规范行政自由裁量权

规范行政自由裁量权（共8篇）

规范行政自由裁量权 篇1

执法要求的具体体现，是推行行政执法责任制，进一步依法界定行政执法职责，落实行政执法责任的必要环节，是贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《国务院关于加强市县政府依法行

政工作的决定》、《国务院关于加强法治政府建设的意见》和《中共中央办公厅、国务院办公厅关于

预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，全面推进依法行政、建设法治政府的重要内容，是深入学习实践科学发展观，优化经济发展环境的重要措施。

各地、各部门要自觉按照贯彻落实科学发展观、加快建设法治政府的要求，把规范行政处罚自

由裁量权、建立行政处罚自由裁量基准制度贯穿于行政执法的全过程，做到严格执法、规范执法、公正执法、文明执法。进一步提高行政执法人员综合素质，增强政府公信力，为我省经济社会又好

又快发展营造良好的法治环境。

规范行政处罚自由裁量权工作由省人民政府法制办公室牵头组织，省政府各部门可以根据《陕

西省规范行政处罚自由裁量权规定》制定本系统的行政处罚裁量权适用规则和裁量基准。二○一○年十一月二十九日

陕西省规范行政处罚自由裁量权规定

第一条为了规范行政处罚自由裁量行为，保障和监督行政机关准确行使行政处罚自由裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规、规章，结合本省实际，制定本规定。

第二条本规定所称行政处罚自由裁量权，是指行政机关（含法律、法规授权组织）依法行使行

政处罚权时，在法律、法规、规章规定的范围和幅度内享有的自主决定权和处置权。

第三条本省行政机关行使行政处罚自由裁量权应当遵守本规定。

第四条县级以上人民政府应当加强对本行政区域内规范行政处罚自由裁量权工作的组织领导。

县级以上人民政府法制工作机构具体负责组织、指导、协调、监督本行政区域内行政处罚自由

裁量权的规范工作。各级行政监察机关依法对行政处罚自由裁量权的行使实施行政监察。

县级以上人民政府所属工作部门应当加强对下级人民政府相应工作部门规范行政处罚自由裁量

权工作的指导。省以下实行垂直管理的行政机关，应当加强对下级行政机关规范行政处罚自由裁量

权工作的领导。

第五条行使行政处罚自由裁量权应当遵守下列规则：

（一）行使行政处罚自由裁量权应当具有法定依据，符合法定程序，在法定权限、种类和幅度

范围内行使；

（二）行使行政处罚自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素；

（三）行使行政处罚自由裁量权应当以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会

危害程度相当；

（四）平等对待行政相对人，违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同或者相似的，给予基本相当的行政处罚；

（五）行使行政处罚自由裁量权采取的措施和手段应适当必要，可以采取不同方式实现行政管理目的的，应当采用对行政相对人没有损害或者损害较小的方式。

第六条规范行政处罚自由裁量权实行行政处罚自由裁量基准制度。

本规定所称行政处罚自由裁量基准，是指行政机关将法律、法规、规章规定的可裁量的处罚种类和幅度，依照过罚相当原则，细化为若干裁量阶次，每个阶次规定一定的量罚标准，以确保处罚与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当的制度。

行政处罚自由裁量基准制定程序和备案程序参照规范性文件监督管理规定执行。

第七条享有行政处罚自由裁量权的行政机关应当根据本规定建立行政处罚自由裁量基准制度，并对本机关执行的法律、法规、规章中，可以细化和量化的行政处罚自由裁量内容逐个制定基准。

第八条制定行政处罚自由裁量基准应当遵守下列规定：

（一）制定裁量基准应当合理划分裁量阶次，综合考虑法定裁量因素和酌定裁量因素，将裁量因素与阶次划分有效结合；

（二）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，应当明确适用不同种类行政处罚的具体条件；

（三）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的，应当根据涉案标的、主观故意、违法手段、社会危害程度、行为人具备的客观条件等情节划分明确、具体的不同等级；

（四）制定行政处罚自由裁量基准，不得违反法律、法规、规章的规定。

第九条裁量阶次一般划分为从重处罚、一般处罚、从轻或减轻处罚、不予处罚5个阶次。

（一）从重处罚，是指行政机关根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较重的处罚种类，或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较高限度予以处罚；

（二）一般处罚，是指行政机关根据法律、法规和规章的规定，在不具备减轻、从轻、从重处罚情节，且应给予当事人行政处罚的，按照规定的处罚幅度中限予以处罚；

（三）从轻处罚，是指行政机关根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较轻的处罚种类，或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较低限度予以处罚；

（四）减轻处罚，是指行政机关根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的一种或几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类或在一种行政处罚种类允许的幅度最低限以下予以处罚；

（五）不予处罚，是指在某些法定的特殊情况下，行政机关依法对当事人的违法行为不给予行政处罚。

第十条有下列情形之一的，应当予以从重处罚：

（一）隐匿、销毁违法证据的；

（二）妨碍执法人员查处违法行为、暴力抗法等尚未构成犯罪的；

（三）不听劝阻，继续实施违法行为的；

（四）违法行为涉及国家安全、公共安全、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全的；

（五）违法情节恶劣，造成严重危害后果的；

（六）胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施违法行为的；

（七）共同实施违法行为中起主要作用的；

（八）多次实施违法行为，屡教不改的；

（九）在发生突发公共事件时实施违法行为的；

（十）对举报人、证人打击报复的；

（十一）其他依法应当从重处罚的。

第十一条有下列情形之一的，应当予以从轻或者减轻处罚：

（一）违法行为人已满14周岁不满18周岁的；

（二）受他人胁迫、诱骗、教唆实施违法行为的；

（三）涉案财物或者违法所得较少的；

（四）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（五）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（六）其他依法应当从轻或者减轻处罚的。

第十二条有下列情形之一的，依法不予行政处罚：

（一）违法行为人年龄不满14周岁的；

（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（四）违法行为超过法定追究时效的；

（五）其他依法应当不予行政处罚的。

第十三条上级行政机关制定了裁量基准的，下级行政机关可以直接适用，如地区差异较大，下级行政机关可根据区域实际，制定本级适用的裁量基准，并报上一级人民政府相应工作部门备案。

第十四条制定、变更或者废止行政处罚自由裁量基准，应当由行政机关负责人集体讨论决定后向社会公布。

第十五条行政机关对于社会影响面大、公众关注度高的行政处罚案件，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，应当按照规定采取公开处理等方式，接受社会监督。

第十六条依照本规定第十条从重行政处罚案件或者适用听证程序的行政处罚案件，应当由行政机关负责人集体讨论决定，并自作出决定之日起30日内将行政处罚决定书和必要的材料按照下列规定备案：

（一）由人民政府作出决定的，报上一级人民政府法制工作机构备案；

（二）由人民政府所属工作部门做出决定的，报本级人民政府法制工作机构和上一级人民政府相应工作部门备案。

政府法制工作机构和省以下实行垂直管理的行政机关应当就备案的案件进行审查，发现案件违法的，应当予以纠错或者撤销。政府法制工作机构撤销案件的，应当经本级人民政府同意。

未在规定期限内备案的，由政府法制工作机构或者政府工作部门责令备案，拒不备案的，由行政监察机关依法查处。

第十七条县级以上人民政府法制工作机构应当建立健全规范行政处罚自由裁量权监督制度，通过行政执法投诉处理、行政执法监督检查、行政复议、行政处罚案卷评查等形式对规范行政处罚自由裁量权工作进行监督。

第十八条规范行政处罚自由裁量权工作，作为依法行政内容，纳入各级人民政府目标责任考核。

第十九条行政机关及其工作人员不执行本规定，或者滥用行政处罚自由裁量权致使行政处罚显失公正的，依照《陕西省行政执法责任制办法》相关规定追究责任。

规范行政自由裁量权 篇2

2013年12月1日, 央视《经济半小时》播出了《女车主不堪超载罚款服毒自杀》案件, 引起了社会各界的广泛关注, 公路“乱罚款”问题再次被抛到舆论浪尖, 给路政执法人员再度敲响警钟。导致这样极端事件发生的原因是多方面的, 有路政管理执法体制问题、交警与路政执法标准不统一问题、执法不规范问题等等。

无论外部环境和因素如何, 规范行使执法自由裁量权是每一个路政执法人员严格执法的必然要求。当前, 严格规范公正文明执法, 防止路政执法乱罚款, 规范路政行政处罚自由裁量权再次提上了重要议事日程。

路政乱罚款案件层出不穷

2012年4月21日, 交通运输部通报两起执法乱收费案件, 发布了《关于河南叶县河北邢台交通运输执法人员违规执法乱收费案件的通报》, 要求各地交通运输主管部门引以为戒, 加强对执法人员的教育管理, 强化监督检查, 严格规范交通运输行政执法行为, 充分发挥查处公路“三乱”问题快速反应机制的作用。

此通报之后, 同年12月22日, 央视《经济半小时》播出了《交通部门为养队伍纵容上路罚款》的四个案件, 在节目中当事人指出“特别运政、路政, 橡皮式的罚你, 他可以罚到你十万, 可以罚到你2千, 可以罚到你200, 这个尺度很大的”。

2013年12月1日, 央视《经济半小时》播出了超载罚款案件, 在2013年11月14日, 一名货车司机在河南永城境内被当地运政和路政执法人员拦下, 司机在出示了给运政部门缴纳的3000元年票和给路政部门缴纳的3000元月票后, 两部门仍坚持罚款, 女车主求情未果, 当场服农药自杀, 现已抢救脱险。当地执法人员受访时声称是正常执法, 不清楚女车主是否喝药。目前涉案人员6人被停职或免职。

近一年的时间, 央视同一栏节目两度报道运政、路政乱罚款问题, 此类事件似乎层出不穷, 不得不引起交通运输执法人员的深刻反思。

罚款年票制、罚款月票制、橡皮式罚款、违规执法乱收费等问题, 都是公路路政执法中行政处罚自由裁量权滥用的表现。路政行政处罚中罚款是使用最多的处罚种类, 行政处罚自由裁量权, 犹如一把双刃剑, 运用好了可以有效提高行政效率, 但若被滥用, 会极大地侵害行政相对人的合法权益, 破坏交通运输行政部门的形象。

自由裁量权不规范行使的表现形式

在公路路政执法中, 行政处罚自由裁量权“自由”的范围广、幅度大、存在环节多, 容易被滥用, 往往表现在以下几个方面:

1.同责不同罚。即对同样责任的两个相对人采取轻重不同的处罚方法或幅度, 如同样是超载, 有的罚, 有的不罚, 执法不一致。一些超载车是“关系车”、“人情车”, 路政人员不予拦截罚款, 甚至在遇到上级检查时为这些车通风报信。有些地方治超对“熟人”办理“月票制”、“年票制”, 给予关照以规避处罚。执法过程中同责不同罚, 违反了平等原则和过罚相当原则, 丧失了处罚的公正性和合理性, 容易引发行政相对人的不满。

2.畸轻畸重。即在同一案件中重者轻罚或轻者重罚。无一定标准, 处罚幅度任意性大, 高低悬殊, 即所谓“橡皮式”罚款。行政处罚畸轻就不能充分发挥法律的威慑作用, 畸重就有可能产生对社会的报复心理, 最终都无法达到法律所求的目的, 不可能起到防止、纠正违法行为的作用。

3.考虑不当。一方面, 执法人员没有考虑相关的因素。即应当考虑的相关因素, 如违法行为发生的时间、地点、动机、故意、过失、目的、造成的危害后果、违法行为的次数、是否主动消除违法行为产生的后果等事实和法律因素。再如没有考虑被处罚者的实际承受能力, 罚款罚到违法行为人无法承担的程度, 使其无法生活下去, 不但无法达到处罚效果, 而且也难以使其认识和纠正错误, 有可能导致其作出新的违法行为, 不利于社会的安定团结。另一方面, 执法人员不正确考虑相关的因素。不相关的因素包括相对人的身份、地位、性别、政治信仰等;相对人与执法人员的关系, 包括亲属关系、同学关系、上下级关系等。实践中, 有些执法人员因当事人申辩而加重处罚;有的为获得不正当收入加重处罚, 甚至讨价还价。

总的来看, 这些不规范行使的行为违反了过罚相当、平等原则、处罚与教育相结合等基本原则, 违背了立法本意, 对路政执法产生了严重的负面影响。这些行为往往会侵害行政相对人的合法权益, 引起行政相对人和社会公众的怀疑、不信任, 产生对立情绪, 不配合行政执法, 会导致行政违法行为增多, 社会秩序不稳定, 如发生喝农药抗拒执法的极端现象;同时会助长特权思想, 办理罚款“月票制”, 滋生腐败, 造成恶劣影响。

自由裁量权不规范行使的因素分析

1.现有执法体制下执法模式的影响

目前, 公路路政执法体制不顺, 容易出现在一条路上交通运输部门多头执法、重复处罚和处罚标准不统一等现象。同时, 交通运输行政执法机构性质不统一, 执法编制不足, 导致许多基层执法机构大量聘用临时工、借用人员参与行政执法。另外, 执法经费不足, 没有财政预算的保障, 容易导致“罚款养人”、“趋利执法”的恶性怪圈。执法一线中的一些编外人员因待遇无法与正式执法人员同工同酬, 出现靠罚款谋生计的现象, 严重影响了执法质量, 引发社会不稳定因素。

2.执法人员职业道德修养和专业素质不齐的影响

行政处罚自由裁量权能否被规范行使, 路政执法人员的职业道德修养和法律业务水平是决定性因素。法国著名法学家马布里说过:“道德犹如哨兵, 它保卫着法律。”同时, 执法人员的专业素质是影响执法水平高低的关键因素。目前路政执法人员从专业结构看, 法律和交通专业执法人员比例较低;从年龄结构看, 整体年龄仍然偏大, 趋于老化;从来源结构看, 毕业分配和公开招考执法人员的比例偏低。有的执法人员思想道德素养较差, 漠视行政相对人的权利;有的执法人员专业不过硬, 工作中造成裁量不公问题;还有的执法人员自身法制观念淡薄, 加上利欲驱使, 主观上进行权力寻租。

3.交通运输行政立法的局限性

交通运输行政管理事务的广泛性、多样性和多变性, 社会性、渗透性强等特点决定了具体执法权力难以详细、具体的列明, 必然要求在法律、法规和规章中, 对行政自由裁量权进行原则性规定。模糊性规定给行政处罚带来了弹性空间, 在实施时, 不得不过多地依赖执法人员个体的主观判断、经验判断, 致使既容易发生超裁量范围的违法行为, 又容易出现在法定权限内裁量不当、不合理等问题, 导致“橡皮式”罚款现象的出现。

4.监督制约机制不健全

监督制约机制对保障执法水平、预防行政争议具有重要意义。但在路政行政执法内部监督上, 还存在对路政行政执法责任制落实不到位的情况。在外部监督领域, 作为权力监督的主要群体——行政相对人往往不敢申请复议或出于其他心理不愿行使监督权;而司法监督, 按照我国法律规定, 只在有争议时才审查具体行政执法行为的合法性, 且对于具体执法行为究竟是否适当即合理性较少审查, 当然更难以发挥对裁量权的监督作用。

加强路政行政处罚自由裁量权规范的建议

关于行政执法自由裁量权规范的问题, 从2004年《全面推进依法行政实施纲要》, 到2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》, 再到2010年交通运输部印发的《关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》, 2013年《交通运输部关于全面建设交通运输法治政府部门的若干意见》及《路政文明执法管理工作规范》, 都对行政执法自由裁量权作出了规定, 各省市也出台了相关规范。

党的十八届三中全会决定中明确要求“完善行政执法程序, 规范执法自由裁量权, 加强对行政执法的监督, 全面落实行政执法责任制和执法经费由财政保障制度, 做到严格规范公正文明执法。”当前, 规范路政执法中行政处罚自由裁量权问题成为依法治路的重中之重。

1.深化交通运输行政执法体制改革

(1) 深化行政执法体制改革。明确交通运输行政执法机构的性质, 争取使路政执法机构纳入行政机关或全额拨款的事业单位序列, 杜绝企业执法的现象, 确保执法主体资格合法。整合执法主体, 相对集中执法权, 推进综合执法, 着力解决权责交叉、多头执法问题, 建立权责统一、权威高效的行政执法体制。

(2) 清退路政执法部门临时工, 转变路政行政执法人员的身份。对编制外的临时人员、借用人员进行全面的摸底、调查, 加强对编外人员的管理;建立科学统一的交通运输行政执法机构编制核定依据和标准;优化交通运输行政执法队伍结构。

(3) 确保路政执法经费来源, 彻底根除“以罚代管”模式。严格执行《公路安全保护条例》规定的“公路管理机构行使公路行政管理职能所需经费纳入本级人民政府财政预算”。要使交通运输行政执法机构的经费全额纳入同级财政预算, 交通运输行政执法队伍所需经费全部由财政列支。严格实行收支分离的管理方式, 坚决杜绝执法行为与经济利益挂钩的现象, 彻底改变“以罚养人”的做法。

2.严把入门关, 强化专业培训, 提高执法队伍素质

(1) 严格按照交通运输执法人员上岗要求严把入门关

按照交通运输部《关于加强交通运输行政执法队伍建设的指导意见》的要求, 各地要强化行政执法队伍准入管理, 严格执行“凡进必考”制度, 凡执法机构进入必须由人事部门统一招考, 坚决杜绝随意进人, 从源头上确保执法人员素质。

(2) 建立健全路政执法人员业务培训机制

建立健全路政执法人员培训机制, 实施执法队伍人才培养计划。定期对路政执法人员进行专业知识培训, 使之全面熟悉、掌握业务工作所涉及的法律法规和技术规范。通过专题培训, 使执法人员掌握自由裁量权的原则和基本要求, 既懂得如何依法行政, 又能明晰执法的权限边界和法律对自身的约束。

(3) 探索建立执法信息交流制度

加强执法人员之间的执法信息交流, 有利于执法人员在自由裁量权的尺度把握上保持一致, 对自由裁量权规范行使能起到积极作用, 必要时开展有关法律法规和规章研讨会, 特别是针对新出台的法律法规和规章以及行政处罚中的热点、难点问题进行研讨, 使执法人员加深对条文的理解, 避免由于对法律法规和规章理解不同而出现裁量差异过大的情况。

3.制定行政处罚标准, 缩小自由裁量空间

(1) 制定裁量基准, 细化路政法规

裁量基准, 就是在上位法的范围内, 根据立法原意和各地实际, 对现行法律法规在情节、幅度、方式、程序等方面进行全面细化, 制定明确、具体的执法标准, 为规范行使自由裁量权提供实体和程序上的内部规范性文件, 使自由裁量权的细化与合理化落到实处。建立健全路政行政处罚自由裁量基准制度, 增强路政法律法规的操作性和实用性, 有助于路政管理机构规范自由裁量权行使, 保护行政相对人合法权益, 实现社会公平正义。

(2) 汇编典型案例, 指导裁量实务

由于规范和控制路政行政执法自由裁量权的原则和标准的抽象性, 造成了不同执法人员对其理解有出入, 可能导致相同相似的法律情形得到不同的裁量。根据判例法的基本精神, 建议各省级公路管理机构选编典型案例, 建立路政执法经典案例指导制度, 定期对本单位、本系统的行政执法案卷进行分类评比, 将其中判断准确、裁量合理的案卷进行汇编, 作为今后处理同类违法行为的参考。还可以建立指导性案例电子库, 及时补充更新, 提升指导性案例的针对性和使用价值。

4.依托科技手段加强处罚监督制约

自古道:“权力失去监督必腐败”。要确保交通运输行政执法自由裁量权正确行使, 需进一步加强对依法行政的监督, 建立一套完整、严密有效的行政执法监督机制。可以在监督制度中运用科技手段, 提升监督能力和效果。一方面, 实施执法行为全程可监控化, 做到内容公开、过程公开、结果公开, 确保权力在阳光下运行。另一方面, 建立健全行使行政处罚自由裁量权的信息化系统平台, 推动行政处罚自由裁量工作的数字化、程序化、网络化和信息化, 增强监督便捷性。借助计算机技术手段, 将执法程序、调查和取证的步骤、内容、要求予以强制性规范, 使行政处罚简单、快速、规范、统一, 增强行政处罚的公正性、科学性和准确性, 进一步提高依托科技加强对裁量权监督制约的水平。

规范行政自由裁量权 篇3

关键词：行政自由；裁量权；行政控制途径

一、问题的提出

随着现代政府行政权力的逐步扩扩展，行政自由裁量权在渗入社会生活表现为力度的加强和干预范围的扩张。行政自由裁量权的存在顺应了现代社会的复杂多变的情形，但其所导致的法律和现实之间的空隙也决定了其必然要受到更多的控制。

对行政自由裁量权加以控制的必要性依据有以下两点：

基于宪法基本原则即权力分立与制衡原则，行政权受到司法权及立法权的制约，行政机关在行使行政自由裁量权时应当受到来自司法权以及立法权的约束。尽管我国宪法中没有规定权力分立与制衡原则，但是，我国《宪法》第二条第一款规定“中华人民共和国一切权力属于人民。”这是一切权力属于人民的宪法依据。在宪法原则的基础之上，我国构建了人民代表大会制度，其他国家机关均需对人民代表大会负责，向其报告工作、受其监督，因此，在我国行政机关行使行政自由裁量权时同样受到来自立法、司法等机关的外部干预。

行政法的主要功能决定了行政自由裁量权应受到适当控制。关于行政法的功能与作用，平衡论吸收了管理论与控权论的合理因素，更能适应社会发展的需要，有较强的生命力。平衡论的主要主张是行政权与公民权之间应是制约与平衡的关系，因而为了保障行政机关在行使自由裁量权的过程中能最大限度的维护行政相对人的利益，行政自由裁量权亟需受到控制。

二、行政自由裁量权内部控制的优势

行政自由裁量权的控制呈现多元化趋势，单纯的外部控制在监督和控制范围、控制手段方面存在一定的局限性，行政权运行中绝大部分的行政行为是行政机关非正式性的行政行为，它们往往很少受到法律、法规、规章的明确规制，也不受司法机关的审查，因而人大和法院对其的控制也就显得较为无力。另一方面，大部分行政决定的作出离不开行政机关工作人员具备的专业性知识以及行政机关所遵循的规范化行政程序，面对这种情形，法院和检察院的外部监督远不如行政机关内部的层级控制有效。

（一）行政控制的自主性

行政自由裁量权的内部控制是一种自主性控制，即在控制过程中行政系统本身可以纠正其不规范的行为，确定运行中自我约束的行政规则。

1.行政控制的自主性有利于及时发现行政机关的弊端，优化行政生态

行政机关在运行过程中对其自身的运行机制、运行状况比外部机关有更多的了解，在长期的实践中，也不乏能够提出诸多的改进方案，弥补其在行政方式、手段、人员配置、资源利用等方面的缺点和不足，比起外部控制更可以对症下药。一个人要保持自己的身心健康，主要靠自己的保养而不是外科医生。

2.行政控制的自主性有利于克服行政人员的消极执法，激发其进取精神

对于行政人员缺乏能动性所导致的不作为、消极执法的责任追究主要依靠行政机关内部的行政处分，外部机关很难了解每天数以万计的行政执法事件，更难以按照我国现行法律追究每位涉案人员的法律责任，对执法人员的罚与不罚，罚多罚少，由行政内部加以控制更为适宜。

（二）行政控制的专业性

不可否认的是，行政机关在某些专业问题方面所作出的决策离不开专业技术人员的支撑，而立法机关和司法机关缺少此类专家，大多情况下，在遇到有关技术性案件时还需要求助行政机关指派的专业人员，即使是非行政机关指派的工作人员，也需要由行政机关对其执业资格给予认可。由此可见，加强行政机关自身的行政控制，对于处理專业性的行政事务更为高效、合理，将其交给立法机关和司法机关会造成资源及成本的浪费。

（三）行政控制的及时性

立法机关所具有的行政控制主要表现为事先控制，显而易见通过立法方式所达成的控制无法应对行政机关在处理行政事务过程中各种突发状况，具有滞后性；而司法机关则主要是通过行政诉讼的方式依据现有法律、法规对行政机关的自由裁量权加以控制，属于事后控制，尚不能及时应对随时发生的行政紧急事件，甚而会对公民的正常生活。相比较而言，通过行政机关自省的模式即自我控制可对行政紧急事件、突发事件发挥及时、积极的控制、监督作用。

三、实现行政自由裁量内部控制的途径

行政自由裁量的内部控制真正发挥其优势与功能有赖于从各个途径入手对其加以改进和完善，本文将对其中的标准量化机制、分权机制以及案例示范机制着重进行分析。

（一）标准机制：行政自由裁量权的基准

所谓裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，根据立法者目的以及比例原则等要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各类事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围进行细化，并设置相对固定的具体判断标准。

1.裁量基准的基本功能

裁量基准的制定可以减少行政执法人员的执法恣意，使其在拥有自由裁量权的大前提之下，依照较为硬性的裁量基准进行执法。如《治安管理处罚法》第二十九条规定，违反户口或者居民身份证管理，有第一项至第三项行为之一的，处50元以下罚款或者警告；有第四项或者第五项行为的，处100元以下罚款或者警告……由此可见，虽然公安机关被授权拥有200元以下罚款的权限，但是根据情形的不同，其罚款权限又将被具体加以限制，从而避免对违法人员畸轻或畸重的不适当处罚。

2.裁量基准的法律效力

根据传统的行政法理论，裁量基准对行政机关及其工作人员具有直接约束力，随着行政法适用范围的扩大，裁量基准已不单单对内发生效力，尤其是行政工作人員针对具体情形进行执法时，终将产生对外法律效力。因此，从实践方面来看，行政自由裁量权的裁量基准对行政主体及行政相对人均有一定的约束力，周佑勇教授认为，行政法学界已经逐渐认可裁量基准在行政行为运行中的作用。

（二）分权机制：行政内部权力三分制

在《深圳市综合配套改革总体方案》中，首次将行政权力分为决策、执行、监督三种职能，构建制约与协调相结合的新机制。

1.分权机制的合理性分析

行政内部分权是政府的自发性行为，旨在通过行政权力的分散行使、合理配置而防止违法或不当行为的发生，最终达到更好服务公众的行政目的。由政府自身将权力在内部进行划分，形成内部的决策、执行、监督机制，一方面可以防止行政机关滥用权力，通过内部三权的制约来制止违法或不当行政行为的实施，具有及时性；另一方面，行政机关内部三种权力之间的配合更默契度更高，由政府在三种权力中起到调配作用，其完全有能力按照行政事务的具体情况去配置或分散行政权力，达到最优配置并避免权力的集中和专断。因此，深圳市行政内部权力三分制的探索具有推广价值，对于行政自由裁量权的内部控制意义重大。

2.分权机制的规范保障

行政内部分权在一定程度上能够克服政府集权的一系列弊病，实现行政自由裁量权内部的有效控制，但是也需要对分权机制加以规范，以保障分权制的实施取得显著效果。

首先，行政内部分权应当坚持适度性原则，政府权力的划分只要能达到既相互协调又相互制约，防止权力恣意滥用即可，而无需将权力无限细分，牵涉的部门越多，在行政事务中越是需要多道手续和流程，增加了行政活动的难度。因此对于行政内部权力的划分必须坚持适度原则，使其起到既防止权力滥用又保障行政机关高效运转的良性功能。

其次，权力划分与部门设置要合理。在深圳市的“三分制”改革方案中，将深圳市政府行政的决策、执行、监督职能划分到35个部门，其中具备执行权的部门改称“署”，将其与具备决策功能的部门进行区分，这种机构设置的尝试基本符合了三权制的设计理念。

（三）案例示范机制：行政惯例制度

我国接近于大陆法系国家的制度，行政机关的行政活动所依据的是国家机关制定的法律、法规、规章、单行条例、自治条例以及法律解释等，而对于案例、惯例的关注度较低。近些年，不论是在实践层面还是理论层面，对行政案例都投入了较多的关注。

1.行政惯例的作用

行政惯例是行政机关通过处理行政问题时积累的经验，对今后发生的类似情形有指导意义。在我国一些地方的行政机关中已经出现了行政惯例制度的探索。例如，辽宁省政府法制办在《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》中确立了行政处罚先例制度。

行政惯例通常以行政规则的形式表现出来，尽管“行政规则不对人民有拘束力，但行政机关基于行政规则而为之相同行为，则形成实践。而符合实践之行为，即是符合行政规则之行为。”因此，以行政规则为载体的行政惯例对行政主体和行政相对人均具有约束力。

2.行政惯例的判断标准

相对于其他部门法，行政法的渊源更为庞杂，这样的法制环境容易生成行政惯例，同时，由于法律的滞后性特征，以行政惯例来规制新问题、新情况是必要且可行的。

如何判断繁多的行政案例、习惯是否能成为一项行政惯例主要有以下标准：其一，该做法是否被“长期”、“反复”地适用，任何仅能一次性适用或在较小空间范围内适用的做法都不能构成为行政惯例；其二，是否能够得到行政机关自身、行政相对人及相关人的广泛确信和认可，若缺乏适用效力则不能称该做法为行政惯例；其三，是否具备合法性和合理性基础；其四，是否已产生外部效力，一项做法被公开并产生广泛效力是行政惯例被推广的必要条件。当然，以上判断标准是学者根据一般情形罗列的判断行政惯例的相对标准，并非绝对标准，在面对具体情形时，可以适当加以调整。

以上三种所列举的规制行政自由裁量权的行政控制途径只是诸多途径中的一部分，除此之外在理论层面和实践层面还存在多种控制途径，我们应当认识到，尽管行政自制的控权途径比司法和立法有更大的优势，但是在对行政自由裁量权进行控制的过程中多种方式共同发挥监督、控制作用才是督促行政机关合法、合理行使自由裁量权的必要保障。

参考文献：

[1]张千帆.《行政自由裁量权的法律控制——以美国行政法为视角》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第3期.

[2]刘茂林.《中国宪法导论》，北京大学出版社2010年版，第29页.

[3]罗豪才主编.《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第10、17页.

[4]关保英.《论行政权的自我控制》，载《华东师范大学学报》2003年1月第1期。

[5]崔卓兰，刘福元.《论行政自由裁量权的内部控制》，载《中国法学》2009年第4期。

[6]大量的危机管理案例，可见孙玉红等编：《直面危机——世界经典案例剖析》，王文斌等译，中信出版社2004年版.

[7]周佑勇.《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期.

[8]章志远.《行政裁量基准的兴起与现实课题》，载《当代法学》2010年第1期.

[9]崔卓兰，刘福元.《行政自制理念的实践机制：行政内部分权》，载《法商研究》，2009年第3期.

[10]徐邦友.《中国政府传统行政的逻辑》，中国经济出版社2004年版，第189—190页.

[11]黄异.《行政规则》，载《法令月刊》，转引自尚海龙：《论行政自我拘束原则》，载《政治与法律》2007年第4期.

规范行政自由裁量权 篇4

《福州市规范行政处罚自由裁量权规定》已经2007年12月3日市人民政府第31次常务会议通过，现予发布，自2008年1月1日起施行。

市长：郑松岩

二○○七年十二月七日

福州市规范行政处罚自由裁量权规定

第一条 为规范和监督行政处罚自由裁量行为，保障行政处罚实施机关正确行使行政处罚自由裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规，结合本市实际，制定本规定。

第二条 本规定所称行政处罚自由裁量权，是指行政处罚实施机关在依法享有的行政处罚权限范围内，对违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚的权限。

第三条 本市行政区域内行政处罚实施机关实施行政处罚自由裁量行为，适用本规定。

第四条 行政处罚实施机关的法制机构和监察机构负责本部门的行政处罚自由裁量行为的规范和监督。

第五条 实施行政处罚自由裁量行为，应当遵循公正、公开的原则，坚持处罚与教育相结合，不得滥用行政处罚自由裁量权。

第六条 实施行政处罚自由裁量行为，应当符合法律目的，综合考虑相关因素，所采取的措施和手段应当必要、适当。

第七条 行政处罚实施机关应当在法律、法规、规章规定的行政处罚的行为、种类、幅度内，根据本规定制定本系统行政处罚自由裁量权规范，明确行政处罚自由裁量的标准，作为本系统实施行政处罚自由裁量权的工作依据。

第八条 行政处罚实施机关制定的行政处罚自由裁量权规范和标准应当报送同级政府法制部门审查后，向社会公布。

第九条 新颁布的法律、法规、规章中涉及行政处罚自由裁量权的，行政处罚实施机关应当依照第七条的规定，确定与具体的违法行为相适应的实施标准。

第十条 行政处罚实施机关对于违法情节、性质、事实、社会危害后果基本相同或者相似的行政违法行为，应当给予基本相同的行政处罚。

第十一条 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

第十二条 行政处罚实施机关实施行政处罚不得有下列情形：

（一）行政违法行为和情节与当事人受到的行政处罚相比，畸轻或者畸重；

（二）在同一案件中，不同当事人的行政违法行为和情节相同，但是受到的行政处罚不同；

（三）依据同一法律、法规、规章的规定办理的不同案件中，当事人的行政违法行为和情节相同，但是受到的行政处罚不同；

（四）行政处罚不符合法律、法规、规章立法目的。

第十三条 行政处罚实施机关对于重大违法行为需要在自由裁量权范围内给予较重的行政处罚时，行政机关负责人应当集体讨论决定。

第十四条 行政处罚实施机关在实施行政处罚自由裁量行为时，应当依法履行执法程序，明确执法流程，并向社会公开。

第十五条 行政处罚实施机关应当建立行政执法投诉制度，及时处理行政执法投诉案件。

第十六条 市、区县行政监察部门和政府法制部门通过行政执法投诉、行政执法检查、行政执法案卷评查等形式对行政处罚实施机关行使行政处罚自由裁量权情况进行监督检查。

第十七条 行政机关规范实施行政处罚自由裁量权的情况，作为行政机关依法行政的一项内容，纳入全市绩效评估考核。

第十八条 行政执法人员违反本规定，滥用行政处罚自由裁量权的，视其情节轻重，由政府法制部门暂扣、吊销行政执法证件；由有关部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十九条 本规定自2008年1月1日起施行。

关于《福州市规范行政处罚

自由裁量权规定》（送审稿）的说明

一、制定规范行政处罚自由裁量权的必要性及过程

行政处罚自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。为适应行政执法复杂性、多样性的特点，行政立法往往赋予行政执法机关较大的自由裁量权。如超标排放废气，根据相关环保法规的规定，处罚额度为1万元至10万元。但是，行政处罚自由裁量权如不合理行使，会造成行政权力扩张、行政处罚随意性大以及“同案异罚”等问题，客观上影响行政执法活动的公正性和廉洁性。为统一行政处罚幅度，减少行政处罚的随意性，促进依法行政，近年来，各地陆续出台了有关规范行政处罚自由裁量权的规定。国务院《关于全面推进依法行政实施纲要的通知》提出了依法、合理行政的要求，2007年《中共福州市委反腐协调小组关于做好当前预防腐败几项重点工作的实施意见》（榕委反腐办[2007]9号）将规范行政处罚自由裁量权工作列入了今年反腐败工作的一项内容。中共福州市委反腐败工作小组办公室《关于2007年党风廉政建设和反腐败工作主要任务的分工意见》（榕委反腐办[2007]3号）明确2007年在全市范围内推广行政处罚自由裁量权工作。

2007年7月，法制办牵头组织市监察局、编办、效能办等单位，根据《行政处罚法》和《福建省行政执法程序规定》，参考吸收了外地、市的经验和作法，草拟了《福州市规范行政处罚自由裁量权规定》，召开了多场由主要行政执法部门参加的修改论证会。根据相关部门的反馈意见，我办对行政处罚自由裁量权的原则、适用、程序和规范等制度性内容进行了修改和完善。

二、有关条文的说明

（一）规定了行政处罚的原则

《规定》第五条规定，行政处罚应当遵循“公正、公开”的原则，坚持“处罚和教育相结合”的原则。《规定》第六条明确，行政处罚应当“坚持适当和必要”的原则。《规定》第十条规定了“相同处罚”的原则，上述原则旨在明确行政机关实施处罚要客观、适度，符合公平、正义和法律理性的要求。接着，《规定》第十二条分四类情况对在执法活动中如何贯彻上述四项原则作了细化规定，规定了对违法情节、性质、事实和危害后果基本相同的违法行为，应当给予基本相同的行政处罚。通过这些规定，限制行政处罚权的滥用，保护行政管理相对人的合法权益。

（二）规定了行政机关细化处罚标准的制度

《规定》第七条规定，行政处罚实施机关应当在法律、法规、规章规定的处罚幅度内，“制定本系统行政处罚自由裁量权规范，明确行政处罚自由裁量标准，作为本系统实施行政处罚自由裁量权的工作依据。”该条规定要求我市各行政机关必须依法制定本系统的行政处罚细化标准，将违法情节划分为轻微、一般、较重、严重等几类情况，对照违法行为的性质、情节、后果等因素确定行政处罚的幅度，并向执法相对人公开。如市工商局将《反不正当竞争法》等九部法律法规规定，将违法行为细分为“3级9档”，根据不同情节适用不同处罚，促进了行政处罚自由裁量权的准确运用，保证量罚尺度的相对统一，增加行政处罚的透明度。

（三）规定了行政处罚监督制度

为加强对行政执法行为的监督，保证行政处罚活动既不失职不作为，又不越权乱作为，构建行政处罚的内部监督和外部监督的体系。《规定》从以下几个方面规定了对行政处罚行为的监督：

1、公示制度。《规定》第十四条规定，“行政处罚实施机关应当将行政处罚自由裁量行为向社会公开。”前期，我市各行政机关负责实施的法律、法规和规章目录以及执法范围、执法程序、执法权限、处罚种类与幅度，已经向社会公开。在此基础上，《规定》要求将行政处罚自由裁量实施情况进一步向社会公开，接受社会监督，防止“同案异罚”或者“畸轻畸重”现象的发生。

2、投诉制度。《规定》第十五条规定，“行政处罚实施机关应当建立行政执法投诉制度，及时处理行政执法投诉案件。” 通过设立投诉渠道，确保行政处罚的合理行使。

3、考核制度。《规定》第十七条规定了，把行政机关制定、实施行政处罚自由裁量权的情况，“作为行政机关依法行政的重要内容”，并将其纳入绩效评估考核的范围。

规范行政自由裁量权 篇5

（暂行）

第一条 为深入落实行政执法责任制，规范国土资源行政处罚行为，保障行政管理相对人的合法权益，健全国土资源系统行政执法内部监督制约机制，根据《行政处罚法》、《土地管理法》、《矿产资源法》等法律、法规和国务院《全面推进依法行政实施纲要》以及陕西省人民政府办公厅《关于规范行政处罚自由裁量权规定的通知》规定，结合我省国土资源行政执法实际，制定本办法。

第二条 县级以上国土资源行政主管部门在行使行政处罚时，应当遵守本办法。

第三条

本办法所称国土资源行政处罚自由裁量权，是指国土资源行政主管部门依法查处国土资源违法违规行为时，在法律、法规、规章规定的原则和范围内，对处罚的方式、种类、幅度等的决定权。

第四条

行使国土资源行政处罚自由裁量权应当遵循处罚法定原则、过罚相当原则、目的正当原则和公开、公正、善意、合理原则，不得超越法定的范围和幅度。应当以事实为依据，以法律为准绳，结合违法行为的事实、性质、情节、主观态度以及社会危害程度和社会影响程度实施处罚。

第五条

县级以上国土资源行政主管部门对违反国土资源法律、法规、规章的行为，在法定行政处罚权限范围内，根据违法行为等次（性质、情节、程度等）的不同，确定是否给予行政处罚、给予何种行政处罚以及给予何种幅度的行政处罚。

任何执法单位和个人不得超越法定的处罚种类，不得降低或提高处罚标准，不得滥用自由裁量权。

第六条 自由裁量阶次一般分为从重处罚、一般处罚、从轻处罚、减轻处罚和免予处罚或者不予处罚五个阶次：

（一）从重处罚，是指国土资源行政主管部门根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较重的处罚种类，或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较高限度予以处罚；

（二）一般处罚，是指国土资源行政主管部门根据法律、法规和规章的规定，在不具备减轻、从轻、从重处罚情节，且应给予当事人行政处罚的，按照规定的处罚幅度中限予以处罚；

（三）从轻处罚，是指国土资源行政主管部门根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较轻的处罚种类，或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较低限度予以处罚；

（四）减轻处罚，是指国土资源行政主管部门根据违法行为的具体情节，结合违法主体是否主动纠正，积极改正并消除违法后果等情节，对该违法行为在依法可能受到的一种或几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类或在一种行政处罚种类允许的幅度最低限以下予以处罚；

（五）免予处罚或不予处罚，是指对违法情节轻微，违法主体主动消除其违法后果或在某些法定的特殊情况下，国土资源行政主管部门可以依法对当事人的违法行为免于处罚或者不予处罚。

第七条

当事人有下列情形之一的，依法可以免于处罚或者不予处罚：

（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果或违法后果已消除的；

（二）违法行为在2年内未被发现的，但法律另有规定的除外。此项规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算；

（三）依法可以免于处罚或者不予处罚的其他情形。

第八条 当事人有下列情形之一的，依法可以从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻国土资源违法行为危害后果的；

（二）配合国土资源行政主管部门查处违法行为有立功表现的；

（三）依法可以从轻或者减轻行政处罚的其他情形。第九条

当事人有下列情形之一的，依法应当从重给予行政处罚：

（一）违法情节恶劣，造成严重法律后果和社会影响的；

（二）经责令停止、纠正违法行为后，继续实施违法行为的，或者在违法行为被处罚后两年内又继续实施同一违法行为的；

（三）对国土资源执法人员要求查阅或复制有关土地、矿产权利的文件和资料等执法活动不予配合；或者故意隐瞒事实、弄虚作假、隐匿、销毁违法行为证据的；

（四）拒绝或者规避、拖延就有关土地、矿产权利的问题作出说明，或不按指定的时间、地点到场说明或者提供证据，故意推诿回避，影响执法工作正常进行的；

（五）阻止国土资源执法人员进入违法现场等场所进行调查、勘测，或者设置障碍等严重妨碍执法人员查处违法行为尚未构成犯罪的；

（六）违法行为引起群众多次上访、集体访或者违法行为造成重大社会影响的违法案件；

（七）对检举人、举报人或者行政执法人员进行诬蔑、诽谤或者实施打击报复的；

（八）依法应当从重行政处罚的其他情形。

第十条 国土资源行政主管部门在实施行政处罚时，应当适用主罚，并视违法情节的危害程度确定是否给予附加罚。

对依法既可以实施单处主罚又可以实施并处附加罚的违法行为，属于轻微违法行为和一般违法行为的，可以实施单处主罚的处罚方式；属于严重违法行为的，应当适用主罚和附加罚并处的处罚方式。法律、法规和规章规定应当并处的，从其规定。

第十一条

国土资源行政主管部门行使自由裁量权要与当事人的违法责任（包括事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错）相一致。不同当事人的违法行为相同或相似的，应给予同等或基本同等的行政处罚，不得畸轻畸重区别对待。但国土资源行政主管部门认定具有特殊理由并予以说明的，可以作出例外的裁量。

第十二条 国土资源行政主管部门在实施行政处罚、行使自由裁量权时，应当通过集体讨论进行审理并作出决定。

第十三条 对于社会影响面大、公众关注度高的行政处罚案件，除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外，应当采取公开处理等方式，接受社会监督。

第十四条 建立规范行政处罚自由裁量权的监督制度。上级国土资源行政主管部门应当通过责任考核、报告备案、案件评查等形式定期或不定期对下级国土资源行政主管部门作出的行政处罚进行抽查或复查，发现自由裁量权行使不当的，应当责令纠正或予以通报。

第十五条 国土资源行政主管部门因行使自由裁量权不当，构成执法过错，有下列情形之一的，应当依照相关法规和纪律规定追究有关人员的过错责任：

（一）实施行政处罚不当或显失公正，造成行政处罚案件被行政复议机关决定或者审判机关终审裁判变更、撤销或者确认违法的；

（二）因调查取证失实或徇私舞弊、弄虚作假等导致行政处罚案件在行政执法监督检查中被确认为自由裁量权行使不当的；

（三）故意加重或者减轻处罚，造成行政侵权或者导致违法主体规避依法应当承担的法律责任的；

（四）因实施行政处罚不当引起当事人投诉或第三人检举、控告，经查证属实且造成恶劣社会影响的；

（五）其他依法依纪应当实施过错责任追究的情形。第十六条

国土资源行政主管部门及其工作人员因主观故意或重大过失，调查取证失实或行使自由裁量权出现过错，造成行政相对人的合法权益受到侵害并导致行政赔偿的，依据《国家赔偿法》的有关规定执行。

第十七条 法律、法规、规章对国土资源违法行为的处罚种类、幅度和范围等重新作出规定的，执行新的规定。

第十八条

规范行政自由裁量权 篇6

发布时间：2008-1-21 9:10:00 来自：市政府办公室

各县、区人民政府，市政府各部门、中省直各单位：

经市政府同意，现将《规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》印发给你们。请结合本地区、本部门的工作实际，认证抓好贯彻落实。

为了全面规范行政处罚自由裁量权，合理缩小行政处罚自由裁量权的空间，进一步规范行政执法行为，维护最广大人民群众的根本利益，建设一流的经济发展软环境，根据省政府办公厅《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》（辽政办发〔2007〕77号）的要求，结合我市行政执法工作实际，制定本实施方案。

一、指导思想

规范行政处罚自由裁量权工作，要以邓小平理论、“三个代表”重要思想和党的十七大精神为指导，以法律、法规和规章为依据，以规范行政处罚自由裁量权，提高行政执法水平为内容，按照合法、合理、公平、公正和程序正当、高效便民、权责一致的要求，从源头上防止滥用行政处罚自由裁量权，切实推进依法行政，努力建设人民满意的法治政府，为我市经济、政治、文化、社会建设提供良好的法治环境。

二、工作目标

行政处罚实施机关的行政处罚自由裁量权在法律、法规、规章规定的处罚种类、范围、幅度内行使，且实施的处罚在以事实为依据的基础上与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当；保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序。

三、工作内容

（一）规范范围

享有法定行政处罚权的行政机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，依法接受委托的其他行政处罚实施机关，均应对行政处罚的自由裁量权进行规范。

（二）规范内容

1.行政罚款的自由裁量权。行政处罚实施机关在法定的行政罚款幅度范围内，要根据不同的违法行为的事实、性质、社会危害程度、改正违法行为状况及违法行为人的主观过错程度等因素，划分若干个行政处罚阶次，每一阶次均需明确具体的罚款额度。

2.两种或两种以上行政处罚种类合并适用的自由裁量权。根据法律、法规和规章的规定，行政处罚实施机关对违法行为人应当适用两种或两种以上行政处罚

种类时，行政处罚实施机关应当划定每一行政处罚种类所应当适用的标准；行政处罚实施机关可以适用两种或两种以上行政处罚种类时，应当划分不合并适用行政处罚种类及合并适用行政处罚种类的标准。

3.限制人身自由的自由裁量权。根据法律规定，行政处罚实施机关要将行政拘留划分为若干个具体的行政拘留的阶次，明确每一阶次的行政拘留期限。

4.行政警告的自由裁量权。根据法律、法规和规章的规定，行政处罚实施机关要明确给予行政警告处罚的情形。

5.其他行政处罚的自由裁量权。法律、法规、规章只规定了行政处罚的上线，行政处罚实施机关应当将行政处罚划分为若干个阶次，明确不同阶次的行政处罚的情形。

（三）自由裁量权的适用

1.行政处罚实施机关行使行政处罚自由裁量权时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

2.当事人的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，属特别轻微违法行为，予以告诫，登记违法行为，不予行政处罚。

3.当事人有下列情形之一的，可降低一个阶次进行行政处罚：

（1）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（2）受他人胁迫实施违法行为的；

（3）配合行政执法机关查处违法行为有立功表现的；

（4）已满14周岁不满18周岁的人实施违法行为的；

（5）其他依照法律、法规、规章规定从轻或者减轻处罚的。

4.当事人有下列情形之一的，可以提升一个阶次进行行政处罚：

（1）不听劝阻，多次实施违法行为，或者在违法行为被处罚后继续实施同一违法行为，屡教不改的；

（2）在行政执法机关对违法行为进行调查取证过程中，故意隐瞒事实，弄虚作假的；

（3）隐匿、销毁违法行为证据的；

（4）胁迫、诱骗、教唆他人实施违法行为的；

（5）两人以上结伙实施违法行为，在其中起主要作用的；

（6）其他法定的应当从重处罚的情节。

5.当事人有下列情形之一的，按最高阶次进行行政处罚：

（1）危及国家安全、公共安全、人身健康和生命财产安全并造成严重后果的违法行为；

（2）抗拒检查，有妨碍公务，暴力抗法等尚未构成犯罪的；

（3）对检举人、举报人或者行政执法人员实施打击报复，经查证属实的。

6.当事人有下列情形之一的，依法不予行政处罚：

（1）不满14周岁的人有违法行为的；

（2）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

（3）违法行为在两年内未被发现的，但法律另有规定的除外；

（4）其他法定不予行政处罚的。

7.行政处罚“先例”制度的适用。行政执法机关对违法行为作出的行政处罚决定，应当作为该行政机关以后对同类违法行为进行处罚的先例。适用先例制度的对象，应当是事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错相当的违法行为。适用先例制度的结果，应当使相当的违法行为受到的行政处罚的种类、幅度以及程序一致或者基本一致。参照先例，并不妨碍行政执法机关在说明特殊理由的前提下做出例外的裁量。

8.行政处罚说明制度的适用。行政处罚决定应当就违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度的当事人主观过错等因素及最终选择的处罚种类、幅度等情况作出详细说明，说明应当充分，理由应当与行政处罚结果相关联。其中当场作出行政处罚决定的，应当向当事人当面作出口头说明，并据实记录在案，由当事人签字或者盖章；一般程序作出行政处罚决定的，应当向当事人作出书面说明，并收入行政处罚案卷。

四、工作步骤

（一）梳理依据，制定标准阶段（2008年3月20日前完成）。各级行政处罚实施机关应当根据法定职责，逐法逐条梳理法律、法规、规章规定的行政处罚依据，详细归纳本机关执法领域发生违法行为的种类，结合本单位的执法实际，按照不同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素，划分行政处罚自由裁量权的若干适用阶次，制定本单位的行政处罚自由裁量权指导性标准。

（二）公布实施阶段（2008年5月1日前完成）。行政处罚自由裁量权指导性标准通过本机关集体讨论，经同级政府法制部门审查后，向社会公布，于2008年5月1日正式实施。

五、保障措施

（一）加强领导，强化监督。规范行政处罚自由裁量权工作是贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，进一步规范行政执法行为，提高依法行政水平，加强建设法治政府的一项重要工作。各级行政处罚实施机关要加强对该项工作的领导，制定工作计划，明确工作目标，落实工作责任，市政府将规范行政处罚自由裁量权工作纳入绩效考核评估的一项重要内容。

（二）科学安排，统一实施。各级行政处罚实施机关应当按照本方案的要求，尽快完成本机关的行政处罚自由裁量权的指导性标准的制定。行政处罚自由裁量权指导性标准既要符合合法要求，又要符合合理性要求，科学安排不同阶次的行政处罚情形和标准，增强可操作性。法律、法规、规章对违法行为种类、幅度和范围等重新作出规定的，行政处罚实施机关应当对规范行政处罚自由裁量权指导性标准及时调整。各级行政处罚实施机关所制定的行政处罚自由裁量权指导性标准于2008年5月1日起开始实施。中省直驻阜的行政处罚实施机关，可以按照上级行政处罚实施机关已经制定的行政处罚自由裁量权指导性标准执行。

规范行政自由裁量权 篇7

一、行政执法自由裁量权的特点

1、行政执法自由裁量权具有自由选择性。

行政执法自由裁量权意味着，法律赋予行政机关管理某种事项、做出某种行为的权力，但对于相应管理行为的具体内容、范围、形式、实施方法等都未加以确定，行政机关和行政官员享有根据自己的判断来选择和决定作为或不作为以及如何作为的广泛自由。这种选择性裁量是行政执法自由裁量权的基本属性。

2、行政执法自由裁量权具有法定性。

行政执法自由裁量权来自于法律的授权，法律规范是行政执法自由裁量权的依据。从法律的角度考察，行政执法自由裁量权是一项附有一定义务的公权力，是区别于立法权和司法权的行政权力。法定性为行政执法自由裁量权划定了界线，确定行政执法自由裁量权的“自由度”即执法者能够单方面影响行政相对人权益的基本标准。

3、行政执法自由裁量权具有灵活性。

行政执法自由裁量权是一种很灵活的应变性很强的行政权力。它总是能对复杂多变的社会问题做出迅速反应，对法律规范的局限做出适时补救。它的积极方面是拥有行政执法自由裁量权的政府机关可以通过具体个案，积极实现一定的社会目标和个体公正。它的消极方面是行政执法自由裁量权可能被滥用的主要根源。

二、滥用行政执法自由裁量权的表现形式

英国行政法学家H.韦德认为：“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。在公法中没有不受约束的自由裁量权。”自由裁量权的滥用，是指行政权的行使主体不遵守为行政自由裁量权所规定的有关的法律限制而实施行政行为。具体表现为：

1、滥用职权。

它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果──所做出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。

2、显失公平。

尤其明显的是行政处罚显失公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。

3、拖延履行法定职责。

我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为;二是行政保护行为。对于这两类行为中，法律法规的时限规定，有的明确，有的含糊，但无论哪种情况，行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权力。拖延履行法定职责主要表现为不合理的迟延，即在法律对某种行政行为没有明确规定的期限，而行政机关在明显超出“合理期限”的时间内无正当理由拖延不决。在很多情况下，迟延会产生与剥夺权利相同的效果。使相对人的合法权益及期待利益缩水或丧失，故有俗语说：迟来的正义就等于非正义。不合理的迟延主要发生在依法申请的行政行为程序中，导致程序不当。。

4、不适当的方式。

不适当的方式可以分成两种情形：一是行政机关采取的措施无助于达成执法目的。比如，尽管在做出行政处罚前，按照法律的规定，应当事人要求安排了听证会，但不允许当事人发表意见。二是虽然达到执法目的但使相对人的权利受到了过分的损害。

滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，损坏了法律的威严，阻碍了依法行政目标的真正实现，侵害了行政相对人的合法权益，带来了诸多的负面效应。

三、行政执法自由裁量权滥用的原因分析

行政执法自由裁量权作为一种事实而广泛存在，其存在是合理而且必然的。但是，这并不意味着这种权力能够被合理地运用。如上所述，事实上这种自由裁量权被滥用的情况经常发生。其原因是多方面的，主要有以下几点：

1、行政执法自由裁量权的“自由灵活”属性是其可能被滥用的基础。

由于法律、法规对行政机关实施行政行为规定了一定的范围和幅度，这种范围和幅度是必需的，同时，也就为其被滥用提供了可能。比如，食品卫生法第37条第4款规定，对违反食品卫生法有关规定，情节严重的可处20元以上，3万元以下罚款。自由裁量权的幅度如此之宽，且都是以“情节严重”为衡量标准，行政主体在实施自由裁量行为时就有了较大的回旋余地。只要行政行为不超出这个范围，不畸轻畸重导致行政行为不当或严重不当之外，都是合法的行政行为。这样，就造成在许多行政领域，“当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，原因是他们并未超越法律字面规定的权限”。

2、人的局限性是行政执法自由裁量权可能被滥用的深层原因。

所谓人之初，性本“恶”。人性有其与生俱来的弱点，趋利避害是人性的本能。孟德斯鸠说，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。由于法律赋予行政执法主体的自由裁量权具体由相关的行政执法人员直接行使，而权力通常又附带相关的利益或者获取利益的机会，便使得部分行政执法人员将行政执法与经济利益挂钩，利用手中的权力将政府行为和行政执法行为市场化，将法律授予的行政执法自由裁量权这一公权力私利化。

3、行政程序机制的滞后导致了执法自由裁量权的运行缺乏明确的操作规则，使行政执法自由裁量权的运用带有很大的随意性。

在执法实践中，由于法律赋予行政执法自由裁量权时对其具体内容、范围、形式、实施方法等一般使用弹性条款而缺少运行规则和程序机制的有效规范，执法人员又可以“效率”或某一立法目的为借口，因而导致了自由裁量权运行中的滥用。

四、规范行政自由裁量权的适用规则探索

对行政自由裁量权进行有效的规范和控制，涉及的因素很多，包括立法的、行政的和司法的，实体的和程序的等各个方面，是十分复杂的系统工程。在这里，我们着重从行政执法自由裁量的程序公正和完善责任制等方面进行探讨。

1、遵循程序公正规则，规范行政执法自由裁量权的程序机制。

行使行政执法自由裁量权的程序，是行政执法自由裁量权行使行为在时间上、空间上的表现形式，包括行为方式、步骤、顺序、时限等。规范和完善行使行政执法自由裁量权的实施行为具有很重要的意义。执法者在裁量过程中应遵循富含程序正义精神的程序规则。(1)信息公开规则。信息公开是指凡涉及行政相对人权利义务的信息资料，除依法予以保密的外，必须向社会公开，任何公民、法人或其他组织都可以查阅。(2)告知并说明理由规则。行政执法机关作出行政执法行为时，应当告知行政相对人该行为决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。(3)回避(中立)制度。回避是指与行政执法行为有利害关系的人员不得参与该行为的处理过程。对于控制行政执法自由裁量权而言，回避制度的主要意义在于防止行政行为人的偏私，保障行政执法的公正性，增强行政执法的合理性。(4)时效规则。时效制度是指规定行政执法行为开始或结束的时间以及与此有关的法律后果的程序制度，其核心内容是法律对行政执法行为实施所规定的各种时间上的限制。(5)听取意见规则。行政执法机关在实施具体行政行为时，应当听取行政相对人和利害关系人的意见。具体的说，行政相对人有在合理时间内得到通知的权利，了解行政机关的论点和根据的权利，为自己辩护的权利。

2、建立健全行政执法责任制。

这是内部校正救济规则的关键，其他规则均围绕之细化展开。正所谓“政府的意见不能成为没有任何一位大臣负责的意见。”行政执法责任是将国家法律、法规、规章设定的各级行政机关的职权，统一对应设置责任，严格遵循“无责任即无行政”的现代行政法原则以责任制约权利。无论是政府还是其工作部门包括特定的行政组织，都必须在法定权限和程序内履行行政执法职责。从实践中看，行政执法责任制是行政机关内部以规范行政执法行为为主要内容的层级监督制度，其核心是通过明确政府机关法定的行政执法职责，分解执法岗位责任，健全行政执法评议考核体系，落实行政责任追究，以实现规范行政执法行为的工作监督机制。建立健全行政执法责任制，应首先加强规范地方立法和规范性文件的制定，提高法规的公开化和民主程度，推进执法责任制的制度建设。其次，健全岗位责任制度，通过确定执法岗位，分解执法职责，细化执行标准，使行政机关的执法目标逐项分解到执法岗位和执法人员，从而建立层级行政执法岗位的行政执法责任体系，改变执法岗位不清、职责不明的现象。最后，要构架科学的执法考评体系，突出执法效能评估，完善行政责任追究机制，将行政职权的行使与执法人员的年度考核奖惩挂钩，将行政机关的执法情况同其奖励挂钩、与行政机关负责人的政绩挂钩，同时引入社会评议、舆论监督等外部监督，以建立一种规范执法的激励机制和监督机制，保障行政执法责任制在动态运行中具有持久的生命力。通过上述途径，才能切实遵循和贯彻行政执法责任之规范明确、责任对等、能力相符、名实相符和绩效优化原则，才能真正把执法质量与执法机关、执法者个人责任有机整合，有效提高执法人员的责任意识和业务水平，保证执法的高质量，对于执法主体正确、恰当行使执法自由裁量权具有积极的意义。

3、构建行政执法责任制的配套机制。

首先，建立行政执法检查规则与制度。上级行政机关作为下级行政机关的领导机关有权对下级行政机关的行政执法依据该制度定期或不定期进行执法检查，对于执法行为产生的问题，通过变更或撤消及时予以纠正和解决。其次，加强行政复议的监督力度。行政复议机关一种对具体行政行为的合法性和合理性进行审查，其对执法自由裁量行为不仅可以给予全面审查，而且有权直接变更，及时纠正任何违法及不当行为，故应充分发挥复议机关对监督执法自由裁量权合理运行之不可替代的作用。最后，重视监察机关的监督角色。行政监察专门监督国家行政主体及其工作人员的行政行为。对违反政纪、滥用自由裁量权的有关责任人给予行政处分，对不当行政行为向有关主管机关提出撤消或改变的建议。这种监督是对行政执法自由裁量权全面、持久、经常的制度监督。重视这一监督机制，使之与行政执法责任密切结合，对于有效扼杀执法自由裁量权游离于法律责任之外的恣意妄为具有明显的效果。

由此，通过组建一套规则体系并加以完整、系统而有序地适用，有利于增进行政执法自由裁量权适用的高效、理性，使之运行更加规范化、更具有人文关怀，有利于有效控制行政执法自由裁量权的滥用，充分发挥其灵活能动地增进行政执法的正义之长，从而促进依法行政，合理行政。

参考文献

[1] (英) 威廉.韦德著, 李湘如译.合理原则[M].法学译丛, 1991, (6) .

[2]美国最高法院判例汇编[S].P342, 98, 101.

[3]龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].法律出版社, 1985, P472.

[4]司久贵.行政自由裁量权若干问题探讨[J].行政法学研究, 1998, (2) .

[5] (法) 孟德斯鸠著, 张雁深译.论法的精神 (上) [M].商务印书馆, 1961.

[6]张树义.行政法学[M].中国政法大学出版社, 1995.

规范行政自由裁量权 篇8

[关键词]行政自由裁量权;新公共服务;责任伦理;公共性

[中图分类号]D693.6

[文献标识码]A

[文章编号]1673-5595(2009)04-0039-(04)

作为现代社会公域活动的主要工具,行政自由裁量权及其使用所担当的“公共性”要求是十分明显的,集中表现在行政活动追求服务中心主义和责任至上主义,以维护和增进公共利益。但在具体的行政实践过程中,行政主体会因为在经济人、社会人、公共人角色的冲突下,陷入“道德困境”,作出非公共人角色的行为选择,从而偏离谋求公共利益最大化的目标,使私人利益挤压和侵蚀公共利益。毋庸置疑,以“新公共服务”为代表的现代行政所涵摄的责任伦理发挥着“隐形制度”的软约束功能,是行政主体“自由裁量权”的依托,也是行政系统运作的“精神存量资本”。在实践中,应通过建构德性伦理与制度伦理,力保内部控制和外部控制之间的平衡,并使二者达成和谐,使行政自由裁量权朝着合理化方向发展。

一、公共性:行政自由裁量权正当行使的逻辑起点

行政自由裁量权是行政主体在法律授权或默认的范围内,基于行政目的,自主判断、自行选择而作出最为合适的具体行政行为的权力。“行政机关对于作出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动决定在内。”[1]作为现代社会公域活动的主要工具,行政自由裁量权及其使用所担当的“公共性”要求是十分明显的。现代行政的目的集中表现在行政活动追求服务中心主义和责任至上主义,以维护和增进公共利益。这就预示着行政自由裁量权的行使,必然要求行政主体把公共性当作行政活动的出发点,把维护公共利益、实现公众满意作为现代行政活动的核心价值追求;必然要求还权于公民,把服务公民、服务社会作为基本职责。现代行政承载的公共性要求,使得现代国家越发追求日臻细化和完善的公共法律体系与制度规范体系,以确保行政行为的“公共性”性质的实现。但在具体行政实践过程中,行政主体会因为在经济人、社会人、公共人角色的冲突下,陷入“道德困境”。在公民对行政主体价值确定和价值选择缺乏了解及保持“理性无知”的情况下,行政主体就不易摆脱经济人或社会人对利益的追逐,从而背离公共人的职责规定,作出非公共人角色的行为选择,从而偏离谋求公共利益最大化的目标,使私人利益挤压和侵蚀公共利益。这表明,在现代行政实践过程中,行政自由裁量有着多向度发展的可能性。行政主体可能会受到某些因素的腐蚀,滥用行政自由裁量权,扭曲行政主体与行政客体的关系,使行政价值关系走向反面,异化公共行政的价值追求。

那么,行政自由裁量滥用的根源是什么呢?最主要的就在于社会公共利益与私人利益之间的冲突。这种冲突最终表现为行政主体在解决利益之争过程中自由裁量运用的“应然”和“实然”的错位,亦体现为自由裁量运用在“主体需要”和“客观事实”之间的差距。这种差距使得行政主体随时存在滥用“自由裁量权”的可能。随着政府处理的问题越来越复杂和具有专业技术性,立法者倾向于将大量的权力委托给那些被认为在特定的政治领域具有专业知识的行政人员。“这样,法律的执行事实上就变成了行使决策的实体权力。许多经公开讨论并由民选官员同意通过的法律中充斥着大量的行政决策,而这些决策几乎都是暗箱操作且难以监控的。”[2]43

以“新公共服务”为代表的现代性行政,明了现实行政自由裁量权异化的种种可能途径,为规避行政自由裁量权的异化,主张建构一种以公共性为轴心的治理体系,强调行政伦理的价值体现。虽然,法律规范通过外部控制与约束的作用十分重要,但其局限性与滞后性也是显而易见的,它只能“禁于已然之后”。法律与制度规范的盲区,恰恰是行政伦理的功能与价值生成的根据。在新公共服务理论中,“公共行政官员不仅要共享权力,通过人们来工作,以及经纪解决方案,而且还必须把他们在治理过程中的角色重新界定为不是企业家,而是负责的参与者。”[3]148领导者的权责必须建基于这样的价值前提:服务,而不是掌舵!很显然,在新公共服务理论范式中,行政伦理不仅是确保自由裁量权不被异化、“公共性”不被侵蚀的前提,也是真正实现“责任中心主义”与“服务至上主义”的根本条件,不仅具有深厚的工具性价值,同样也是行政活动的目的性价值所指。

二、责任伦理:公共行政现代性追寻的伦理意蕴

作为公共行政的现代性追寻的新公共服务理论,它把行政人员的角色视为一个有道德的行动主体,行政自由裁量权正当行使的前提在于公共行政中的自我意识。佩里•伦敦指出:“抵制行为控制的力量最终只能在人类意识中找到。正是通过自我意识才能建立自我控制,控制自己的关键因素不是愿望,愿望只会降低(甚至是主观臆断的降低)我们的斗争、要求和坚持主张的意识。正是通过意识——这种大脑中的更高级的思维过程,我们才意识到自己是自我的人,也正是通过它,我们获得了人类的特殊的控制力,而受动性的动物是不具备这些控制力的。”[2]216这种自我意识的培养需要行政人员超越组织“技术”责任的制约、对结果的测量和外在的控制,而以责任伦理来运作自由裁量权,服务于公民,维护和提供社会的公正,实现公共利益的最大化。就责任而言,近代发展起来的以管理主义为中心的组织结构和体制,是一个责任中心主义的体系。对于公共权力的运用所提出的制约方法集中在健全和完善权力监督和制衡机制上,这种控制主要包括立法控制、行政机关的内部控制和司法控制。可见,这种行政责任是在形式合理性和技术理性的原则下,片面地追求责任的制度化设计,忽视了在公共领域中真正建立起公共利益至上的信念以及建立在信念基础上的责任伦理。虽然,现代社会中的宪法规章日臻细化和完善,制度设计渐趋健全和周密,但是,法律制度与规范理性无法穷尽公共权力的行使领域和裁定细节,对于保证其公共性不受侵犯,保证其运用的公正尺度来说,甚是不够。“行为的实践性从来不是充分的也不是自足的。除非行为过程能够在伦理的基础上被合理地解释,否则它就不是负责任的行为。责任的完整含义既包括实践责任更包括伦理责任。”[2]66

新公共服务理论认为,无论存在着什么样的权力监督或制衡机制来规范行政人员的行动,归根到底还是要依靠他们的德性崇高和伦理自觉。这是他们作为彰显公平正义的、强调公共责任的、富有服务精神的公共行政人员应然品性的基石,也是他们得以凭借契约式的授权在维护和增进公共利益的名义和范围内作出自主行为选择的内在根据。“他们应该成为一个复杂治理系统中的负责任的行动主体,在这个复杂的治理系统中,他们可能扮演的角色有促进者、改革者、利益代理人、公共关系专家、危机管理者、经纪人、分析员、倡导者,以及最重要的是,公共利益的道德领袖和服务员。”[3]131在公共行政人员为了什么而负责及对谁负责问题上,新公共服务理论主张公共行政官员即便在涉及复杂价值判断和重叠规范的情况下也能够并且应该为了公共利益而为公民服务。这与主张直接地、中立地对政治官员负责的老公共行政不同,也有别于满足“顾客”偏好并以效率、成本—收益和对市场力量的回应性为主要负责形式的新公共管理的传统观点。“尽管对效率和结果的测量很重要,但是它们却不能涉及或包含我们要求公共行政官员的行为要负责、合乎道德并且符合民主原则和公共利益的期望”。[3]127

责任伦理并不简单,是建基于公正价值的责任,是追求公共利益的责任,是服务于公民的责任,是内塑于道德信念的责任。它意味着行政人员在行使自由裁量权时超越“小我”的利益计量而获得“公共人”的宏观视野,即一视同仁,把视线的焦点聚于人与人和人与社会的“公共空间”,尊重并平等对待每一位公民的合法权益,承认所有公民具有平等的权利;在社会治理过程中践行新公共服务所秉持的“民主公民权”理论,通过自由裁量权的道德行使,运用合理的方式消除矛盾、缓解冲突,调节社会劳动和社会生活中的紧张倾向,创造一个吸引人的氛围;在善良友好的环境中组织的成员在其间乐得其所,开诚布公地进行对话;鼓励在特定环境下的公民发挥创造力、首创精神和采取一致的行动,创造共同的价值,有效地达到“公民满意原则”。公共行政人员在行使自由裁量权的过程中必须摒弃私人领域的个人利益至上的原则,而代之以公共利益至上原则。把公共利益作为一种精神信仰和追求融入自己的主观责任意识和实践理性中,从而成为指导行政行为的内在而根本的精神动力,使自己在面临利益冲突时能够站在公众的立场上并切实采取符合公共利益的行政行为,从而更好地向他获得权力的主体负责,即对公民负责。“正因为公共管理者承担这种责任,公共管理工作才显得崇高神圣。”[4]惟有责任伦理才能使行政人员成为行政道德的主体,才能使其行使自由裁量权时拥有道德自主性;惟有以责任伦理为实践旨归,公共行政的行为才能达到“卓越”。

三、德性伦理与制度伦理:自由裁量权的双重伦理控制

新公共服务理论赋予了行政自由裁量权的行使以道德性内涵与使命。行政自由裁量权的伦理实践旨归在于建构行政人员运用自由裁量权的德性伦理及规范自由裁量权力运行的制度伦理。德性伦理是行政主体以自觉、内省的方式对行政个体道德完善的伦理定在,具有内在性、自律性和超越性等特征;制度伦理具有制度伦理化与伦理制度化双重涵义,是以法规、制度的形式对自由裁量权的道德设定。只有在两者的相互作用中才能实现行政主体以道德来行使自由裁量权的外在规范性与内在价值性、客观规律性与主观能动性的统一。

(一)建构德性伦理:自由裁量权正当行使的内控力量

与以法律来规制行政自由裁量权的刚性手段不同,以伦理来规制行政自由裁量权是行政行为主体以自省、自觉的方式对个体行使权力的应然伦理追求,即要求行政主体在行使权力过程中坚持“合道德”的价值取向。“只有那些具有正义德性的人才有可能知道怎样运用法律。”[5]192如果没有个体的德性伦理建构,自由裁量权将失去内控力量。新世纪初,公共行政现代性追寻与道德化趋势的耦合,揭示了寻找自由裁量权规范运作的道德化基础,将是行政现代性的基本实践理路,而诉诸权力主体的德性建构,又是行政自由裁量权正当行使的基本实践方式。

麦金太尔认为:“德性是一种获得性人类品质,这种德性的拥有和践行使我们能够获得实践的内在利益,缺乏这种德性,就无从获得这些利益。”[5]241以麦金太尔为代表的社群主义者认为,贯穿德性的主线是公共的善或社群的公共利益。有鉴于此,行政主体的德性可以理解为那些在具体的公共行政行为过程中,实现着这种活动方式的“内在利益”的品质或品性,这种品质是一种以道德信仰为核心、具有卓越特征和生命力量的精神品质,其特征表现为在行政活动中对公共善或公共利益的追求。只有当公共行政主体把公共性、民主、公平正义、公共责任和公共服务等符合公共服务理念或体现公共行政精神的优良品质看作是行政实践之必要成分,而予以身体力行时,其运作自由裁量权的行为才成为一种真正的道德实践。行政自由裁量权的运行建基于权力主体的德性基础之上,行政自由裁量权才可能真正具有“善性”前提和“合法性”根基。

德性在本质上是养成的,它源于主体内在的约束而形成的道德成就感。马克思曾经指出:任何一种道德最终能否为社会所接受,最终能否转化为社会成员的道德信念和道德实践,关键固然在于它能否反映社会道德关系的本质、是否符合社会发展的必然性,但这种道德究竟能够在多大范围、在何种程度上为人们所信奉和遵行,归根到底则取决于道德教育的成效如何。德性伦理的建构是行政主体的道德社会过程,是社会将外在的道德规范转化为行政人的内在品德,从而使其遵守道德规范。通过这种“以准则为目的的道德”检验,使行政人员慎重地选择如何面对行政自由裁量权运用过程中所可能遇到的各种困境与悖论,改变行政人员的存在模式,使之建立在实践理性和德性判断的基础上,并力求把行政人员塑造为一个合乎德性的权力主体。德性伦理建构的最终的目的在于培养权力行使主体的道德自觉性与能动性,使之上升为道德信仰。道德以信仰的形式存在,是个体规定自己身上需要进行道德实践的那一部分,明确自己对所要求遵从的戒律的态度,并且确定作为自己的道德目标的合理存在模式。这就要求行政人克制某些欲望,实行适当的约束和自我控制。虽然这一过程难免让人感到痛苦、难堪和不适,但由此产生的主体感能体现他在“内在利益”品质上的实现和德性判断能力的实现,结果反而给他带来更大的快乐。这正如罗尔斯借用亚里士多德主义原则,强调:“如其他条件相同,人们把他们的已经实现的能力(天赋的或靠训练获得的)运用作为享受,并且这种能力被实现的越多,或其复杂程度越高,这种享受也就越大。”[6]415|416因此,行政人员在行使自由裁量权时就会更加积极地追求内在的“善”。

(二)完善制度伦理:自由裁量权正当行使的外控支点

如果说培育合乎“公共善”的行政人员是自由裁量权正当行使的内控力量,那么自由裁量权运行的制度设计的内在伦理性,则是外控支点。“在一个组织良好的社会中,一种有效的正义感将从属于一个人的善,因而不稳定的倾向能够得到控制,假如不是消除的话。”[6]516因为人本身所固有的自利动机和认识客观事物的局限性,无法保证行政人员永远正当地行使自由裁量权,正确地实施行政行为。规则和制度的合理设计和作为外部控制的伦理文化的形成,就是为了引导行政人员走出“经济人”的角色,以公共利益为行为导向,规范公共行政行为和规避公共行政乱象。而规则和制度的不当安排会导致行政人员腐败、自由裁量权滥用和公共性价值异化。正如库珀所认为的:“组织制度是行政人员在其中发挥作用的重要的工作环境之一,因此,它对行政人员的道德行为产生重大的影响。”[2]164“个体权力及其合法性解释作为一个整体系统,应该最终根植于组织的合法性制度之中。”[2]167制度具有合法性与正当性,才能确保自由裁量权的运用过程中行政人员的客观责任和主观责任的统一。因此,制度的安排就必须充分体现伦理的导向作用,用伦理来评价制度的正当性、合理性,使制度内蕴着伦理追求、道德原则和价值判断,同时把一定社会的伦理原则和道德要求提升、规定为制度,并强调伦理的制度化、规范化、法律化,以确保制度目标与行政组织目标和公共利益实现的一致性。一方面,通过制度的伦理化即通过制度合法性的确立,强调行政人员在行使行政权力过程中的主观责任;另一方面,通过伦理的制度化即通过公平合理的选择而形成的制度性的伦理体系,增强行政人员行使权力的客观责任。

就制度伦理安排的本质而言,无论是从既定制度的本质规定和运作框架中引出权力运行的道德价值和道德规范,或者是把伦理道德作为一个尺度和标准对一定制度做道德评判,抑或是将权力伦理的非强制性转化为以法律、制度为后盾的强制性方式,突出制度的约束作用,所要重建的价值底蕴就是要明确公共行政的公共性。为此,其实践运作层面上的制度伦理供给主要表现为:坚持公共利益导向;倡导公共服务精神;承担公共责任;保障公民权利;体现公平正义;提高政府能力。然而,这种制度安排又是在既有的制度环境下进行的,因此必须把既有的制度环境作为以德运权的行政价值及其制度安排的基本参量加以考虑,从而使得制度伦理安排在起点上就包含着行政价值的考量,是理性的和建立在统一的价值基础上的,有着明确而又统一的目标指向。

罗尔斯在《正义论》中总结指出:“一个人的职责和义务预先假定了一种对制度的道德观,因此,在对个人的要求能够提出之前,必须确定正义制度的内容。这就是说,在大多数情况下,有关职责和义务的原则应当在对于社会基本结构的原则确定之后再确定。”[6]110在权力、制度与德性之间,德性与权力的结合固然是以德运权的最终实现方式,但制度却是两者结合的发生机制与有效中介,因为,制度的伦理安排与程式化过程,是社会“公共善”的确立过程,滋育着个体德性的生成。

[参考文献]

[1]王名杨.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1996:545.

[2]特里•L•库珀.行政伦理学:实现行政责任的途径[M].张秀琴,译.北京:中国人民大学出版社,2001.

[3]珍妮特•V•登哈特,罗伯特•B•登哈特.新公共服务:服务而不是掌舵[M].丁煌,译.北京:中国人民大学出版社,2004.

[4]乔治•弗雷德里克森.公共行政的精神[M].张成福,刘霞,译.北京:中国人民大学出版社,2003:203.

[5]麦金太尔.德性之后[M].龚群,戴扬毅,译.北京:中国社会科学出版社,1995.

[6]约翰•罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何包钢,廖申白,译.北京:中国社会科学出版社,1988.