自考公司法名词解释

自考公司法名词解释（精选8篇）

自考公司法名词解释 篇1

公司章程：是指对公司的组织、运营、解散以及公司与股东之间、股东与股东之间权利义务关系作出明确规定的公开性质的法律文件。

子公司：有时也称“附属公司”是指其股份的一定比例被其他公司持有而为其他公司控制的公司。

人合公司：是指公司的设立和经营活动是以股东个人的信用而非资本为基础的公司。

资合公司：是指公司的设立和经营活动是以资本而非股东个人的信用为基础的公司。

封闭公司：是指根据公司章程的规定，全部股份由设立公司的股东持有，股份转让受严格限制，并能在证券市场上自由转让的公司。

公开公司：是指以法定程序公开招股，股东人数无法定限制，股份可以在公开市场上进行自由转让的公司。如：上市公司。

公司设立：是使为公司成立,取得公司法人资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称.发起设立：又称单纯设立,指发起人认购公司应发行的全部资本而设立公司的方式 募集设立：指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立的公司行为。核准主义：又称为许可主义或审批主义,公司设立除具备法定之一般要件外,还须经政府行政主管机关审查批准.准则主义：又称登记主义,指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为设立公司的指导原则,任何人只要符合此种原则要求,具备公司法所规定的最低条件即可设立公司.严格准则主义：是指公司设立时，除了具备法律固定的要件外，还在法律中规定了严格的限制性条款，设立公司虽无须经过行政主管机关批准，但要符合法律规定的限制性条款，否则即应承担相应的法律责任。

发起人：是指向公司出资或认购公司股份,并策划.承担公司筹办事务的公司创始人.公司资本：是注册资本的简称，又称股本，是指由公司章程所确定的全体股东认缴或实缴的出资总额。

公司净资本：是指公司资本总额减去公司负债总额后余额。

发行资本：是支公司以法律或公司章程的规定，在注册资本总额度内已经发行的、由股东认购的资本总额。

授权资本制：是指在设立公司时，虽然应该在公司章程中载明资本总额，但不必全部发行，只需依法发行其中的一部分，公司就可以成立，其余为发行部分资本，授权公司董事会在公司成立后发行完毕。股东：是指向公司出资或其他合法途径获得公司股权，并对公司享有权利和承担义务的人，是公司设立、存续过程中不可或缺的基础要素。

实际控制人：是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

原始取得：是指通过向公司出资或认购股份而取得股东资格。

继受取得：也称为传来取得或派生取得，即通过受让、受赠、继承、公司合并等途径而取得股东资格。

异议股份回购请求权：是指当股东（大）会作出对股东利害关系产生实质影响的决定时，对该决定持有异议的股东有权要求公司以公平的价格回购他们手中的股份，从而退出公司。直接诉讼：是指股东单纯为维护自身利益，基于其股份持有人的身份向侵权人提起的诉讼。

派生诉讼：又称代表诉讼，间接诉讼，是指当公司的董事、监事、高级管理人员，乃至第三人等主体侵害了公司利益，而公司怠于追究其法律责任时，符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提起的诉讼。

注意义务：又称善管义务、勤勉义务，是指公司的董事、监事、高级管理人员应当诚实地履行对公司的职责，在管理公司事务时，应当以一个理性的谨慎的人在相似情形下所应表现的勤勉和技能来履行其职责，以实现公司利益最大化。

忠实义务：又称诚实义务，是指公司的董事、监事、高级管理人员在进行经营管理和监督时，应以公司利益为己任，为公司最大利益履行职责；当自身利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为重。

竞业禁止义务：是指公司的董事、监事、高级管理人员不得为自己或他人经营与其所在任职公司具有竞争性质的业务。

自我交易：是指公司的董事、监事、高级管理人员为自己或他人利益与其所任职公司进行的交易。

公司债：是公司依照法定的条件及程序，并通过发行有价证券的形式，以债务人身份与不特定的社会公众之间所形成的一种金钱债务。担保公司债：是指公司在发行债券时以特定财产或第三人对该债券的还本付息作出担保的公司债券。

无担保公司债：是指既没有提供任何特定财产作抵押，也没用第三人作保证，仅以公司的信用为基础所发行的公司债券。可转换公司债：是指公司债债权人在一定条件下可将其持有的公司债券转换为发行公司股份的公司债。

公司财务制度：是指关于公司资金管理、成本费用的计算、营业收入的分配、货币的管理、公司的财务报告、公司纳税等方面的规程。

资产负债表：具体而言，它是指反映公司在某一特定日期静态的财务状况，即公司资产、负债以及所有者权益等情况的会计报表。

损益表：是反映公司在一定期间的经营成果及其盈亏情况的报表。

利润分配表：是反映公司利润分配情况与年末未分配利润结余情况的会计报表。公积金：是指公司依照法律、公司章程或股东大会决议从公司营业利润或其他收入中提取的一种储备金。

资本公积金：是指从公司非营业活动所产生的利益中提取的公积金。任意公积金：是指公司根据公司章程或股东大会决议而非法定公积金外自由设置或提取的公积金。

盈余公积金：是指公司从其税后的营业利润中提取的公积金。

同股同利：是指除非公司全体股东有约定或者公司章程有规定，否则，所有股东都享有按其出资或所持股份比例参加公司税后利润分配的权利。

公司合并：是指两个或两个以上的公司依法达成合意归并为一个公司的法律行为。吸收合并：指两个或两个以上公司合并时，其中一个公司吸纳其他公司继续存在，其他公司随之消灭。新设合并：是指在公司合并时，原先公司同时归于消灭，共同联合创立一个新公司。公司清算：是指公司解散后，清结公司债券债务，分配公司剩余财产，最终向公司登记机关申请注销登记，使公司法人资格归于消灭的法律行为。普通清算机关：也称清算组或清算人，是指在普通清算中代表被解散公司依法执行清算事务的机关。

特别清算：特别清算一般是指由法院指定人员组成清算组织，在法院严格监督下，按照法律规定的特定程序进行的清算。

公司破产：是指公司作为债务人不能清偿到期债务，为保护多数债权人的利益，使之能得到公平满足而设置的一种诉讼程序。

破产界限：亦称破产原因或破产事实，是指申请人向人民法院申请债务人破产，以及人民法院据以裁定是否受理该案件的客观标准，是启动破产案件的依据。破产撤销权：是指破产财产的管理人对破产人在破产案件受理前的法定期间内，与他人进行的欺诈行为会对全体债权人公平清偿有损害的行为，有否认其效力，并申请法院撤销的权利。破产管理人：是指人民法院受理破产申请案件后接管债务人财产并负责财产管理和其他有关事务的专门机构和专业人员。破产债权：是指债权人所享有的能够依据国家强制力通过破产程序从债务企业的财产中受到清偿的权利。债权人会议：是指债权人依照人民法院的通知或公告而组成的，表达全体债权人的共同意志、参与破产程序并对有关破产事项进行决议的议事机构。破产财产：是依照破产法的规定宣告破产时，为了满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产企业的全部财产。

取回权：当企业被宣告破产时，所有权人有权通过管理人取回该物。这种由所有权人行使的权利，成为取回权。别除权：不依破产程序而能从破产企业的特定财产上得到优先受偿的权利，成为别除权。

抵消权：破产债权人在破产申请受理时，对破产企业负有债务的，享有在破产清算前以其债权充抵其债务的权利，这种由债权人享有的权利称为抵消权。重整：是指对已经具有破产原因或破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施的旨在拯救其生存的积极程序，其目的不在于公平分配债务人的财产，而在与恢复债务人的经营能力。

和解：是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算，而与债权人会议达成以让步方法了结债务的协议，该协议经法院认可后生效的法律程序。

破产清算：是破产宣告后，管理人在有关当事人的参加下，对破产企业的财产依法进行保管、清理、估价、处理和分配，了结破产企业债务的程序。破产终结：是指破产企业无破产财产可分或破产财产分配完毕，由破产管理人提请法院结束破产程序，并向破产企业原登记机关办理注销登记的程序。

有限责任公司：亦称有限公司，是指依公司法设立的，由不超过一定人数的股东出资组成，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

一人有限公司：是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。有限责任公司组织机构：是依法行使公司决策、执行和监督权能的机构的总称。增资：是指公司为扩大经营规模、拓展业务、提高公司的资信程度，依法增加注册资本金的行为。

减资：是指公司资本过剩或亏损严重，根据经营业务的实际情况，依法减少注册资本金的行为。国有独资公司：是指国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

中外合资有限责任公司：是指在中国境内，依中国法律设立的，由不超过一定人数的外国公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织出资组成，每个股东对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

股份有限公司：是指由2个以上200个以下的发起人发起，公司资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

股份：是指均分股份有限公司全部资本的最小单位。股份的发行：是指股份有限公司为筹集资金或为其他目的而面向投资者出售或分配自己股份的行为。

上市公司：是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

中外合资股份有限公司：是指依法设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任，境内和境外投资者共同购买并持有公司股份的企业法人。境外直接上市：是指国内企业直接以自己的名义向外国的证券主管机构申请在该国证券市场挂牌上市。

境外间接上市：是指境内企业利用境外设立的公司的名义在境外发行股票和上市，香港的红筹股就是这种方式的典型表现。间接上市又可分为买壳上市、造壳上市、存托凭证上市。买壳上市：是境内企业直接收购一家已经在海外证券市场挂牌上市的公司的部分或全部股权，取得对该境外上市公司的地位，然后对其注入资产，达到境内企业在海外间接上市的目的。

造壳上市：是指国内企业到境外设立公司，由该境外公司以收购、股权置换等方式对境内公司形成控股关系，然后将该境外公司在境外交易所上市。

存托凭证上市：存托凭证，又称存股证（Depository Receipt，简称DR），是国内公司向境外投资者发行的、表明存放在境内的股份的证券形式，是一种可转让的、代表某种证券的证明。

红筹股：是指在香港上市，由中资企业控股35%以上的上市股票。

H股：是指以人民币表明面值，以港元认购和进行交易，在香港交易所批准上市的股票。

优先股：指在分配收益及分配剩余财产等方面比普通股股东享有优先权的股份。普通股：是指股东拥有的权利、义务相等、无差别待遇的股份，是各国股份有限公司发行的股份中最为普通的一种股份。独立董事：是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。

董事会：是公司依法选举产生的由若干名董事组成，负责执行股东大会决议、对外代表公司、并享有公司业务执行和管理权的常设机构。

高级管理人员：是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

外国公司分支机构：是指外国公司依照我国公司法的规定，经中国政府批准，在中国境内设立的以外国公司名义从事生产经营活动的机构。

外国公司分支机构的设立：是指外国公司依照我国《公司法》规定的条件和程序，在我国境内为其分支机构取得经营资格而实施的一系列法律行为。外国公司分支机构的清算：是指外国公司分支机构被撤销后，为了终结其现存的各种法律关系、了结分支机构的债权债务而进行的清理行为。

公司集团：是指具有独立法律地位的受支配企业统一管理的企业联合。

关联交易：是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

自考公司法名词解释 篇2

公司法规定的出资方式有货币和实物、知识产权 (无形资产) 、土地使用权等可以用货币估价并可依法转让的非货币财产;《企业财务通则》 (财政部令第41号) 将出资方式明确为货币、实物、无形资产 (商标权、著作权、专利权、其他专有技术等) 、股权、特定债权 (依法发行的可转换债券、符合规定的债转股) ;实践中, 符合“可以用货币估价并可依法转让的非货币财产”还包括探矿权、采矿权等。法释 (三) 第七条至第十一条, 从司法角度进一步明确了六种出资方式的认定、出资义务、出资争议及处理等, 其中又明确了出资人未履行或未依法全面履行出资义务的五种情形。本文拟根据相关法律法规, 结合审计实践, 对相关问题做一简要研析。

一、法释 (三) 明确的六种出资方式及相关问题

(1) 出资人“以不享有处分权的财产出资”引起出资效力争议的, 按物权法第106条规定予以认定。物权法第106条规定的核心包括财产所有权和财产处分权。当受让人符合“善意受让财产、财产转让价格合理、转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记, 不需要登记的已经交付受让人”这三种情形时, 受让人即为善意取得该项财产的所有权, 出资有效, 可对抗原所有权人;原所有权人可向无处分权人请求赔偿损失。这是两种不同的法律关系。

《公司注册资本登记管理规定》第七条规定:“以实物、工业产权、非专利技术出资的, 股东或者发起人应当对其拥有所有权;”审计人员在审计公司设立出资事项时, 应以物权法第106条规定进行识别, 出资人是否取得出资财产的法定所有权。出资人以其拥有所有权的财产出资正确无疑, 但审计人员还应关注“出资财产在出资前拥有的权利, 是否未设定担保及已办理财产权转移手续”等 (《<中国注册会计师审计准则第1602号——验资>指南》) 。否则, 出资存在瑕疵, 将会出现出资效力争议, 影响股东权益, 由此也会带来一定审计风险。

(2) 出资人“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的”, 法释 (三) 对此种行为规定了一是要对其违法犯罪行为予以追究和处罚, 二是对其违法取得的股权采取拍卖或变卖的方式进行处置, 这个规定主要是明确对出资人的违法行为及结果需采取的司法措施。而贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪行为是司法判决的结果, 不属审计职责。审计实践中, 由于违法犯罪所得 (货币) 具有极强的复杂性和隐蔽性, 审计人员对出资人取得股权的货币出资是否涉嫌属于违法犯罪所得, 是难以认定的 (除非有证据证明) 。但这种出资方式也提醒审计人员, 应关注出资资金来源的合法性。

(3) 出资人“以划拨土地使用权出资, 或者以设定权利负担的土地使用权出资”, 应在法定期间内办理土地变更手续或者解除权利负担, 逾期未办理或者未解除的, 属于出资人“未依法全面履行出资义务”。

“土地使用权”是指国有土地或者集体所有的土地, 依法明确给单位或者个人使用的权利;“划拨土地使用权”是指“土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权” (国务院令第55号《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》) , 或者是“土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权” (国家土地管理局令[1992]第1号《划拨土地使用权管理暂行办法》) 。“划拨土地使用权” (即国有土地使用权) 符合条件并经批准, 可以转让、出租、抵押或者作价出资等。

“权利负担”是一个民法概念, 指权利人给自己设定给付义务, 同时给债权人设定债权, 也即形成权利人原有权利的一种负担。典型表现是债权契约, 即以契约方式设立债的关系和变更债的内容。“以设定权利负担的土地使用权出资”即是指用作出资的土地使用权设定有权利负担, 如已用做抵押 (或部分抵押) 等, 致使土地使用权权属不明晰或部分不明晰, 由此将引起出资争议或其他民事纠纷。因此, 法释 (三) 对“以划拨土地使用权出资”或者“以设定权利负担的土地使用权出资”的行为, 做出了上述司法认定。

审计人员对“以划拨土地使用权出资”的, 应重点关注划拨土地使用权的取得、评估及价额等事项是否符合国家有关规定, 是否存在国有资产流失。

(4) 出资人“以非货币财产出资”, 一是要依法评估作价;二是“评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的”, 属于出资人“未依法全面履行出资义务”。

出资人按期足额缴纳出资, 是股东的一项重要法定义务。公司法第二十八条规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”“以非货币财产出资的, 应当依法办理其财产权的转移手续。”第二十七条规定:“对作为出资的非货币财产应当评估作价, 核实财产, 不得高估或者低估作价。”出资人不按期足额缴纳出资, 包括以非货币财产出资的, 其评估价额 (显著) 低于公司章程中规定的应认缴的出资额, 将影响公司注册资本总额, 影响各股东出资在公司全部注册资本中所占的比例, 不利于各股东股权 (权益) 、风险和责任的明确。

(5) 出资人“以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资”, 法释 (三) 对此明确了两点:一是出资财产已交付公司使用、但未办理权属变更手续的, 属于未履行法定出资义务;二是已办理权属变更手续、但未交付公司使用的, 不享有相应股东权利。可以看出, 出资财产状况不同, 法律认定及后果不同, 核心是出资财产的所有权权属问题。出资财产未办理权属变更手续, 不符合公司法关于“以非货币财产出资的, 应当依法办理其财产权的转移手续”的规定, 即出资财产尚未成为公司资产, 根据《民法通则》关于财产所有权的定义, 出资人实际未出资, 也即未履行法定出资义务。因而, 审计人员对此应按照有关规定, 重点审核出资的合法性和真实性。

对于已办理权属变更手续、但未交付公司使用的, 法释 (三) 明确了要对出资人的股东权利作出合理限制。股东权利包括表决权、选择管理者权、资产收益权、利润分配请求权、查阅资料权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等。这是因为, 出资人虽已办理出资财产权属变更手续, 但未交付公司使用, 影响公司对该部分财产的实际占有、使用、收益和处分, 给公司正常运营造成一定影响和困难等, 对此作出限制是必要的。

(6) 出资人“以其他公司股权出资”, 符合“ (一) 出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让; (二) 出资的股权无权利瑕疵或者权利负担; (三) 出资人已履行关于股权转让的法定手续; (四) 出资的股权已依法进行了评估”四个条件的, 认定为出资人已履行出资义务。不符合第 (一) 、 (二) 、 (三) 项, 又未按人民法院要求补正的, 属于“未依法全面履行出资义务”;不符合第 (四) 项的, 按“出资人以非货币财产出资”规定处理, 应依法评估作价, 但“评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的”, 属于出资人“未依法全面履行出资义务”。

现实中, 对“以其他公司股权出资”的认定及其审验, 缺乏明确具体的规定。公司法、《公司注册资本登记管理规定》、《国有资产评估管理若干问题的规定》 (财政部第14号令) 等相关法律法规对此均无明确规定。2009年1月, 国家工商行政管理总局发布的《股权出资登记管理办法》 (第39号令) 也只规定了对股权出资审验应包括的内容。但股权出资, 核心是股权价格的确定, 其价格确定又涉及一些方法、依据和程序等, 而现行法规对此并无相关规定。这无疑给审计监督带来一定困惑。笔者认为, 既然《企业财务通则》已增加规定了投资者可以股权、特定债权出资, 法释 (三) 又明确了“以其他公司股权出资”的认定条件和相关措施, 有关部门应根据公司法、会计法、企业会计准则、企业财务通则等财经法规, 结合法释 (三) 相关规定等, 制定出以股权、特定债权等方式出资的认定标准和审验方法, 规范“以其他公司股权出资”行为, 防范、规避或减少审计风险。若如此, 既是对相关法律法规的完善, 也是对法制经济的贡献。

二、未履行出资义务、抽逃出资及相关问题

出资人未履行或者未依法全面履行出资义务, 将承担相应法律和经济责任, 公司法已有相关规定, 法释 (三) 又对此进一步明确了相关责任 (第十三条) 。法释 (三) 还第一次明确了抽逃出资的五种形式 (第十二条) , 以及抽逃或者协助抽逃出资应承担的责任等 (第十四条、第十七条、第十八条) 。这给审计定性提供了法律依据和标准。

审计人员应认真学习、准确理解和牢固掌握这些规定, 对涉及上述事项的事实、证据、环节和情节等, 都要认真对待, 正确识别, 按照审计准则的要求、依据 (或结合) 法释 (三) 有关规定取证和定性, 不要因疏忽而遗漏重大违法违纪事项, 充分发挥审计监督职责, 严厉打击各种违纪和违法犯罪行为, 不断优化审计成果, 积极为审计事业作出更多、更大的贡献。

参考文献

自考公司法名词解释 篇3

一、最高人民法院司法解释与立法解释的位阶关系

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》规定“最高人民法院制定司法解释的立项来源:(一)最高人民法院审判委员会提出制定司法解释的要求;(二)最高人民法院各审判业务部门提出制定司法解释的建议;(三)各高级人民法院、解放军军事法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题的请示;(四)全国人大代表、全国政协委员提出制定司法解释的议案、提案;(五)有关国家机关、社会团体或者其他组织以及公民提出制定司法解释的建议;(六)最高人民法院认为需要制定司法解释的其他情形。基层人民法院和中级人民法院认为需要制定司法解释的,应当层报高级人民法院,由高级人民法院审查决定是否向最高人民法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示”,由以上立法解释提案的主体与最高人民法院制定司法解释的立项来源的主体比较可知,法律解释提案主体的级别很高,而司法解释的立项来源的主体则比较广泛,对级别没有特别的要求,甚至普通公民都可以提出制定司法解释的建议。

立法解释位阶高于最高人民法院司法解释,是由全国人民代表大会常务委员会与最高人民法院的监督关系决定的。《各级人民代表大会常务委员会监督法》规定:最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的,最高人民法院、最高人民检察院之间认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关专门委员会进行审查、提出意见。全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触,而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的,可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案,或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案,由委员长会议决定提请常务委员会审议。可见全国人民代表大会常务委员会可以对最高人民法院司法解释是否合法进行审查,并有权要求其修改或废止,也可以以作出法律解释的形式解决司法解释同法律规定相抵触的问题,这就说明了立法解释的效力是高于司法解释的。

二、最高人民法院司法解释与检察解释的位阶关系

司法解释包括最高人民法院作出的司法解释和最高人民法院作出的司法解释,为区别起见我们称为检察解释和审判解释。目前最高人民检察院所做的司法解释以刑事法律为主,这与检察院的职能相关的。比较规范性法律文件效力高低的前提是对同一问题不同法律文件有不同规定,如果不同法律文件规范的是不同的问题就没有比较的前提。当检察解释与审判解释对于同一问题有不同的规定,问题就比较复杂了。关于审判解释与检察解释的效力地位有不同的看法。一种观点认为审判解释的效力高于检察解释。如有学者认为“人民法院对法律文本所作的解释是最终解释,其效力优于其它机关的解释。司法机关的裁决具有终局性,司法解释也应当事终局的,司法机关对法律文本所作的解释的效力应高于行政解释与检察解释”。[1]另一种观点认为审判解释与检察解释没有效力高低之分。[2]对于检察解释与审判解释二者效力高低问题,1981年全国人大常委会作出的《关于加强法律解释工作的决议》规定“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”决议表明审判解释与检察解释之间没有位阶高低、效力大小的区别。首先最高人民法院和最高人民检察院都是国家的司法机关,分别行使国家的审判权和检察权,其宪法地位平等,其作出的法律的解释的效力也应一样。另外,“具体应用的解释不同与立法和立法解释,它是基于审判权、检察权、行政权而产生的,因此其效力范围理应同审判权、检察权、行政权所能及的范围相同,不应超出审判权、检察权、行政权所能及的范围。具体来讲,就是审判机关、检察机关、行政机关的解释,只能对各自的下级机关有约束力,不约束其它机关……如果行政机关、检察机关明知最高人民法院对某一法律条文的解释,为避免在诉讼中败诉,自觉尊重最高人民法院的解释,当然是可以的。”[3]就实际情况而言,对检察解释与审判解释对同一问题规定不一致的情况是存在的,二者间的效力关系无法做出谁高谁低的结论,这是由在诉讼活动中尤其是在刑事诉讼活动中二者的关系决定的。我国宪法规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。例如对犯罪的构成标准,如果审判解释的标准高于检察解释,无疑最后定案以审判解释为准,此种情况审判解释的效力高于检察解释,这是由法院审判工作在诉讼中的终局地位决定的。如最高人民检察院、公安部2001年4月18日制定的《关于经济犯罪追诉标准的规定》规定:“以假报出口或者其他手段,骗取出口退税,数额在一万元以上的,应予追诉”,而最高人民法院2002年9月9日制定的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定:“骗取出口退税款在5万元以上的才构成犯罪”,可见两者的定罪标准相差是悬殊的,这必然影响公安的侦查工作、检察院的审查起诉工作,这对于维护法制统一是不利的。而相反的情况如果检察解释定罪的标准高于法院的定罪标准,则检察院认为不构成犯罪的案件法院认为构成犯罪,特別是检察院立案侦查的案件,检察院认为不构成犯罪根本不会立案,更谈不上移送到法院审判了,这时审判解释就没有发挥效力的前提,因为审判解释发挥效力的前提是案件移送到了法院,而此时案件根本没有机会进入刑事诉讼程序。如比较2006年7月21日最高人民法院颁布的《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与最高人民检察院颁布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》两个司法解释可以发现二者就相同问题的规定明显不同,就环境监管失职案检察院《立案标准》规定“造成基本农田或者防护林地、特种用途林地10亩以上,或者基本农田以外耕地50亩以上,或者其它土地70亩以上被严重破坏”才立案,而《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“致使基本农田、防护林地、特种用途土地5亩以上,其它农用地10亩以上,其它土地20亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏,应当追究形式责任”,可见最高人民检察院制定的司法解释犯罪标准比最高法司法解释规定的定罪标准要高,这样的后果是很多法院认为够罪的案件进入不到刑事诉讼程序。正反两种情况的出现,对于打击犯罪保障和人权都不利,也不利于法制的统一,在实践中会导致司法工作人员十分困惑,甚至无所适从。因此,在对同一法律问题都有规定时,应由有关机关联合作出司法解释,或者规定某个机关的司法解释具有较高的效力是必要的。

从以上分析可知,在司法实践中,检察解释和审判解释没有效力高低之分,因为各自机关都适用本系统的解释,最终什么解释在案件中起到决定作用,不是二者谁的解释效力高决定的,而是二者在诉讼中相互制约的关系决定的。在实际司法工作中,检察机关在办理案件的过程中,在最高人民检察院对相关法律问题没有司法解释时,对最高人民法院的司法解释是尊重甚至是遵从的;但如果最高检对同一问题也有相关解释,则必须服从最高检的解释,这是检察机关内部的领导体制决定的。当然在实践中当对一个法律问题最高人民法院没有司法解释,而最高人民检察院有相关司法解释,法院在审理个案中一般也是尊重最高人民检察院的司法解释的,这也体现二者相互配合的关系。虽然从理论上讲最高人民检察院的司法解释应用于具体个案时,可能被法院的判决否定,实际上也存在这种情况,因此从案件最终效果看似乎最高人民法院司法解释具有最终效力,但这种效力的发挥必然以案件能进入法院审判这一环节为前提的,无法作出审判解释高于检察解释的结论。

需要提到的是公安机关在刑事诉讼中不是行政机关,其对刑事法规所做的规范性解释的性质是什么,效力怎样是一个值得讨论的问题,正如检察解释与审判解释存在的博弈关系,公安机关所做的有关刑事法规的解释与检察解释、审判解释也存在同样的博弈关系,这决定于宪法的规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。公安机关的定罪标准如果高于检察解释、审判解释,那么案件无法进入刑事诉讼程序,即使检察院有立案监督的职能,但如果公安机关是根据公安部的解释性文件不予立案的,实践中检察院对于个案立案监督此时似乎也难发生作用。因此就同一法律问题如定罪标准问题,由相关机关作出统一的解释或者规定最高人民法院司法解释具有较高的效力,检察解释效力次之,公安机关的解释再次之是必要,这可以有效的解决司法实践中遇到的问题,当然对于最高人民法院司法解释,检察院、公安机关可以依法按照程序提出异议,以监督最高人民法院司法解释的合法性问题

三、最高人民法院司法解释与行政解释的位阶关系

1981年《关于加强法律解释工作的决议》对立法解释、司法解释、行政解释分别作出了决定:行政解释是指“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。”“凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”可见行政解释的对象包括法律和地方性法规,司法解释的对象仅限于法律,二者存在重合,当行政主体和最高法院对同一法律作出解释,谁的效力更高,这是一个值得探讨的问题。

从行政解释与司法解释各自发生效力的领域看,二者没有效力高低之分。首先最高人民法院和国务院,分别行使国家的审判权和行政权,其宪法地位平等。行政解释是基于行政权而产生的,因此其效力范围同行政权所能及的范围相同。审判机关、行政机关的解释,只能对各自的下级机关有约束力,不约束其它机关。如果行政机关明知最高人民法院对某一法律条文的解释,为避免在诉讼中败诉,自觉尊重最高人民法院的解释,当然是可以的。《国家工商行政管理总局关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》工商标字[2004]第14号在答复吉林省工商行政管理局中:“你局《关于行政办案机关可否以自己的名义适用司法解释对违法当事人进行处罚的请示》(吉工商标字[2003]83号收悉。经研究,现批复如下:司法解释是指由最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释,对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释,但不宜直接适用司法解释。”这表明行政机关尊重最高法院司法解释,可以参照但不能直接引用的态度。

结语:立法解释的在法律解释中效力最高,是没有任何争议的,关键在于审判解释与检察解释、行政解释的关系。理论上讲审判解释与检察解释、行政解释各自在本系统有效,而其它机关的解释并不是本系统适用法律的依据。但在实际工作中,因检察院在诉讼中的后置地位以及法院诉讼终局的地位,为避免在诉讼中承担不利后果,其它机关对检察解释、审判解释给与尊重甚至实际的遵从,这反映了公权力间分工制约关系,解释在各自系统有效反映权力分工关系,司法的终局反映了司法权对行政权、检察权的制约,但这种制约不是单项的,而是双向的,行政权和检察权对司法权的制约反映在本系统对案件的過滤作用,使之不可能进入法院审判权运行的范围,限制了司法权作用的领域。因此为了维护国家法制的同一,规定法律解释的位阶关系是必要的。法院诉讼终局的地位,决定了法院是判断行为是否合法的最后机关,其对法律的解释对个案具有最终效力,因此对于同一法律问题不同机关都有解释,赋予最高法院司法解释较高效力是合理的、可行的。但应该加强对最高法院司法解释的监督,最高人民检察院法律监督机关的地位应该在监督最高法院司法解释是否合法的问题上有具体的体现,

以共同实现国家法制的统一。

注释:

[1]谢志红:《论司法解释的原则》,载《江西社会科学》2007年第9期。

[2]赵秉志、李希慧:《关于完善刑事司法解释的研讨》,载《检察理论研究》1993年第4期。

自考 劳动关系学 名词解释 篇4

雇主：也称为“管理方”或资方，是指雇佣他人为其工作，并需支付工作或报酬的法人或自然人

合作：是指在组织中，管理方与雇员要共同生产产品和服务并在很大程度上遵守一套既定制度和规则的行为。

雇员团体：是指因为共同利益、兴趣或目标而组成的雇员组织，包括工会和类似于工会组织的雇员协会和专门的职业协会。

雇主组织：雇主组织的主要形式是雇主协会，他们以行业或贸易组织为纽带，一般不直接介入雇员与雇主的具体劳动关系事务之中

工会性：是指工会参加劳工运动并利用这种力量的程度。

工会的内涵： 工会是由工人组成的旨在维护并改善其工作条件的连续性组织

工资的法律含义：劳动法中，工资是雇主依据国家有关规定或劳动合同规定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。

对“劳动”的理解：劳动是人们改变劳动对象，使之适合自己需要的有意识、有目的的活动。劳动是人们在物质生产和精神生产过程中的体力和脑力的支出，是人类生存和发展的最基本条件。劳动具有自然性质和社会性质.劳动法是一个独立的法律部门，是调整特定劳动关系及其与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范的总称。

劳动关系：是指劳动者与用人单位在劳动的过程中形成的社会经济关系的总称。根据劳资合作：是指任何为提升劳资双方的期待，所采取的协商或参与决策的模式。劳动合同变更 ：指劳动合同在履行过程中，经双方协商一致，对劳动条款进行的修改、补充或废止，具体包括工作内容、工作地点、工资福利的变更等

劳动合同解除 ：是指劳动合同在期限届满之前，双方或单方提前终止劳动合同效力，解除双方劳动权利义务关系的法律行为。

劳动合同终止：是指劳动合同期限届满或双方当事人约定的终止条件出现，以及劳动合同一方当事人消失时，合同规定的权利义务即行消灭的制度

劳动合同续订是指劳动合同期满终止后，经劳动关系双方当事人协商一致，继续签订劳动合同的法律行为

违反劳动合同的法律责任：劳动合同一方当事人不履行或者不完全履行劳动合同，以及违反《劳动法》规定的条件解除劳动合同，应当承担相应的法律责任。集体谈判的进程

分配谈判：是指劳资双方由于资源有限需要分配而进行的谈判，把谈判当作是一种不赢即输的情景，自己得到的同时意味着对方失去；一方资源的增加，就意味着另一方资源的减少，是单方获益的谈判

整合谈判：是指双方都能从解决方案中获取潜在利益的谈判，把谈判当作是一种双赢的情景，追求双方均有所的，反映了劳资双方对所要解决的问题，达成了共识，通过合作能够同时增加可分配的资源。

三方协商机制：是指政府（通常以劳动部门为代表）、雇主和工人之间，就制定和实施经济与社会政策而进行的所有交往和活动。即由政府、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运作机构共同处理所有涉及劳动关系的问题。

我国《劳动法》的规定，目前我国劳动关系的具体含义是指劳动者在运用劳动能力、实现劳动过程中与用人单位之间产生的经济社会关系.劳动争议的定义：也称劳资争议，是指劳资关系当事人之间因为对薪酬、工作时间、福利、解雇及其他待遇等工作条件的主张不一致而产生的纠纷。

劳动争议仲裁：是指劳动争议仲裁委员会对用人单位与劳动者之间发生的劳动争议，在查明事实、明确是非、分清责任的基础上，依法做出的裁决的活动。

劳动合同的概念：劳动合同是劳动者和用人单位之间确立、变更和终止劳动权利和义务的协议，是用人单位招用劳动者为本单位成员，劳动者在用人单位管理、指挥、监督下提供有偿劳动的协议。

劳动合同的条款：分为法定条款和约定条款。法定条款主要有，劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、社会保险、劳动合同终止的条件。约定条款主要有，试用期、培训、保守商业秘密、敬业限制条款、补充保险和福利待遇、其他事项如对第二职业的限制，对规定物品的约定等

无效劳动合同的概念：是指劳动者与用人单位订立的违反劳动法律、法规，不具有法律效力的劳动合同。无效劳动合同从订立时起就不具有法律效力，不受法律保护。劳动争议诉讼的概念：是指劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决，在规定的期限内向人民法院起诉，人民法院依照民事诉讼程序，依法对劳动争议案件进行审理的活动。劳动争议的诉讼，还包括当事人一方不履行仲裁委员会已发生法律效力的裁决或调解书，另一方当事人申请人民法院强制执行的活动。

不当劳动行为的概念：又称为不公正劳动行为或不公正劳动措施，是指工会在组建过程之中或组建之后，任何一方采取不法手段试图对抗对方的措施或行为。

个别劳动关系：是劳动关系的基本形态，是劳动者个人与雇主之间通过书面或口头的劳动合同，来确定和规范双方的权利义务，比如建立、变更或解除劳动关系等。集体劳动关系：是在个别劳动关系存在和发展的基础上形成的。是劳动者通过行使团结权，组成工会来实现自我保护，并进而平衡和协调劳动关系。

集体谈判结构的概念：是指不同层次、不同等级、不同类别的谈判单位的集中或分散程度，以及相互间的内在联系。

集体谈判结构的概念：是指不同层次、不同等级、不同类别的谈判单位的集中或分散程度，以及相互间的内在联系。

集体协议的含义：集体协议是个人劳动合同的对称，是指工会代表劳动者与雇主或雇主团体之间签订的，有关劳动条件、劳动标准及劳动关系问题的书面协议。

集体协议的当事人：有协约能力者为协约当事人，在劳动这一方主要应以工会为限，在雇主方则不仅雇主组织有协约能力，单个的雇主也具有谈判签约的能力。因此集体协议可以区分为工会与雇主组织之间的协约，以及工会与单个雇主之间的协约。集体协议的效力：集体协议是劳资自治的契约形式，是一种对劳资双方及其成员都具有规范效力的协约。

集体协议的期限：是指协议的有效存续期间。按照期限形式的不同，分为不定期集体协议和定期的集体协议。各国一般采用定期集体协议，并在立法中限制其最短期限（通常为1年）和最长期限（通常规定为3~5年），规定协议的最短期限，是为了保证协议的相对稳定性，而规定协议的最长期限，则是为了使协议内容与社会经济发展相适应。（我国现行立法只就定期协议作了规定，期限为1~3年）

集体协议的变更的概念：是指因订立集体协议所依据的客观情况发生变化，当事人依法对尚未履行或尚未完全履行的集体协议进行修改和补充。（我国法律规定。提出变更协议的要求。另一方答复，7日内协商。协商一致后7日内报送劳动行政部门审查）集体协议终止的含义：是指由于一定法律事实的发生而导致集体协议效力消灭。罢工的法律含义：罢工是劳动者为改善工作条件而实施的有计划、有组织的集体暂时停止工作的行为。罢工是已工会为主体而展开的，是集体谈判中的一种压力手段。罢工权是劳动者为改善劳动条件，缔结或变更集体协议而集体停止工作的权利。

诚信谈判责任的含义：是指工会一旦获得承认，赢得选举，无论工人是否签字，都取得代表所有工人的“排他代理权”，雇主负有“诚实”谈判的法律义务

三方机制主体中工会的概念：工会是由工人自愿组织起来的团体或联合体。在三方协商机制中，工会是工人的代表，以维护和改善工人的劳动条件，提高工人的经济地位，保护工人的权益为目的。

三方机制主体中雇主组织的概念：雇主组织是雇主依法组成的，旨在代表、维护和增进雇主在劳动关系中的共同利益而与工会抗衡和交涉的团体。在三方机制中，它是雇主一方的代表。劳动争议调解的概念：是指调解委员会对企业与劳动者之间发生的劳动争议，在查明事实，分清是非、明确责任的基础上，依照国家法律、法规，以及依法制定的企业规章和劳动合同，通过民主协商的方式，推动双方互谅互让，达成协议，消除纷争的一种活动。

劳动争议仲裁委员会：是国家授权的，依法独立处理劳动争议的专门机构。采用“三方性”的组织原则。

冲裁时效制度：是指劳动争议发生后，争议当事人如果不在法定的期限内向仲裁机构申请仲裁，则丧失通过仲裁程序保护自己的合法权益的制度（自争议发生之日起60

集体谈判：集体谈判是工会和资方确定就业条件和待遇的交涉过程，它是雇员以公会这种团体形式所进行的交涉。在我国现行法规文件中，通常将“集体谈判”表述为“集体协商、平等协商”。集体协商是企业工会或职工代表与相应的企业代表，为签订集体合同进行商谈的行为。集体谈判的目的是签订集体协议，规范双方的权利义务关系，解决工作场所所共同关注的问题。

自考公司法名词解释 篇5

1.组织：是在共同目标指导下协同工作的人群社会实体单位；它建立一定的机构，成为独立的法人；它又是通过分工合作而协调配合人们行为的组织活动过程。

2.行为：狭义的行为是指人受其生理、心理支配或客观环境的刺激而表现出能被观察到的一切外显的活动。广义的行为除上述可以直接观察到的外显行为外，还包括内隐的心理活动；广义行为的概念实际是把心理和行为统称为人的行为。

3.组织行为学：是研究在组织中以及组织与环境相互作用中，人们从事工作的心理活动和行为反应规律性的科学。

4.感觉：是客观事物直接作于人的感觉器官，人脑中所产生的对这些事物个别属性的反映。它也是客观事物在人的认知过程中最简单的最初的反映形式，是构成知觉和思维等复杂的高级的反映形式的基础。

5.知觉：是在感觉的基础上，把所感觉到的客观事物的各种个别属性联系起来，在人脑中产生的对该事物各种属性的组合整体反映。

6.社会知觉：是指主体对社会环境中有关人的知觉，包括对个人、群体和组织特性的知觉。

7.自我知觉：是指主体对自己的心理与行为状态的知觉，通过自我知觉发现和了解自己，从而使自己的行为能更好地适应外界环境的要求。

8.价值观：是人们对客观事物(包括人、物、事)在满足主观需要方面的有用性、重要性、有效性的总评价和总看法，这是人们的一种观点和信念，是世界观的组成部分，是指导人们行为的准则。

9.态度：是个人对某一对象所持有的评价和行为倾向。

10.工作态度：是对工作所持有的评价与行为倾向。

11.工作参与度：是指员工对自己工作的认可程度、投入程度，以及认为工作对自我价值实现的重要程度。

12.个性：是个人所具有的各种心理特征和意识倾向的较稳定的有机组合。

13.气质：是指与个人神经过程的特性相联系的行为特征。

14.能力：是个人顺利完成某种活动所必备的心理特征。

15.性格：是个人对现实的稳定态度和习惯化的行为方式。

16.控制方位论：是指个人行为能否达到某种结果靠那方面原因控制的看法。

17.创造性行为：是指人这个主题综合各方面的信息后形成一定目标和控制或调节客体过程中产生出前所未有的并具有社会价值的新成果的一种行为。

18.事业生涯：是指一个人一生所连续地担负的工作职业和工作职务、职位及岗位的发展道路。

19.事业生涯的设计：是对个人今后所要从事的职业、要去的工作组织和单位、要担负的工作职务和工作职位的发展道路，作出设想和计划的过程。

20.事业生涯的开发：是指为达到事业生涯设计所列出的各阶段的事业目标，而进行的知识、能力专业和技术的开发性(培训、教育)活动。

21.事业生涯的管理：是指组织和职工本人对事业生涯进行设计、规划、实施和监控的过程。

22.群体：是指为了实现某个特定的目标，两个或两个以上相互作用、相互依赖的个体的组合。

23.正式群体：是指由组织结构确定的、职务分配很明确的群体。

24.非正式群体：是那些既没有正式结构、也不是由组织确定的联盟，它们是人们为了满足社会交往的需要在工作环境中自然形成的。

25.角色：是指人们对某个社会性单位中占有一个职位的人所期望的一系列行为模式。

26.角色同一性：是指对一种角色的态度与实际角色行为的一致性。

27.角色知觉：是指一个人对于自己在某种环境中应该有什么样的行为反应的认识。

28.角色期待：是指别人认为你在一个特定的情境中应该做出什么样的行为反应。

29.群体凝聚力：是指群体成员之间相互吸引并愿意留在群体中的程度。是维持群体行为有效性的一种合力。

30.群体助长(群体促进)：一个人的活动由于有别人同时参加或在场旁观，活动效率会提高，这种现象就叫群体助长或群体促进作用。

31.社会惰化：是指一种倾向，一个人在群体中工作不如单独一个人工作时更努力。

32.协同效应：是指由两种以上的物质相互作用所产生的效果不同于每个物质作用的总和。

33.正式沟通：是指组织和群体中正式的沟通过程，它是按照组织的结构和功能特性进行沟通传递的，如组织和群体的管理行为、例行的汇报、总结、工作任务分配等均属此列。

34.群体思维：指群体对于从众的压力使群体对不寻常的、少数人的或不受欢迎的观点得不出客观的评价，会严重损害群体效绩。

35.群体转移：是指讨论可选择的方案进行决策的过程，群体成员倾向于夸大自己最初的立场和观点，在某些情况下谨慎的态度占上风，形成保守转移，但在大多数情况下，容易向冒险转移。

36.人际关系：指人们在共同活动的过程中形成的彼此之间的关系。

37.合作：是指人们为了实现某个共同目标而进行的协同活动。

38.竞争：是指与合作相对立的行为，人们为了各不相同的目的而进行的活动，或为了同一个目的，但在达到目的的过程中必然损害或牺牲对方的利益的行为。

指一个人在冲突中寻求自我利益的满足，而不考虑他人的影响。

39.群体间互动：是指发生在不同工作群体之间的相互影响和相互作用。

自考公司法名词解释 篇6

1)劳动法：狭义的劳动法是指第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，自1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》。广义上的劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他关系的法律规范的总和。

2)劳动关系：劳动法中所称的劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位(即用人单位)之间的社会劳动关系。劳动法所调整的这种劳动关系，也可以称之为狭义的社会劳动关系。

3)劳动法的体系：是指劳动法各项法律制度的结构体系。我国劳动法的体系由促进就业制度、劳动合同和集体合同制度等一系列制度组成。

4)劳动法的基本原则：是制定劳动法制度和法律规范的指导思想，是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的某些关系的基本准则。劳动法的基本原则贯穿、体现在劳动法制度和法律规范之中。确立我国劳动法的基本原则应以我国宪法为基本依据。

5)劳动法律关系：是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实际社会劳动过程中形成的权利义务关系。它是劳动关系在法律上的表现，是劳动关系为劳动法律规范调整的结果。

6)劳动法律关系的要素：是指构成各种劳动法律关系不可缺少的组成部分。任何一种劳动法律关系，都是由劳动法律关系主体、劳动法律关系内容和劳动法律关系客体这三个基本要素构成的。

7)劳动法律关系主体：是指在实现社会劳动过程中依照劳动法律享有权利并承担义务的当事人。它是劳动法律关系的参加者，具有特定性。劳动法律关系主体是构成劳动法律关系的第一要素。

8)劳动权利能力：是指依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格或能力。只有同时具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者，才能充当劳动法律关系的主体。

9)劳动行为能力：是指以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力。只有同时具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者，才能充当劳动法律关系的主体。

10)劳动法律关系的内容：是指劳动法律关系主体双方依法享有的权利和承担的义务。它是劳动法律关系的基本要素，是联结劳动法律关系主体与客体的媒介，也是劳动法律关系的核心和实质。

11)劳动法律关系客体：是劳动法律关系主体双方的权利义务共同指向的对象。主体双方的权利义务必须共同指向同一对象，才能形成劳动法律关系。客体是构成劳动法律关系不可缺少的重要因素。劳动法律关系的客体只能是劳动者的劳动行为。可分为完成一定工作成果的行为和提供劳务活动的行为。

12)劳动法律事实：是指劳动法律规范规定的，能够引起劳动法律关系的产生、变更和消灭的客观情况。它是引起劳动法律关系产生、变更和消灭的必要条件。分为行为和事件两大类。

13)行为：是劳动法律事实的一种。是指以行为人(包括单位)的意志为转移的法律事实。它是行为人根据劳动法律规范，按照自己的意志作出一定行为和不作出一定行为，或者要求他人作出一定行为和不作出一定行为，从而引起劳动法律关系的产生、变更和消灭。它可以分为合法行为和违法行为。

14)事件：是劳动法律事实的一种。是指不以行为人(包括单位)的意志为转移的法律事实。它虽然不以行为人的意志为转移，但是能够引起劳动法律关系的变更或消灭。事件包括自然现象，也包括劳动能力暂时或永久消失。

15)劳动法律关系的产生：是指劳动者同用人单位依据劳动法律规范和劳动合同约定，明确相互间的权利义务，形成劳动法律关系。产生劳动法律关系的劳动法律事实，只能是劳动法律关系主体双方的合法行为，而不是违法行为。

16)劳动法律关系的变更：是指劳动者同用人单位依据劳动法律规范，变更其原来确定的权利义务内容

17)劳动法律关系的消灭：是指劳动者同用人单位依据劳动法律规范，终止其相互间的劳动权利义务关系。劳动法律关系的消灭，就是劳动权利义务关系的消灭。消灭劳动法律关系的劳动法律事实，包括行为人的合法行为和违法行为及事件。

18)劳动就业：是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内从事某中有一定劳动报酬或经营收入的社会职业。

19)劳动就业服务企业：是承担安置城镇失业人员任务，由国家和社会扶持，进行生产经营自救的股份合作制集体所有制经济组织。

20)职业介绍机构：即职业介绍所，是指依法设立的，从事职业介绍工作的专门机构。分为境内职业介绍机构和境外职业介绍机构两类。

21)劳动合同：亦称劳动契约，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议。劳动合同是确立劳动关系的法律形式。

22)劳动合同的订立：是指劳动者与用人单位之间为建立劳动关系，依法就双方的权利义务协商一致，设立劳动合同关系的行为。

23)正式工劳动合同：按劳动者是否在编，劳动合同可分为正式工劳动合同和临时工劳动合同。正式工劳动合同是正式职工劳动合同的简称，是指用人单位在编制定员内与劳动者订立的劳动合同。适用于常年性工作岗位的职工。

24)临时工劳动合同：按劳动者是否在编，劳动合同可分为正式工劳动合同和临时工劳动合同。临时工劳动合同是指用人单位在编制定员外与从事临时性工作的工人订立的劳动合同。适用于从事短暂的、临时性工作的工人。

25)录用合同：按照用人方式不同来划分，劳动合同可以分为录用合同、聘用合同和借调合同。录用合同是录用单位与被录用劳动者之间，为确立劳动关系，明确相互权利义务关系的协议。

26)聘用合同：按照用人方式不同来划分，劳动合同可以分为录用合同、聘用合同和借调合同。聘用合同亦称聘任合同。它是聘用单位与被聘用劳动者之间，为确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。聘用合同一般适用于招聘有技术业务专长的特定劳动者。例如，企业、事业组织聘请专家、技术顾问、法律顾问等。

27)借调合同：按照用人方式不同来划分，劳动合同可以分为录用合同、聘用合同和借调合同。借调合同亦称借用合同。它是借调单位、被借调单位与借调职工之间，为借调职工从事某种工作，明确相互权利义务关系的协议。借调合同一般适用于借调单位急需使用的工人或职员。

28)无效的劳动合同：是指当事人违反法律规定，订立的不具有法律效力的劳动合同。它虽然是当事人双方协商订立的，但因违反法律规定，因此，国家不予承认，法律不予保护。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律效力。

29)劳动合同的解除：是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。它是因发生一定的法律事实，导致有效的劳动合同在期限届满之前终止。

30)集体协商：亦称集体谈判，是指用人单位工会或职工代表与相应的用人单位代表，为签订集体合同进行商谈的行为。集体协商有两种形式，一是用人单位工会或职工代表与用人单位代表的集体协商；二是行业或地区工会代表与相应的用人单位代表的集体协商。

31)集体合同：亦称团体协约、劳动协约、集体协议，是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。

32)工资：是指基于劳动关系，用人单位根据劳动者提供的劳动数量和质量，按照劳动合同约定支付的货币报酬。

33)工资法律调整的原则：是指贯穿整个工资立法过程中的指导思想和准则，也是贯彻执行工资法律制度必须遵守的基本准则。我国工资法律调整的三大原则是：按劳分配原则；在经济发展的基础上逐步提高工资水平的原则；用人单位自主分配和劳动者个人物质利益原则。

34)工资总量：是指用人单位在一定时间内直接支付给本单位劳动者的工资总额。一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和各类补贴、加班工资、特殊情况下的工资等。

35)工资总量的宏观调控：是指国家对全国工资总量从宏观上进行调节和控制，以确保工资总额增长与国民经济发展保持一个科学、合理、协调的比例关系。

36)最低工资：是指用人单位对单位时间劳动必须按法定最低标准支付的工资

37)工资等级制度：是我国在计划经济体制下形成的国营、集体企业执行的几种主要的工资制度的一种。指根据劳动的复杂性、繁重性和责任大小划分等级，按等级发放工资的制度。

38)工资形式：是指计量劳动和支付工资的形式。我国现行的工资形式主要有计时工资、计件工资两种基本形式和奖金、津贴两种辅助形式。

39)计时工资：是指按照职工技术熟练程度、劳动繁重程度和工作时间的长短支付工资的一种形式。是我国现行的两种基本工资形式之一。

40)计件工资：是按照合格产品的数量和预先规定的计件单位来计算的工资。是我国现行的两种基本工资形式之一。

41)奖金：是有效超额劳动报酬，是职工工资的补充形式，是对在工作和生产建设中取得卓越成绩的职工的一种奖励。

42)津贴：是指补偿职工在特殊条件下的劳动消耗及生活费额外支出的工资补充形式。

43)特殊情况下的工资：是指依法或按协议在非正常工作情况下支付给职工的工资

44)工资保障：即《劳动法》调整的工资支付办法、禁止任意扣发工资和工资监督等制度。

45)工作时间：是指劳动者根据国家规定，在一昼夜之内或一周之内用于完成本职工作的时间。一昼夜内工作时数的总和为工作日；一周内工作日的总和为工作周。

46)休息和休假：是指劳动者在任职期间，根据国家规定，不从事劳动和工作而自行支配的休息时间和法定节假日。

47)标准工作日：是指在一般情况下法律规定的统一工作时间。标准工作日是工时立法的基础。《劳动法》规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时。

48)缩短工作日：是指少于标准工作日的工作时间。缩短工作日主要适用于从事有毒有害工作、条件艰苦工作、过度紧张工作、特别繁重体力劳动等。

49)延长工作日：是指超过标准工作日的工作时间。这种工作时间主要适用于突击性、季节性比较强的饿工作，应在闲季时安排补休或给予经济补偿。

50)不定时工作日：是指每日无固定的工作时间。企业因生产特点不能实行标准工作时间的，可以实行不定时工作制，如企业中的推销人员、长途运输人员等。这些部门的职工可以采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式安排工作和休息。

51)法定节日：是由国家法律统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休息时间

52)探亲假：是指职工工作地点与父母或配偶居住地不属于同一城市而分居两地时，每年所享受的一定期限的带薪假期。

53)年休假：是指职工每年享有保留职务和工资的一定期限连续休息的假期。

54)加班：是指单位行政经过法定批准手续，要求职工在法定节日或公休假日从事工作的时间。

55)加点：是指单位行政经过法定批准手续，要求职工在在正常工作日之外延长工作的时间。

56)劳动安全卫生：又称劳动保护。它是指直接保护劳动者在劳动中的安全和健康的法律保障。劳动法中的劳动安全卫生是基于劳动关系而产生的保护关系。

57)安全技术规程：是指国家为了防止劳动者在生产和工作过程中的伤亡事故，保障劳动者的安全和防止生产设备遭到破坏而制定的各种法律规范。伤亡事故是指劳动者在执行职务时所遭到的意外伤害。

58)劳动卫生规程：是指国家为了保护职工在生产和工作过程中的健康，防止、消除职业病和各种职业危害而制定的各种法律规范。

59)职业病：是指在劳动过程中，由于有害健康的工作环境和劳动条件长期影响所造成的人体器官的疾病。

60)女职工在劳动方面的特殊保护：是指根据女职工身体结构、生理技能的特点以及抚育子女的需要，在劳动方面对妇女特殊权益的法律保障。女职工应包括从事体力劳动和脑力劳动的妇女。《女职工劳动保护规定》适用于中华人民共和国境内一切国家机关、人民团体、企业、事业单位的女职工。

61)未成年工的特殊保护：是指根据未成年工的身体发育尚未定型的特点，对未成年工在劳动过程中特殊权益的保护。在我国，未成年工是指年满16周岁至18周岁的少年工人。

62)职业培训：也称职业技术培训，是指直接为适应经济和社会发展的需要，对要求就业和在职的劳动者以培养和提高素质及职业能力为目的的教育和训练活动。

63)就业训练中心：是指劳动部门及有关社会组织为城镇待业人员和其他求职人员培训职业能力、准备就业或再就业条件而举办的独立的教学实体。

64)学校培训：是指采用规范的教学实体形态、统一的教学大纲和教材、按既定学制，以规范的教学活动所进行的培训教育。当前对预备劳动力的学校培训主要有技工学校和职业学校。

65)在职培训：也称职工教育，是对企业内部具有劳动关系的劳动者所进行的提高教育。我国在职培训基本上采用两种方式进行，一是在岗业余培训，一是离岗专门培训。

66)在岗业余培训：是在职培训的方式之一，是指职工基本不脱离工作岗位，在坚持正常工作的情况下所进行的培训，它是实现企业全员培训的基本形式。在岗业余培训一般采用岗位训练、电大、夜大、高教自考等形式。

67)离岗专门培训：即脱产学习，是在职培训的方式之一，是指职工带薪脱产，进入学校或专门研究机关，从事系统的理论学习和技能训练。

68)高等教育自学考试：是指对自学者以学历考试为主的高等教育国家考试，凡全日制在校学生不得报考。它是一种个人自学、社会助学和国家考试相结合的高等教育形式。

69)职业技能鉴定：是由有权机构依照既定的技术标准对劳动者进行考试和考核，并对考试、考核合格者颁发有效技术证书的一系列职业能力认证活动。它包括对工人的技术等级考核和技师、高级技师的资格考评两个部分。

70)社会保险：是指劳动者因年老、伤病、残废、生育、死亡造成劳动能力丧失或失去职业岗位等客观情况导致经济困难而从国家和社会获得补偿和物质帮助的保障制度。

71)劳动纪律：是指劳动者在劳动过程中必须遵守的劳动规则和秩序。它是保证劳动者按照规定的时间、质量、程序和方法，完成自己承担的工作任务的行为准则。

72)职业道德：是指劳动者履行劳动义务，完成岗位职责活动中形成的评价人们的思想和行为的真、善、美与假、恶、丑，光荣与耻辱，公正与偏私，诚实与虚伪，文明与愚昧的观念、原则和规范的总和。

73)中国工会：是在中国共产党领导下的“职工自愿结合的工人阶级的群众组织”。我国工会的性质具有鲜明的阶级性、广泛的群众性和重要的社会性。

74)职工民主管理：是指企业职工通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，审议企业重大决策，监督企业行政领导维护企业和职工合法权益，体现劳动者当家作主的企业管理制度。

75)劳动争议：是指劳动法律关系当事人关于劳动权利、劳动义务的争执。

自考公司法名词解释 篇7

本文所指“清算义务人”, 系指基于公司与其之间存在特定法律关系的事实而在公司解散时依法对公司负有组织公司清算事宜的义务, 并在由于公司未能及时清算而给债权人、中小股东等利害关系人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。根据中国《公司法司法解释二》相关规定来看, 清算义务人应包括有限责任公司的股东, 股份有限公司的董事、控股股东及实际控制人。

直至2013 年修订的《公司法》, 中国均未在法律法规中明确规定清算义务的承担主体, 未曾列明“清算义务人”的概念, 其虽在法律法规中就“清算组”概念进行了规定, 但就清算组具体该如何组成等相关制度流程并未作出明文规定。然而, 在《公司法司法解释二》中明确出现“清算义务人”。与之前的立法情况相比, 《公司法司法解释二》对清算义务人的规定已经迅速进步, 其为有关清算义务人制度在实践中的具体适用提供了明确的法律依据, 包括但不先于:统一清算义务人主体范围、明确清算义务人应负义务、根据清算义务人怠于履行义务所导致的不同结果规定了各种损害赔偿责任。然而, 在公司清算制度中, 清算义务人制度的角色十分重要, 其不仅关系到公司的债权人及股东利益, 还会进一步影响到社会的整体利益。我国应当通过基本法律制度的形式对清算义务人制度进行明确规定, 以发挥其应有作用。作为司法解释文件, 《公司法司法解释二》的法律位阶并不足以发挥清算义务人制度的实际作用。

二、现有《公司法司法解释二》清算义务人相关规定的缺陷

( 一) 清算义务人主体范围不明晰

溯及过往, 大家并不能就清算组与清算义务人两个概念作出明确的区分。过去, 在我国现行有效的法律法规中, 并没有对“清算义务人”概念作出清晰而明确的定义。截至目前, 尽管“清算义务人”的概念已经在《公司法司法解释二》中被明确提出, 然而我国学界对于清算义务人的主体范围边界, 也即到底应该将哪些主体界定为清算义务人并未形成统一看法。基于此, 当公司自行清算时, 具体应该由哪些人承担最终的清算义务责任, 在司法实践中也是各有各的说法, 并不存在统一的观点。

有学者认为仅有董事方承担有关清算义务人的法定义务及职责。在公司自行清算情形下, 公司仍然保留其主体资格, 内部治理结构依旧完整。而公司的股东大多仅为财务投资人, 其并不会深入参与公司的日常经营管理, 综上所述, 由董事承担相应的清算义务并负责具体执行清算事务较为合适; 也有学者认为, 为确保公司清算程序的正常开展和顺利进行, 清算义务人应当最终由公司的股东担任。

从诚实守信原则以及公司自行清算时的特殊性出发, 清算义务人应该由对公司负有法定诚信义务、从法律上享有对公司的控制权利的同时具有负责清算事宜的可操作性的人选具体担任, 业绩董事、控股股东和实际控制人。鉴于此, 笔者认为, 应由前述三类人选作为公司的清算义务人。

( 二) 就清算义务人缺乏相应的权利保障机制

根据《公司法司法解释二》的规定, 在公司自行解散后的一定期限内, 清算义务人应尽快组成清算组并具体开展清算。然而, 《公司法司法解释二》并没有规定清算义务人有权任命清算组成员[1]。根据《公司法》第一百八十三条的规定, 有限责任公司由股东组成清算组成员, 股份有限公司由董事或股东大会另行确定的人员具体组成清算组。前述规定仅就清算组具体组成人员进行了规定, 就清算组成员的具体选任方式并未作出明确规定。从法理上说, 于公司自行解散后尽快选任组成清算组并开展清算事宜系清算义务人的主要法律义务, 然而在现行有效的法律法规中, 清算组的具体产生方式并未形成法定程序, 这导致了清算程序存在先天缺陷。鉴于清算义务人就选任清算组成员并未获得明确的法律依据, 其推动清算程序正常开展及顺利完成的义务缺乏有效的制度保障。

( 三) 就清算义务人的法定义务未作明确规定

根据《公司法》的相应规定, 如若公司解散, 清算组应当相应的法定期限内尽快组成并具体开展清算事宜。为避免承担相应的民事责任, 清算义务人应严格遵守前述法定期限。根据《公司法司法解释二》的规定, 清算义务人在公司解散后, 怠于履行清算义务的行为主要包括: 清算义务人自始未能履行其组织清算的法定义务, 主要体现为清算组未能在法定期限内依法组建并及时开展清算; 以及, 清算义务人怠于履行清算义务, 主要体现为清算组虽然已经成功组建, 但清算事宜并未得到及时开展。出现上述怠于履行清算义务的状况时, 清算义务人主要应承担清算责任和损害赔偿责任。

如前所述, 从学理角度, 我们认为, 清算义务人的民事责任主要包括清算责任和损害赔偿责任, 换句话说就是当清算义务人未能在法定期限内按照法定程序组织清算时其应承担的亲自履行清算义务的责任以及当清算义务人未能依法履行义务导致利害关系遭受损失而应承担的损害赔偿责任。然而, 根据《公司法司法解释二》, 现行法律法规仅明确规定了清算义务人的损害赔偿责任, 就其清算责任并未作出明确规定。

根据《公司法司法解释二》的相关规定, 当出现包括公司拟解散但未在法定期限内成立清算组开展清算、清算组虽然已经成立但故意不及时开展清算、未依法进行清算而可能导致债权人或者股东利益遭受严重损害的以及债权人向人民法院申请指定清算组进行清算的情形时, 人民法院应当受理。清算义务人法定清算责任在前述规定中未能得到明确体现, 换言之, 如清算义务人未能在法定期限内组成清算组, 法律并未给予清算义务人一定的宽限期, 而是规定可以跨过前述义务强制履行阶段, 由法院直接指定清算组成员。

笔者认为, 上述情形其实系对清算责任和损害赔偿责任的混淆。如清算义务人未能在法定期限内内按时履行其法定义务, 则其首先应承担清算责任, 法院应据此判令清算义务人在法定期限内按照法定程序对公司进行清算。如在法院判令其相关义务后, 清算义务人仍拒不清算的, 则法院还可依据现行法律法规的有关规定对清算义务人采取罚款、拘留等司法强制措施。

( 四) 就非清算义务人股东的损害赔偿缺乏明确规定

公司解散后, 在依法偿还了公司所有债务并支付所有应付款项之后, 公司股东对公司的剩余财产依法享有分配请求权。受限于股东的剩余财产分配请求权实际劣后于债权人的债权以及其他款项支付义务, 当清算义务人怠于履行义务时, 非清算义务人股东权益受损的风险较大。然而《公司法司法解释二》仅约定了清算义务人对公司债权人的损害赔偿责任, 就非清算义务人股东在公司清算过程中的权益保护缺乏明确的法律规定。中小股东的权益无法受到完善的保护。

( 五) 未列明清算义务人的法定责任

就清算义务人在特定情形下的赔偿责任, 《公司法司法解释二》相关条款已有明确规定, 然而就清算义务人所应承担的赔偿责任具体属于哪种民事责任, 《公司法司法解释二》中并未进一步列明。赔偿责任的性质不明确导致无法具体认定其构成要件, 尤其是归责原则的适用。与此同时, 《公司法司法解释二》中有关赔偿责任的赔偿范围的具体界定方式, 亦未做出具体的规定[2]。

根据《公司法司法解释二》的规定, 清算义务人应就股东未能履行组织清算义务而仅在办理公司注销登记时承诺承担公司债务, 并因此导致公司未能得以清算即告终结的情形承担相应的民事责任。就前述规定中的“相应民事责任”具体种类为何, 具体又该如何承担该等民事责任, 在《公司法司法解释二》中未能得以明确说明。就前述问题, 在司法实践中很容易导致就相关案件的处理依据不一致。

同时, 在中国现行有效的法律体系中, 就清算义务人怠于履行清算义务或进行恶意清算、违法清算等行为, 法律法规仅规定了民事责任, 并未就此规定相应的行政责任和刑事责任。对于清算义务人怠于履行其法定义务以及违法行为的惩罚力度不够, 甚至在一些情形下清算义务人的违法成本远远低于其依法主动履行清算义务所需要支付的成本。这极容易导致出现清算义务人故意规避清算或违法开展清算等违法行为, 不利于对利害关系人的权益保护, 亦不利于社会整体利益的保护。

三、针对现行清算义务人立法的相关建议

( 一) 就清算义务人制度从法律法规层面进行明确规定, 明晰清算义务人概念及相应的主体范围

作为公司解散清算制度的重要组成部分, 清算义务人制度能够充分发挥公司退出制度的实际作用, 通过确保清算程序的正常开展及顺利进行, 从而实现公司内外部法律关系的尽快了结, 完善对股东及债权人乃至社会整体利益的保护。然而如前所述, 直至中国新修订的《公司法》, 清算人制度尚未在法律法规层面得到明确的规定, 其仅存在于司法解释中。我们应在法律法规中对清算义务人制度进行明确而完善的规定, 以实现在立法层面上对清算义务人制度的重要性进行肯定。与此同时, 我们应尽快在现行有效的法律法规中列明清算义务人概念及其主体范围, 以确保司法实践的正常开展及清算程序的顺利进行。

在此, 笔者建议在法律法规中对清算义务人制度进行明确而周全的规定, 在公司法中列明清算义务人概念并统一有限责任公司及股份有限公司的清算义务人主体范围, 以促使清算义务人积极履行其法定义务, 并实现清算义务人制度应有的对清算义务人的规范约束作用以及进而所产生的对社会经济生活的指导作用, 最终实现对股东、债权人乃至社会整体利益有效保护。

( 二) 就清算义务人有关责任体系进行完善

首先, 应该明确清算义务人的清算责任。如公司拟进行解散, 却未能在法定期限内展开清算时, 债权人和非清算义务人股东可以向法院提起清算之诉。鉴于此, 人民法院应当判令清算义务人在一定的期限内按照法定程序履行其清算义务, 如清算义务人拒不履行法院裁决, 人民法院还可以根据法律法规的有关规定对清算义务人采取罚款、拘留等司法强制措施。如果受限于公司会计账册资料丢失等原因导致公司无法进行清算的, 据此法院应当判令清算程序终止, 该裁定可作为清算义务人承担特殊情况下损害赔偿责任的依据。

除此之外, 还应当在法律中完善清算义务人的相应责任体系, 包括应当重新规范清算义务人所应承担的民事责任, 具体应根据主观过错程度及造成的损失确定清算义务人应承担的民事责任; 以及应当丰富清算义务人责任的层次, 也即在法律法规中, 除了应就清算义务人规定相应的民事责任外, 还应该规定相应的行政责任和刑事责任。

摘要：受限于中国司法实践中尚未解决公司解散后却无人组织清算的现状, 学界就此展开讨论并提出了“清算义务人”概念。“清算义务人”对于维护包括但不限于公司的债权人及公司中小股东的利益、完善非破产清算制度具有重大意义。然而, 我国现行有效的法律法规中有关“清算义务人”的相关规定并非十分完善, 有关“清算义务人”的法律责任混淆严重。该文拟就“清算义务人”的法律问题进行分析, 并提出建议。

关键词：清算义务人制度,清算责任,民事责任,概念界定

参考文献

[1]孙溪.公司清算义务人法律问题研究[D].华东政法大学, 2010.4.

司法解释诠释合同审判疑难问题 篇8

司法解释全面诠释了合同订立、效力、履行、终止和违约责任各环节的疑难法律问题

1999年最高人民法院（以下简称最高院）《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》颁布实施10年后，最高院于2009年4月24日颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（5月13日起施行，以下简称司法解释）。

此司法解释是对《合同法》合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中梳理和应对，其注重针对性，避免了条文抽象、笼统、原则，力求严谨、明确、具体可行。当前，国际金融危机引发的矛盾纠纷逐渐转化为各类诉讼纠纷案件进入司法领域，给人民法院的审判、执行工作带来新的挑战。司法解释的出台，有助于明晰合同订立、效力、履行、终止、违约责任等一系列法律问题，妥善解决合同领域的经济纠纷。

合同订立：乐观其成

曾有一段时期，我国对经济合同的签订采取严格的“要式”管理，即必须以书面形式达成，否则司法实践中不予确认，这种“要式”传统一直沿袭至今。司法解释对合同订立问题加以澄清，只要能从各种要素确认当事人达成“意思表示一致”，无论以何种形式，甚至欠缺某些条款，均可确认合同效力。

最高院对合同订立采取“三要素说”：只要能够确定当事人、合同标的和数量，一般应当认定合同成立，除非法律另有规定或当事人另有约定。由此，衍生出其他一些确认合同成立的方法，比如允许从当事人的民事行为推定其订约意向，支持悬赏人公开声明的法律效力，允许当事人不签字只按手印签订合同，对双方当事人交易习惯的确认等，无不显示出对合同订立的一种“乐观其成”的宽松态度。

其中，以“行为推定”的方式确认合同成立具有重要的实践意义。曾发生这样的案例：建筑公司因施工期紧迫，而事先未能与有关厂家订好供货合同，造成施工过程中水泥短缺，急需100吨水泥。该公司向A市水泥厂发函，函件中称：“如贵厂有300号矿渍水泥现货（袋装），吨价不超过1500元，请于接信10日发货，运费自理。”A市水泥厂接信后即发货，但建筑公司已于到货前组织到货源，并以双方未订立合同为由拒绝接纳A市水泥厂的货，双方由此产生纠纷。司法解释明确此类合同可以民事行为的方式达成，从而使实践中大量的事实合同得以成立，有效保障了善意信诺一方的利益。

合同效力：保护善意方利益

司法解释重点对格式条款的效力进行了认定和解释，如果提供格式条款方没有尽到《合同法》规定的提示和说明义务，导致相对方没有注意到免责条款的，相对方申请撤销该格式条款的要求，应得到法院的支持。

总体而言，在合同的效力方面，司法解释严格适用合同无效的法定条件，效力上坚持从宽认定有效。比如，在对无权代理人签订的合同效力认定上，允许被代理人以实际履行合同的行为表达追认意思；对因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形，作了限缩型解释，限定为“效力性强制性规定”。

合同履行：妥善解决债务清偿问题

在司法解释“合同履行”的6个条款中，除了2条诉讼程序的规定外，均为关于债权债务清偿的实体性规定。这反映了在当前金融危机深化的经济背景下，恶意逃废债、资不抵债、债务清偿顺序等重要问题已引起司法机关的重视。

“欠债还钱，天经地义”，这本是尽人皆知、无需赘言的道理，但有些企业却总是心存侥幸、胆大妄为，想方设法逃债。司法解释规定，债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，或以明显不合理的价格收购或出售资产，对债权人造成损害的，债权人均有权提起撤销权诉讼。最高院给出了“合理价格”的判断标准：转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。

金融危机发生后，许多经济主体陷入经营困境，资金链断裂，造成给付不足以全额清偿所有债权的问题，对此，司法解释也做了明确的顺序安排：当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

合同权利义务终止：允许情势变更

“情势变更”指的是合同依法成立后，发生了不可预见，且不可归责于双方当事人的事情，动摇了合同订立的基础。在此情况下，应允许合同双方变更或者解除合同。该原则是合同法的一个重要原则，世界各国的立法均有规定。“情势变更”原则也一度被写入《合同法》草案，但最终没有被采纳。此次最高院以司法解释的方式，明确将“情势变更”原则纳入，使合同法原则与国际合同规范更加接近，而这个原则的确立，实际上也是司法机关应对金融危机的积极对策。

但“情势变更”是一柄双刃剑：它既可以用以确认合同履行的真实经济背景，对显失公平的合同履行加以纠正，但利用不当，也可能沦为当事人肆意毁约的借口，破坏正常的经济秩序。因此，“情势变更”的引入对法官的自由裁量权提出了相当高的要求。为此，最高院相关负责人在接受采访时表示，必须严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要呈报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。

违约责任：注重违约金的公平性

司法解释对违约责任的规定主要集中在违约金问题上。实践中常见的问题表现在对违约金设定标准过高，从而造成不公平的后果。例如，某标的额为10万元的买卖合同纠纷，当事人约定迟延履行违约金标准为每日2000元，即每日为标的额的2%，因买受人迟延履行10万元付款义务被对方诉至法院，按照双方约定的计算标准，当时已迟延200天，违约金40万元，且诉讼期间还在一天一天往上累计。类似的案例在实践中屡见不鲜，法院在处理这类问题也处于两难境地。

我国《合同法》的违约金性质主要是补偿性的，主要用以弥补违约方给守约方造成的损失，只带有有限的惩罚性质，这与国外动辄天文数字的天价违约金是不可比的。因此，此次司法解释也以违约金的公平性为宗旨，认定以实际损失为基准，来判断违约金是否畸高或畸低。