县政府法律顾问讲座

县政府法律顾问讲座（精选8篇）

县政府法律顾问讲座 篇1

尊敬的在座的各位领导、各位同仁，大家下午好！

受咱们中医院领导的邀请，今天借这个机会，我很乐意和大家一起学习、交流一下有关医疗纠纷及其相关法律、法规方面的知识。我从医院出来做律师有六年多，此前我做了15年医生，所以每一次来到医院，这里的环境都使我感到非常亲切，我知道，在座的各位大多是一线的大夫、护士，平时工作非常繁忙，今天能抽出这个时间来听我讲课非常不易，我很乐意和各位同仁分享一下我这几年做律师工作中所学、所知、所悟，希望能帮助大家提高防范医疗风险方面的知识和能力。

现在我们国家正在加快依法治国，建设社会主义法制国家的步伐，我们卫生行业也强调依法治院、依法行医。今天之所以有这个讲座，也是咱们中医院领导对依法治院、依法行医理念的充分重视的体现。实际上，我想大家也应该认识到依法治院、依法行医更是现实的需要。法治进步的一个突出表现，不但是法律的完善，更是公民法律意识的觉醒和提高，现在公民的依法维权的意识比以前有明显的提高了（作为律师，我的手机信息在网上有公开，所以，每天咨询的很多，很多都是医疗方面的问题，咨询的大多数年轻人），作为医务工作者，你如果不依法行医，就可能出现医疗纠纷，甚至诉讼，使自己处于不利局面。而现实的社会，医疗纠纷的发生是呈现不断增长的态势的，法院受理的医疗纠纷案件也是不断增加。所以，生活在法治社会里，你必须提高自己的法律意识，了解什么叫依法行医，才能提高防范法律风险的能力。下面我想就依法行医和防范医疗风险这个话题和大家交流一下：

一、首先说说医疗纠纷的概念，还有个名词叫医患纠纷，顾名思义，就是医院和患者及其家属之间发生的纠纷。医疗纠纷是在医疗活动中发生的医院和患者及其家属之间发生的纠纷（不是医生和患者或者家属之间发生的纠纷，按照法律规定解释，医生的医疗行为是职务行为，由医院承担替代责任，当然，若医生存在重大过失的，医院是可以向相关责任人主张全部或部分追偿的），医患纠纷比医疗纠纷概念大。所谓医疗活动，是围绕着患者就医过程的就诊、检查、诊断、治疗、护理、出院医嘱等环节的一系列过程。医患纠纷中还包括了医疗纠纷以外与医疗活动无关的纠纷，如侵犯名誉权、肖像权、隐私权纠纷，医疗器械产品质量纠纷，发生在医院的安保纠纷等，后面的虽然也叫医患纠纷，但属于一般侵权纠纷范畴。当然，医疗纠纷是发生最多的，也是我们需要重点防范的纠纷。

二、医患关系是什么性质的法律关系？

医患关系到底是什么性质的法律关系，现在是说法不一，但通常说法是：是一种医疗服务合同关系、还存在行政法律关系、消费法律关系。三种法律关系各有其特有的内容。

首先，医疗合同是一种以提供医疗服务行为为内容的特殊的无名合同。医患双方是平等的民事主体，合同的主要内容是：患者提供医疗费用，医院为患者提供规范有效的诊疗服务。其特殊性体现在：第一、强制缔约性。强制缔约是指法律对于某些特殊的行业，强制性地赋予业者为相对方必须提供有关公共服务的方式。主要应用于公共服务行业。《医疗机构管理条例》第三条规定：医疗机构以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨。第三十一条规定，医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。《执业医师法》第三条规定：医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。第24条规定：对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治不得拒绝急救处置。患者前往医疗机构挂号的意思表示，属于合同法上的要约；医疗机构发给患者挂号单的意思表示，属于合同法上的承诺。但是，医疗机构出于其公益性质，如无正当理由不能拒绝患者就诊。医疗合同的强制缔约性并不妨碍合同当事人意思自治的原则，如患者可以自由选择医疗机构和大夫，医院根据自身诊疗项目和技术水平是否能够满足患 者的需求决定是否收治或者转院。

二、不确定性。具体表现为：疾病的发生具有突发性和偶然性(健康体检除外)；患方何时何地就医具有随意性；由于患者本人疾病的差异和体质的差异，医生的技术水平、学术流派、医院的环境、设备等不同，导致了相同疾病的患者接受医疗服务的过程和结果不一致或完全相反。因此医疗合同的内容相对不确定。医学的科学性和人类疾病谱的不断发展和变化，决定了医疗行为的风险性和不可预见性。

随着病情的不断发展和变化，医院(医生)在对患者的诊疗过程中，不可避免的会进行某些特殊检查、操作、抢救乃至手术，而由于患者(家属)对自己的病情、治疗方案、愈后享有知情权，因此要求医院(医生)在对患者采取上述措施时，需要征得患者(家属)充分了解后签字同意，即得到患者(家属)的承诺，此时，医患双方又形成了新一轮的合同关系，并受此制约。这里表现出来的就是知情同意书，它体现的法律关系是医院的告知义务和患方的知情同意权。

这里要强调一点，就是在医疗过程中医生违反法律、法规、规章及医疗规范、常规造成患者人身损害，构成的是侵权责任，也可能构成违约责任，就是所谓责任竟和的问题，法律规定当事人可以选择违约或者侵权，但患者基本上会选择侵权责任，为什么？主要因为按照有关法律规定侵权责任赔偿损失不仅包括全部财产损失，而且包括精神损害赔偿，赔偿金额要比违约责任大的多；而且法律规定医院要自己证明自己的医疗行为没有过失，而违约仍采用谁主张，谁举证原则，原告要首先证明医院存在违约的事实；不过，法律规定违约责任诉讼时效为一般时效，即两年，而侵犯人身权利的诉讼时效为一年，从知道或者应知权利被侵犯之日起计算。

其次，医患关系在某些例外情形下属于行政关系，例如《传染病防治法》规定了医生对甲类传染病或疑似传染病的患者必须实行强制治疗和强制隔离；《执业医师法》和《突发公共卫生事件应急条例》都要求在发生严重威胁人民生命健康的紧急情况下，医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门 的调遣去执行政府的某些管理职能。这些规定都是公法赋予医务人员的公共职责，在履行这些义务时，完全具备行政法的执法性、单方性等特点。所以，在传染病防治和公共卫生这部分领域发生的医患关系应该还是由行政法调整的法律关系。

最后，随着医院经营体制改革的深入，医院的经营服务项目不断扩大，医方不仅通过医疗技术和知识为患者服务，而且将为患者提供药品、饮食、娱乐等服务，甚至还为患者亲属提供食住。这些服务与其它的经营者为消费者提供的服务性质上都是相同的，即具有固定性、反复性、连续性的营业行为，而它不具有医疗技术服务的不确定性，医患之间的纠纷的焦点也不是医疗技术和责任的事故。如拿了假药、错药给患者造成患者人身损害，这种情况与经营者卖假货、错货性质是相同的。医院作为经营场所有安全保障责任和义务，违反安保义务也要承担相应民事责任。【案例：长垣县张付强起诉县人民医院侵犯隐私权纠纷案。骨科医院发生患者入卫生间因为地面有水摔倒索赔案】

三、关于医疗事故及医疗事故处理条例

医疗事故这个概念是1987年6月29日国务院发布《医疗事故处理办法》规定的一个概念，2002年4月国务院发布的《医疗事故处理条例》继续沿用了这个概念，当然，两次法规规定的概念含义有些差别，前面规定的更严格。《条例》规定的医疗事故概念是这样的：是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。理解这个概念要注意这几个点：医疗机构和医务人员是指合法的医疗机构和合法执业的医务人员，而且医务人员泛指与医疗行为有关的医师、护士、药剂师及其他有关人员；主观上是过失，故意可能涉嫌犯罪，无过失则不够成医疗事故；在客观上表现为在医疗活动中违反上述有关规定，造成患者身体损害，而且，构成医疗事故还必须存在过失与患者损害后果之间有直接的因果关系。该条例按照不同损害结果，把 医疗事故分为四级，可以说四级医疗事故基本涵盖了所有因过失造成患者较大损害后果的情况。《条例》及配套的《医疗事故技术鉴定程序通则》还规定了进行医疗事故技术鉴定的程序，由当地医学会和省级医学会医学会成立医疗事故技术鉴定专家库，采用两级鉴定终裁程序。《条例》第33条规定，有下列情形之一的，不属于医疗事故，（一）、在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；

（二）、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊发生医疗意外的：

（三）、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；

（四）、无过错输血感染造成不良后果的；

（五）、因患方原因延误诊疗导致不良后果的；

（六）、因不可抗力造成不良后果的。根据《条例》不够成医疗事故医院不承担赔偿责任。根据当时最高人民法院相关解释，不构成医疗事故的只是不按照《条例》承担医疗事故的责任，若有过失并造成损害后果，还是要按照《民法通则》及相关司法解释要承担民事赔偿责任的。

构成医疗事故医院及医务人员可能承担什么法律责任？

根据《条例》第55条规定：医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停６个月以上１年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。当然，以上只是卫生行政部门的行政处罚或刑事责任，医疗机构还要承担相应的民事赔偿责任。【根据陈民中案、新密案分析医疗事故罪的构成要件】

为了贯彻执行《条例》，2003年初最高人民法院下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。通知要求人民法院受理医疗纠纷案件，首先必须首先进行医疗事故技术鉴定，看 是否构成医疗事故，构成的话适用《条例》进行赔偿，否则进行法医临床司法鉴定，适用《民法通则》进行相关民事赔偿，当时最高人民法院关于医疗纠纷的案由有两种：医疗事故纠纷和医疗事故以外的其他医疗纠纷。最高人民法院于2003年12月4日又出台了一个司法解释《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》，其中它把医疗损害作为一种特殊人身损害纳入范畴。鉴于人身损害赔偿司法解释对赔偿的标准作了一些调整，赔偿的数额比《条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的人身损害纠纷向法院起诉。这就出现了当时人民法院审理医疗纠纷法律适用方面和医疗纠纷鉴定方面的二元论。在这种情况下，医患双方就案由、医疗纠纷鉴定、法律适用、赔偿标准等往往要进行激烈交锋争论，法院对于案件的审理和判决往往千差万别，出现的问题很多。【职明中案和李燕方案】

2009年底公布，2010年7月1日实施的《侵权责任法》终结了《医疗事故处理条例》作为人民法院处理医疗纠纷的依据的时代。当然，作为行政法规的《医疗事故处理条例》目前并没有被明确废除，其作为卫生行政部门处理医疗事故纠纷的依据还是起着相应的作用。实际上，由于医疗事故这个概念深入人心，老百姓在出现医疗纠纷的时候首先考虑的都是是否构成医疗事故，他们以为只有构成医疗事故才能说到民事赔偿问题。他们还是大多会向卫生局提起申请医疗事故处理申请，卫生局还会以此委托医疗事故技术鉴定。但人民法院已经不再以此作为处理医疗纠纷的依据。

四、重点讲讲《侵权责任法》关于医疗损害的规定。

《侵权责任法》第七章从第54条到64条，用了11条的条款专门规定了医疗损害责任。这是人大常委会出台的专门法律，其法律层级高于《医疗事故处理条例》，这是目前审理医疗纠纷案件的基本法律，结束了法律适用的二元论。从法院审理角度，这个法律已经取代了《医疗事故处理条例》，从案由上，现在的医疗纠纷叫“医疗损害责任纠纷”，已经不再使用“医疗事故赔偿纠纷”的案由。从医疗纠纷的鉴定方面，根据相关规定也由法医临床 司法鉴定机构根据《司法鉴定程序通则》进行司法鉴定，取代了医疗事故技术鉴定。因为司法鉴定属于社会中介机构，独立对外鉴定并承担责任，所以，这个鉴定应该说比较中允和公正，老百姓公认具有更大可信度。

第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第54条规定明确了医疗损害适用过错责任原则。所谓过错责任，就是有过错造成损害承担赔偿责任，没有过错即使造成损害，不承担赔偿责任。这是侵权法的一个基本概念，构成侵权，一般有四要件或三要件说：违法行为、过错、损害后果、因果关系。当然有一些特殊侵权行为不需要过失也构成侵权，如环境污染责任、产品质量责任、工伤赔偿责任、高度危险作业损害责任等。这些侵权行为只要发生了，产生了损害后果，二者之间有因果关系，侵权者就需要承担民事赔偿责任。这里还要说明一个法律概念，就是所谓举证责任，根据民法理论，一般侵权责任的举证，都是“谁主张，谁举证”，《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二款规定：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。后面的规定叫“举证责任倒置”。以前，最高人民法院在2001年12月21日出台了一个司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这就是人们常说的医疗纠纷案件举证责任倒置的规定。这让医院普遍感到恐慌，自证清白是加重了医院诉讼的负担，让人压力很大，特别是若医院病历存在问题，医院就难以说得清楚自己的问题了。但话又说回来，医疗纠纷的举证，在实践中往往表现为提出司法鉴定的申请，所谓根据后来出台的《医疗事故处理条例》和最高法院关于参照《条例》审理医疗纠纷的通知精神，这给了医院便利，就是医院可以先申请医疗事故技术鉴定，法院会无条件支持，只有在经鉴定不构成医疗事故的情况下，法院会考虑在支持患方提出的司法鉴定申请，再做一次鉴定。根据《侵权责任法》的规定，举证责任导致必须有法律的明确规定才适用，但该法第七章并没有对此作出规定，因此，在医疗纠纷处理中，法律已经修改了以前司法解释的有关“举证责任倒置”的规定，使用一般举证规则：谁主张，谁举证。表现在诉讼中的就是，患方必须证明医院的医疗行为有过错，该过错与损害后果由因果关系，医院才会承担赔偿责任。这里，在诉讼中就是表现为患方必须提出司法鉴定的申请。【金水法院驳回李某诉讼请求案】

第55条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第56条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

第55条、56条规定了医务人员的告知义务和患方的知情同意权利的问题。下面我们重点讲讲这个问题。

医疗活动是医生和患者之间的事情，是个互动的过程，绝非医生单方面的事情，患者在医疗活动中享有知情权和选择权，这是一种法定权利，医生应尊重患者的这种权利，对医生就是相对的告知义务。《执业医师法》第26条规定，医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。《医疗机构管理条例》第33条规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员 的批准后实施。注意，这里《医疗机构管理条例》第33条法律规定的同意签字权是有层次的，实际上分四个层次，有上一层次的人，不能让下一层次的人签字，而且法律在文字上用的是应当，所谓应当就是必须，设定为患方的权利，当然权利也意味着责任承担。【发生在2007年11月21日北京某医院的孕妇胎儿死亡案经媒体曝光后全国闻名，一名孕妇因难产生命垂危被其丈夫送进医院，面对身无分文的孕妇，医院决定免费入院治疗，而其同来的丈夫竟然却拒绝在医院的剖腹产手术上面签字，焦急的医院几十名医生、护士束手无策，在抢救了3个小时后，医生宣布孕妇抢救无效死亡。

在长达3个小时的僵持过程中，该男子一直对众多医生的苦苦劝告置之不理，该医院的院长亲自到场、110支队的警察也来到医院。为了让该男子签署同意手术单，甚至医院的许多病人及家属都出来相劝，一名住院的病人当场表示：如果该男子签字，则立即奖励他一万元钱。然而所有说服都毫无效果，该男子自言自语道：“她(指妻子)只是感冒，好了后就会自己生了。”过了一会，他开始放声大哭：“再观察观察吧”。医生和其他病人百般劝服下不能打动他，该男子竟然在手术通知单上写上：“坚持用药治疗，坚持不做剖腹手术，后果自负。”该医院妇产科医生在3个小时的急救过程中，一方面请110紧急调查该孕妇的户籍，试图联系上她其他家人；一方面上报了北京市卫生系统的各级领导，得到的指示为：如果家属不签字，不得进行手术。在“违法”与“救死扶伤”的两难中，医院的几名主治医生只好动用所用急救药物和措施，不敢“违法”进行剖腹产手术。呼吸机已经无任何作用，几个医生轮番进行心脏按摩。晚7点20分，22岁的孕妇抢救无效死亡。】

评价：尊重患方知情同意权与抢救患者生命的矛盾，但医院在这个案例中没有过失，不应当承担什么法律责任。

《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定，医疗机构应当尊重患者对自己病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况时，应当将有关情况通知患者家属。这里的“特殊检查、特殊治疗”是指有一定的危险性或会产生一定损伤的情况，以及将会有较大花费等情况。《医疗事故处理条例》第11条规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是应当避免对患者产生不利后果。那么，患者享有哪些知情权？我国相关法律规定：患者有权知道自己的病情、诊断、治疗情况；有权知道医师拟定给自己实施的手术、特殊检查、特殊治疗的适应症、禁忌症、并发症、疗效、危险性、可能发生的其它情况；有权同意或者拒绝进行医师拟定的检查、治疗方案；在有多种治疗器械或多个治疗方案时，有选择权。同时有权知道医院诊疗秩序和规章制度；知道看病时应尊重医护人员诊治权；知道自己进行特殊检查和手术应该履行的签字手续；知道发生医疗纠纷应当依法解决的相关程序。

患者对自己的病情和治疗措施享有知情权。相应的医师对患者就有告知的义务。即医师有依据相关法律、法规履行向患者进行告知的义务；有经患者同意后才可进行相关特殊检查检查、特殊治疗的义务；有解答患者对告知相关问题的义务；有告知避免患者产生不利影响的义务；在不宜或者无法向患者告知的情况下，有向患者近亲属或其它法律规定的关系人进行告知的义务。特别要强调的是手术措施的告知及其手术风险的告知，是最易引起争议的环节，因为手术有风险，有创伤，有较大花费，一旦手术效果不理想，患者往往会因为未达到预期不愿接受后果而迁怒于医生，这时医生事前的充分的告知、事中的告知及事后的告知就显得十分重要，告知要体现在书面上，就是病历中一定要有告知的表述和患者的签字。当然，患者的知情权、医生的告知义务的内容决不单单局限在上述几个方面，应更广泛地体现在医疗活动的各个环节。

由中华医学会伦理学会联合十几家医科大学自发制订的《履行知情同意原则的指导意见》，虽并不具有强制性，但其行业自律的自觉意识却让患者欣慰。根据这一《意见》，一个病人的知情同意权，是指病人有权享有知晓本人 病情和医务人员要采取的诊断、治疗措施以及预后和费用方面的情况，并自主选择适合于自己需要和可能的治疗决策的权利。主要表现在五个方面：

一、医生要向患者说明疾病的诊断结果。对患者的病情轻重、痊愈的可能性，医生有告知患者或其家属的义务。

二、医师告知病情后，应将采取的诊疗措施的性质、理由、内容、预期的诊疗效果、医疗方法对患者的侵袭范围及危险程度等告知患者。

三、对于医疗行为可能伴随的风险、发生的几率和危险结果预防的可能性，如药物的毒副作用、手术的并发症，特别是医院的医疗设备，医师防止危险发生的能力等，患者也有知道的权利。

四、除了医生推荐检查或治疗的信息，患者还应知道可供选择的治疗方案的信息。诊疗某一特定的疾病的方法通常不止一种，且不同的方法其疗效很不一致，对医师的技术要求不同，医疗费用也不同，医师应对可替代的医疗行为予以详细说明。

五、医生应当告知相关医疗行为的大致费用。

一提起医患纠纷，很多医疗机构叫苦，并采取多种措施“防范”。其实，与其用专业语言让患者和家属听得如坠雾里，签订越来越多的防护性协议，不如加强沟通，多站在患者的立场去考虑问题。提供多种治疗方案，介绍不同方案应用器械的差异、具体的手术过程、预后效果及相应的治疗费用。对治疗方案做出知情选择，这才是患者最需要的。

医疗行业应该加强自律。知情同意和知情选择，既是患者的法定权力，也是医务人员的法定义务。因此，医务人员在医疗实践中，不能有单纯的技术观点和家长作风，要不断地培养人文精神，特别是增强伦理和法律意识，才能建立起和谐的医患关系，减少和预防医患纠纷的发生。

当然，仅靠行业自律是不够的，要想更好的处理这一矛盾，更需要制度的保证。政府有关方面应该发挥重要的作用，完善监管措施，加大执法力度。通过加强监管平衡医患权利，充分保障患者在医疗过程中的知情权。

在医疗活动中，过去一直强调医师的执业自主权，强调应以医生为中心，患者处于医疗活动中的从属地位。随着社会的发展、文明程度的提高以及医 学知识和法律知识的普及，越来越多的患者开始意识到自己作为医疗服务合同当事人一方所享有的权利，越来越多的希望就要求参与到诊疗过程中。医生在知识、心理等方面处于相对强势地位，患者处于弱势地位，医生往往容易忽略患者的权利，认为患者什么也不懂，说起来比较费事，自己也是为患者着想，没必要把情况都说明白，患者会理解的。不少医生会这样想。但他恰恰忽略了一个最基本的问题，就是患者对自己身体健康比其他任何人更关注，我们作医生的没有理由不尊重患方的知情权和选择权。对患方知情权的不尊重就是对患者人格的不尊重，怎能得到患者的理解。可以说，对患者知情权的不尊重是引发医患矛盾的首要原因。如过滥检查、开大处方、搭车收费、过度治疗等患者反映强烈的医疗过程中的问题都和医生没有充分尊重患者的知情权有直接的关系。和谐医患关系是建立在医患双方的信任和理解之上的，而双方之间的信任和理解又赖于患者的知情，患者知情权的落实则有赖于医生的告知。因此构建和谐医患关系医生处于主动地位，也有更大的作为空间，除了医生应平等面对患者，充分理解患者的心情，诚恳、负责地履行告知义务外，医院更应建立一整套相关制度措施来落实尊重患者的知情权，医生应首先充分重视尊重患者的知情权，学会如何同患者进行有效的沟通，要诚恳、耐心、细致地回答患者的咨询，及时化解患者的疑虑。通过有效的沟通，建立医患双方的信任，才能最大限度地避免医患矛盾的发生，它不仅不是给医疗活动制造难题，而且能够塑造一个健康、和谐、诚信的医患关系。

在此需要特别强调的是医院与患者或者签署的某种协议，如手术同意书、麻醉同意书、输血协议等，在协议中写明医疗行为中可能发生的风险和免除或限制医方责任的条款，一旦出现问题，医方则以此进行抗辩。对于这些协议的效力，应理解为医方履行了风险告知义务，是对患者知情、选择权的释明，对于医方是否承担法律责任没有实质的影响。医方是否承担责任以其医疗活动中是否有过失、是否造成患者实际损害以及二者之间是否有因果关系。

【案例1】在我国最早报道的相关案件，是在1996年6月，陈某因左眼 复发性结膜囊肿手术摘除，术后发现左眼睁不开。经医疗事故委员会鉴定为：提睑上肌损伤所致，为手术并发症，医院并无过失，不构成医疗事故。陈某起诉到法院，法院以医院没有告知可能引起的并发症，侵害了其知情权为由，起诉到法院，经二审法院审理后认为，武警医院虽在诊疗过程中没有过错，但其未向陈瑞雪告知手术后果，导致陈瑞雪无法行使选择手术与否的权利，侵犯了陈瑞雪的知情权，武警医院应当为此承担法律责任。判决医院承担80%的赔偿责任6万元，并负担继续治疗费用。该判决开创了我国以侵犯知情同意权作为判决依据的先河。

【案例2】2001年2月9日，一位姓卢的患者因“左颈部增生一肿物”到某市立医院外科就诊。同年2月10日某市立医院为患者卢金进行超声检查，初诊病症为“左下颌角实质性占位（淋巴结肿大）”。2月10日晚，某市医院在未让患者或原告签字的情况下，对卢金的左颈部肿物行门诊手术切除，并将切除的肿物送被告的病理科检验。2001年2月15日被告作出病理诊断为：“（左颈部）淋巴结反应性增生”。术后不久，患者卢金的手术部位肿大。经外地几家医院诊断，卢金是患非何杰金氏淋巴瘤。2001年9月24日，卢金又回到某市医院住院治疗。后因卢金是患恶性淋巴瘤，经化疗后效果不佳，病情加重，经抢救无效死亡。2002年初，卢某以卢金之死与某市立医院的诊断失误和手术不当有因果关系为由，申请该市医疗事故技术鉴定委员会对进行医疗事故鉴定。2002年2月6日，医疗事故技术鉴定委员会作出结论：不属于医疗事故。

卢某不服，遂提起诉讼，要求某市立医院承担赔偿责任。

[判决]

法院审理认为，患者卢金主动到某市立医院交清各种检查治疗费用后，自愿接受医院的门诊检查治疗，而医院由于工作疏忽大意，在未让患者或原告签字前便对卢金左颈部的肿物进行手术切除、活检，违反了国务院制定的《医疗机构管理条例》的相关规定，应承担的是行政管理责任。被告的违规 行为与原告之子卢金患淋巴瘤致死所造成的经济损失无必然的因果关系；为此，法院判决驳回卢某的诉讼请求。

评价：构成侵权，应赔偿。

【案例3】医院未尽告知义务法院判决高价赔偿

13年前，南京一位少年被当地一家三级甲等医院诊断为风湿性心脏病，但医生未告知其注意事项。四年前，已成年的患者再次发病，该三级甲等医院控制住病情后，仍未告知其相关注意事项。2年前，初为人夫的患者再次发病，虽经医院全力抢救，仍未能留住生命。死者家属以医院未尽到告知义务为由状告该三级甲等医院。

该案经医疗事故技术鉴定，不构成医疗事故，但法院认为，医务人员的职责不仅包括对患者的诊断治疗正确、及时、谨慎，而且对手术的风险以及相关预防、注意事项也应尽到完善的告知义务。被告在患者1993年出院时未能告知疾病的预防措施及要求。根据患者复诊记录，被告也仅仅医嘱“随访”，并没有明确告知应采取那些预防措施以及如何预防。被告的行为导致患者及其亲属对疾病没有正确认识，在1993年到2002年8月间疏忽了对疾病的及时检查和治疗，延误了病情，具有过错。

在患者被确诊为风湿性心脏病后，虽然被告医嘱未尽到具体详细的告知义务，但是患者亲属对医嘱也存在疏忽，未针对病情进行任何检查和治疗，也应对病情恶化承担一定责任。2002年8月，患者就诊时病情已经严重，被告应当将患者及时收住入院，请外科会诊或者建议转诊外科，这是医生负有的高度注意义务，被告疏于履行上述义务，致使患者丧失了最佳的治疗时机。对此，被告同样存在过错。

此外，患者的死亡给其家属造成了精神伤害，被告应当赔偿精神抚慰金，根据被告的过错程度及损害后果等情节，酌定精神抚慰金为3万元。

【案例4】一家卫生院为患者切脂肪瘤手术中，高血压患者突发脑出血致残。患者认为医院诊疗行为有过错，索赔20万余元。法院就此案作出判决： 医院的医疗行为虽与患者突发脑血管意外无关，但院方没让患者在术前告知书上签字，存在管理缺陷，院方需承担患者部分损失。

【案件回放】

2008年8月，樊城人张红(化名)因肘部长了脂肪瘤，到牛首卫生院治疗。卫生院按程序给张红进行脂肪瘤切除手术。

手术中，张红的左侧上肢不能顺利抬起。经诊断，张红突发脑血管意外，卫生院遂将张红送往市区医院治疗。张红两次入院治疗，花费1.6万多元。

2008年11月15日，司法鉴定机构对张红的损害后果进行鉴定：张红因脑出血，致左上肢瘫痪，构成五级伤残。

张红以牛首卫生院的诊疗行为存在过错为由，将牛首卫生院告上法庭，要求院方赔偿其因伤发生的医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费合计20.34万余元。

【法官说法】

牛首卫生院申请医疗事故技术鉴定。市医学会医疗事故技术鉴定书认定：医院的医疗行为与张红突发脑血管意外无关。患者有高血压家族史，术前紧张、注麻药疼痛刺激可能是其突发脑血管意外的诱因。该争议事件不属于医疗事故，医院存在的缺陷是术前告知书上无患者签字。

樊城区法院认为，张红作为一名成年人，其患有严重高血压疾病多年，故对一般的紧张情况均能预料和控制。张红患脂肪瘤多年，到牛首卫生院切除脂肪瘤突发脑血管意外，与其自身体质和情绪调整有直接关系。

张红诉称，牛首卫生院有过错，认为院方行为与其损害后果之间有因果关系。张红不服市医学会的鉴定，但又不向上一级医学会申请重新鉴定。张红多次申请法医学鉴定，但最终放弃。张红对其主张应承担举证不力的法律后果。

牛首卫生院在诊疗过程中，有术前告知书上没有患者签字这一缺陷，牛首卫生院应适当承担一些损失。今年4月初，法院判决院方承担张红医疗费、残疾赔偿金等费用共计6.38万余元的10%。

【案例5：新乡侯新红案没有给予出院医嘱构成侵权案】

还有两个问题需要说明，一、若没有告知，会承担什么责任呢？这主要看造成了什么损害后果。若没有明确的损害后果，可能承担的就是精神损害赔偿。

二、是否所有的上述特殊情况都必须告知并征得患方同意才能实施下一步医疗行为呢？上述《医疗机构管理条例》第33条规定了有三个层次的告知同意规定，先是患者本人同意，其次得患者或者家属同意签字，在没有家属在场的情况下，在危急患者生命的情况下，医院相关领导可以决定实施抢救行为。

三、医生的告知义务不仅仅体现在手术前后方面，还包括其他环节，如出院后医嘱、检查后告知等。

《侵权责任法》第五十六条的规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。和以前包括《医疗机构管理条例》第33条的规定有变化，这这个变化就改变了以前必须首先征得患者家属同意才能实施紧急救助患者生命行为的规定，体现了人的医疗行为追求救死扶伤，生命价值最于一切的以人为本的理念。紧急情况下医方有单方行医权，有不得拒绝抢救的义务。

第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应 的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

该条规定了“当时医疗水平”这个概念来作为认定医疗过失的客观标准，这在以前法律法规的规定中是第一次出现，我们必须重视这个规定，意味着，我们作为医务人员必须注意提高我们的医疗技术。现代医疗技术发展日新月异，新的医疗理念、技术不断在改进，若我们还抱着上学或者多少年以前的技术或观念不放，不能及时学习新的技术，可能就会违反这一条而吃官司，承担责任。这样的案例是很多的。【案例：曲淑敏案：Chiari畸形伴脊髓空洞症。外院专家为原告“在全麻下行后颅窝减压成型术”】当然，我们国家的医院根据不同条件划分为三级九等或六等，不用等级的医疗机构条件不同，能够采取的医疗措施有差别，但不论级别多低的医院的医务人员，都必须知道当代最新的国家医疗规范，医疗常规，而这个医疗规范、常规是不但修正变化着的。（手足口病诊疗指南目前国家已经出台了08年版、10年版、11年版）。

《侵权责任法》第58规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。

违法本来就是严重的过错。在今后的医疗侵权诉讼中，只要能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章的规定，就可直接推定医疗机构有过错。能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了其他有关诊疗规范的规定，就可直接推定医疗机构有过错，并承担赔偿责任。首先，作为医务人员必须了解相关医疗法律、法规、规章和医疗规范，并严格执行这些规范，这些都是对医务人员最基本的要求，否则，就是明显的过失，要承担相应的法律责任。

《侵权责任法》第58条第（二）项、（三）项规定：“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”；“伪造、篡改或者销毁病历资料”，“推定医疗机构有过错”。第六十一条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。

我在这里特别强调一下病历对于医疗纠纷解决的重要性。医疗纠纷—举证责任---司法鉴定—病历资料。病历资料是医院的最重要档案资料之一，是保证自己证明自己无过失的基本依据，在处理医疗纠纷方面如何强调病历的重要性都不为过。出现病历资料的丢失、伪造、篡改等，将导致医院举证不能，会承担全部责任。而病历书写的规范、全面、客观是医院避免医疗纠纷鉴定被动的主要武器。《医疗事故处理条例》第28条规定医院必须提供病历原件，卫生部有多个相关规定都表明，医院不能提供真实、客观、全面的病历资料导致医疗事故技术鉴定无法完成的将承担全部责任，甚至可以认定构成最高级别的责任程度。

2005年卫生部《关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》明确：医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准(试行)》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。

【案例：新乡马新元案、二七法院吴明广等诉郑大一附院案、李沂恒案、洛阳郭建军案、林州郭新峰案】

上述规定在卫生部《病历管理规定》、《病历书写规范》和《医疗事故处理条例》等法规规定上都有具体规定。这些规定体现几种法律关系：一是医务人员有规范书写病历的法定义务，医院妥善保存和管理病历资料是法定义务。

二、医务人员和医院有保持病历客观真实性的法定义务，不得伪造、篡 改、隐藏病历资料。

三、患方有复印全部客观性病历的权利，这也是体现了患方知情权。

为了防范医疗纠纷我建议：

一、一定要规范书写病历资料，不但要内容完整、也要按时完成，这方面医院应加强管理。比如修改病历的规定，病历书写完成的时间是严格规定。

二、不要在复印病历上给患方制造难题，否则会使患方增加对医院的不信任，增加对立情绪，不利于构建和谐的医患关系。

三、特别要加强病历资料的保管，病历资料原件是不应该脱离医院工作人员之手，让患方拿到的，否则，出现对医院不利的结果的风险就会陡增。

第五十九条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

这是医疗纠纷中有关医疗器械或血液等医疗产品质量责任的相关规定，和《产品质量法》的相关规定是一致的。出现这方面的纠纷时，作为医疗机构要注意保留相关购入票据等证据，积极向生产单位主张权利。另一方面，必须严格进货关，不能让不合格产品进入医疗过程。

第六十条规定：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

这一条很容易理解，但我们必须注意第（一），这里强调医务人员的义务，首先是告知义务，要把患者病情、诊疗措施、风险、可能的预后等告知患者，并且尽量让患方签字，其次，在特殊情况下要执行强制治疗的责任。出于保护自己的初衷，也要保留患者及其家属不配合诊疗活动的字据、录音、录像等证据。第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

【案例1】2004年4月28日，吴某牙龈上火去何某所在诊所就诊，何某为吴某注射“胸腺肽”后病情未见好转，被送往乌鲁木齐市友谊医院，经治疗，病情好转后出院。5月13日，吴某又住进袁某所在医院中医科治疗，5月25日病情好转出院。6月10日，吴某到袁某所在医院病案室复印病历，但打开病历，发现首页上印有何某的身份证复印件，吴某意识到病历已被何某复印。6月11日，吴某向袁某所在医院进行举报，医院调查得知，原来是何某到该院请同学袁某帮忙复印了吴某的病历。事发后，医院将复印病历追回。同时，医院对袁某做出处罚。但吴某认为，医院只对袁某进行了处罚，但事件直接责任人是何某，他却一直未受到任何处理，为保护自己的隐私权，2004年6月，吴某以隐私权被侵犯为由将何某、袁某起诉到法院。2004年8月4日，乌鲁木齐市天山区人民法院经调查认为，病历属于病人所有。医务人员私自复印患者病历，侵犯了病人的隐私权。故判决何某与袁某赔偿吴某2万元人民币，并当面道歉。

【案例2】事情的发生外地来青岛打工的女青年秦安香（化名）自2003年8月6日起多次到青岛市人民医院作妇科检查，最后被确诊为早孕。2003年9月2日上午，秦安香在好友初某陪同下到该医院作无痛人工流产手术。大约9时许，秦安香进入手术室，初某在手术室门外等候，另有八九位学生模样的男女青年也聚集在手术室门外。过了一会儿，主治大夫孙某出来叫这几位青年进入手术室，初某也随后进入手术室。此时，初某看见秦安香躺在手术架上，下身赤裸，处于昏迷状态。而孙大夫及另一位教师模样的人则在秦安香旁边向那八九位青年讲解着什么。这时，初某对主治大夫说，你们怎么找了这么多人参观？主治大夫说，病人已经同意了，并说这些青年都是医学院的见习医生。对好友同意别人观看自己的流产手术一事，初某觉得有疑问，但因手术马上就要开始不便再说什么，就离开了手术室到门外等候。大 约过了半个小时后，那些见习医生从手术室出来在门外议论，过了一会儿他们又被叫进手术室。直到他们从手术室出来离去后，初某再次进入手术室，见手术还在进行秦安香仍处于昏迷状态，便自行离开。下午，初某来看望已经回到病房的秦安香，问起见习医生观看流产一事，梁说：这怎么可能？我怎么会同意见习医生观看呢？此时，初某方知主治医生没有跟她说实话，便与秦安香商量后，与已经来到病房的秦安香的男友一起找主治医生对证，主治医生孙某只是说患者同意了，却不肯到病房与秦安香对质。

二、原告的诉讼请求和双方的争执

事情发生后，双方对手术效果没有异议，但秦安香等人对医院不经同意擅自召集见习医生观摩患者流产手术，侵犯患者隐私权的行为极为不满，要求医院作出解释并给予赔偿。医院方面认为，作为教学医院，组织见习医生观摩手术，是出于医学发展和培养医务人员的公益需要，且符合我国法律和国际惯例，同时，患者提前已经院方要求同意观摩，因此拒绝赔偿，双方难以达成协议。为此，原告秦安香以自己的隐私权受到侵害为由，于2003年9月8日向青岛市市南区法院提起诉讼，要求被告青岛市人民医院给予精神赔偿2万元，并要求返还支出的医疗费。

关于原告是否同意手术观摩一节，原告认为，自己从到被告处接受检查开始直至手术完毕，从来没有同意被告观摩，被告也没有向自己提出这一问题。为证明自己的主张，原告举出自己的检查病例和手术病例为证。据检查病例记载，原告自2003年8月6日开始，数次在被告处检查，但检查病例中没有关于手术观摩的内容。而据手术病例记载，手术开始后，原告一直处于昏迷状态，呼之姓名仅有眼睑活动，不能言语，而手术前是否就观摩一事进行过商谈也没有记载。原告的证人初某证明了其在手术室看到的情况及与主治大夫交涉的情况，表示患者在手术前已经昏迷，从进入手术室到药物昏迷这段短暂的时间内，大夫与患者不可能谈妥观摩之事。初某与患者男友要求主治大夫与患者对质，以澄清事实，主治大夫当时不肯与原告对质。被告举 出主治大夫和带队指导老师的书面证言，内容为：在手术前，指导老师曾跟患者交谈，问原告是否同意接受同学们的观摩，原告表示同意。观摩完毕后，指导老师对原告同意接受观摩表示感谢，原告点头示意。关于被告是否有权安排实习学生观摩手术的问题，原告认为人工流产涉及自己的隐私，不经同意当然不能观摩。被告认为，教学医院的天职就是通过临床病案给学生创造见习机会，同时教学医院组织学生观摩手术等诊疗过程符合国际惯例，如果教学医院不允许组织学生进行临床观摩，医学教学事业将不能得到健康发展。

【案例3】2008年3月21日原告在黔江区中心医院治病，被该院诊断为风湿性心脏病、二尖瓣狭窄、心全衰三级、心功能三级、肺部感染。经该院介绍一种新型的手术方式后，原告接受并进行治疗。术后，原告感觉自己病情并未治愈，且与医院原先介绍的治疗结果相差甚远。2008年4月1被告武陵都市报社根据被告黔江中心医院的介绍将原告的病况、治疗情况及新型手术的疗效等刊登在报社出版的报章上。原告认为报刊公布的信息使自己的隐私受到了侵犯，且被告黔江中心医院的疗效并未达到当初向自己介绍的效果。于是原告以二被告侵犯自己的隐私权为由，要求二被告连带赔偿5万元精神抚慰金，并在武陵都市报上公开赔礼道歉，消除影响。

原告诉称，2008年3月21日我在黔江区中心医院治病，经医生介绍，我同意使用新型手术方法，但做完后，我感觉自己病情并未治愈，与医院原先介绍的治疗结果相差甚远。后被告黔江中心医院在未经我的许可下，擅自将我的病情、手术过程等资料及真实姓名一并登载于被告武陵都市报社出版的报章上，且与客观事实不相符合。在我家当地造成极坏的负面影响，并对我的精神造成极度打击。现我请求人民法院依法判令二被告的侵权行为承担连带赔偿责任5万元，并在武陵都市报上公开赔礼道歉，消除影响。

被告辩称，未经过原告的同意刊登了原告的病情和治疗情况属实，但黔江中心医院对原告的手术介绍并没有扩大和虚假承诺，在报刊上刊登的也并 非属于商业广告，而是医疗专刊的一则介绍内容，且报道内容并非虚构失实，也未侵犯原告的隐私。对原告认为自己因报道而受到精神打击不能赞同。被告方没有对原告造成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。

第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

这是《侵权责任法》的首次规定医疗机构及其医务人员的法定义务，这也是这些年医患纠纷中一个原因。我们应该杜绝这种违法行为，防止不必要的风险。

第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。

这是国家为了保护医疗机构及其医务人员合法权益做出的专门规定，结合这几年卫生部和公安部联合发布的相关规定，在一定程度上对维持正常医疗秩序，保护医疗机构及其医务人员的合法权益都起到了很重要的作用，对于打击医闹和恶意维权有明显的抑制作用，也起到了很好的社会效果，应该说，现在的医疗秩序比前几年有明显的改善。若遇到恶意维权的，我们可以拿起法律武器进行依法维权。

【新乡工商局职工家属恶意维权败诉案】

五、关于尸检和尸体处理问题。

患者尸体，从法律性质上属于患者家属所有的物，医院没有未经患者家属同意擅自单独处理权利。有关尸检的法律规定是《医疗事故处理条例》第十八条：患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医 病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。

关于患者尸体遗留医疗机构最终处理的规定在第十九条：患者在医疗机构内死亡的，尸体应当立即移放太平间。死者尸体存放时间一般不得超过２周。逾期不处理的尸体，经医疗机构所在地卫生行政部门批准，并报经同级公安部门备案后，由医疗机构按照规定进行处理。

另外还有个1997年卫生部制定的《解剖尸体规则》，可以进行解剖的尸体有两种：

1、死者生前有遗嘱或家属自愿供解剖者；２．无主认领的尸体。

以上法规和规章的规定可以看出:

一、尸检的意义在于双方都患者死亡原因有不同看法或者死因不明；

二、提出尸检的主体是双方都可以提出，一方不配合将承担法律责任，但对于谁必须先提出要求没有明确规定；

三、进行尸检必须得经过家属同意；

四、医疗机构要处理患者遗留在医院内的尸体，必须履行相关手续，不能单独做出决定。

【案例1】未做尸检火化尸体 医院举证不能败诉被判赔偿

2004年6月6日，刘飞、王军英之子刘宇欣不小心失足溺水，送到黎家坪镇中心卫生院治疗，医院实施了抢救措施。当晚8时10分，刘宇欣因抢救无效死亡。次日，患者家属应医方要求将尸体火化。之后，刘飞、王军英起诉，要求黎家坪镇中心卫生院赔偿医疗事故所造成的损失15万余元。祁阳县人民法院在一审过程中，依被告的申请委托永州市医学会医疗事故鉴定工作委员会进行鉴定，该机构以未能按规定在48小时内对死者进行尸检，且报送材料不足为由中止组织医疗事故技术鉴定。

一审法院认为，患者6时30分进院，医方7时5分才作好准备实施抢救，属抢救不及时，且将患者安排在普通病房救治，属抢救措施不当，医方存在严重的医疗过错，对患者的死亡后果应承担民事赔偿责任。据此，法院判决由被告祁 阳县黎家坪镇中心卫生院赔偿原告刘飞、王军英精神抚慰金、其子死亡丧葬费 38317元。被告不服，提起上诉。

二审法院认为，医方的治疗行为是否存在过错及治疗行为与死亡后果是否具有因果关系，本案中无证据证实，故只能以医疗技术鉴定不能作出的原因来确定赔偿责任。事故发生次日，患方应医方的要求将死者火化，是尸检不能作出结论的主要原因，医方应负本案的主要责任。湖南省永州市中级人民法院就原告刘飞、王军英与被告祁阳县黎家坪镇中心卫生院医疗赔偿纠纷一案作出终审判决，由被告赔偿原告精神抚慰金、其子死亡丧葬费23134.2元。

【案例2】巩义张某死因不明案。【案例3】中原区法院陈利娜案。

点评：

1、出现医疗纠纷，作为医疗机构要主动向死亡患者家属征询是否对患者死亡原因有异议，是否要求尸检，若患者家属不同意尸检，要及时让他们签署书面意见。

2、出现家属因为双方存在医疗纠纷而将尸体留在医院不予处理的情况，一定要严格按照《医疗事故处理条例》第19条的规定依法处理。

六、“非法行医”和“非法执业”及其法律责任

什么是“非法行医”?根据《执业医师法》第39条对非法行医作了这样的规定：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处以十万元以上的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑法上有个非法行医罪。即未取得《医疗机构执业许可证》或医师执业资格，擅自开展诊疗活动，造成严重后果的行为。根据国家卫生行政部门的解释，非法行医是指以下非法现象：未取得或使用伪造、变造的医疗机构执业许可证的机构开展诊疗活动的，就是人们通常所指的黑诊所行医问题；非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的；未取得医生执业资格的人非法行医的行为。现实生活中以上各种现象又可能是同时交叉存在的。通俗地讲，非法行医问题主要就是黑诊所和正规医院承包科室问题，而在这两处行医的人员绝大多数又是无医生执业资格的人员。

任用执业医师从事超范围的执业活动或者违反《医师外出会诊管理暂行规定》所谓非法“走穴”属于医疗机构违法执业活动，不能算“非法行医”，根据《医疗机构管理条例》第14条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健业务。2001年6月20日卫生部、中医药局《关于下发<关于医师执业注册中执业范围的暂行规定>的通知》规定了包括临床类、口腔类、公共卫生类、中医类等四大类别28小类的注册医师类别，并且规定：医师进行执业注册的类别必须以取得医师资格的类别为依据。医师依法取得两个或两个类别以上医师资格的，除以下两款情况之外，只能选择一个类别及其中一个相应的专业作为执业范围进行注册，从事执业活动。医师不得从事执业注册范围以外其他专业的执业活动。

在县及县级以下医疗机构（主要是乡镇卫生院和社区卫生服务机构）执业的临床医师，从事基层医疗卫生服务工作，确因工作需要，经县级卫生行政部门考核批准，报市区的市级卫生行政部门备案，可申请同一类别至多三个专业作为执业范围进行注册。

在乡镇卫生院和社区卫生服务机构中执业的临床医师因工作需要，经过国家医师资格考试取得公共卫生类医师资格，可申请增加公共卫生类别专业 作为执业范围进行注册；在乡镇卫生院和社区卫生服务机构中执业的公共卫生医师因工作需要，经过国家医师资格考试取得临床类医师资格，可申请增加临床类别相关专业作为执业范围进行注册。

在计划生育技术服务机构中执业的临床医师，其执业范围为计划生育技术服务专业。在医疗机构中执业的临床医师以妇产科专业作为执业范围进行注册的，其范围含计划生育技术服务专业。

根据国家有关规定，取得全科医学专业技术职务任职资格者，方可申请注册全科医学专业作为执业范围。

医师注册后有下列情况之一的，不属于超范围执业：

（一）对病人实施紧急医疗救护的；

（二）临床医师依据《住院医师规范化培训规定》和《全科医师规范化培训试行办法》等，进行临床转科的；

（三）依据国家有关规定，经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等；

（四）省级以上卫生行政部门规定的其他情形。

跨类别变更专业，必须取得相应类别的医师资格。

根据《医疗机构管理条例实施细则》第80条规定，除急诊、急救外，医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目范围，情节轻微的，处以警告；有下列情形之一的，责令其限期改正，并可处以3000元以下罚款：

（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在3000元以下；

（二）给患者造成伤害。有下列情形之一的，处以3000元罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》：

（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在3000元以上；

（二）给患者造成伤害。

（三）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他情形。可以看出，超范围行医问题，医生的非法执业主要是医疗机构管理问题，医院要承 担行政责任，处罚的幅度也比非法行医轻的多。根据《医师会诊管理暂行规定》，第2条规定，医师未经医疗机构批准，不得擅自外出会诊。医师外出会诊需要履行相应的手续，并由派出的医院出具收费票据，三种情况下医院不能邀请或者派出医师会诊：

（一）邀请方超出本单位诊疗科目或者本单位不具备相应资质的；

（二）本单位的技术力量、设备、设施不能为会诊提供必要的医疗安全保障的；会诊邀请超出被邀请医师执业范围的。违反规定相应承担行政纪律处分和处罚。

【案例1】聂庄非法行医案

【案例2】马建会儿子残疾生产河南中医学院第一附院超范围执业案 【案例3】商丘市梁园区八八社区医院超范围执业和梁园区妇幼保健院医生非法会诊（超执业地点）案。

【案例4】西峡县人民医院肛肠科大夫诊治脑梗塞导致脑出血造成患者死亡案。（超类别执业）

提示：医院一定要加强管理，对于超执业范围、超过执业地点的执业行为要予以杜绝，坚决杜绝无证行医，会诊要依法进行，并履行会诊的手续。

七、目前医疗纠纷诉讼的基本状况和特点。

1、医疗纠纷自2002年《医疗事故处理条例》出台及民事诉讼证据规则出台后呈明显逐年上升趋势，而且这几年医患矛盾成为社会最为突出的矛盾之一，医患双方缺乏基本的信任，纠纷很容易发生，并且双方心理抵触情绪突出，出现了不少强烈对抗的案例。而且许多案例成为媒体关注的焦点，医院处于舆论的不利地位。

2、许多大的医院为了摆脱诉讼之累聘请了法律顾问，患方也较多地聘请律师参与诉讼，其专业性更强，诉讼的对抗性比较明显。

3、一些患方动用了包括上访、进京告状、医闹等手段，政府及执法部门追求稳定大局，医院在处理诉讼中处于弱者地位。有些案件的审理是千折百回，使诉讼拖而不结。

4、医疗事故纠纷案情复杂，程序繁琐，诉讼周期长。

5、医疗事故纠纷专业性强，涉及的医学规范、法律、法规和规定极其繁多、复杂，有些案例相关的医学、法医学、法律问题尚无定论，需要医学和法律专业结合才能胜任这项工作，尤其是患方，没有既懂医学又懂法律的专业律师的帮助是很被动的，但总的处理起来结果还是相对难以把握，处理难度较大。

八、解决医疗纠纷的法律途径

根据《条例》第46条的规定，发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿协商或协商不成的，当事人可以向行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。现在大部分地方都成立了医疗纠纷人民调解委员会，这也是一种有效的调解解决纠纷的途径。也就是说，解决医疗纠纷有法定的三种方式和途径即：双方直接协商、经卫生局或医调委调解和诉讼。也许有人会说，若医院与患方就纠纷已达成协议，医院履行后患方反悔再去走其他两种途径可不可以呢？我们知道，作为双方平等协商缔结的协议，一方面是法定的解决纠纷的方式之一，是合法的，另一方面，作为生效的合同，法律也赋予了其形同法律规定一样的效力，即只要不存在法律规定的无效、可撤销情形，卫生行政部门、法院也是认可其法律效力的。这里有个技巧需要强调一下，就是在协议中一定要强调两点：

一、不要回避赔偿的字眼；

二、要写清楚以下内容：这个协议是双方充分协商后自愿达成的，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，履行后视为对双方之间的医疗纠纷进行了全面、完全的解决，患方自愿放弃通过其他途径再行要求赔偿的权利。不好的例子是所谓补偿、所谓对某一项内容进行了补偿等，可能会让患方有可乘之机。【案例】达成协议后起诉被驳回。

关于协商解决，我认为对医院处理医疗纠纷最有利的一种解决方式，医院占尽天时地利人和优势，对于应该承担多大责任自己心中是有数的。协商解决的医院往往占有利益。因此，医院应该放下架子，平心静气的对方患方 的协商要求，有礼有节的进行协商。当然，这也不是绝对的，应该区别对待。

九、医务人员在工作中应如何防范和杜绝医疗纠纷的风险

首先，医务人员必须有风险意识，要时刻提醒自己自己干的是高风险的职业，每作出一个决定都要慎重，工作要细心、认真，千万不能马虎大意，否则后悔都来不及。（中心医院案例――因一大夫错将1.5mg的镇静药写成0.15g引起纠纷）。

其次，医务人员必须加强业务学习，不断充实新的医学知识，熟悉专业领域的医疗常规、医学规范，而且在实际工作中认真落实这些常规和规范，要时刻提醒自己：我们是医学专家，我们队患者所应有的注意义务是专家的谨慎注意义务，和其他的一般服务是有很大不同的。在医疗服务实践中，出现自己不精通的，要加强合作交流，医院也要加强和完善会诊制度。这是这是避免医疗纠纷的关键，这也是出现医疗纠纷后认定医院是否有过失的关键。

第三，医务人员必须有一种平等、平和、诚恳的心态和患者交流，切忌态度生硬，说话不中听，要知道作为患者和你是平等的一方，是交了钱来买你的服务的，而且医务人员的服务自古而今、不分中外都赋予了医生神圣而崇高的道德属性，我们的职业属性应赋予我们应有的被尊重，我们决不能亵渎这种应有的被尊重。那么，在实际工作中我们面对患者应表现出的是尊重他们的知情权、选择权、健康权乃至生命权。这种尊重更多地表现在我们严格依照有关法律、法规、规章及医疗规范约束我们的行为，严格依法办事才能防患于未然。态度好坏也许不能避免纠纷的发生，但决定有利于纠纷的解决。严格依法行医才是避免纠纷的法宝。

其四，必须特别重视医疗文书的重要作用，在出现纠纷时，医疗文书是已过去的医疗行为的文字再现，有许多时候是医院举证的唯一证据，一定要做到规范、完整、统一、及时，特别要注意该让有关人签字时签字，他不签该怎么办？要有记录，让科室领导签字，可能的话让第三人签字作证。当然，一般来说医生掌握着病人的许多利益，做做工作还是能办得到的。另外，患 方若对我们缺乏基本的信任，可能的话可动员其转院治疗。

其五、医院应该制定和严格落实完善的防范医疗纠纷制度，让制度规范我们每个人的行为，这也是加强医院管理法制化的表现。

县政府法律顾问讲座 篇2

政府法律顾问是指, 掌握法律专业知识, 为政府提供法律咨询服务的自然人或者组织。而对于我国而言, 政府法律顾问通常是由政府部门聘用或配备的, 专门为政府机关处理相关法律事务或为政府机关提供法律意见的人员。

在美国、加拿大等法制发达的国家和地区, 凡是政府涉及的法律事务, 一般都通过指派、委托法律顾问或政府律师进行专业代理的方法加以处理。我国的政府法律顾问制度起源于上个世纪80年代, 深圳地区是最早拥有政府法律顾问的城市, 但在当时这些法律顾问仅负责为政府提供经济领域方面的法律咨询。到了1989年, 我国相关部门发布了关于律师担任政府法律顾问的相关规定, 在这个规定中允许律师担任政府相关部门的法律顾问。四年之后, 国务院明确政府相关部门可以拥有专职的法律顾问, 并在北京、上海、广州等城市进行试点观察。进入1999年, 吉林省率先组建了一支15人构成的省级政府法律顾问团队, 其中专业律师占到一半以上, 这些人员的身份也从单纯担任政府代理人逐渐覆盖政府的各个方面工作, 这些法律工作者对于政府依法治国起到了极大的帮助。

二、律师担任政府法律顾问的优势和意义

政府法律顾问在当前世界上许多国家和地区政府的重大决策与具体事务的运作中起着举足轻重的作用, 是政府法律顾问工作的重要保障。

(一) 律师担任政府法律顾问, 能够为政府决策提供专业的法律帮助

由于律师是法律领域中的专业人士, 在长期的工作经验中拥有超过其他人群处理各项诉讼的能力。聘请律师作为政府法律顾问, 能够运用它们所掌握的法律知识和广泛的社会关系, 为政府提供有效的法律意见和建议, 尤其是在项目谈判、招商引资等领域, 专业的律师建议可以帮助政府能够科学、民主、依法决策。

(二) 律师担任政府法律顾问, 能够推动政府依法执政

由于行政事务具有繁杂性和紧迫性, 行政机关必须要求强调行政效率, 从而导致政府忽视行使权利过程中的法律准则。也正是由于这一点的存在, 依法治国长期难以得到良好执行。随着社会的发展, 政府行政力度不断增强, 政府作为民事主体参与社会活动也越来越丰富, 由此产生的法律问题争端逐渐增多。当政府面临大量资本投入或政府采购活动时, 政府需要专业的法律人士提供建议, 帮助政府进行合同起草、项目商谈, 以保证政府作为民事主体的权利不被侵害。一旦发生民事争端, 相关法律人士也可以帮助政府高效解决纠纷。由此可见, 律师担任政府的法律顾问可以加强政府依法执政, 并提高这种执政的效率和力度。

(三) 律师担任政府法律顾问, 能够最大程度促进社会的稳定和谐

当前, 我国正处于社会矛盾纠纷的高发期, 很多矛盾纠纷表现为一触即发、一点即燃的特点, 如果处理不当, 无疑会对政府行使国家管理权产生重大影响。随着法律宣传的逐步推广, 我国公民的法律意识逐渐增强, 在面对政府无意侵权之时, 我国公民选择的不再是默默接受, 而是选择依法维权。律师掌握着专业的法律知识, 具有非常高的法律素养, 律师在工作的过程中, 与社会各个层级均有着广泛的接触, 对于社会矛盾产生的原因以及各个层面的利益冲突能够更加快速的把握, 同时律师具备相当丰富的调解经验, 由于职业习惯拥有高超的洞察力和思辨力, 这些职业习惯都决定了由律师参与政府决策将更利于解决各方面矛盾, 满足各个层级的利益需求, 有效的化解社会矛盾纠纷, 解决社会矛盾, 实现社会的和谐稳定。

三、律师担任政府法律顾问工作亟待解决的问题

在我国目前对于政府律师顾问的规定之下, 担任政府律师顾问在处理重大法律事务时能够运用丰富的法律专业知识作出公正判断, 但因律师不是行政官员, 没有行政权力, 在触及政府或部门利益时, 不得不放弃“以事实为依据, 以法律为准绳”的原则, 不得不服从政府或部门的意志, 很难为行政机关管理决策层提供专业法律服务。但为了保持律师执业的自由性, 如果贸然地将政府的具体法律事务交由社会执业律师来处理, 也会存在一些问题:一是社会执业律师在为行政机关提供法律服务时, 少数领导干部对律师缺乏应有的重视, 律师根本不能全程介入政府日常工作之中, 没有发挥律师应有的重要作用, 律师对于政府事务, 政府的运作程序和规则、政府的政策缺乏足够的了解, 难以全面理解政府在具体法律事务中的立场, 从而无法为政府提供高效的服务;二是社会律师并不是公务员, 工资收入得不到保障, 法律顾问经费得不到落实, 同时缺乏严格的制度约束, 尤其是政府律师并不是终身聘用制, 一旦与政府之间接触了聘用关系, 其在帮助政府进行法律工作期间知悉、获得的信息很容易为作为行政相对人的委托人谋利, 可能产生对行政机关不利的局面, 或为政府在接下来的工作中带来不良的影响, 如何解决律师担任政府法律顾问的身份问题及具体操作的方式问题值得我们深入探讨。要认真贯彻党的十八届四中全会精神, 就需要进一步完善我国律师担任政府法律顾问制度, 使其最大程度保障担任政府法律顾问的律师的合法权益, 解决律师的后顾之忧, 确保律师能够和政府真正融为一体, 做好政府法律顾问工作, 更好地推动政府依法行政。

四、贯彻实施依法治国基本方略, 完善律师担任政府法律顾问制度

(一) 转变观念, 依法行政, 加大政府法律顾问律师的参政议政的力度

政府相关部门不仅仅是法律顾问的提倡者, 也是法律顾问的管理者, 更是政府法律顾问工作的“决策者”。但是在政府法律顾问工作中, 我们要尊重律师, 在涉及法律实务的处理方面和政府事务方面多同律师沟通与合作, 增强律师在处理相关法律工作问题的权限, 要扭转过去仅仅从事法律事务咨询、陪同领导下访等初级事务, 要从更全方位参与到政府的日常工作之中, 切实帮助政府解决相关法律事务。充分保障律师在工作中的独立性, 不要以权压人, 以免影响律师为政府提供高效、优质的法律服务。

(二) 设立政府法律顾问律师选拔、管理制度, 建立政府法律顾问律师激励考核机制

通过向社会公开招聘的方式, 选拔优秀律师组建政府法律顾问律师队伍, 建立政府专职律师管理制度, 与选定律师签订《专职顾问合同》, 规定律师在担任政府法律顾问后, 不得再以社会律师的身份为他人办理诉讼或非诉讼案件。同时也要限制政府律师顾问不得乱用职权, 不得违背自身职业道德, 更不能泄露相关国家机密或政府严格保密的相关信息。明确律师依法办事、服务政府的专项职责, 明确律师劳动报酬及其福利待遇, 让律师担任政府法律顾问没有后顾之忧。

在对政府法律顾问管理的过程中, 应该引入相关激励考核制度, 充分调动政府法律顾问在日常工作中的积极性。同时也需要科学合理的对政府法律顾问给予真实客观的评价, 主要包括工作态度、工作效率、专业水平、道德水平等方面的综合评价。根据评价结果, 对“优秀政府法律顾问律师”给予通报表彰和奖励。对于考核不合格律师, 应当解除聘用。

律师是我国实施依法治国的根本所在, 律师可以有效的推进我国社会主义法律体系的建设。作为享受最高公权利的政府机构, 聘请专业律师担任法律顾问, 可以帮助政府从依法治国的角度处理日常事务, 用法律思维解决面临的困难和问题, 并用法律武器维护自己的权利和利益, 这些都有利于我国建设发展成法制国家奠定扎实的基础, 因此政府律师顾问有着不可替代的重要作用。

摘要：为全面落实党的十八大报告精神, 建立和完善政府法律顾问工作, 党的十八届四中全会明确提出“积极推行政府法律顾问制度”、“各级党政机关和人民团体普遍设立公职律师”, 为推动政府依法行政指明了方向, 也为律师担任政府法律顾问提供了有力保障。近年来, 随着全面推进依法治国, 建设社会主义法治国家进程的加快, 律师作为法律服务队伍中的一员, 在参与政府决策论证, 为政府提供法律意见, 促进政府依法办事、防范法律风险等方面, 发挥着非常重要的作用。与此同时, 律师担任政府法律顾问也存在诸多问题亟待解决。

关键词：政府法律顾问,律师,意义,完善

参考文献

[1]杨继光.基于律师担任政府法律顾问工作的困惑及其解决措施研究[J].法制与社会, 2015.1.

县政府法律顾问讲座 篇3

一、政府法律顾问制度存在的问题

近几年，政府的法律顾问在政府重大决策的论证、重大项目的建设、突发事件的紧急处理以及日常事务的管理中都起到了积极重大的作用，大大提升了行政办事的效率。但截至目前，仍没有形成常态化、规范化的运作机制，多数是“顾而不问”，形同虚设。

1、领导重视不够、制度流于形式

根据《中国律师行业社会责任报告（2013年）》统计，有23500多名律师在政府部门担任法律顾问，这仅占全国25万名律师的十分之一。这说明了我国政府机关聘请律师担任政府法律顾问的数量还比较少，领导对法律顾问工作重视的程度还不够。受传统“官本位”思想的影响，政府做决策难免会出现“重领导意志，轻法律规则”的现象，有些政府只是应要求出台设立法律顾问的文件，但长期不向顾问律师咨询，顾问律师没有参与或很少参与政府工作，面临“顾而不问”的尴尬，制度流于形式。

2、遴选程序随意、能力参差不齐

我国政府法律顾问制度是一个年轻的制度，法律顾问并没有统一的标准和规范，政府机关在选择法律顾问的程序比较随意：更多凭借律师和政府的关系，或者是司法部门的推荐；更多关注的是有社会影响力的律师而忽视了有强大团队的律师事务所，忽略了具有相应专业特长的律师。在这种缺乏竞争机制的选聘模式下，会导致一些符合专业要求的优秀律师无法进入法律顾问的队伍，为政府依法行政建言献策；也会导致行政法律服务方面能力欠缺、专业水平不高的法律顾问无能应对政府工作中的具体事务，无法正常发挥法律顾问应有的作用。

3、服务范围传统、顾问作用受限

由于政府机关和法律顾问是契约关系而非领导服从关系，我们一些领导对于法律顾问参与重大决策等涉密事项有所顾忌，从而把法律顾问工作局限在为政府提供法律咨询、参与政府信访接待、陪同政府领导下访、处置重大纠纷、应对突发事件、参与行政复议及行政诉讼等一些简单、传统法律服务事项上。法律顾问服务的范围比较窄，介入的程度不深，大多属于事后补救事宜，承担“消防员”的角色。而在法律风险事前评估与防范方面很少参与，不能全程介入政府的日常工作，律师发挥法律服务的作用大打折扣。

4、专项经费不足、缺乏制度保障

我国目前大部分地区的政府法律顾问是无偿服务，我省《政府法律顾问委员会工作规则》第六条就明确规定：“法律顾问为省人民政府提供法律服务，一般不给付报酬。”主要是因为政府财政中没有设立法律顾问开支的专项经费，大部分律师在从事政府法律顾问工作中支付的劳动和获取的利益失衡，严重挫伤了法律顾问为政府提供高效、优质服务的积极性。同时，由于缺乏相应的制度，“服务不规范”也成为政府法律顾问工作中最突出的问题，例如律师发表法律意见的独立性受限、顾问职责不明确、工作考核评价机制不健全等都成为政府法律顾问促进依法行政、建设法治政府的绊脚石和拦路虎。

二、完善顾问制度、建设法治政府

综上分析，要实现法律顾问制度在各地各级政府的全面覆盖，并能有效运转、取得实效，确实存在诸多障碍。要消除这些障碍，笔者认为有以下几点需要突破。

1、转变政府观念，全方位多角度参与

首先，政府机关领导要重视法律顾问在政府工作中的重要作用，明确法律顾问的主管部门，成立法律顾问办公室，建立完善省市县三级服务框架，推动政府法律顾问在更大范围、更深层次发挥作用。其次，建立政府法律咨询专家库。向有关高等院校、科研单位、法律实务部门及律师事务所等选取符合条件的人选列入专家备用库，专业领域涉及公共资源、土地管理、金融保险、科教文卫等与政府日常管理工作紧密相关的各个方面。再者，扩大法律服务的范围。政府法律顾问不仅要在依法行政、建设法治政府方面发挥作用，也要在政府推动经济社会发展和政府加强创新社会管理中发挥作用。政府法律顾问的工作主要包含：为政府起草发布的规范性文件进行法研究和论证；参与重大行政决策的法律论证和可行性分析；为重大经济项目的谈判、重大招商引资中的涉法问题提供专业的法律意见；建设项目合同、资产处置协议的起草、审查和修订；协助政府对重大突发性、群体性事件以及信访事件的处理；对国企改制、企业破产清算等经济事项上提供法律意见和建议；积极在新兴产业、民生领域及涉外领域拓展服务项目；参与政府日常的法律事务，接受委托代理诉讼、调解、仲裁及其他工作事项；协助政府开展法制宣传教育等等，确保法律顾问能全程深入地介入政府工作，让法律顾问充分参与政府的决策和行为，形成事前防范、事中控制和事后救济的风险防范机制，促进政府决策的合法合理。

2、规范遴选机制，提升法律服务水平

政府法律顾问可以分为常年法律顾问和专项法律顾问两种。其中常年法律顾问可以采取法律顾问团的形式，由政府法制人员、法学专家以及资深律师组成。对法学专家、执业律师担任政府法律顾问应当设定较高的资格门槛。《山东省人民政府法律顾问工作规则》规定了担任法律顾问必须是“具有教授、研究员等高级职称或者获得省级以上优秀律师荣誉称号，从事法律教学、研究或者法律实务工作10年以上”，值得借鉴。其选任的程序可以采取部门推荐与个人自荐相结合的方式，由本级政府法制部门组织，择优选录。

专项法律顾问是针对特定的事项提供法律服务，可以在顾问团内的成员产生，也可以在顾问团以外的成员产生。为保证政府法律顾问的成员的专业性强、业务水平高，必须引入竞争机制，采取招投标的方式，选聘符合条件的法律顾问，提升法律顾问的服务水平。拟聘法律顾问的建议名单报本级政府审定，同意聘请的由本级政府与其签订聘用合同，向社会公示。

3、规范工作细则，予以刚性制度保障

我国山东、海南、浙江、深圳等地制定了法律顾问的工作规则。但这些规则大多只有十几条的内容，规定比较粗糙，并不能为政府法律顾问工作的开展提供具体的标准和依据。我们政府在制定法律顾问工作规则不应是应付形势所需，而是在于能够真正解决实际问题。笔者认为政府法律顾问的工作规则除了要规定法律顾问的组织结构、担任的条件、服务的范围、遴选的程序之外，还应该明确法律顾问发表法律意见的独立性和保障法律顾问的异议权，明确具体的工作程序和工作标准、工作权责和责任承担方式、纪律要求和监督管理以及工作业绩评价考核等内容。通过制度化促使政府法律顾问工作规范化、常态化。

4、设立专项经费，实行政府集中采购

要提高政府法律顾问服务的积极性和服务质量，落实经费便是当务之急。2010年吉林、上海等地在制定《政府采购目录》时，在服务类中就增设了“法律服务”项目，法律顾问的顾问费用数额较大时采取政府集中采购的方式支付。2014年4月，山东人民政府也将政府法律顾问费用列入了财政预算实行专款专用，并根据其提供的工作量计算费用。这些举措可资借鉴。要完善政府采购法律服务的规范化、制度化，就必须建立一套有效的机制，规范政府采购法律服务的价值评估、质量控制、绩效考核、监督管理等機制。

法律讲座策划书 篇4

策

划

书

一、活动目的：

直接深刻地向同学们介绍法律知识,让同学对法律知识有进一步的了解,以普及法律知识为目标,解决广大同学生活中遇到的法律难题,同时增长了法律知识,使法律更好地服务同学,服务社会.让同学们与老师一起展开对法律知识的探讨,学会用法律知识保护自己和他人。

二、活动主题：

宣传法律 服务校园

三、活动时间：

2012年3月25日

四、活动地点：

综合楼

五、活动准备：

一 由学习部制定法律知识讲座的活动计划书;以及此次活动的相关文字材料；

二 纪检部负责通知会员参加讲座;同时邀请本次活动讲座的老师为广大同学讲座；

三 组织部负责借教室,布置活动现场;组织到场的会员入座,听取知识讲座。

七、活动流程：

1、活动开场：前期进行法律宣传，让同学们了解法律的重

要性；

2、第一部分：主持人介绍到场嘉宾；

3、第二部分：嘉宾负责进行讲解一些法律知识及播放有关

视频；

4、第三部分：下面是观众就自己的法律疑问向嘉宾询

问一一回答；

5、结束：主持人总结并宣布活动结束。

八、活动意义：

通过开展法律讲座的活动，能让更多的同学了解法律知识，解决同学们心中的法律疑问，增强大学生的法律意识，是法律意识能牢固树立在大学生心中，减少违法犯罪事件的发生，让这个校园充满和谐的氛围。

九、注意事项：

1、确保活动地点的设备等使用顺畅；

2、做好人员应急措施，即活动参加人数多时协调座位等等

化学化工学院与材料科学学院学生会

学习创新部

听法律讲座有感 篇5

人生会面临许多选择，当你正处于十字路口而不知道该何去何从时，你将如何抉择？在现实生活中，有许多人不能明辨是非，因而选错了道路，让自己后悔一生，尤其是我们青少年。因此，为了增强我们青少年的学法、普法意识，预防未成年人犯罪，我们学校举行了“法制教育专题报告会”。为我们作报告的是商丘市中级人民法院院长孙同占。这对于我们来说是一场及时雨，它让我们清醒地看到自身的不足。很多案例的发生让我们为那些误入歧途的青少年大为惋惜，在惋惜之余，我们也认识到他们是法律无知者，在法律面前没有“敬畏”之心，只因一时冲动而铸成大错。

听了讲座后，我认识到，凡事都是由小变大，积少成多。一些人从小犯了小错误不及时改正，长大了就会犯罪，身上的坏毛病不改，日久天长坏毛病就越来越多，想改也改不了了。由于青少年的自我保护能力弱，辨别是非的能力差，再加上一些不法之徒的引诱、教唆，现在青少年违法犯罪现象呈上升趋势，已成为一个严重的社会问题。因此，青少年必须增强自我保护意识，提高自我保护能力，依法维护自身的权益，我们作为中学生应当做到以下三点，第一，要依法自律，依法律己。

法律提倡做的事情积极去做，法律不允许做的事情坚决不做。要自觉做到：不吸烟、汹酒、打架、聚赌、吸毒、不进营业性舞厅等不适宜未成年人活动的场所。

第二，要正确对待父母和学校的教育。未成年学生的独立自主意识是很可贵的，但不应当同虚心接受成年人的正确教育对立起来。有些未成年中学生对家长和老师的教育缺乏正确的态度。如果连家长和老师的正确教育也不接受，就很容易在生活的道路上出现偏差。

第三，要勇于运用法律武器保护自己的合法权益。未成年人要学会自我保护，这不仅是保护自己的合法权益不受侵害，而且还是在维护法律的尊严。

孙院长的讲座使我受到了不少启发。我们都是花季少年，前途一片光明，而一旦触犯了法律，我们不仅仅断送了自己的前途，更加伤害了疼爱自己的父母、亲人和老师，对社会也会造成难以弥补的危害。作为青少年，我们应该努力学习法律知识，不仅保护自己，也为了保护他人。

另外，我还认识到，预防违法犯罪，首先要不断提高法律意识，增强法制观念，维护法律的尊严，依法守法。我们青少年要从自我做起，从小事做起，勿以善小而不为，勿以恶小而为之。其次，要提高自己的辨别能力，增强控制力，做事要沉着冷静，要分清自己该做的事和不该做的事。第三，在交友方面，更要增强判断力，谨慎交友，从而更好地发展自我。

看法律讲座有感 篇6

是的，我们太自私自利了，正如张叔叔所讲的那样：我们少年儿童是国家的栋梁，是祖国的花朵，是祖国的未来。我曾经看过这样一篇报道：有两个小学生，不知因为什么事儿在公路上追逐打闹，一个在前面跑，一个在后面追，在过马路时，追的小孩看见了红绿灯，不敢再往前跑，而跑的那个小孩，全然不知死活地往前奔，这时，一辆大卡车飞奔过来，尽管司机死死的踩住刹车，但那孩子却永远地失去了一条左腿。带给了父母和自己无尽的悲痛。

这些悲剧本是可以避免的，但人们从未重视过，以致让无数父母失去爱子。是的，只要我们每个人，牢牢记住这十六个字:提高警惕，遇事冷静、珍惜生命、自我保护。我相信，二十一世纪的明天一定会更加灿烂、辉煌。

地方政府财政困难问题的法律探讨 篇7

一、我国地方政府财政收入构成

1994年我国实行中央与地方分税制, 将税收划分为三类:中央税、地方税、以及中央与地方共享税, 分税制初步理清了中央政府与地方政府的财政税收分配关系。在现有的分税制格局之下, 考虑实际情况, 地方政府的财政收入按照来源的不同由以下五部分构成:

(一) 税收

在现有的分税制格局之下, 地方税收收益包括地方税以及共享税中由地方政府享有收益权的部分。税收收益对于中央政府而言是其最为主要的财政收入来源, 但对于地方政府, 税收收益并不是地方政府财政收入的主要来源, 甚至不是占地方政府财政收入第一位的来源, 这一现象在取消农业税后在县乡地方政府表现得尤为明显。

(二) 中央政府的转移支付

转移支付作为分税制的配套措施, 一方面是为了改善分税制之下地方政府的财政困难, 另一方面是为了加强中央政府对地方政府的控制力和对社会经济的宏观调控能力。转移支付措施包括税收返还、一般性转移支付和专项性转移支付。

(三) 地方政府非税收入

政府非税收收入是指除税收收入外, 由各级政府、国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织依法利用政府权力、政府信誉、国家资源、国有资产或提供特定公共服务、准公共服务取得并用于社会公共需要或者准公共需要的财政资金。在政府非税收收入中占重要地位的财政资金来源包括:行政事业性收费、政府性基金、国有资源有偿使用收入、国有资本经营收益以及罚没收入等。

(四) 地方政府通过地方政府融投资平台可以支配的资金

2009年中国人民银行和银监会联合发布的《关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳较快发展的指导意见》授权地方政府建立融投资平台。地方政府通过设立融投资公司, 并以此为平台进行融资, 对公共建和项目进行投资。

(五) 其他收入

主要包括一些制度外的基金、罚没以及收费等①。

二、地方政府存在财政困难问题的表现

政府财政困难是政府在组织收入和安排支出的过程中, 由于财政制度和财经手段本身的缺陷或者多种经济因素的不确定性所造成的既有压力和或有风险②。我国地方政府在不同程度上都存在或多或少的财政困难问题, 县乡两级基层政府更是面临明显的财政压力, 主要表现为以下三方面:

(一) 政府债务负担压力过重

包括县乡两级政府在内的地方政府通过直接或者间接的借款方式向民间取得贷款, 而近两年则是大量债务的还款期限, 尽管官方对地方政府债务的具体数据没有进行详细披露, 但根据华泰证券股份有限公司最近的的估算, 我国的地方政府债务总额在2013年预计达16.3万亿, 约占GDP的29%。

(二) 居民所需要的基本公共服务供给不足

地方政府所掌握的财政资金在满足拉动经济增长的需要后无法向当地居民充分提供其所需要的公共服务, 医疗、卫生、教育等公共服务。

(三) 财政赤字问题严重

地方政府财政困难的另一个最主要表现就是财政赤字问题, 所谓财政赤字是指财政支出额大于财政收入额, 也就是说政府入不敷出。以2011年的财政数据为例, 全国地方财政赤字额达17638.09亿元, 除北京、上海、广东、江苏、浙江等五个省市实现财政收支有所盈余外, 其他26个省市的地方政府财政都出现不同程度的赤字, 青海省在2011年的前三个季度中财政收入为118.44亿元, 而支出则为682.97亿元, 财政支出是财政收入的数倍。

三、探究我国地方政府财政困难的原因

(一) 经济发展水平低

经济发展水平低, 经济结构不合理是地方政府财政困难的根本原因, 财政收入的多少归根到底取决于地方经济的发展水平。目前我国县乡经济主要以农业和科技含量低、产品附加值少、对环境污染严重的工业为主, 第三产业所占产业经济的比重小。在农业方面, 由于县乡农业基建设施不健全, 农业未形成规模化, 农业从业人员增收困难, 地方政府从中可获得的税收收益十分有限。在工业方面, 不仅是县乡地域的工业, 我国工业普遍存在的缺陷是自主创新能力不明显, 科技含量低, 在很多工业领域未形成强大的民族品牌, 生产单位产品的人工劳动力需求量大, 资源消耗量大, 造成的环境污染严重, 生产的产品附加值低, 相应所缴纳的增值税税额十分有限。服务业在我国社会经济中所占比例低, 发展速度较慢, 未能形成地方政府可以依靠的主要税源。

(二) 分税制存在不合理之处

我国的分税制可以定义为中央政府与地方政府在划分事权的基础上按照税种分别征税的财政税收体制。中央政府根据税收款额的征收管辖权不同而将税种划分为中央税、地方税以及中央与地方共享税, 并分设国税、地税两套税收系统分别收税。国家实行分税制的原因主要是面临财政税收在GDP中所占比例逐年降低, 中央财政税收收入在总的财政税收收入中所占比例持续降低等问题, 分税制在我国实行已接近20年的时间, 取得了以下积极效果:以税收为主体的财政收入大幅度增加、中央政府主导财政收入的格局得以形成、中央与地方的财政税收分配关系得以初步理清等。但分税制存在的问题并没有得到妥善解决, 这直接影响了中央政府与地方政府的财权和事权的不匹配, 在一定程度上成为县乡基层政府财政困难的重要原因, 在2012年中央税约占总的税收收益总额的18.85%, 中央与地方共享税作为税收收入中所占比例最大的一块, 约占税收收益总额的50.67%, 在共享税中中央政府所占份额大于地方政府所占份额, 且中央政府具有税收管辖权, 以增值税为例, 中央政府所占比例为75%, 地方政府所占比例为25%。因此在总的税收收益中, 中央政府占了大头, 而地方政府的税收收益也相应减少, 这种局面导致的是地方政府将财政收入的重点放在了预算外收入。

(三) 分税制改革未理顺各级地方政府之间的财政分配关系

分税制改革仅涉及中央政府与地方政府的财政税收分配关系, 并未涉及各级地方政府之间的财政税收分配关系, 各级地方政府税收财政分配都由省一级政府加以规定, 省级政府因此会首先满足本级政府对财政资金的需求, 并且在保证本级财政后备资金较为充足的前提下对下级政府所需的财政资金进行分配, 而市级政府的行为模式则与省级政府的财政分配行为类似, 在预算类财政资金不足的情况下, 最终分配到县乡地方政府的财政资金则明显不能满足公共开支的需要, 所以县乡两级基层政府面对大量的公共事务开支缺乏足够的财政资金。

(四) 转移支付存在缺陷

中央政府对地方政府的转移支付并未有效解决地方政府的财政拮据问题, 税收返还只是为了保持既存的地方利益格局, 这样并不会有效照顾到基层政府, 除税收返还外的一般性转移支付和专项性转移则存在着更多的问题, 中央政府的职能分散于国务院的各个部委, 与此相对应的是国务院各个部委也相应拥有专项事务的财权和事权, 各个地方政府为获得财政资金就纷纷到各部委谈条件, “跑步钱进”的现象也由此而得名, 专项性转移支付是为满足特定需要和对经济进行有效的宏观调控, 当前的专项性转移支付的财权分散于各个部位, 致使专项性转移支付透明性差, 项目重复建设、资金使用效率低下, 而一般性转移支付从中央政府到地方县乡两级基层政府一共要有四到五级政府之间的资金传递环节, 各个环节之间极易出现财政资金的截留现象, 而且即使未被截留, 一般性转移支付的财政资金到达基层政府也会耗费大量的时间, 效率低下。

(五) 政府财政层级过多

我国从中央政府到地方政府共五级政府, 按照一级政府一级财政预算的法律规定, 我国共五级财政, 是目前世界上财政层级最多的国家, 这意味着上下级信息传达效率低, 且在中间环节可能因各种原因而被改变, 各种资源在中间环节被截留等等。在我国的市管辖县的体制下, 由于市与县的关联程度低, 且经济发展差距大, 市政府往往会利用其强势地位争夺县乡的发展资源尤其是财政资源, 反而不利于县乡的发展。而且, 行政层级过多需要相应的行政机构, 这必然会引起行政机构过多, 并且我国行政机构普遍存在机构膨胀、人员超编现象, 最终导致的是行政成本高, 责任不明晰, 办事效率低的问题, 在财政问题上就是机构人员设置非必要地消耗了大量的财政资金。

四、地方政府财政困难问题的解决建议

(一) 大力发展地方经济

提高经济发展水平、调整经济发展结构, 这是解决地方政府财政困难的根本途径。只有经济得到发展, 政府财政才能在社会产品的分配过程中取得更多的收入, 为此地方政府必须因地制宜, 发挥地方的特有优势, 为促进建立地方经济的支柱产业提供政策保障;逐步推进城市化进程, 积极发展服务业, 促进农业人口和富余劳动力向非农业人口的转化。

(二) 完善我国的分税制

我国的分税制应该通过全国人大立法或者修宪而获得明确的宪法和法律依据, 分税制作为国家财政体制的重要组成部分, 却在我国现行宪法中无任何关于此的规定, 并且在法律层面上也只有预算法第八条提到了“国家实行中央与地方分税制”, 除此之外无任何法律条文关于此的规定, 分税制实行的主要依据则是1994年国务院作出的《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》这一政策文件, 这种做法明显违反我国《立法法》第八条关于财政、税收等法律保留事项的规定, 虽然国务院在1984年和1985年两次获得全国人大授予的税收立法权, 但这种现象在现代社会应该说是一种极不正常的现象。包括美国、英国、德国和日本在内的宪政法治国家, 财政、税收等属于国家基本制度的事项都由宪法或者基本法加以明确规定。财产作为人存在的物质基础, 当居于最为重要的地位, 国家剥夺个人的生命、自由必须有法律层面的依据, 这称之为罪刑法定原则, 而国家强制、无偿、固定地取得国民收入的一部分也必须由法律加以明确规定, 这称之为税收法定主义原则。直接目的是为了限制国王的征税权, 后来逐渐发展成为世界各国公认的现代法治原则, 不过直到目前为止我国税收法律方面还未形成真正意义上的税收法定主义原则, 表现为形式上大部分税种的全部规定都停留在国务院行政法规的层面上, 实质上我国税收暂行条例的制定没有民众的直接或者以代表形式间接的参与。

中央政府与地方政府的税收收益划分应该以事权划分为依据, 税收收益的划分应当有地方政府意志的体现, 对于我国目前的实行的分税制, 中央政府的初衷在于提高自身财政收入在财政总收入中的比重, 并提高财政总收入在GDP中的比重, 这种意志在分税制改革得到了过度的体现, 中央政府与地方政府的事权划分与财权划分相适应的理念却没有得到足够的重视, 结果事权与财权不配备的造成的困局由转移支付来解决, 从近20年的实践来看, 转移支付并未完全实现其使命, 也并未使得地方政府的财权与事权相匹配。原因主要在于当初设立分税制是由中央政府一手主导, 体现的是中央政府的单方意志, 地方政府的意志并未得到相应的体现, 在一定程度上, 我国实行的分税制并不是财政分权, 因为其中并未体现分权主体之间的相互意志, 而是中央政府单方意志下的一种授权。中央政府与地方政府的事权划分和财政支出范围应当在《宪法》上有所体现, 在《预算法》上详细划分, 只有这样, 才能体现出民主性和科学性、合理性。

(三) 减少行政层级

我国地方政府共四级, 普遍推行市管县, 而据宪法第30条规定, 省、自治区分为自治州、县、市, 直辖市和较大的市分为区、县。按照宪法规定, 我国只是直辖市和较大的市才实行“市管县”, 但现在普遍存在地级市、自治州管辖县、县级市的做法, 这种做法无宪法依据, 且增加管理层级, 增大行政成本和降低行政执行效率。所以我国应当推行省管县模式, 逐渐取消市级建制, 并取消乡镇政府的独立行政地位和财政地位, 改乡镇政府为县级政府的派出机构。这样我国的行政层级就变为三级政府, 同样就只需要三级财政, 财政关系变得相对简单, 就应当通过立法明确中央政府与省一级地方政府、县一级地方政府的财政税收分配关系。同时我国应当改变现行的税收分配的具体制度, 取消中央与地方共享税, 将共享税范围内的税种的税收管辖权和收益权在中央政府、省级政府与县级政府三者之间进行合理划分, 在税收受益权的划分过程中应当向县一级基层政府倾斜, 真正做到各级政府之间的财权与事权相统一。

(四) 转移支付措施的完善

通过以上等减少行政层级、明确划分各级政府之间的事权、合理分配各级政府之间的财政税收收益, 这样就可以明显减轻转移支付工作的负担。但有了这些措施之后并不意味着转移支付制度失去存在的意义, 由于中央政府需要对国民经济整体进行宏观调控, 我国区域之间经济发展水平差异大等因素, 为引导资源的跨区域合理流动, 基本实现公共服务水平均等化, 我国仍应当运用一般性转移支付和专项性转移支付。针对当前我国转移支付存在的问题, 本文提出如下完善措施:首先, 转移支付应当通过全国人大或者其常务委员会的立法明确化、制度化以及规范化, 通过立法手段明确转移支付的具体内容、操作程序、参与主体以及主体之间的权利义务关系;其次, 转移支付项目的决定权应当由国务院从国务院各部委手中收回, 减少当前转移支付存在的盲目性、重复性和任意性;再次, 转移支付项目应当减少财政资金的传递环节, 针对县级的转移支付项目不需要通过省一级政府而直接到达县一级政府, 这样能够防止省一级地方政府对财政资金的截留占用, 提高转移支付项目财政资金的使用效率;最后, 税收返还是在1994年进行分税制改革时为照顾地方政府的即得利益而设计的妥协措施, 通过以上对分税制的完善措施, 税收返还已失去存在价值, 应当逐步限制并最终取消。

摘要：我国地方政府普遍存在着财政困难问题, 通过分析我国地方政府的财政收入构成, 总结我国地方政府财政困难的表现, 个人认为原因包括经济发展落后, 分税制改革不彻底, 现行转移支付制度不科学, 地方性国有企业发展困难等方面。解决地方政府的财政困难的具体措施也需要从这些方面入手, 包括提高经济发展水平, 完善分税制, 重构财政层级体系, 转移制度措施的法律化、制度化以及合理化等。

关键词：地方政府,财政困难,公共事务,收入,支出

参考文献

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[2]张晏, 龚六堂.分税制改革、财政分权与中国经济增长[J].经济法, 2005 (04) .

[3]李齐云.分级财政体制研究[D].厦门大学, 2001.06.

[4]张欣.我国的分税制改革—基于财权事权分配角度[D].云南财经大学, 2011.05.

浅析政府采购合同的法律性质 篇8

关键词：政府采购合同；民事合同；行政合同

一、关于政府采购合同的性质界定问题

1.世界主要国家对政府采购性质的界定

（1）法国：将公共工程、公共劳务和公共供应契约统称为公共采购契约，但法国将行政相关签订的契约区分为行政契约和私法契约两类，公共采购契约也不例外，除公共工程合同为法定的行政合同外，公共劳务契约和公共供应契约由行政机关根据需要和情况，决定空间缔结民事合同或行政合同。

（2）德国：其行政法虽有明确的公法合同和私法合同的区分，但传统上采用私法来处理政府采购，称为行政上的私法后备行为，将行政必需的物质条件的供应，通过私法合同解决。

（3）英国和美国：它们作为判例法国家，并没有公私法的划分，政府采购合同作为政府主体与其他民事主体签订的合同均适用普通合同法，同时也适用一些特殊规则，如英国的“合同不得束缚行政机关裁量权”的规则，美国的“政府使得的终止”规则。但这并不是说英国和美国的政府采购合同均为行政合同，实际上，普通法系国家的法院在审理案件时，并非对所有政府为一方当事人签订的合同都进行司法审查，也必须将合同分解为具有因素的政府采购合同和纯粹商业性的政府采购同，区别对待，前者为行政合同，后者为民事合同。

2.我国政府采购合同性质界定的争议

目前，我国学者对政府采购合同的定性是存在很大争议的，其中主要形成“民事说”、“行政说”和“混合说”三个方面的观点：“民事说”认为政府采购合同属于民事合同的范畴，因为在订立合同时，双方的法律地位是平等的，具有私法性；“行政说”认为政府采购合同属于行政合同，主要表现在采购人在合同履行过程中的特殊权利和法律救济手段上，具有公法性；“混合说”认为政府采购合同从总体上看属于民事合同，但也应该认识到它的特殊性。我国《政府采购法》第43条中规定：政府采购合同适用于合同法；采购人和供应商之间的权利义务，应当按照平等、自愿的原则以合同的方式约定。但值得注意的是，由于政府采购目的的公利性，主体的特定性、采购资金来源的公共性、采购过程的法定性等特征，《合同法》调整的是民商事合同关系，它并不能概括所有的合同法和合同制度，许多合同都属于民商法以外的其他法律部门调整的范畴，如经济合同。

二、民事合同与行政合同的比较

1.合同的概念

合同又称"契约"，是民法中一个重要概念。广义的合同是指以确定权利、义务内容的协议，除民法中的合同以外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同等。而狭义的合同是将合同视为民事合同，即指确立、变更、终止民事权利义务的合同。

2.民事合同

我国《民法通则》和《合同法》中所规定的合同是指平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，属民事合同。

民事合同具有以下几个特征：①是平等主体的当事人双方或多方实施的民事法律行为，它要建立在当事人自愿协商的基础之上，订立合同主体的法律地位必须是平等的；②是当事人设立、变更或终止债权债务关系的协议，只要当事人的协议成立并生效，就对当事人产生法律约束力，当事人就应根据合同的约定行使权利，承担义务；③是当事人双方或多方意思表示一致的协议，体现了当事人的共同意志。

3.行政合同

如前所述，广义上的合同中包括行政合同。所谓的行政合同是指行政主体之间或行政主体与相对人之间，为实现国家行政管理的某些目标，意思表示一致并依法签订的协议。

行政合同具有以下几个特征：①行政合同的双方当事人中，必须有一方是行政主体；②签订行政合同的目的在于实施国家行政管理职能和公共利益；③行政合同的内容涉及到国家和社会的公共事务；④双方当事人的法律地位不同，是管理与被管理的关系，在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权；⑤是行政合同以双方当事人意思表示一致为成立要件，具有合意性；6、行政合同的订立、履行、变更、解除都必须严格依照法律的规定进行，在发生纠纷后要通过行政法的途径救济。

4.两种合同之比较

民事合同与行政合同，在合同订立规则上大致相同，须经过要约与承诺过程，双方要在协商一致的情况下订立，合同一经生效，便对双方当事人均有约束力，当事人双方必须严格履行，享受权利并承担义务。

行政合同与一般民事合同区别在于，行政合同的行政性和法定性。①行政性主要体现在行政主体地位不平等，享有行政优益权上。民事合同讲求的就是双方当事人地位平等，而行政合同的一方当事人为行政机关，目的是为了实现公共利益，具有特殊性，双方当事人处于管理与被管理的关系。②法定性在于行政合同的订立、履行、变更、解除都必须严格依照法律的规定进行。③在订立形式上，民事合同采取口头或书面，而行政合同必须为书面形式。

三、政府采购合同性质的认定

综上所述，我所持的是第三种观点“混合说”，认为政府采购合同是一种有其特殊性的民事合同，更为具体的说，我认为它是兼具有民事合同及行政合同特征的一种经济合同形式。当作为采购人的国家机关和其他主体采购纳入政府采购管理的货物、工程和服务，适用《政府采购法》，与供应商订立的合同，不在此范围的“政府采购”则属于民商事合同的范畴。

1.订立合同的主体

订立采购合同的双方当事人地位平等，政府采购合同是采购人与供应商之间在平等、自愿的基础上为明确双方的权利义务而签订的协议，政府采购合同的履行应依《合同法》的规定，如一方违反合同的约定，则应依合同法规定承担违约责任。它采取民事合同的订立原则，虽有一方当事人是行政主体，但是他们之间的地位仍是平等的，这有利于相对弱势的这方当事人行使其权利，减少了行政合同中规定管理与被管理的关系会引起行政主体滥用其行政优益权的可能性，体现了合同的公平原则。

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2.订立合同的形式

政府采购合同如行政合同一样，必须采用书面形式订立。由于政府采购行为的特殊性，它不仅包括民事合同的一般条款，还包括一些特殊条款，如该法第45条规定：国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。它们体现了政府采购法律和公共政策，故这些合同条款是不得任意改变的。与民事合同采用的形式较自由不同，以书面形式订立政府采购合同能更有效的规范政府采购行为，加强对政府采购活动的监督。

3.合同的变更和终止

《政府采购法》第50条规定：政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。由于政府采购资金来源于纳税人的税款，采购对象主要用于向社会成员提供公共服务，使得政府采购与社会公共利益密切相关，这些和行政合同很像，因此它也具有法定性，尤其在程序上要受到法律严格的规制。除非政府采购合同继续履行将损害国家和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或终止合同，并且应当对因此给合同当事人造成的损失承担责任。因为政府采购主体享有较多公法上的权力，所以相应地就要承担更多程序上的义务，这也是政府采购合同特殊性的另一方面体现。

4.政府采购合同更符合经济合同的范畴

政府采购合同有别于一般民事合同，我国过去没有将政府采购合同和一般民事合同区别开来，因此造成了很多问题，政府采购合同的订立和履行应当置于公众的监督之下。政府采购合同更符经济法的价值取向，应该从经济法的角度界定政府采购合同的性质。民事合同与行政合同的争论恰恰符合经济法的特殊位置，二者均各自符合政府采购合同的一部分特点，但又都无法涵盖政府采购合同的所有特点。我认为经济法位置的特殊性恰好符合政府采购合同的特殊性。政府采购合同兼具公法与私法因素，以行政、刑事等“公”的手段调整采购合同当事人之间发生的“私”的关系；同时将平等对立、协商较量、等价有偿、恢复补偿等“私”的手段引入有政府和公共权力加入、为公共利益考虑的“公”的关系，以民事的、行政的、刑事的等各种法律调整手段有机结合的综合调整，体现了公法因素和私法因素的结合。所以，将政府采购合同划分到经济合同更为贴切。

参考文献：

[1]陈靖《政府采购的性质》，法制天地，2006年8月

[2]柳经纬《债权法》，厦门大学出版社，2005年2月出版

[3]邹志臣《政府采购契约的法律性质初探》，吉林大学学刊，2006年6月

[4]王周欢《浅谈：政府采购合同性质及法律适用》，国匙网，2006年12月25日

[5]马德怀《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社，2007年3月

[6]唐开元《论政府采购合同的公私法兼容性》，湘潭大学

[7]史际春《经济法》，中国人民大学出版社，2005年11月

作者简介：

杨艺琳（1989.7～），女，毕业院校：中国劳动关系学院。教育背景：2007年9月至2011年7月中国劳动关系学院法学系（本科）；2012年3月至今中国政法大学法学院行政法学（在职研究生）；获奖情况：2008年6月，在中国劳动关系学院获得校级优秀青年志愿者；2008年11月，在中国劳动关系学院获得校级三等奖学金，校级优秀青年志愿者；2009年10月，参加“第二届经济增长与就业国际研讨会”获得优秀志愿者称号；2009年12月及2011年6月，在中国劳动关系学院获得校级三好学生。