也需要结合实际情况加以认定。因此，对于某些非法取证行为，在法律条文中只需做出一些原则性的规定，不直接要求绝对排除或不予排除，而是赋予法官较大的自由裁量权，以保证在个案中，最大限度地实现非法证据排除规则的价值。

注释

①Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)③参见王以真主编： 《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004 年版，第 389 页。

④杨宇冠： 《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 122 页

⑤宋世杰： 《证据学新论》，中国检察出版社 2002 年版，第 302 页。

⑥岳礼玲： 《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》 ⑦陈光中、张小玲： 《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 2005 年第 1 期，第 107 页。

参考文献

辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引 篇5

（上海律协业务研究与职业培训委员会2006年12月28日会议通过）

1总则

为了保障律师依法履行职责，规范律师办理法律援助案件的执业行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《法律援助条例》、《上海市法律援助若干规定》的规定以及司法部相关规定，制定本业务指引。

1．1 律师应积极支持并参加法律援助工作，接受上海市法律援助中心或其执业所在所所属区、县法律援助中心指派办理援助案件，无正当理由不得拒绝、拖延或中止办理法律援助案件。

1．2 律师在办理法律援助案件过程中，必须严格遵守国家或各级司法行政机关的各类法律法规以及律师协会制定的行业规定，坚持以事实为根据，以法律为准绳，自觉维护律师职业道德和执业规范。

1．3 律师办理法律援助案件过程中，必须坚持依法维护受援人的合法权益，维护法律的公正实施，保守国家秘密，忠于职守，认真负责，不得损害受援人的合法权益，泄露受援人的隐私。

1．4 律师在办理法律援助案件或提供法律援助咨询的过程中，不得向受援人收取任何财物，或利用从事法律援助的机会谋取各类直接或间接利益。律师开展法律援助案件的范围

2．1 律师在法律援助机构指派或者安排指导下，应当依法开展以下法律援助服务：

（一）接受民事案件、行政案件受援人的委托，担任代理人，参加诉讼；

（二）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者 人民法院的指定，担任辩护人；接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；

（三）代理各类诉讼案件的申诉；

（四）接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；

（五）接受非诉讼法律事务受援人的委托，提供专项法律援助服务；

（六）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书；

（七）法律没有明文禁止的可从事的其他业务。

2．2律师可在法律援助机构的指导、管理下，根据《中华人民共和国律师法》、《法律援助条例》、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》的有关规定代为符合条件的当事人提出法律援助申请； 法律援助案件委托关系的建立

3．1 律师接受各级法律援助机构指派后，应在三日内与受援人取得联系，并就委托事项范围、内容、权限等事项协商一致后，与受援人或其法定监护人、法定代理人签署委托代理协议，明确双方的权利义务。委托代理协议应一式二份，一份交由受援人或其法定监护人、法定代理人保存，一份归档保存。

3．2 律师接受指派后，发现有下列情形之一的，应当主动向指派案件的法律援助机构报告，以决定是否继续由其办理该项法律援助：

（一）与受援人利益冲突方是近亲属或其他利害关系人；

（二）与受援人利益冲突方已委聘的律师或者其他代理人是近亲属或其他利害关系人；

（三）其他与受援人利益有冲突的情况。

3．3 律师接受受援人委托后，无正当理由，不得转委托他人办理。确有特殊情况无法承办的，必须报案件指派法律援助机构的批准后，由法律援助机构另行指派，同时移交相关案件材料。

3．4接受指定辩护的律师提供法律援助应在开庭前会见被告人，询问被告人是否同意法院指定辩护人为其辩护，被告人不同意的，律师应当记录在案，并通知人民法院和法律援助机构；被告人同意的，律师应及时办理有关辩护手续，履行辩护职责，根据《刑事诉讼法》的规定提供指定辩护服务。

3．5 律师办理法律援助案件应向人民法院或有关单位提交由法律援助机构统一印制的公函。委托关系的终止

4．1 援助律师无正当理由不得擅自终止法律援助事项。4．2 在人民法院审理的法律援助案件中，以人民法院制作的判决书或调解书，作为结案依据。律师在办理其他的法律援助案件中，履行指派通知所规定的义务后，报案件指派法律援助机构的批准后方可结案。

4．3 律师在承办法律援助案件过程中，发现受援人有下列情形之一的，应当及时向案件指派法律援助机构报告：

（一）受援人的经济收入状况发生变化，不再符合法律援助条件的；

（二）案件终止审理或者已被撤销的；

（三）受援人又自行委托律师或者其他代理人的；

（四）受援人要求终止法律援助的；

（五）办案律师认为应当向法律援助机构报告的其他情况。法律援助机构审查核实后，决定终止该项法律援助的，律师应马上终止该案的法律援助工作。

4.4 律师在办理委托事项过程中如出现下列情况，应当及时向案件指派法律援助机构报告。法律援助机构审查核实后，决定终止该项法律援助的，律师应即终止其法律援助工作

（一）受援人要求终止；

（二）律师被取消或者中止执业资格；

（三）发现不可克服的利益冲突的；

（四）律师的健康状况不适合继续代理；

（五）继续代理将违反法律或者执业规范；

（六）受援人利用律师提供的法律服务从事犯罪活动的；

（七）受援人坚持追求律师认为无法实现的或不合理、不合法的要求的；

（八）受援人在相当程度上没有履行委托合同义务，并且已经合理催告的；

（九）在事先无法预见的前提下，律师向受援人提供法律服务将会给律师造成难以承受的、不合理的损失的；

（十）受援人提供的证据材料不具有客观真实性、关联性与合法性，或经司法机关审查认为存在伪证嫌疑的；

（十一）有其他合法的理由的。

4.5 办案律师提前终止法律援助案件代理的，应当尽量不使受援人的合法利益受到影响，并提前向受援人发出通知。

4.6 律师根据法律援助机构决定终止该项法律援助的，应当向受援人说明理由并制作笔录作为归档材料。同时律师应写出办案总结，说明原因，并附上相关手续，整理案卷归档。

4.7 在解除委托关系前，律师必须采取合理可行的措施保护受援人的利益，及时通知受援人，使其有充分时间再委聘其他法律服务人员、收回各类材料的原件等。法律援助案件办理的通常要求

5.1 律师承办法律援助案件应当接受案件指派法律援助机构的业务指导和监督，遵守其制定的行为规范和规则

5.2 律师在办理法律援助案件时，应与案件指派法律援助中心保持联系，如实填写法律援助中心的相关文书，及时反馈法律援助案件的进展情况。

5.3 律师办理刑事法律援助案件经调查阅卷，集体讨论后认为受援人不构成犯罪，准备为其作无罪辩护的，应当及时报指派案件的法律援助中心备案。

5.4 对重大、复杂、疑难、涉及社会稳定或有社会影响的法律援 助案件，办案律师应及时报执业所主任或党支部书记，并经事务所合伙人集体讨论之后，确定案件办理方案并向指派案件的法律援助中心报告，确保办案的质量和社会效果。

5.5 律师办理非诉讼法律援助案件应注重通过法律服务合理引导，以维护社会稳定为首责，最大程度地节约法律援助资源，维护受援人的合法权益。

5.6 律师在办理非诉讼法律援助事项时不得借机向受援人为自己、其他律师、本所或外所承接法律业务。结案手续

6.1 律师自法律援助案件办结后15日内，应当向指派案件的法律援助中心提交下列承办案件的材料，接受法律援助机构的审查；对于不符合要求的，应当自觉予以改正

6.2刑事法律援助案件承办卷，律师应按照不同委托阶段归档。1：侦察阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；

（3）对被拘留人家属或者单位通知书；（4）会见笔录；

（5）法律意见书或其他与案件有关的证据、材料；（6）结案报告表。

2：审查起诉阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）逮捕通知书；（4）会见笔录；（5）阅卷材料；

（6）法律意见书或其他与案件有关的证据、材料；（7）结案报告表。

3：一审判阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；

（2）授权委托书或者指定辩护人通知书；（3）起诉书（4）会见笔录；（5）阅卷材料；（6）出庭通知书；（7）辩护词

（8）判决书或裁定书；

（9）其他与案件有关的证据、材料；（10）结案报告表。

4：二审判阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；

（2）授权委托书或者指定辩护人通知书；（3）一审判决书或裁定书；（4）上诉书；（5）会见笔录；（6）阅卷笔录；（7）辩护词

（8）判决书或裁定书；

（9）其他与案件有关的证据、材料；（10）结案报告表。

5：重审或再审案件除按一审审判阶段或二审阶段的结案提交材料外，还应增加重审或再审裁定书。

6：刑事自诉、担任被害人代理人案件应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）立案或出庭通知书；（4）起诉书或上诉状；（5）代理词；（6）判决书或裁定书、调解书；（7）其他与案件有关的材料；（8）结案报告表。

6.3民事、行政法律援助案件承办卷，律师应按不同阶段归档。1：一审阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）起诉书或答辩状；

（4）阅卷笔录或相关的证据材料；（5）出庭通知书；（6）代理词；

（7）判决书或裁定书、调解书；（8）结案报告表。

2：二审阶段应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）上诉书或答辩状；

（4）阅卷笔录或相关的证据材料；（5）出庭通知书；（6）代理词；

（7）判决书或裁定书、调解书；（8）结案报告表。

3：重审或再审案件除按不同阶段结案提交材料外，还应增加重审或再审裁定书。

4：仲裁案件按上述一审阶段结案提交材料。

5：刑事附带民事诉讼案件，按本条不同阶段提交材料。6.4执行法律援助案件承办卷，律师归档应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）判决书；（4）执行申请书；（5）执行终止书；

（6）与案件有关的调查材料、意见书；（7）结案报告表。

6.5非诉讼法律援助事务承办卷应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）证据材料；

（4）调解协议或调查结论；（5）结案报告表。

6.6代拟法律文书、出具法律意见书承办卷，应具备如下材料：（1）指派通知书；（2）授权委托书；（3）证据、材料；

（4）法律文书或法律意见书（5）结案报告表。

7、附则

辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引 篇6

影片以1981年韩国全斗焕军事独裁政府为历史背景, 讲述了当权政府以传阅政府禁书, 擅自举行非法集会, 涉嫌违反《国家安全法》为由, 对釜山地区的大学生进行拘留刑讯的“釜林事件”。税务律师宋佑硕在一次探望犯罪嫌疑人的过程中意外发现该案背后可能涉及刑讯逼供等问题, 毅然挺身而出为“釜林事件”的受害学生做无罪辩护。

故事随着辩护人和公诉人在庭审时的唇枪舌战慢慢走向高潮。就在所有证据都指向被告人有罪一面时, 影片主人公宋佑硕传唤了曾参与刑讯的军医尹尚柱出庭作证, 直指办案警察在审讯过程中对被告人采取了多种暴力手段逼供, 公诉方提供的言辞证据应该被认定为非法证据不予采纳。至此, 影片出现了第一个重要的转折点。就在观众想当然的认为影片该以辩护人的胜利而就此结束时, 影片再一次的出现重要转折。公诉方通过特殊手段出示了军方的证明, 本来合法出庭的证人因“擅自离营”而受到军方逮捕, 其证言被当庭作为非法证据而视为无效, 最后公诉方胜诉。抛开影片涉及的特殊历史背景不谈, 单就该片的核心内容而言, 可以看到非法证据排除左右了整个庭审的走向, 足可证明其重要性, 值得我们在我国司法实践中对非法证据排除进行不断地研究和探索。

一、非法证据排除的定义及国际环境

所谓非法证据是合法证据的对称, 指因不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据材料。

1955年, 爱德华·L·巴雷特在其《从非法证据排除中探寻》一文记录了一个关于赌马的案例, 该案的主要证据因为警方采用了监听及强闯民宅等不正当程序, 侵犯了个人隐私权, 违背美国宪法第十四修正案而被法官不予采纳。美国最高法院于1961年要求非法证据排除规则适用于地方各州。然而, 在各国关于非法证据排除规则的争论一直没有没有停止过。甚至有不少反对者认为该规则在保护公民人权方面产生的收益要低于其在产生司法不公的抵抗情绪和降低犯罪控制效果方面所产生的相关损害[1]。

不得不承认, 非法证据排除规则的过于绝对确实可能让罪犯逍遥法外。世人对罪犯都存有一种“恶有恶报”的现世报心理, 因此这种普遍性的心理一旦得不到满足, 公众就会把这种心理上的缺失和不满归罪于非法证据排除规则。尽管我们可以把人们对报应的心理需求嘲笑为自私、冷漠及非理性的负面情感, 但是它确实作为一股可能影响法制构建的逆流深埋在人们的心底。

不难想象, 人们会由于公认的罪犯因非法证据排除规则而被释放, 而对司法制度产生敌对的情绪。司法实践的探索中, 我们采取各种措施保障每个人都有获得律师帮助的权利以及获得公平审判的权利。然而初衷是用于为公正司法提供程序性保障措施的非法证据排除规则却总是不期地站在了对立的一面, 也就是说非法证据排除规则某种程度上降低了对罪犯行进行理性裁决的可能性, 这无疑与立法者设立其的初衷相悖。

因此, 即便美国法理在国际上得到了普遍地认可和采纳, 但是目前仅美国对非法证据采取了强制性的自动排除规则, 其他各国任然对此保持着谨慎态度[2]。

二、我国非法证据排除体系的构建

在我国刑事诉讼中, 非法证据主要包含以下几类:1.我国《刑事诉讼法》规定的7种证据以外的证据形式;2.法定人员以外的人非法收取的证据材料;3.非经法定程序收集的证据材料;4.未经法定程序在法庭上出示并查证属实的证据材料。

1998年, 我国最高人民法院和最高人民检察院都各自在司法解释中对非法证据排除做出了简单规定, 然而该司法解释却没能很好地运用于诉讼过程中。

直到我国2010年出台的《非法证据排除规定》 (以下简称《规定》) 及新修订的《刑事诉讼法》规定了我国的非法证据排除规则, 这一规则的适用贯穿于从侦查、审查起诉到审判的整个诉讼过程之中。此时伴随着我国社会主义法治理念的逐渐成熟, 非法证据排除的体系才逐步走向完善。

三、检察机关推行非法证据排除规则的价值所在[3]

我国《宪法》规定检察机关作为法律监督机关, 依法对侦查机关的侦查行为和审判机关的审判活动进行监督。同时, 又依法作为公诉机关对触犯刑法的人提起公诉, 保障国家及个人的利益不受侵犯。一方面要公正严明地将监督贯穿到整个侦查审判过程, 排除各种非法证据, 确保犯罪嫌疑人接受公正的审判;另一方面又要在有限的技术条件下竭尽所能地搜集证据, 力保犯罪嫌疑人受到应有的判罚。同一机关对同一对象既要保护又要打击, 使得检察机关往往难以准确地做到价值衡量。

2010年, 最高人民检察院在《规定》出台后不久就依据其内容发出通知, 明确指出各级检察机关应当认真履行监督职能, 加强对证据收集与固定的监督, 加强对证据采信与排除的监督。可见, 最高检已经把强化法律监督作用作为了我国检察制度今后发展的重点方向。换而言之, 推广并适用非法证据排除规则正是检察机关在平衡监督与公诉之间关系的前提下, 彰显《宪法》赋予的法律监督职能的核心价值所在。

四、对检察自侦工作适用非法证据排除规则的看法和建议

非法证据排除规则主要是指对非法言辞证据的绝对排除和对非法实物证据的相对有条件排除。这一规则的确定无疑给检察自侦工作带来了很大影响, 如非法证据排除规则的适用很大程度上会影响自侦案件的批捕率、起诉率、有罪判决率等, 但同时这一规则的适用也有效了促进了自侦工作的科学发展, 如促使自侦工作方式的转变、自侦干警执法观念的转变等。

《刑事诉讼法》第五十条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据, 不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民, 有客观地充分地提供证据的条件, 除特殊情况外, 可以吸收他们协助调查。”检察机关要在具体的实践过程中做到以上要求, 就必须做好“预防”, 严格按照执法办案的相关法律法规规定, 规范执法行为、保证取证过程的合法性。具体应做到以下几个方面:第一、要加强渎侦干部自身学习, 提高自身的业务素质和修养, 适时转变执法办案理念, 时刻把《刑事诉讼法》和《规定》当做办案的指导思想;第二、严格按规章制度办事, 依照《刑事诉讼法》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定 (试行) 》做好两录工作, 讯问过程中告知犯罪嫌疑人应有的权利义务, 依据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则 (试行) 》做好侦查阶段的询问和取证工作, 邀请对方及第三方对讯问过程进行监督;第三、注重初查工作, 将办案重心适度前移, 争取在初查阶段把工作做细, 为侦查阶段案件的突破及证据的固定做足准备;第四、在检察机关内部加强联动, 建立健全自侦案件侦查阶段的证据审查和补正制度。两局同公诉部门可以一起可以定期对所办案件的言辞证据及物证、书证等实物证据进行审查和补正, 以保证无法补正的非法证据及时得到排除。这样既加强了部门联系, 又在审查和补正过程中提高了案件质量。

结束语

本文从一部电影中看到非法证据排除规则的重要性, 从而谈及对我国检察机关自侦部门适用非法证据排除规则的一些看法和建议。《非法证据排除规定》无疑是我国社会主义法治理念在新时期的又一结晶, 结合司法实践推行非法证据排除规则, 突显和维护检察机关的法律监督作用, 必将为依法治国, 实现公正司法, 构建法治国家、法治政府和法治社会提供积极有效地保障。

摘要：非法证据排除规则主要是指对非法言辞证据的绝对排除和对非法实物证据的相对有条件排除。虽然国际上对非法证据排除规则的适用还保持着谨慎的态度, 但我国坚持走具有中国特色的社会主义法治道路, 于2010年出台了《非法证据排除规定》。该规定突显了检察机关的法律监督作用, 并为检察机关自侦工作的开展带来了机遇和挑战。

关键词：非法证据,排除,检察机关,自侦

参考文献

[1]Edward L.Barrett Jr.Exclusion of Evidence Obtained by Illegal Searches--A Comment on People v.Cahan[J].California Law Review, 1955, 43 (4) :566-567.

[2]约翰·卡普兰.非法证据排除规则的限度[J].刑事法评论, 北京, 2008, 22 (11) :257-277.