高管个人法律风险防范

高管个人法律风险防范

高管个人法律风险防范 篇1

（发言稿）

各位领导、各位来宾：

大家好！我是课题组上市公司高管法律风险管理项目首席研究员刘克滥。今天我发言的主题是“中国上市公司高管个人法律风险实证研究成果报告”。基于我们对国内上市公司2011年对外披露的信息以及中国证监会、上海、深圳证券交易所等机构所发布的信息和数据的分析，我们对2011年中国上市公司高管个人法律风险形成以下三方面认识，与大家一同探讨：

一、2011年中国上市公司高管个人法律风险发生概况

截止2011年11月17日，共有263名上市公司高管发生个人法律风险，涉及上市公司64家：其中上海证券交易上市的公司中有22家公司高管发生个人法律风险，共60人次；深圳主板上市公司有21家公司高管发生个人法律风险，共151人次；深圳中小板上市公司有19家公司高管发生个人法律风险，共52人次；创业板上市公司有2家公司高管发生个人法律风险，共2人次。发生的个人法律风险涵盖了刑事责任、民事责任和行政责任，其中涉嫌刑事犯罪7起，8人；承担民事责任4起，4人；被行政机关处以警告、罚款、市场禁入12起，67人；被证券交易所公开谴责或者通报批评、监管谈话34起，178人。

二、中国上市公司高管个人法律风险发生的特点分析

经过研究，我们认为上市公司高管个人法律风险的发生主要呈现出以下五个特点： 第一个特点是财务状况较差的公司高管法律风险发生比率明显高于财务状况良好的公司。

在64家涉及高管个人法律风险的上市公司中，有11家是ST或者*ST公司，占比达到了17%，并且其中有两家目前已经暂停上市。截止2011年11月17日，沪深两市共有ST和*ST公司127家，占上市公司总数的5.6%，也就是说占上市公司总数5.6%的ST和*ST公司贡献了17%的高管个人法律风险事件。

第二个特点是民营控股上市公司高管个人法律风险发生率明显高于国有控股上市公司。

在发生高管个人法律风险的64家上市公司中，民营控股上市公司有39家，占比61%，国有控股上市公司25家，占比39%，其中4家为央企控股，占比6%。从违规人数的维度上看，民营控股上市公司发生高管个人法律风险187人，占发生法律风险高管总数的71%，央企控股上市公司高管发生个人法律风险6人，占发生法律风险高管总数的2%，其他国有控股上市公司高管发生个人法律风险70人，占发生法律风险高管总数的27%。

第三个特点是高管个人法律风险发生领域集中在信息披露违规和违规交易两个领域。

在2011年发生的高管个人法律风险中，涉及信息披露违规的33起，205人，占违规总数的52%，占发生个人法律风险高管总人数的78%；涉及违规买卖股票的25起，25人，占违规总数39%，占发生个人法律风险高管总人数的9.5%。

第四个特点是信息披露违规和违规交易背后隐藏着更多的法律风险事件。

在证监会和交易所公布的33起信息披露违规的处罚中，有3起涉及大额对外担 保事项没有披露，有4起涉及关联方或大股东占用资金事项没有披露，其中数额最大的1起，大股东累计占用上市公司资金30多亿。在这7起对外担保和资金占用事件中有6起发生在《刑法修正案

（六）》通过之后，且其中1起未经过公司内部的审议程序。

第五个特点是发生个人法律风险的高管在严格的执法环境下可能承担的风险将更大。

我们对中国证监会、上海证券交易所和深圳证券交易所2011年公布的33起信息披露违规逐一进行了分析，其中有14起情节比较严重，在这14其当中，有5起是发生在2006年6月29日《刑法修正案

（六）》之前，根据法不溯及既往的原则，不涉及刑事责任；其余9起发生在《刑法修正案

（六）》通过之后，并且有1起已经进入刑事程序，当事人财务总监李某被提起公诉；剩余8起如果在从严的执法环境下，也不能完全排除涉及更严厉法律责任的可能性。

部分已经被监管机构和交易所处罚的高管人员实际上已经接近刑事犯罪的雷区。只是由于上市公司在经济、社会生活中的特殊地位，这一风险并未完全暴露出来。一旦执法环境更加严格，上市公司高管将要承担更为严重的法律责任，带着金手铐跳舞并不只是一个传说。

三、高管个人法律风险成因及应对策略分析

1．高管个人法律风险成因

经过我们对64家上市公司的263名高管个人法律风险情况的仔细比对，我们认为其法律风险发生或者说违规行为的发生根本上都是基于某种理性判断，这种理性判断可以用一个公式来表示，即预期违规净收益=预期违规收益-预期违规成本。其中，预期违规收益包括预期经济收益和实施违规行为的心理满足感；预期违规成本=违规的直接成本+违规的机会成本+违规的惩罚成本×被判罚的概率。

对于高管个人来讲，预期的违规净收益越高，那么就会具有越强烈的违规冲动，这就使违规事件不仅会发生，甚至应该发生。国企控股上市公司和民营控股上市公司高管个人法律风险发生率的显著差别就是一个很好的证明。

首先是预期违规的收益不同。发生个人法律风险的民营控股上市公司高管一般都是公司的控股股东或者实际控制人，其个人利益与公司利益具有很强的一致性和可置换性，这就导致其违规收益实际既包含个人利益，又包含公司利益；相反，国企控股上市公司的高管的个人违规行为要么不会带来公司利益的增加，要么增加的公司利益无法置换成个人利益。在实施相同的违规行为的情况下，其预期违规收益要低于民企控股上市公司高管，导致其预期违规净收益低，这样违规的动机就没有那么强烈，因此导致个人法律风险发生率明显低于民企控股上市公司高管。

其次是预期违规成本不同，这主要表现在违规的惩罚成本不同上面。一般来讲，除刑事处罚外，民企控股上市公司高管的违规行为对个人不会造成太大的惩罚成本，其仍可以作为公司的控股股东和实际控制人存在，对社会地位和在国家权力体系中的位置也不会造成影响；而国企控股上市公司的高管一旦发生违规情况，就可能导致其遭受党内处分、行政处分，丧失在公司和国家权力体系中的地位。在实施相同的违规行为的情况下，其违规预期成本要高于民企控股上市公司高管。

预期违规收益低，而预期违规成本高，从而导致预期违规净收益低，因此，国企控股上市公司的高管的违规冲动要明显弱于民企控股上市公司，个人法律风险发生概率相应的当然也会低。一个明显的例子就是欺诈上市，一家民营控股公司一旦上市，就会给担任高管的控股股东、实际控制人带来大量的财富；而对于一家国有控股企业来说，即使有股权激励计划，公司上市也不会使得高管个人一夜暴富，何况对于国企 高管来说其预期违规成本更高。今年发生的一起欺诈上市案已经印证了我们的分析。

2．高管个人法律风险应对策略

既然高管个人法律风险的发生是基于成本-收益分析而形成的理性判断，那么这些风险应当怎样应对呢？我们认为有两个方面的应对措施。

第一，重新评估违规成本，审视预期违规收益是否真正能覆盖违规成本。预期违规成本并不等于现实违规成本。很多高管对于预期违规成本的评估显然是存在重大缺陷的。预期违规成本中很重要的一项是违规的惩罚成本×被判罚的概率。违规惩罚成本取决于立法的规定，被判罚的概率取决于司法和行政的执法力度。

首先，对于违规的惩罚成本很多上市公司高管认识比较狭隘。单纯从个人的成本角度理解违规惩罚成本。其实在很多情形下个人违规不仅导致个人遭受惩罚，也导致公司遭受惩罚。在监管机构截至2011年11月17日公布的64家涉及高管个人法律风险的上市公司中，有27家上市公司同时受到处罚。这些处罚不仅导致了上市公司的经济性成本的产生，而且导致了行为性成本和信誉性成本的产生。因此，高管个人违规惩罚成本实际上要比一般认识大得多。

其次，很多高管对被判罚概率的认识还停留在比较陈旧的层面。认为上市公司是地方政府的下蛋金鸡，地方政府出于对GDP、税收和就业岗位的考虑，会对上市公司开绿灯，监管部门也是投鼠忌器，对上市公司及其高管的处罚也会比较“仁慈”。诚然，这些现象在一定程度上仍然存在于中国的资本市场，但是我们也应该看到变化。2006年以来，相关国家机关陆续颁布了《刑法修正案

（六）》、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》、《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》等规定，不断完善打击证券违法、犯罪方面的法律、法规，在增加违规的惩罚成本的同时，也促使执法力度不断加强，近几年来证监会和交易所每年立案调查和进行的行政处罚、公开谴责都是在以20%以上的幅度增加，司法机关对于证券犯罪案件的介入也不断深入，欺诈上市，披露、不披露重要信息的刑事案件不断见诸报道。

这些都使得判罚概率在不断上升，也使实际违规成本在不断增加。依据陈旧认识和不切实际预期而做出的行动，最终可能导致违规净收益为负数，给高管个人和上市公司带来巨大损失，甚至是灭顶之灾。

第二，通过法律架构和交易结构的设计，以合法方式实现同样的预期收益，形成更为理性的替代方案。

例如，对于大股东占用上市公司资金的行为，《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》明确规定，控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出；上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：

1.有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；

2.通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；

3.委托控股股东及其他关联方进行投资活动；

4.为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；

5.代控股股东及其他关联方偿还债务；

6.中国证监会认定的其他方式。

然而，在我们进行实证研究时，我们发现在证监会和交易所2011年公布的4起涉及高管个人法律风险的关联方或大股东占用资金事件中，都是公然违反法律、法规的规定：要么直接拆借资金，要么虚构交易、开具无真实交易背景的商业承兑汇票，要么代控股股东偿付债务。这些行为不仅导致公司和高管个人遭致行政处罚，而且使得高管个人触及到《刑法修正案

（六）》一百六十九条“背信损害上市公司利益罪”。最终的结果都是以非常大的实际违规成本换来非常小的实际违规收益，甚至是负的收益。

在我们看来，这样的一种成本-收益模式实际上只需要进行一些交易结构上的设计就可以变得合法，并且更有效率。还以上述大股东融资问题为例：进入2011年，受宏观调控的影响，市场上的流动性不足，信托融资成为很多企业的重要融资渠道。同时受宏观经济形势的影响，很多上市公司的主营业务收入和收益率出现比较大的下降，一些上市公司纷纷购买理财产品。这些理财产品中有相当一部分是信托型理财产品。如果我们将这两种经济行为加以结合，就可以在法律上设计出上市公司大股东或者关联方从相应信托公司融资的合法渠道，同时不会涉及到变相占用上市公司资金问题。

通往罗马不是只有一条路。一些法律上的有效设计不仅能帮助上市公司相关方实现其利益诉求，而且会有效减少了上市公司高管个人的法律风险。这一点对于民营控股上市公司高管尤为适用，因为股权控制关系，其预期违规收益中不但包含个人利益，也可能包括上市公司利益，因此其有着更强的违规冲动。只有以更低的成本实现同样的预期收益才能从根本上降低高管个人的法律风险，并从长远上有利于上市公司发展。

高管个人法律风险防范 篇2

(一) 个人信用风险

1.借款人提供虚假资料。

(1) 贷款者收入证明水分较大。申请者大多根据贷款数额要求单位开出相应的收入证实, 而大多数单位在开具证明时也是睁一只眼闭一只眼, 帮助贷款申请者出具虚假证明。更有甚者, 快倒闭的企业竟能为下岗职工开出相应的收入证实。

(2) 虚高评估抵押财产的价值。部分按揭的政策给一部分购房者提供了可乘之机, 他们通过某些渠道将出具给商业银行的证明材料上的所购房产价值提高, 以此换取高额贷款。

(3) 借用他人身份证办理贷款。随着限购政策的出台, 许多购房者开始借用他人身份证购房, 购房者付给身份证持有人报酬, 有偿使用对方身份证, 办理贷款时身份证持有人在按揭贷款合同上签字, 获取贷款。实际上双方会另签一份协议:写明房产的归属、资金偿还责任及其他保密条款等等。而商业银行无法判断出真正购房者的偿还能力, 无形中增加了贷款风险。

2.还款期限较长, 导致可变性因素过多。个人住房贷款属中长期信贷, 少则五到十年, 多则二、三十年, 在这么长的时间内, 个人工作、家庭、健康情况好坏直接决定个人支付能力的大小。

3.利率浮动, 容易引起贷款者违约。商业银行在个人贷款业务上实行利率浮动制度, 一旦利率上浮, 将加大贷款者的压力, 容易导致违约现象的出现。

(二) 银行的操作风险

1.审核要求低, 未能仔细审查申请者的经济实力。一些银行信贷审查者在发放贷款前没有认真调查申请人所提供资料, 对于申请人弄虚作假的行为没有制止;贷款发放后, 也没有做到对贷款人的生活状况及收入变化情况进行监控, 缺乏约束力。

2.为争取市场, 降低贷款条件, 许多不具备偿还能力的申请者滥竽充数, 在一定程度上加大了银行的经营风险。

3.评估风险是银行操作风险之一, 缺少有效的抵押率认定方法, 仅仅以房价或评估价作为贷款依据, 导致抵押价值与发放贷款存在较大差异。

(三) 政策变化风险

1.个人住房贷款期限长是一个显著特征, 而社会经济宏观环境在此期间必然不会一成不变。一旦宏观经济发生变化, 对贷款人肯定存在影响。例如, 失业率上升, 工资收入低, 物价上涨, 最终都会导致贷款人无力偿还贷款本息。

2.政策研究不够深入。目前各行业“重开发, 轻研究”的企业策略普通存在, 商业银行对个人住房贷款市场的形势、需求及风险敞口缺乏调研, 导致实际理论和对策指导不符, 缺乏随机性, 行动存在盲目性。

(四) 贷款法律风险

贷款法律风险是指在具体的贷款过程中, 因操作行为出现文书违法或法律瑕疵而使整个贷款行为不受法律保护, 直接或间接导致贷款损失的风险。

我国个人住房消费信贷业务起步晚, 银行从业人员业务水平还有待提高。常常在业务操作中存在失误:如合同文本存在漏洞、对住房贷款资料的审查不严、违章违规操作等, 使个人住房消费贷款合同得不到法律保护, 从而使银行面临着法律风险。

二、商业银行个人住房信贷业务的法律防范

(一) 建立个人信用识别制度

我国的个人信用制度建设是在“九五”末期国内市场出现疲软、内需不足的形势下提出并开始起步的, 现如今已经取得了初步成效, 建立了个人信用记录网络体系, 实现了资源共享, 专门的信用机构把消费者的信用资料记录加以整理、分析, 建案, 当贷款人向银行提出申请时, 银行可以根据申请人的信用记录做出评断, 决定是否批准。

(二) 健全个人住房贷款担保制度

近年来出现的个人住房贷款提供担保的机构, 有效的降低个人住房贷款业务的风险, 为了推动并规范住房贷款担保行业的发展, 应该出台专门的监管规定和办法, 以加强对商业银行个人住房贷款的监管力度;国务院也出台了《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》, 要求贷款担保机构按照规定, 严格推行标准化的担保合同示范文本, 各担保机构也可以通过建立联盟协会的方式, 定期聚会, 进行交流, 分享经验心得。

(三) 加强法规政策研究, 完善法律制度

房地产业是扩大内需、拉动经济增长的支柱产业, 但其也存在着不稳定性, 因此, 国家要与时俱进, 因地制宜, 针对不同时期的国民经济水平采取不同的宏观调控政策;而各银行必须要时刻关注国家对房地产市场的宏观调控和监管力度, 加强市场调研, 及时掌握形势的变化, 以此来调节个人住房贷款业务发展战略和对策。

(四) 呼吁加强立法, 防范法律风险。

在客户支付能力产生困难时, 对于一些受客观因素影响还款的, 法院判决总是对贷款人有利, 即便银行取得抵押物的处置权, 因为缺乏良好的法律环境, 收回的物资很难足值变现。因此, 银行要呼吁国际加强对法律的完善, 并与律师的合作, 深入研究和探讨法律法规, 确保业务操作的可行性及在法律上的有效性, 切实防范风险。

所以说, 能够在信贷管理中加强风险控制, 完善个人房贷规程, 制定一系列法规制度, 建立高效的监管机构体系, 是形成和维持个人住房贷款信贷秩序的必要条件。

摘要：目前, 由于我国个人住房贷款业务还存在基础设施建设落后、个人征信系统不够完善等问题, 所以, 在住房金融业务发展的同时, 个人住房贷款也给各商业银行金融信贷业务带来了许多风险及问题。本文阐述了商业银行在个人住房贷款中存在的风险, 银行如何做到风险的法律防范。

关键词：个人住房贷款,风险,法律防范

参考文献

[1]徐其瑞.个人住房按揭贷款的风险及其防范[J].货币银行经营管理, 2007 (11) .

[2]林航琳.个人住房贷款风险管理[J].中小企业管理与科技, 2009.7.

高管个人法律风险防范 篇3

2009年7月15日,中石化原总经理陈同海因受贿罪被判处死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。2009年8月13日,中央组织部有关负责人通过新华社报道证实,中核集团总经理康日新因严重违纪,被免去其现任职务。对于依然在升温的重庆打黑系列案件,媒体报道称,“重庆300亿元涉黑的‘水钱’中,有部分来自于国资系统……”伴随中国司法体系执行力度的增强,诸多类似“国企高管落马”的信息不时见诸报端。

从政策层面看,中央对反腐的决心相当坚定,相关政策亦不断出台。2005年初,党中央颁布《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》,提出新形势下反腐倡廉的重大战略决策。党的十七大将建立健全惩防体系写入党章,将反腐倡廉建设确立为党的建设五项基本任务之一。2008年,中央又出台了《建立健全惩治和预防腐败体系2008~2012年工作规划》,提出一系列重大举措。国务院国资委纪委书记贾福兴2009年9月17日在地方国资委纪委书记研讨会上的讲话,重点谈到“推进国有企业惩防体系建设融入经营管理”。

为什么国企高管会“前腐后继”?这些涉案人员就没有懂法的“外脑”去求教吗?国有企业是否(有效)依法设置了(总)法律顾问,是否针对有关法律风险对管理人员进行了指导限制,指导渠道是否畅通?

企业法律顾问制度

相当数量的民众对企业法律顾问的认知还停留在“为企业提供法律咨询”的层面,对法律顾问与总法律顾问的区分亦不清晰,我们有必要首先对相关制度进行一些说明。

根据国务院国资委的权威解释,“企业法律顾问制度”是指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。企业配备的专门从事法律事务工作人员就是企业法律顾问,是企业“内部法律人。”

“企业总法律顾问制度”是企业法律顾问制度的核心。企业总法律顾问,是指具有国家授予的企业法律顾问执业资格、由企业聘任、全面负责本企业法律事务工作的企业内部高级管理人员。企业总法律顾问对本企业法律顾问机构实施领导,并直接对企业法定代表人或者总经理负责。《国有企业法律顾问管理办法》明确规定:“大型企业设置企业总法律顾问”。企业总法律顾问与一般的企业法律顾问相比,层次高、协调广、责权大、任务重。

2002年总法律顾问制度启动

企业总法律顾问制度是市场经济走向成熟的必然产物。根据世界大企业联合会的调查,美国48%、英国29%、欧洲其他发达国家21%以上的企业特别是大企业都设立了总法律顾问。我国加入世贸组织后,国内企业已被置于与国外企业同等的法律环境中,法律工作成为提高企业综合竞争力的重要方面。同时,企业需要处理的法律事务大量增加,防范和化解法律风险的任务日益艰巨,对企业法律顾问的要求也日益提高。

2002年3月27日,国家经贸委印发了《关于进一步做好企业总法律顾问试点工作的通知》。国家经贸委与中组部、中央企业工委、中央金融工委、人事部、司法部、国务院法制办联合决定在国家重点企业开展总法律顾问制度试点,并于2002年7月18日,联合印发了《关于在国家重点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见》。

之后,全国共有1000多户企业开展了试点工作。试点企业多数为大型或特大型国有及国有控股企业,涉及军工、民航、石油石化、电子、电信、建筑、冶金、能源、金融、商贸等领域。

为依法推进国有资产管理体制改革和国有企业改革,建立国有资产经营风险防范体系,全面加强国有重点企业法制建设,促进企业依法决策和依法经营管理,进一步完善企业法律顾问制度,加快推进企业总法律顾问制度建设,2004年5月14日,国务院国资委《关于在国有重点企业加快推进企业总法律顾问制度建设的通知》发布,明确了若干重要事项:“充分认识推进国有重点企业总法律顾问制度建设的重要意义;加快推进国有重点企业总法律顾问制度建设的指导思想和总体目标;推进国有重点企业总法律顾问制度建设的工作原则……”

2004年6月1日,国务院国资委公布的《国有企业法律顾问管理办法》正式实施,分章节对企业法律顾问、企业总法律顾问、企业法律事务机构的设置及职责等若干具体问题进行了规定。

针对“仍有少数中央企业法律风险防范意识不强,对加强企业法律顾问制度建设不够重视”的情况,2007年2月16日,国务院国资委对中央企业发布《关于进一步加快中央企业以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设有关事项的通知》,明确要“进一步提高对建立健全法律风险防范机制重要性的认识”。

国务院国资委副主任黄淑和在开展2008年公开招聘央企总法律顾问工作时讲到,经过几年的努力,150余家央企已有98%建立了总法律顾问制度,53家大型中央企业全部建立了总法律顾问制度。

尚未得到企业与社会普遍认可

企业(总)法律顾问制度在中国从正式提出至今,尚不足10年时间,现实状况如何?也许从笔者耳旁的一些“闲聊”中可略见一二:一位从某国企转入律师事务所从事律师职业的朋友笑言:“以前我在国企干(法律顾问),没实权、责任大,不如直接干律师更能得到(企业)重视。”另一位朋友却反其道而行之,在从事律师行业多年后,投身企业去做专职的法律顾问,他认为“积累了一定的经验做这个会更专业、更稳定”。可见,(总)法律顾问的进出渠道虽相对畅通,但地位并未得到企业和社会的普遍认可。

本质上讲,企业(总)法律顾问与企业聘请的律师事务所的执业律师,均应算作企业法律顾问体系的组成部分,两者对企业的发展各有帮助:前者在法律知识上侧重于与企业经营管理有关的内容;而律师主要是根据业务领域的不同,提供更为专业化的法律服务。前者是全方位和全过程地参与企业经营管理与协调工作,以事前防范为主;而律师是专题性地根据企业委托提供法律服务,配合进行事前防范与事后处理。

据不完全统计,作为企业(总)法律顾问需面对两大难题:既要处理历史遗留问题,作为问题的解决者,而又难以有效避免新问题的产生。尤其对于大型国企和经营管理制度设置不完善的企业而言,更容易出现如下情况:企业(总)法律顾问只属于企业高级“经营”人员而不在领导班子成员之中,话语权缺失,难以有效扼制法律风险。例如,有的企业法律顾问,不能参加董事会、党委会(即使列席也无决策权),只能列席总经理办公会,这样一来对于决策的建议作用受到很大限制;而另一方面,按照《国有企业法律顾问管理办法》,企业的诸多事务要由法律顾问部门来牵头负责,造成了只有(事后)责任、没有(事前)权力的状况。许多项目从立项开始并未要求法律顾问实质参与,等到合同基本成型时,才由法律顾问介入审核,而此时许多原则性问题几已定型,很难“推倒重来”再行更改。

此外,企业内很多事务的实际处理,都需要企业法律顾问与其他职能部门充分协调配合。企业法律顾问要想解决法律问题,首先要解决各部门之间的磨合与矛盾问题,这成为法律顾问工作效率的巨大内耗。

简言之,企业(总)法律顾问工作目前存在事后补救、仅做咨询服务、从事具体而非决策事务等特点;但亦应看到,这种状况正在逐步朝着事前防范、审核把关、参谋主导的方向积极转变,这需要一个从认知到实践的长期过程,会受到社会文化、企业文化的强大影响,不会一蹴而就。

国企高管的法律风险防范

企业(总)法律顾问服务的领域和范围,一般偏重于对企业经济或者民事法律风险的预防、力求将风险降至最低,刑事风险涉及得通常偏少,而众多企业尤其是国企高管们面临的最严峻风险是刑事法律风险。刑事风险是指因违反国家刑事法律导致承担刑事责任或者刑事制裁的风险,这种风险从“可能”变成“现实”,往往会给企业高管甚至连带给企业带来毁灭性打击。

有些高管系为了个人私利,积极主动进行违法犯罪活动,但除了积极主动有意犯罪之外,还有不少人陷入刑事风险是被动的、无意的、被利用或被陷害的,有时甚至是为了“企业利益”或“职工利益”不知法而违法、无奈违法,显得非常无辜又无助。从企业总法律顾问的角度而言,协助后者及时防范刑事法律风险尤为必要。

对国企高管的法律风险防范,总法律顾问的帮助有两种作用。间接作用——由总法律顾问主导的内部法律管理机制的完善,能有效保障决策的民主化,限制个人色彩浓厚、容易误入歧途的一人决策。直接作用——对于国企高管而言,总法律顾问首先是协助其完善自身的整体法律素养,这可以通过日常沟通、举办专门法律培训等渠道完成。其次,对法律“红线”在哪里要进行明确指导,告知何种情况构成犯罪。

签订法律风险防范 篇4

签订法律风险防范

1、劳动合同法规定劳动合同的必备条款

劳动合同法规定劳动合同应当具备以下必备条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

2、与劳动法规定的劳动合同必备条款的变化

劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法的规定相比，有较大变化：

一是增加了部分必备条款。（1）增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。（2）增加了工作地点条款。实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，或者用人单位常常单方面调整劳动者的工作地点，导致劳动纠纷，有必要在订立劳动合同时予以明确。（3）增加了工作时间和休息休假条款。（4）增加了社会保险条款。（5）增加了职业危害防护的条款。《职业病防治法》规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。为了做好与《职业病防治法》以上规定的衔接，促进该条款的落实，劳动合同法中增加了职业危害防护的必备条款。

二是取消了部分必备条款。（1）取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，劳动合同法第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。（2）取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。（3）取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款。

3、未载明必备条款的需承担什么法律责任？

用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文更多免费资料下载请进：http://

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站

本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿 责任。因此，用人单位应当在过渡期内制作好符合劳动合同法规定的劳动合同。

4、在必备条款外，还应当约定一些什么条款更有利于保护用人单位的利益？

（1）试用期、培训、保密、竞业限制、违约金条款、离职工作交接条款；

（2）约定规章制度已经向劳动者公示的条款；

（3）约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款；

（4）可约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变条款。

5、哪些情况下劳动合同无效

劳动合同法第26条规定劳动合同无效或者部分无效的几种情形：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；比如劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；如劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，此约定因排除劳动者权利无效。

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。与16岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效。

6、无效劳动合同的法律后果

（1）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（2）劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

更多免费资料下载请进：http://

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站

实操步骤一：企业文化准备

真正的企业文化常常意味着企业本质层面的变动，不做好充分的准备无疑是拿企业的明天开玩笑。

1、确定企业文化建设的共识：

只有企业内部对文化弊端有透彻的认识并具备改变的坚定决心，企业文化建设才有成功之可能，那种突如其来的热情只能让企业文化消逝得更快。

取得共识的基本流程是： 确定内部共识 1)取得企业基本资料

2)访谈企业负责人与高阶主管，以了解企业目前遭遇之问题类型，并确认企业目前的改善需求与期望

3)沟通企业文化建设之观念、作法与应有的认识 4)了解高阶主管对进行企业文化建设的意愿 5)取得高阶支持的承诺

要达成共识需要对企业文化做出战略性的检查，以下是高阶主管所关注的文化战略问题（不要一开始就陷入文化的细节问题，这常常不利于就真正深远的问题达成共识）。

2、创建企业文化项目小组

达成共识之后应立即成立企业文化项目小组以切实负责而后所有的从诊断到实施具体事宜，小组是否精干得力是项目质量的关键。

成立企业文化项目小组

(1)小组人数以五至十人为佳，且以中高阶干部为主，构成宜跨职能(2)即使咨询公司介入也需要企业的内部成员

(3)需包括对企业运营有相当了解程度的成员，特别是作业人员(4)是否需要设立未来之企业文化机构，考虑具有创意与潜力之成员(5)选定资深人士为文化组长，负责文化建设及协调工作

3、拟定企业文化建设计划

企业文化项目小组成立后的第一件工作就应当是拿出一个通盘的工作计划，一个完整的计划应包括下列内容：

拟定文化建设计划

1)目的 背景问题项目目标范围小组规章

更多免费资料下载请进：http://

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站

2)专案计划书 工作项目资源产出责任进度计划拟定执行预算

3)专案管理 报告体系项目检讨进度报告

4)变革管理 利害关系人及其权益沟通计划评估计划调停计划

4、企业文化管理层研讨会

“火车跑得快，全凭车头带”，企业文化建设计划必须反映管理层的意愿和得到一致的理解。

管理层研讨会议程：（例举参考）管理层研讨会 8:00-8:10 介绍出席者

8:10-8:25 发起陈述问题

8:25-9:30 介绍企业文化建设计划

9:30-10:00 对总体思路进行交流

10:00-10:15 休息

10:15-11:00 过去存在的企业文化问题

11:00-11:30 批评、检讨过去造成问题的根源

11:30-12:00 界定议题

12:00-13:00 午餐

13:00-14:00 讨论议题

14:00-14:30 优先级与目标

14:30-15:00 利害关系人

15:00-15:15 休息

15:15-15:30 企业文化项目小组的特点和组成人员

15:30-16:00 同意企业文化建设计划

5、企业文化创建动员大会

光有领导者的行动承诺是不够的，没有员工的积极参与企业文化是无法落实到每一天、每个人的每一件工作上去。要避免“皇帝新装”式的自欺欺人，企业文化建设必须发动群众，走群众路线。

五、实操步骤二：企业文化诊断

当今企业文化建设存在的最大问题就是根本不进行诊断或者不重视诊断，这一弊端使得企业文化一开始就缺乏真正的实证基础，后面也就只能是天马行空或人云亦云，这是企业文化被诟病为“空洞无用之物”的根源所在。

更多免费资料下载请进：http://

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站

1、企业文化现状调查

周密的内外部调查能够让我们掌握第一手资料，从而对企业文化的所面临的问题有透彻清晰的了解。1.1主要的调查方法

企业文化现状调查方法 1)企业内部调研

①企业内部员工调研:ａ、高层访谈ｂ、中层座谈ｃ、基层问卷 ②收集企业内部资料

2)企业外部调研:a、客户b、公众c、竞争对手d、合作伙伴 1.2主要的调查内容

1)精神文化调查

(1)几年的创业历程中，您认为对公司发展最重要的三件事是什么？(2)最令您难忘的一件事是什么？(3)您最受感动的一件事是什么？

(4)您认为对企业贡献最大的三个人是谁？(5)他们最宝贵的精神是什么？(6)他们对您最大的启发是什么？

(7)您认为公司发展必须具备什么样的精神（理念）？(8)公司有什么样使命/目标能使您觉得您的工作重要？

(9)您希望成为一条“快乐的鱼吗”，把鱼市哲学应用到工作、生活、学习中？(10)公司对您的工作要求清晰吗？您知道多少？

(11)您有做好您的工作所需要的材料、设备及相关资源吗？(12)公司对员工的工作出色给予表扬吗？

(13)公司尊重员工的个性，有机会做自己擅长的事吗？

(14)公司主管及同事关心员工的个人情况，鼓励个人发展，与员工谈论其个人的进步，让其在工作中有机会学习和成长？

(15)公司主管及同事经常关注您在工作中存在什么样问题吗？有什么实际困难吗？给予您什么样的帮助和支持？

（16、公司存在建立一些不合理制度来管理少数较差的员工，反倒排挤优秀的员工？(17)公司存在富有创新的员工因厌恶日益滋长的官僚主义和等级制度而辞职，公司的创更多免费资料下载请进：http://

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站

造力减退？

(18)公司存在着计较社会等级中的细微差异，而不是关注顾客、竞争对手与外部世界的变化？

(19)公司存在营造一种平等的氛围，支持和保护员工讲真话，提出合理化建议，每个员工的意见受到重视？

(20)公司管理人员能有效平衡好员工的利益（发展）和公司的利益（发展）吗？(21)公司员工能够有权参与公司的文化建设、目标、决策、制度、管理系统的制定吗？员工能够自主管理吗？

(22)公司的管理具有透明度吗？公司的信息系统能够让员工共享公司的经营价值观吗？

(23)公司关注员工培养和学习环境成果(24)公司关注过程改善成果？

(25)公司关注员工满意和社会责任方面的成果吗？ 2)行为与制度文化调查

(1)是否成立了企业文化机构并指派专人进行负责？(2)企业文化机构在公司中的地位如何？

(3)那些人员接受过企业文化培训？培训的效果如何？(4)有否聘请企业文化专家做企业顾问？(5)现行的文化与创业时期的联系在哪里？

(6)现行的文化与企业家或者其他典型人物的联系在哪里？(7)企业文化与日常经营活动有关联吗？(8)企业文化与管理制度有关联吗？

(9)员工参与企业文化建设的热情和创造性如何？(10)企业是否有专门的企业文化建设规划？

(11)是否存在能凸现文化的仪式和典礼？（如展览活动、厂庆、旅游、文化论坛、传统文体活动等）

(12)内部沟通管道畅通吗？

3)物质与形象文化调查(1)有完整的CIS设计吗？(2)CIS应用的效果如何？

更多免费资料下载请进：http://

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站

(3)企业的环境体现了文化内涵吗？

(4)有自己的网站吗？具有文化特性和作用吗？(5)有厂规、厂训、厂徽、厂歌等企业文化标志物吗？ 4)企业文化环境调查

(1)竞争者或者竞争形势是否对企业文化存在影响？(2)关键顾客或供货商是否对企业文化存在影响？(3)流行的思潮是否对企业文化存在影响？(4)企业的战略模式是否对企业文化存在影响？(5)企业的运营模式是否对企业文化存在影响？(6)企业的人力资源模式是否对企业文化存在影响？

2、建立企业文化模型――“竞争性文化价值模型”

数据本身不会说话，要撬开它的嘴巴必须建立模型。然而很多人误认为“企业文化5层结构”就是企业文化模型，这种误解使得企业常常在茫茫的文化之海上迷失自己的方向。

美国组织行为专家奎因提出了“竞争性文化价值模型”，把企业文化指标按照内部外部导向和控制授权两个纬度进行分类，最后形成四个基本的价值模式。这个模型不仅能够度量企业文化的实态，而且能够为未来的文化发展提供策略指导。

3、企业文化差距分析

通过对模型的审慎研究，我们可以明确现在的企业文化在哪里？它将往何处去？以及如何去那里？

1)现在的文化是什么？ 企业的主导文化类型目前支配企业的主导文化的强度企业不同业务单元文化的一致性和差异性

2)期望的文化是什么？ 目前企业文化的不足之处企业文化改进或者变革的方向期望文化的优势所在

3)有哪些差距？ 现状文化与期望文化的差距值得保留的企业文化特征

4)如何减少差距？ 文化改进或者变革的突破口和突破阻力应配备的管理资源改革风险以及应对措施

5)应注意的关键影响因素 个人影响力尤其是领导者个体行为特征竞争环境（行业、地区）传统文化群体背景组织形式信息技术人员素质企业生命周期。

六、实操步骤三：企业文化战略性规划

当前企业文化规划的误区在于酷爱捣鼓“口号”和着迷包装“手册”，然而这些战术性更多免费资料下载请进：http://

好好学习社区

中国3000万经理人首选培训网站 的东西根本无助于改变企业的经营绩效或者竞争能力，企业文化背上“空洞无物”的黑锅正归因于此，只有对企业文化进行战略性规划才有可能真正地起到经营层面的影响。

1、明确企业文化建设目标

企业文化的建设目标从来都不是孤立的，它源自于企业的总体经营战略，并对总体经营战略起支持作用。从这个意义上说，那些惯常设定的“凌聚力”、“形象提升”是可笑的，是注定不可能实实在在改善企业经营绩效的，它只是一件好看的衣服，而衣服下面什么都没有。

我们认为采用平衡记分卡(Balanced Scorecard, BSC)能够很好地协助企业明确企业文化建设目标。

更多免费资料下载请进：http://

建筑工程法律风险防范 篇5

市场经济是法治经济，企业从设立到运行、从决策到管理方方面面都是在法律的框架下进行的。法律风险是企业在日常经营过程中最容易遇到的，如果企业管理者和员工法律意识不强，这些潜在的法律风险就会变成现实的灾难，轻则给企业带来财产或商誉损失，重则给企业带来“灭顶之灾”。

一、法律风险的概念

法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。

二、法律风险的类型

1、合同风险；

2、不规范经营风险；

3、诉讼风险；

4、意外伤害风险；

5、公司印章管理不严带来的债务风险；

6、借贷风险；

7、担保风险等等。

三、建筑工程施工中常见法律风险的防范

（一）合同签订阶段的法律风险防范

1、签订合同需审查对方资质

根据建设部《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。

若与上述建筑企业签订建筑工程合同，而合同相对方不具备上述专业资质，则所签合同属于无效。依据《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

为避免无效合同的存在，减小公司潜在的法律风险，签订合同时必须全面考察合同相对方的资质。需审查资料为：营业执照、组织机构代码证、税务登记证、专业资质（依据合同种类而定）、安全生产许可证(依据合同种类所需)、法定代表人身份证复印件等。在公司内部流转会签手续，经办人必须将上述资料与原件核对是否一致，并注明核对结果，经办人需签字确认。

（二）合同履行阶段的法律风险防范

1、依据实际情况及时做出变更文书

项目施工现场客观多变，往往会依据业主的新指令对施工进行变更，这时就需要对合同作出相应变更。可以采取签订补充协议、工作联系单、业主签发的指令等书面形式予以确认变更事项的发生。某个项目因赶工或是其他原因，在承建过程中多数依据业主的口头指令进行变更。一旦发生变更事项，我司投入的成本必然增加。最终与业主结算时，没有书面确认的变更签证，业主对我司承建的工程量不予认可，可能会因此扣除我公司工程款。同时，也造成我公司向业主索赔产生的诉讼费用和成本。

法律建议：在接到书面的变更指令或通知时方可进行变更施工；若时间紧迫，可灵活处理切记后补书面的变更文书。

2、确保发送函件的法律有效性

例如某起诉讼案件，我项目部人员通过电子邮件和手机短信的形式发送函件，维修通知等。此函件从表面来看，已经发送。但在法庭上作为证据提交，必须能符合法律规定的证据形式。因此，我司对该经手人的电子邮件和手机短信进行公证，以满足其证明力。因为从法律认定此函件必须满足2个条件。一是需证明我司已发送函件。二是需证明对方已经收到此函件。

法律建议：若以快递形式发送，地址必须为合同约定的相对方地址或者注册地，法定代表人或合同约定的授权人签收，必须保存好快递底单。若亲自送达方式发送，准备两份函件，必须对方签字签收，我司留存其中一份。若以电子邮件形式发送，必须确保对方接受的电子信箱为对方常用的工作邮箱，确认系本人邮箱。并且，经手人不可以将此邮件删除，若必要可以进行公证。此方式风险较大，不建议使用。

3、原件留存的重要性

例如某起仲裁案件，双方签订补充协议，内容为对方放弃某个部分工程的施工，减少的工程量价值为20多万元。然而，此协议的原价却没有找到，只有复印件，仲裁庭不予认可此证据。我司为此多支付20多万的工程款，造成重大的损失。

司法实践中，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。因为传真件与电子邮件被伪造和篡改的几率非常高。法律认定上，并不是所有的书面材料都具有法律效力。

工期延误法律风险的防范 篇6

建设工程具有投资大、周期长、环节多、技术性强、不确定因素多等特点，不能如期竣工而导致发包人、承包人双方为此诉至法院的现象屡见不鲜。施工过程中工期延误的原因各种各样。作为施工单位应如何来防范工期延误的法律风险，本人作如下建议：

一、投标时，尽量不做不切实际的工期承诺

承包人在工程投标时，应当谨慎测算工期，避免为承接工程而做出超越自身施工能力的承诺。实践中，很多承包人在中标后甚至已经竣工时才主张发包人压缩合理工期。但这种理由往往不能被发包人接受，若形成诉讼也不能被法院采纳。虽然《建设工程质量管理条例》有规定“发包单位不得任意压缩合理工期”，但什么是“合理工期”并不明确，法律法规并没作出明确的界定。因此中标后主张发包人“压缩合理工期”操作中困难重重，几乎不可能。工期延误责任当然只能自己承担了。

二、合同签订时，重视工期条款的谈判

在工程施工实践中，发包人为避免因工期问题给承包人制造索赔的机会，往往在合同条款中约定了对自己有利的工期条款。因此，我们在签订时，应该进行综合考虑，本着公平合理和权利义务对等的原则，据理力争，争取有利的工期条款。对于工期条款，我觉得应把握好以下几点：(一)、公平合理确定开、竣工日期。

开、竣工日期关系到承包人是否构成工期违约，也关系到竣工后工程的保修和工程风险的转移等问题，所以开、竣工日期特别是竣工日期确定对承发包双方都有重要意义。因此我们在合同中要尽可能就竣工日期形成详细的约定，减少双方争议。建议竣工日期的确定可以参照国家有关法律法规和司法解释的规定进行约定。

(二)、工期暂停和顺延条款的情形以及工期顺延的计算方式尽量明确，以免履行过程中发生争议。建议参照《建设工程承包合同》范本的通用条款进行约定。(三)、工期违约条款要慎重。

实践中，发包人往往会在合同中对违约金作出明确的要求，工期要求紧的发包人对违约金的要求尤其高。违约金的约定，一方面，可以起到督促承包人的作用；另一方面，也有可能是发包人有意挖掘的合同陷阱。因为在实际施工中，阻碍工程竣工的因素很多，能否按期竣工的不确定因素很多。在诉讼过程中，即便承包人认为是发包人原因引起的工期延误，承包人仍要提供相关证据予以证明，承担举证责任。因此，不管承包人对按期竣工有多大的信心，我们均不主张在合同中约定过高的违约金。如果发包人强烈坚持要求在合同中约定高额逾期竣工违约金，作为承包一方该怎么办呢？我们建议企业，一方面，应综合实际情况设定最高上限，不能一味迁就，如果风险过大，应果断放弃签单；另一方面，应尽可能约定对等的双方面的逾期竣工违约金，如约定因发包人原因造成逾期竣工，发包人也应向施工方支付同等数额的违约金。

三、合同履行中，严格按法律法规和合同约定做好工期有关资料的形成和收集(一)、要熟悉法律和合同内容，严格按约定程序形成合法有效的证据。如设计变更和工期顺延的关系。工程施工过程中，设计变更是常有的事。设计的变更是不是当然引起工期的顺延，答案是否定的。设计变更只是可能影响工期的原因之一，是否可以构成工期的顺延，还得由承包人自己举证证明。因此，在合同履行过程中，承包人必须注意：发包人要求进行设计变更，均应要求发包人或者监理书面告知承包人，承包人方可组织施工。这都是日后诉讼非常重要的证据。如果设计变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，由发包人或监理向承包人发出书面通知，承包人方可实施。承包人千万不要进行擅自变更。一方面承包人也无权进行变更，另一方面变更后的工作量，发包人有权不予认可，甚至追究违约责任。工程施工实践中，涉及工期的内容还很多，我们一定要树立证据意识，及时按约定的程序提出报告，形成合法有效的证据。(二)、对发包人工期延误的违约行为要进行证据固定。

很多建筑企业都有一个误区，认为发包人想追究承包人工期延误的责任非常困难，因为承包人有非常多的工期延误理由，譬如工程量的增加、设计的变更、付款的迟延、甲供材料的不及时等等。《合同法》也规定：发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。但逾期竣工，若双方无法协商一致进入诉讼程序后，往往就没有想象中那么简单，而且承包人往往处于被动地位。就工期延误问题，承包人仅仅轻描淡写的抗辩，根本无法逃脱责任。也就是说即使发包人存在未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金等情况，也不能当然得出承包人可以顺延工期要求赔偿的结论。这主要取决于双方在建设工程合同中有无明确的约定。如果合同没有约定发包人应负的违约责任，或者承包人未按约定提出工期顺延或赔偿要求，即使发包人存在违约的情形，承包人简单的抗辩，也很难在工期延误上免责。因为《合同法》上规定是“可以”顺延，而不是“应当”顺延。因此建筑企业在遭遇发包人原因导致工期延误时，务必将工期延误的报告提交给发包人，并尽量在报告中写明造成工期延误的事实违约行为，进行证据固定，以免发生争议后缺少证据。实践中可以通过《会议纪要》或发函等形式进行。(三)、注重合同履行过程中细节的处理。

本人认为以下两个方面必须注意：

1、承包人书面发函时，应将要求顺延的天数进行明确。在现实中，不少承包人确实曾经针对设计变更、甲供材料不及时、甲方支付工程款不到位等情形向发包人或监理单位提出工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数。从大量的实践案例来看，法院或仲裁部门就此认定工期顺延的难度也较大，往往有可能因无法确定顺延天数而不支持承包人顺延工期的主张，并判罚承包人承担高额逾期竣工违约金，致使承包人付出沉重的经济代价，教训尤为深刻。因此承包人书面发函应将要求顺延的天数进行明确。

2、承包人应有意识地建立与发包人之间的签收制度。由于各种原因，发包人时常会拒绝将其设计变更的指令以书面形式下达给承包人，出于相关的考虑，承包人对此又不能一味强求。针对这种情况，承包人在施工合同履约过程中，应有意识地建立与发包人之间的签收制度。承包人得到发包人或者监理的变更指令后，第一时间以“变更确认单”的形式送交发包人或驻工地代表。即便发包人拒绝书面签字确认相关变更，至少承包人保留了发包人签收的书面变更证据，发生纠纷后这些书面证据都是非常重要的。对此，我们主张，承包人在未与发包人之间建立起签收制度以及发包人故意不签收或拒绝签收的情况下，承包人可以通过邮政特快专递的方式送达，保留邮寄存根及时查询发包人签收信息。当遇到重大变更时，承包人甚至可以将邮寄过程和内容提请公证机构予以公证，以此固定相关证据，争取主动权。

工程分包管理法律风险防范 篇7

如何在法律框架下, 规范工程建设分包实施行为, 正确理解工程建设法律条款的立法目的和内涵, 做好法律风险识别, 合理规避法律风险, 使分包工作合理化、合法化、规范化。笔者结合工作实践, 现提出管窥之见。

一、工程建设分包工作的政策和法律环境

1. 规范和加强分承包商管理是确保实现项目建设目标的要求

随着我国工程建设市场的改革和发展, 工程建设企业直接作业人员的数量很少, 工程建设中专业分包和劳务分包已成普遍, 分包队伍已成为工程建设的主力军, 对分包队伍的管理直接关系到工程建设项目目标的实现, 建设单位和承包商都应重视对分包商的管理工作。一个大型项目建设会有近千支分包队伍参与建设施工, “两千带两万”是我们大型工程分包状况的真实写照。

2. 规范和加强分承包商管理是保证工程合法合规建设的要求

《建筑法》第28条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人, 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第29条规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是, 除总承包合同中约定的分包外, 必须经建设单位认可。施工总承包的, 建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建设工程质量管理条例》第25条规定:施工单位不得转包或者违法分包工程。第78条规定:本条例所称违法分包, 是指下列行为: (1) 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的; (2) 建设工程总承包合同中未有约定, 又未经建设单位认可, 承包单位将其承包的部分建设工程交由其它单位完成的; (3) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其它单位的; (4) 分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包, 是指承包单位承包建设工程后, 不履行合同约定的责任和义务, 将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其它单位承包的行为。

法律对分包管理做出了明确规定, 我们任何单位都应遵守国家法律, 违法分包须承担法律责任和违约责任, 我们要加强和规范分包管理工作, 保证分包工作在法律框架下进行, 从而控制和防范法律风险。

3. 规范和加强分承包商管理是执行资质管理规定的要求

建设部在《建筑业企业资质管理规定》 (以下简称《规定》) 中, 对分包的概念及资质做了明确的规定, 建筑工程分包是承包人将建筑工程中的专业工程或者劳务作业交于其它建筑企业完成的活动, 分为专业分包与劳务分包。专业分包是承包人根据合同约定或经发包人同意后, 将专业工程交由具有法定资质的专业承包企业完成的活动。《规定》将专业资质细分为60项。劳务分包是指总承包人或专业承包人将其施工任务中的劳务作业交由有法定资质的劳务企业完成的活动。《规定》将专业资质细分为13项, 主要适用于房屋建筑类工程。

《规定》把施工企业经营承包的范围分为施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业三种类型, 标志我国的建筑组织结构由单一的劳动密集型的施工企业组织结构过渡到以智力密集型的施工总承包企业为龙头, 以专业分包企业和劳务分包企业为依托, 施工总承包与分包互为协作、互为补充的管理结构形式, 有利于发挥专业施工企业的专业特长和以资金、管理、技术为核心的智力密集型施工企业发展状态。

二、工程分包工作法律风险防范措施

由于参与项目施工的各参建主体的多元性、复杂性, 各单位不同的项目分包管理水平差异较大, 有一些单位、有一些项目分包工作中仍存在薄弱环节, 也导致工程项目分包管理存在一定的法律风险, 主要集中在以下几方面。

1. 分包队伍主体资格不合法

在进行工程分包时经常会出现下列情况。一是将工程分包给予未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质的实际是借用有资质的建筑施工企业名义的。在工程实践中, 即使施工总承包企业制定了完善的分包管理制度, 往往会因种种关系忽略了对分包单位主体资格审查的情况, 有意无意地将部分工程分包给资质条件不符合规定的单位, 给分包合同的履行埋下了重大的隐患。甚至在工程分包中, 有层层分包、层层转包、层层挂靠。

出现分包主体资格不合法, 建设单位、承包人、分包人都要承担法律责任, 建筑法规定:建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的, 责令改正, 处50万元以上100万元以下的罚款。

施工单位超越本单位资质等级承揽工程的, 责令停止违法行为, 对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款, 可以责令停业整顿, 降低资质等级;情节严重的, 吊销资质证书;有违法所得的, 予以没收。未取得资质证书承揽工程的, 予以取缔, 依照规定处以罚款;有违法所得的, 予以没收。

2. 确定分包商的程序不合法

选择有资质分包单位实施工程项目, 选择程序上也要合规合法, 应招标而未招标的, 应报建设单位报批而未报批的, 应签订分包合同而未签订分包合同的, 都属于程序违法, 在历次工程审计中, 均定性为非法分包, 《建设工程质量管理条例》第六十二条规定:违反本条例规定, 承包单位将承包的工程转包或者违法分包的, 责令改正, 没收违法所得, 对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿, 降低资质等级;情节严重的, 吊销资质证书。

国家审计署对海南省某工程进行审计时, 某承包商因分包未报批被没收非法所得200多万元。

3. 分包工程内容不合法

分包工程内容不合法主要表在以下几方面。一是主体工程分包。施工承包商不能将主体工程以专业分包的名义对外分包, 例如建筑工程中的结构施工, 石油化工程中“四大一特” (大型储罐安装、大型压缩机组安装、DCS安装、大型设备工程和特殊材料焊接) 的施工。二是肢解工程进行分包和转包。承包商不得将其承包的全部工程转给他人, 或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其它单位。有的承包商将工程分包后, 未在现场设立项目管理机构和派驻相应人员, 未对该工程的实施活动进行组织管理的, 视同转包行为。三是以劳务合同替代专业分包合同。

某些分包商不具备专业分包资质, 通常会采用将专业分包合同改为劳务分包合同的方式。

4. 分包队伍实施过程不合法

分包商在实施过程中, 也会出现一些不法行为, 给建设单位分包商带来法律风险, 主要表现在以下几方面。一是将工程再次分包。甚至出现多次分包现象, 造成工程的实际实施人的分包价低于成本价, 而且他们与施工总承包商没有直接的合同承包关系, 最终总包不直接负责, 而第一级分包往往不在场, 总承包不得不直接面对底层分包, 指令很难传达, 使总包在安全、质量、进度管理方面陷入十分尴尬的局面, 给项目管理造成很大的困难和无法估量的风险。二是转包。分包商承接分包工程后将工程内容全部转给他人实施, 自己只负责收帐付款, 赚取差价。三是分包商在项目投入的力量与资质不符。很多分包队伍也是根据工程项目的需要临时组建作业队伍, 其管理人员及作业人员也都是临时招聘, 专业化程度低, 素质参差不齐、劳务用工不规范、随意性大、短期行为相当普遍。四是不及时发放工人工资。个别分包商在领取了施工总承包商的工程款或劳务费用后, 不及时发放工人的工资, 而且项目没有及时的监督, 往往在工程结束后, 分包商以亏损为由拒发工资, 甚至有的分包商携款出走, 造成农民工的工资没有着落, 以致农民工上访事件发生, 不仅对建设单位和总包商造成极为不利的社会影响, 还要承担先行垫付的法律责任。

三、工程分包工作法律风险防范措施

针对日益增加的工程分包法律风险, 发建设单位和承包商应重视风险防范工作, 加强工程分包相关人员法律培训, 做到知法守法, 建立完善工程分包管理制度, 对建立高效的分包管理机制, 规范慎重选择分承包商, 拒绝和减少“人情分包商”、“关系分包商”, 加强分包实施过程控制, 全面掌控分包商实施行为。实施工程建设分包商资源库成员制度, 不使用“一捶子买卖”分包商, 规范工程建设分包工作的主要管理环节。

1. 分包策略

承包人在项目开工 (或总包合同签订) 后, 根据项目特点进行分包策划, 《项目任务策划书》明确项目各标段的划分并填写拟选分包单位名称, 以及对拟分包的施工区域应提出拟分包原因及对分包商要求等内容。经审批通过后, 进行下一步分包建议书审批、分包招投标等管理程序。

2. 分包商选择

分包商队伍鱼龙混杂, 要选择合适的分包力量, 必须把握以下几个要点。一是资质要合格。分包队伍必须是正规的公司, 必须有建设行政主管部门颁发的施工资质, 这是分包管理工作的底线。二是规模要适当。分包工程工作量与分包队伍的实力规模要匹配。三是分包队主要人员要可控。

3. 分包商报批

分包管理工作具很强政策和法律严肃性, 必须严格按程序办理报批手续, 一般建设单位都有分包工作审批流程和程序, 工程总承包商在投标文件中没有提供施工发包/工程分包方案的, 应在中标后及时向建设单位报送, 工程总承包商分包之前, 应填写《工程分包申请表》, 及时向建设单位报送相关资质资料, 应及时签订工程分包合同, 向报送合同副本备案。对劳务分包的, 不需办理报批手续, 但劳务分包合同应报备案。

4. 分包合同签订

分包商确定后应及时签订分包合同, 大型工程项目启动后, 工期普遍较紧, 加之承包人和一些分包人都是系统内长期合作单位, 分承包人不担心付款问题, 发包人也不担心承包人“摞挑子”, 基于双方的相互信任, 有时一纸委托甚至口头委托, 现场就动起来了, 项目实施结束后, 为了办理付款和结算手续, 才会补签一个分包合同。在项目实施过程中双方没有合同约束, 这样虽然可以节省工期, 但一旦发生重大安全、质量事故, 可能双方都难咎其责, 甚至会被追究刑事责任。

5. 对分包商的过程控制

施工总承包人要履行总承包的控制职能, 对项目的工期、质量、安全全面受控, 不能以包代管。应根据合同约定对分包商实时监控, 建立分包商执行合同情况记录, 对现场HSE、质量、进度、资源配置、采购、费用等进行控制。对不符合项目控制要求的应及时纠正, 需要采取强制措施的, 总包单位应根据合同条款提出处理方案。

6. 对分承包商的考核

对分包商的管理工作要进行考核, 分包商考核评价原则上每年进行一次, 同时要求项目部在分包商主建工程结束对其进行考核评价。对分包商安全、质量、技术、经营、现场施工等方面进行全面考核评价。分包商考核评价结果, 作为分包商分类及是否继续保持注册成员资格的依据。

摘要：近几年来, 传统的大型施工企业逐步由施工型向施工管理型转变。建设资源市场化、施工作业专业化、施工劳力社会化等因素决定大型项目工程必须通过分包组织施工力量完成项目实施, 工程分包成为工程实施方式常态。