不正当竞争法律责任

不正当竞争法律责任（共8篇）

不正当竞争法律责任 篇1

一、不正当竞争的概念

案例：S公司生产的“泰美饲料800”是获金奖的畅销商品。曾为S公司代销过此种饲料的Ⅱ公司制作一批“泰美饲料800”编织袋，编制袋上印有虚构的Y市S公司名称、电话及电报挂号，其颜色、图案、设计、名称与S公司生产的“泰美饲料800”包装袋雷同。Ⅱ公司将此种编织袋用于自己产品的生产、销售和宣传，造成S公司产品销售量大幅度下降。S公司向法院起诉后，法院认定Ⅱ公司的行为构成反不正当竞争法第5条第2款规定的擅自使用他人知名商品特有名称、包装，装潢的不正当竞争行为。当事人双方达成庭外和解协议：I公司立即停止生产、销售假冒的“泰美饲料800”；支付S公司赔偿金人民币5万元；公开登报向S公司赔礼道歉。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第2款的规定，不正当竞争，是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

不正当竞争是对正当竞争行为的违反和侵害。而正当竞争，是指经营者采用符合国家法律、遵守社会公认的商业道德、信守诚实信用原则的商业手段进行竞争的行为。因此，凡是在竞争过程中，采用虚假、欺诈、损人利己的违反国家法律手段进行的竞争，都是不正当竞争行为，都会损害其他的经营者的合法权益。扰乱社会经济秩序。对于依法应当追究法律责任的不正当竞争行为。反不正当竞争法已经作出明确规定。前述案例中的Ⅱ公司假冒他人商品包装、装潢的行为已经违反了诚实信用公平竞争的原则，损害了其他经营者的合法权益，属于反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。

二、不正当竞争行为的法律责任

（一）商品主体混同行为的民事责任

案例：美国W公司于1986年来北京投资餐馆业，其经营的餐馆已有20家连锁店。均使用“美国加州牛肉面大王”名称。该名称的牌幅用“红兰白”三种颜色装饰悬挂于餐馆外。北京Y餐厅于1993年开业。在其横幅匾牌上也使用了“美国加州牛肉面大王”的名称，但其匾牌用“红白兰”三种颜色装饰。1994年W公司对Y餐厅提起诉讼。要求Y餐厅承担不正当竞争的法律责任。Y餐厅以使用“美国加州牛肉面大王”名称系经过W公司同意和“红兰白”与“红白兰”装饰颜色顺序不同为理由进行答辩不构成侵权。

法院经审理认为，W公司经营的“美国加州牛肉面大王”餐馆及其经营的牛肉面在当地消费者中已享有知名度，牛肉面可以认定为“知名商品”。Y餐厅辩称W公司对其使用“美国加州牛肉面大王”名称及“红兰白”装饰给予了授权，因所举证据不足。应认定为Y餐厅擅自使用。“红兰白”与“红白兰”装饰虽然颜色顺序不同。但足以引起消费者混淆辨认，所以Y餐厅的行为已构成不正当竞争行为。法院判决：

1、Y餐厅立即停止使用“美国加州牛肉面大王”名称；2.Y餐厅Ⅱ0日内给付W公司商誉损失费人民币8万元、律师费人民币1.6万元，共计 9.6万元，3、Y餐厅在当地报纸上刊登声明就其行为向 W公司道歉。

商品主体混同的不正当竞争行为是商品混同不正当竞争行为的一种，商品混同行为包括商品主体、营业主体和商品质量混同三种情况。前述案例即属于商品主体混同的情况。

反不正当竞争法第5条第2款规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆使购买者误认是该知名商品”的行为是不正当竞争行为。法律规定的商品主体混同主要指两种情况，一是在商品上或其包装上假冒他人注册商标；二是擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢或与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，误导消费者购买自己商品。本案的不正当行为属于商品主体混同的第二种情况。构成此种行为的重要条件是擅自使用他人商品名称、装潢等的商品必须是知名商品。根据我国法律，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。它不要求一种商品为全社会所知晓，而是在该商品相关的消费者中享有知名度即可。如“美国加州牛肉面大王”有20家连锁店，在牛肉面消费者中已有名气。就属于知名商品。商品主体混同的不正当竞争行为，对受害经营者的商业信誉和经济利益，以及消费者的权益都造成损害，严重违反了公平、诚实信用的民法原则，应当受到法律制裁。

根据反不正当竞争法的规定，经营者的行为构成不正当竞争行为的，应当承担侵权的民事责任。其主要民事责任形式为：停止侵害；赔礼道歉；赔偿损失。停止侵害的民事责任一般在法院判决生效后当事人要立即执行或限期执行。赔礼道歉可以在法庭上口头向受害人道歉，法官也可以判决侵权人在当地报纸上公开致歉。赔偿损失是最重要、最常用的民事责任形式，赔偿损失主要以受害人实际受到的财产损失为限。本案法官在确定赔偿w公司损失范围时，考虑了该公司的商誉损失和进行该诉讼的部分律师费用，与其它类型的民事案件一般不赔偿律师费用形成对照，这对于保护受害者的权益有利。

（二）营业主体混同行为的民事责任

案例：B市“同仁眼镜配镜公司”是B市一个著名眼科医院开办的企业，已经营验光配镜业务十多年，其公司名称经当地工商行政管理局批准，其配镜业务在消费者中享有声誉。B市春雷电讯公司转产经营验光配镜业务，在公司门前设置广告标明其为“同仁眼镜配镜公司”。不少消费者误认为该公司是同仁眼镜公司的分店，使同仁眼镜公司的营业额受到影响。同仁验光眼镜公司向法院起诉要求春雷电讯公司承担民事责任。B市法院经审理认为，春雷电讯公司在广告中使用“同仁眼镜配镜公司”的名称，易与同仁验光配镜公司混同，属于不正当竞争行为，应承担民事责任。法院判决；

一、春雷电讯公司拆除使用同仁眼镜配镜公司名称的广告；

二、向同仁验光配镜公司赔礼道歉，三、赔偿人民币三万元，上述案例属于营业主体混同的情况。经营者在自己的营业活动中使用他人的企业名称，造成与其他企业名称相混同，使消费者误以为该企业的商品或服务是其他企业的商品或服务。此种行为既侵犯了消费者的权益又损害了经营者的商誉和经济利益，属于一种不正当竞争行为，《中华人民共和国民法通则》第99条第2款规定“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”可见，名称权是我国民法赋予法人等民事主体的一项重要人身权。案例中春雷电讯公司实施的行为实质是以营利为目的侵犯同仁验光配镜公司的名称权，营业主体混同、侵犯了法人等名称权的，应当承担停止侵权、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的民事责任，还可以承担赔偿损失的民事责任。

（三）商品质量混同的民事责任

案例：J厂生产“回力牌”旅游鞋获国家优质产品奖。L厂生产的“回力牌”旅游鞋外观与J厂相同，所使用外包装盒也相同，包装盒上也标有获国家优质产品奖和j厂厂址的文字。L厂用此种包装盒生产“回力牌”旅游鞋 8185双，销售获利人民币20885元。由于l厂的行为，使 J厂产品信誉和销售量下降，造成实际损失人民币 50000元。J厂向法院起诉要求停止侵权并赔偿损失。H市法院判决：L厂赔偿J厂经济损失人民币50000元。

质量混同的不正当竞争行为，包括伪造或者冒用质量标志，以及伪造产地。对商品质量作虚假表示的行为。本案例属刁：伪造、冒用名优标志导致商品质量混同的不正当竞争行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条规定“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”属于不正当竞争行为。认证标志，名优标志等是证明产品达到国家规定质量标准的一种标志。这是国家对某种产品质量、服务质量优秀的一种确认，是企业和该商品或服务的一种很高的荣誉。所以名优标志等能给厂家带来持续和更大的经济效益，也是伪造、冒用名优标志等质量标志不正当竞争行为侵害的主要对象。伪造、冒用名优标志等的不正当竞争行为的目的主要是使商品质量等造成混淆，以次充好，以侵占合法经营者名优产品的市场份额，损害消费者的权益。

实施商品质量混同的不正当竞争行为，还包括伪造或者冒用其他质量认证标志等对商品质量作引入误解的虚假表示的行为。《中华人民共和国产品质量法》对产品或其包装上的标识作出要求：1.有产品质量检验合格证明；2.有中文标明的产品名称，生产厂的厂名和厂址； 3.根据产品特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，相应予以标明，4、期限使用的产品标明生产时期和安全使用期或者失效日期，5.使用不当容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，有警示标志或者中文警示说明。该法还规定，生产者和销售者都不得伪造产地；不能伪造或冒用他人的厂名、厂址；不得以不合格产品冒充合格产品等。上述法律规定或禁止商品生产者的销售者实施的行为，即属于他们法定的义务和责任，违反这些法律规定就可能构成商品质量混同的不正当竞争行为，当然也还要承担产品质量责任。

对实施此类不正当竞争行为的行为人，应当承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。根据我国法律的规定，对受害人的民事赔偿一般按照全部赔偿原则进行赔偿。全部赔偿原则，是指法律规定对于受害人因侵权遭受的全部经济损失。均由实施不正当竞争行为的人进行赔偿。前述案例受害人提出遭受经济损失50000元，法官经查证属实，判决赔偿50000元，即体现了全部赔偿原则。

（四）强制交易行为的民事责任

案例：A市X中学新建教学楼向A市电讯局申请安装一千门电话总机。总机安装后，A市电讯局要求X中学购买电讯局下属S公司经营的电话机。X中学看过货后，发现S公司的电话机质量不好，价格也比其他公司高。X中学就在B公司购买合乎质量标准有入网证明的电话机700部。安装调试完毕后，X中学按规定向A市电讯局申请新装电话入网。但A市电讯局以所装电话机不合格为由拒绝入网。X中学向A市法院提起诉讼。

法院经审理认为，A市电讯局为了牟取本单位利益，强迫X中学购买自己下属S公司的电话机，是一种限定用户、强制购买的不正当竞争行为。判决A市电讯局立即给X中学电话总机入网：赔偿X中学经济损失人民币3万元；对A市电讯局给予民事制裁罚款2万元。

强制交易的不正当竞争行为，属于具有独占地位的经营者排挤其他经营者的不正当竞争行为。反不正当竞争法第6条规定“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”

强制交易通常为具有独占地位的经营者，如通讯、公共交通、电力、自来水等公用企业实施的一种不正当竞争行为。公用企业依照政府的指定从事独占地位的行业，其他经营者无法与其公开竞争。但是这些企业如果利用法律赋予的特殊地位，限定他人购买指定经营者的商品则属于强制交易的违法行为。强制交易有多种表现形式，如上述案例A市电讯局的行为属于一种限定他人之间进行交易的行为。此外还有强迫他人与自己交易；强迫他人不予自己竞争对手交易；强制用户？消费者购买其或其指定经营者提供的不必要的商品及配件；对不接收其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或消减供应相关商品、或者滥收费用等等。

构成强制交易的不正当交易行为应当具备以下要件：

1.行为的主体只能是公用企业或依法具有独占地位的经营者；2.行为侵害的客体为其他经营者和消费者公平竞争机会和对商品的选择权；3.行为人主观上具有排挤其他经营者的过错；4.行为人实施了强制交易行为给其他经营者和消费者造成损害。

强制交易的不正当竞争行为，应当承担民事责任和行政责任。其行政责任主要是工商行政管理部门对行为人处以罚款和没收非法所得的行政制裁。根据反不正当竞争法和《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》的规定，罚款的数额可以五万元以上二十万元以下。强制交易中，被指定的经营者借此销售质次价高或滥收费用的，工商行政部门应当没收其非法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

（五）帐外暗中回扣行为的法律责任

案例：M公司购进3万双凉鞋，由于质量差销售不畅积压2万多双。为了推销这批凉鞋。M公司宣布凡为本公司推销100双凉鞋以上的，按20％发给推销者帐外回扣。不少推销员、小商贩等为回扣不顾质量批发购走大量凉鞋。使市场上劣质凉鞋充斥，一些商店优质凉鞋却进不了货。消费者买到劣质凉鞋纷纷向当地工商行政管理局投诉。当地工商行政管理局经调查发现M公司以帐外回扣的方式出售凉鞋2万多双，获利12万元。

当地工商行政管理局认为，M公司用帐外给回扣的方式推销滞销凉鞋，属于不正当竞争行为。对M公司给予行政处罚：

一、没收M公司利用帐外回扣售出凉鞋所得利润12万元，二、对公司处以罚款6万元。

帐外暗中回扣行为属于商业贿赂的不正当竞争行为。根据反不正当竞争法的规定，商业贿赂行为是指企业和其他经营者为了推销自己的产品向交易对方的采购人员、负责人、代理人等对经营有影响力的人员提供报酬和其他好处，以促成交易排挤别的竞争者，进而占领市场的行为。按照法律规定，经营者销售或者购买商品，可以明示方式给对方折扣。这些折扣必须如实入帐。而回扣则是秘密不入账，是给交易经手人个人的。

反不正当竞争法第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处。”根据上述法律规定，商业贿赂的不正当竞争行为，根据情节分别负担三种法律责任：

1、刑事责任。构成商业贿赂罪的刑事责任的追究，应当依照刑法第163条、第164条的规定进行。对于公司、企业的工作人员利用职务上的便利，收受他人回扣等财物，为他人谋取利益，数额较大的，定受贿罪，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2.行政责任。对于不构成犯罪的商业贿赂行为，应当承担行政责任。行政责任有多种含义，此处所述的行政责任，是指任何公民、法人等主体因违反反不正当竞争法及其他行政法律所受到的行政处罚。对于一般商业贿赂行为，按照前述反不正当竞争法的规定，由工商行政管理部门给予一万元以上二十迈出元以下的罚款以及没收非法所得的行政处罚。前述案例即为工商行政管理部门对不法行为人实施的商业贿赂行为进行的行政处罚。

3.民事责任。对于商业贿赂的不正当竞争行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查侵权经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。对不法行为人依法追究了刑事或者行政责任的，仍可以追究其民事责任。

（六）虚假广告宣传行为的法律责任

案例：1993年K公司在宣传本公司“凯拉”口服液时，大量散发《广场》小报和宣传材料。称以“凯拉”口服液替代L公司生产销售的“昂立一号”口服液等。进行了贬低L公司产品“昂立一号”口服液的能够引人误解和虚假的宣传。

1、公司对K公司的行为向法院提起诉讼，法院认定K公司的行为构成不正当竞争行为。一审判决K公司立即停止侵权；K公司向L公司公开赔礼道歉；K公司赔偿L公司经济损失人民币35万元。K公司不服提起上诉，二审法院以终审判决驳回上诉。维持原判。

虚假宣传。是指经营者利用广告或者其他方法，对其商品或者服务的质量、制作成分、用途、性能、有效期等。采取夸大其辞、无中生有等导致他人误解违背客观真实的宣传。构成虚假宣传的行为须具备三个条件：1）宣传足以引起他人的误解。即使消费者产生错误的联想和认识，以至作出错误市场判断。2）宣传方式以广告或其他方法。广告是最主要的宣传方式，其他方式包括以报刊、新闻发布会、印发宣传品等各种向公众宣传的媒介。3）宣传的内容是关于自己的商品、服务的质量、制作成分、用途、性能等。

与经营者虚假宣传的不正当竞争行为相联系的，是广告经营者的广告欺诈的不正当竞争行为。反不正当竞争法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”

根据反不正当竞争法和广告法等法律的规定。经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宜传的，以及广告经营者代理等虚假广告的，应当承担行政责任和民事责任。其行政责任是：对广告主可以责令停止发布广告，以相应的广告费用公开更正、消除影响；对广告主处以广告费一倍以上五倍以下的罚款。对广告经营者可以没收广告费用；处以所收广告费用…倍以上五倍以下的罚款；对违法情节严重的可以停止其经营广告业务。其民事责任是：停止侵害；赔偿损失；公开赔礼道歉。对于利用广告进行虚假宣传的，广告主与广告经营者承担连带民事赔偿责任。

（七）诽滂竞争对手行为的法律责任

案例：Y公司生产的“华风”牌电扇样式好、质量高很受市场欢迎，很快占了市场大部分份额。T公司生产的“雅园”牌电扇由于质量存在问题销量不好。为了打开销路开拓市场。丁公司在当地报纸上发表一篇“郑重声明”。该声明称：“最近市场上出现的华风牌电扇由于质量问题受到消费者投诉，不少消费者找到我厂要求退换。我厂郑重声明此种电扇不是我厂产品，请消费者认准我厂雅园牌商标，以免误购，遭受损失。”此声明刊登后，Y公司电扇产品销售量大量下降，以前已销出的货也遭到退货，Y公司向法院提起诉讼要求T公司停止侵权；恢复名誉，并赔偿损失。

法院经审理认为，T公司故意编造虚假事实刊登声明的行为，已构成诋毁他人商品声誉的不正当竞争行为。法院判决：

一、T公司立即刊登声明澄清事实，向消费者说明真相，并向Y公司赔礼道歉；

二、T公司赔偿Y公司经济损失人民币26万元。

诽谤竞争对手或称诋毁竞争对手的不正当竞争行为，是指从事生产、经营活动的主体，为了占据市场份额，故意制造和散布损害竞争对手商业信誉和商品声誉的虚假事实。诋毁其法人等主体的人格。使其丧失或减弱市场竞争能力的行为。诽谤、诋毁竞争对手不正当竞争行为的表现形式主要有；利用发布广告、刊登启事、声明，召开新闻发布会等方式散布虚假事实；利用假投诉、商品包装说明公开诋毁竞争对手的商业信誉等。反不正当竞争法第十四条明确规定：“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本案T公司的行为既侵犯了Y公司的信誉又侵害了该公司商品的声誉。属于诽滂竞争对手的不正当竞争行为。此种不正当竞争行为一般承担民事责任。民事责任的形式主要有停止侵权；公开赔礼道歉，消除影响；赔偿损失，赔偿损失的范围一般包括直接损失和间接损失。直接损失包括，1.因诽谤行为造成的实际经济损失，如退货、商品积压滞销损失；2.为消除影响和调查、制止侵权行为而支出的费用。如调查费，合理律师费等。间接损失包括：1.因诽谤行为造成客户终止履行合同而丧失的可得利益损失；2.因诽滂行为造成停产滞销期间设备折旧费及货款利息等。

（八）侵犯商业秘密的法律责任

案例：氢镍电池制造技术是B公司开发的技术成果。E先生曾为B公司的工程师，参与过氢镍电池技术开发。该项技术被B公司列为机密级技术成果。U公司曾找B公司商谈氢镍电池技术转让问题，因嫌价格高合同来达成。U公司即运用高薪金聘用了正先生作本公司技术工作，并通过E先生技术指导和E先生带来的B公司的技术资料开始生产氢镍电池。并投入市场。U公司的行为给B公司带来90万元的损失，B公司为调查U公司的行为支出调查费人民币8027元。B公司以U公司与E先生侵犯技术秘密为理由向H省高级法院提起诉讼。H省高级法院作出构成侵权判决后，u公司不服向最高人民法院提起上诉。

最高法院经审理认为，氢镍电池制造技术是B公司自行开发的技术成果，属于B公司的技术秘密。应当依法保护。终审判决：

一、U公司立即停止使用B公司技术秘密生产销售氢镍电池；

二、U公司与E先生赔偿 B公司经济损失和调查费共人民币908027元。

根据反不正当竞争法第十条第三款的规定。受反不正当竞争法保护的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有以下特征：

1.信息性。商业秘密是具有包含技术知识、经验、方案和技术诀窍等在内的技术和经营方面的信息。

2.处于秘密状态。此种信息掌握在少数特定的人员手中，处于不为公众所知悉的状态，不能从公共渠道直接获取。

3.有实用价值。此种信息能使权利入获得经济利益或竞争优势。

4.权利人采取了适当保密措施，并且来曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。

反不正当竞争法等法律规定禁止的侵犯商业秘密的行为包括：

1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

.3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

根据刑法、反不正当竞争法的规定，侵犯商业秘密应当承担刑事、行政的、民事的法律责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条的规定构成侵犯商业秘密罪，给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对不构成犯罪的，给予停止违法行为，以及一万元以上二十万元以下罚款行政处罚。侵犯商业秘密的民事责任一般为停止实施侵犯他人商业秘密的侵权行为；公开赔礼道歉；赔偿损失，包括赔偿对侵权行为进行调查的费用。

（九）违法搭售行为的法律责任

案例：H市液化燃气站规定，新老液化燃气用户必须购买W化工公司生产的MYJll2灭火器一只，否则不予供气，H市液化燃气站销售的灭火器是为W化工公司代销的，每种结算价为22元，而该液化燃气站向用户的售价为29元，至工商行政管理局调查时，市液化燃气站已经向用户销售灭火器t003只，销售款为 29087元。H市工商行政管理局对液化气站的行为作出行政处罚：停止违法行为；罚款5万元。

违法搭售的不正当竞争行为。是指经营者利用自身的经济优势，违背交易客户的意愿，在提供商品或服务时，强迫交易客户接受不愿接受的商品或服务的行为。违法搭售的不正当竞争行为具有以下四个构成要件：

1.行为的主体为销售经营者。因为只有销售经营者才有条件实施搭售行为。2.行为人主观上具有实施违法搭售行为的过错。实施违法搭售的行为人一般具有主观故意，但不排除主观上具有过失的情况。3.行为人实施了违法搭售的行为。4.给其他交易客户造成损害事实。是否给其他交易客户造成损害事实，是行为人是否承扭民事赔偿责任的必要条件；如来造成损害事实。则应当承担停止违法行为等其他民事责任形式。

与违法搭售有关的不正当竞争行为是附加不合理条件的不正当竞争行为。附加不合理条件的不正当竞争行为，是指经营者在销售商品或提供服务时，除搭售商品或服务以外，违背交易客户的意愿，附加其他不合理条件的行为。所附加的不合理条件一般为限定销售价格、销售地区和渠道等。

反不正当竞争法将违法搭售和附加不合理条件行为明确规定不正当竞争行为，该法第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”实施违法搭售和附加不合理条件的不正当竞争行为应承担的法律责任，主要为行政责任和民事责任。行政责任主要是由行为实施地的工商行政管理机关给予责令停止违法行为，没收违法所得，罚款，以及责令停业整顿、吊销执照的处罚。民事责任主要是停止侵权，赔礼道歉，赔偿损失等。法院在审理此类案件中，根据行为人实施不正当竞争行为的情节程度。还可以对其进行民事制裁。民事制裁的方式有罚款，收缴非法所得等。

（十）串通投标行为的法律责任

案例；J公司拍卖房屋一幢，底价为人民币6万元。拍卖公告后，O先生串通本街区20人故意压低标价。拍卖时O先生仅以高于低价200元的价格报价中标。在场20余人均不竞标。拍卖结束后，O先生与在场19人离开拍卖现场，暗自协商再抬高标价拍卖。拍卖人即向法院提起诉讼要求保护自己的权利。法院经审理查明O先生等人的行为，判决：拍卖无效，由公司重新组织投标；O先生赔偿500元；并决定对O先生予以民事制裁罚款1000元。后该幢房屋再经拍卖以9万2干元成交。

串通投标的不正当竞争行为，是指在拍卖交易中，多个投标者互相串通，联合行动，迫使发标方在串通共同行动的预谋范围中决标，从而获取非法利益的行为。与投标有关的还有勾结投标的不正当竞争行为。勾结投标，是指发标人同某一个或者某几个投标人相互勾结，透露标底，使其获得最好价格，以排挤其他竞争对手公平竞争的行为。反不正当竞争法第十五条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”该规定是认定串通投标和勾结投标的不正当竞争行为的法律依据。前述案例中，O先生等人为了牟取非法利益相互串通压低标价，已属民事欺诈行为，法院判决首次投标无效正是根据其行为的性质作出的认定。而第二次拍卖，同一幢房屋以9万2千元拍卖成交，价格明显高于第一次拍卖，证明O先生等人的行为确实侵害了拍卖人的合法权益。

不正当竞争法律责任 篇2

利用软件在网络上进行不正当竞争, 最普遍的做法就是利用软件冲突, 软件冲突是指两个或多个软件在同时运行中产生的不兼容情况, 最终会导致一个或多个软件不能正常运行。这种软件冲突产生的原因有多种多样, 有的是因为计算机程序设置冲突, 有的是因为竞争者为了谋取高额利润, 利用软件在竞争对手设备上设置障碍。通常情况下, 无意冲突和恶意冲突是很难界定的, 这就使一些经营者以此为借口, 对竞争者的软件进行强制安装与卸载, 最终达到利用软件进行不正当竞争的目的。

1 我国软件不正当竞争行为法律规制中存在的问题

由于我国软件不正当竞争行为法律规范的不健全, 致使网络上不正当竞争行为猖獗。对如何完善《反不正当竞争法》、如何充分利用法律对软件不正当竞争行为进行规制提出了巨大的挑战。

1.1 缺乏专门的规制利用软件进行不正当竞争的立法

针对网络具有虚拟性、低成本和高收益的特点, 各种新型软件在互联网上进行不正当竞争的行为愈演愈烈。由于各种软件不正当竞争行为的多样性与复杂性, 仅用《反不正当竞争法》, 不可能对所有软件不正当竞争行为作出规制。我国目前还没有对软件规制立法, 使得网络环境下的各种违法行为不能得到有效的规制。

1.2 不正当竞争执法主体分散化

在2010年的360软件与腾讯软件事件中, 介入事件中的执法机构是工信部和公安部, 而并非是工商行政管理部门。双方在网络上发生激战, 工信部与公安部介入此事件中并发布强制行政命令, 要求双方当事人不得实施强制用户的任何行为, 工信部发文对360软件与腾讯软件进行严厉通报批评, 责令两家软件公司向公众公开致歉。在此次软件大战中, 我国工商行政管理部门没有及时运用其职能制止其事态的发展, 凸显出我国不正当竞争执法机构分散化、多元化的特征, 各类执法机构之间的权责不明确。因此, 有必要明确执法的主体, 进而构建统一的反不正当执法主体。

1.3 电子证据采集困难

从电子形式证据的特殊性中可以看出, 电子证据的采集与保存具有很大难度。首先, 电子证据依赖于计算机技术与存储技术。其次, 电子证据的储存在电脑或者一些设备中, 也有些特定情况下会被运用一些技术手段隐藏某些证据。而且电子证据容易被篡改, 获得电子证据的一方当事人需要证明该证据的合法性。

1.4 网络案件管辖权不明确

首先, 网络地址与地理位置没有关联。网上发生的竞争行为, 网上地址的真实性很难确定。以地域为管辖权的基础理论对网上产生的纠纷难以适用。其次, 网络的开放性使传统的以当事人国籍为基础的管辖权理论在网络环境中失去意义。由此可见, 由于网络本身的特性, 使得地域与国籍在网络环境下变得含糊不清, 最终导致传统的以地域和当事人国籍为管辖权基础的原则在电子商务案件中适用困难或无法适用。

2 完善我国软件不正当竞争行为及其法律规制制度的建议

2.1 制定网络法

我国没有针对软件使用的规定, 仅有一部《关于维护互联网安全的决定》的法律, 但这个法律存在着局限性, 仅对互联网安全如何得到维护作出了规定, 没有规制软件使用的权限。因此, 有必要建立一部网络法, 将网络活动的基本内容、网络活动的基本原则、网络主体的权利与义务、软件在网络中的使用规则、对网络环境下执法职能的确定以及违法相关规定的处罚原则等纳入法律法规的范畴, 便于执法机构统筹管理。

2.2 构建反不正当竞争法的执法主体

鉴于我国反不正当竞争法执法主体的多元化, 应构建统一的反不正当竞争法执法主体, 明确工商管理机关的主体地位。工商行政管理机关作为维护市场经济微观秩序的主要机关, 行使监查权、询问权、调查权、处罚权, 等等。为了保证工商行政管理机关能够更好地进行反不正当竞争执法, 还需要建立行业监管部门与工商行政管理机关之间的沟通协调机制。

2.3 建立健全网络环境下的证据采纳制度

由于网络环境的复杂多变, 存储难且极易被篡改, 造成了网络取证困难。网络服务者为用户网上信息提供技术支持, 因此, 通过软件可以将用户信息留存并记录, 网络服务者的计算机软件就如同“黑匣子”, 是非常可靠的证据来源。还应确立电子证据的证明力, 利用软件进行电子签名, 并建立配套的认证机制, 使法律具有开放性、前瞻性的同时, 不失现实性, 对公共秘钥技术也要做相关规定。

2.4 明确网络案件的管辖权

借鉴国内网相关成熟做法, 应该以IP地址为管辖依据, 对我国利用软件进行不正当竞争行为的管辖作出相应规定。网络具有开放性的特点, 国家间的合作与交流是不可或缺的, 如果在管辖权界定方面存在分歧, 限制本国经营者与国外经营者的贸易往来, 这无疑制约了经济的发展。要解决这个问题, 需要各国协商签订相关的国际条约, 规制跨越国境的利用软件进行不正当竞争行为案件的诉讼管辖。

综上所述, 网络经济时代见证了社会发展与进步, 促使经营者为了谋取利益不惜付出一切代价, 利用软件进行反不正当竞争行为, 我国应加快对《反不正当竞争法》的修订进程, 更有助于维护网络市场竞争的正常秩序与社会的稳定。

摘要：阐述我国软件不正当竞争行为法律规制中存在的问题, 提出完善我国软件不正当竞争行为及其法律规制的建议。

关键词：软件,竞争,法律规制

参考文献

[1]温婧.论我国网络环境中不正当竞争行为的法律规制[D].贵州:贵州大学, 2009.

[2]赵燕.网络经济下的不正当竞争行为新探[D].北京:中国政法大学, 2007.

[3]金莲花.论网络环境中不正当竞争行为的法律规制[D].延吉:延边大学, 2012.

[4]安萌.网络环境下不正当竞争行为法律规制研究[D].保定:河北大学, 2013.

[5]王璐.网络不正当竞争行为法律规制研究[D].重庆:西南政法大学, 2010.

浅谈网络不正当竞争行为法律规制 篇3

关键词：不正当竞争行为；网络环境；市场竞争秩序

一、网络不正当竞争行为的内涵和特点

第一，行为更加隐蔽，界限更加模糊。由于互联网本身的虚拟性以及网络用户身份的匿名性，不正当竞争的经营者更加肆无忌惮，不通过专业的技术手段，网络不正当竞争行为很难被发现，也难以继续追查行为人，并且对网络不正当竞争行为的调查取证也比较困难。此外，由于法律规定的空白，发生了网络不正当竞争行为时只能将《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为扩大解释加以适用，这就导致了网络环境下的不正当竞争行为概念的模糊性。

第二，领域更加广阔，方法更加多样。在互联网领域，经营者实施不正当竞争行为的成本相对于实体市场大大下降，只需要通过虚拟的网络技术手段达到侵害竞争对手合法权益的目的；此外，由于在互联网环境下经营者实施不正当竞争行为的成本更加低廉，曾经一些由于担心成本太高而不能实施的不正当竞争行为现在可以通过网络来完成，因此适用的领域当然也就相应地扩大了。

第三，法律适用上具有特殊性。网络环境下的不正当竞争行为在本质上仍然是不正当竞争行为，因此对其进行监管和约束应依据《反不正当竞争法》的规定。但是，在规制网络环境下的不正当竞争行为时要在依据《反不正当竞争法》的同时，处理好该法与《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《广告法》等相关法律法规的竞合问题，同时注意法律规范的不断更新完善和体系的完整性。

二、我国对网络不正当竞争行为执法现状及问题

执法方面存在的问题主要有：

首先，执法机构的设置不合理。根据我国《反不正当竞争法》的规定，我国对不正当竞争行为进行监督检查的部门主要是县级以上人民政府的工商行政管理部门。这种规定的弊端是十分明显的，这是因为工商行政管理机关缺乏独立性，它既要受上级机关的业务指导，又要服从同级地方人民政府的行政领导，难以保证其执法过程中不受地方政府的干扰和阻挠。

其次，工商行政机关对网络不正当竞争行为的监管具有无序性。这主要体现在工商部门对网络不正当竞争行为的监管层次不强，网络不正当竞争行为的实施者可能是具体的经营者，可能是网络运营商，也可能是网络推广的承办商、分包商等，而我国工商部门对网络不正当竞争行为的监管还未形成完整的体系，监管的层次性不强，造成了很多的监管空隙，让网络不正当竞争行为人有机可乘。

最后，监管时效性不强，巡查手段落后。网站的内容具有较强的时效性，大多数企业的网站经常更新，网络广告的更新更是时刻都在进行着。而目前的工商网络巡查的手段较为落后，更多的是依靠认为的“普遍撒网”式的搜索，即使一个基层工商所对辖区内的企业进行一次全方位的搜索巡查，耗费的时间和精力都是巨大的，这又造成了监管上很大的空隙的存在。

三、我国网络不正当竞争行为法律规制的发展与完善

（一）立法的发展与完善

传统的不正当竞争行为已有规定，网络环境下的不正当竞争行为却常常无“法”选择，网络环境下的不正当竞争行为本质上仍是不正当竞争行为，应受《反不正当竞争法》的规制，因此应主要补充和完善《反不正当竞争法》，辅之以其他相关法律法规的补充和完善。

1.对《反不正当竞争法》的补充和完善

第一，完善一般条款，增加例举条款。重点在于一般条款的构建上。种种情况表明，我们有必要对互联网不正当竞争行为的概念作出明确的界定，并且这种界定要有可以合理的扩大适用的范围，例如有人将其定义为“利用不正当手段获取网络用户资源的行为”。并且注意《反不正当竞争法》的规制范围既要针对网络空间的特性，又要与传统法律相协调，在基本法学理念和法律规范的指导下进行修改。

互联网环境下的不正当竞争行为具有与传统实体市场竞争行为不同的新特点，由于相对细化的规定是为了增强法律的可操作性和针对性，毕竟执法者和司法人员还是习惯于在法律中寻找具体的明确条款，同时对经营者也是一种明确的指导。因此，法律有必要增加若干条文将一些实践中常见的网络不正当竞争的表现例举出来，这样可以方便司法机关和普通民众加以认定、适用。

第二，完善对法律责任的规定。这部分主要是针对加重对侵权人的法律责任和增加网络服务提供商的义务来说的。根据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为当事人所承担的法律责任可分为民事责任、刑事责任和行政责任三种，而该法中规定的民事责任又多是一般民事责任。但是这种采用一般民事责任的做法，仅是让当事人无利可图，目前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。所以，应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利于保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。

2.辅助性的立法对策

当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释，以应付当前日益增多的纠纷与诉讼，改变法律适用混乱的局面，促进法律理解与适用的统一。

此外由于网络的特殊性，有必要制定新的专门的法律，在制定新的法律的过程中可以借鉴外国法的相关经验，如美国1996年通过了《经济间谍法》，1997年通过了《电子通信隐私权保护法》，德国1996年制定了《信息和通信服务规范法》，法国的《互联网络宪章（草案）》，都可以为我国所借鉴，制定保护网络竞争当事人商业秘密的《商业秘密法》，及更好地管理和服务于网络环境的《网络信息服务规范法》等等。

（二）执法的发展与完善

要规范行政执法机关的执法行为，完善执法机构，强化司法部门对竞争秩序的司法审查和法律引导。现代世界各大国都有专门的反不正当竞争的执法机构，并赋予其准司法权，独立从事反不正当竞争的执行活动，与一般的行政机关有所区别。对此我国可以加以借鉴外国的做法，赋予专门执法机关以准司法权力，可以使其能够主动地对危害社会公共利益的不正当竞争行为，进行有效地监控和干预，并作出具有强制执行效力的禁令和裁决。

参考文献：

[1]郭旭.网络不正当竞争行为法律问题及其完善[J].特区经济，2014（8）：214-215.

竞争政策的法律分析-史际春 篇4

时间：2011年3月10日

地点：对外经济贸易大学

王军：同学们，今天的讲座正式开始。今天是我们这个学期的第一场讲座，我知道大家上个学期都参加了很多，上个学期有很多场讲座都很精彩。今天我们请到经济法领域著名的史际春教授。史际春教授在经济法领域造诣非常深，大家都看出来黄勇教授亲临现场就说明问题，他们是学术上的好友，下面我们请史教授给我们开始讲座。

黄勇：各位同学，刚才王军老师已经介绍了，在我们业内，史老师是我最了解的，在经济法业内和竞争法业内都是非常有名的法学家，同时也是经济法研究会的副会长。他现在也是北京市人大代表，和我一样，但是他是北京市人大常委，我是财经委，我们开会经常在一个会场。我看过史际春教授提的议案，有几个我印象很深，比如养狗的问题。北京有什么事，除了找我黄勇以外，还可以找史老师。

史际春在经济法特别是理论的研究方面非常有造诣，大家可以看到他出了若干本经济法的理论书，现在在座的大部分是学过经济法，正在讲竞争法，今天有一半以上是我竞争法那个班的同学，上节课我做了前言，今天您开讲。史老师也和我在《反垄断法》的立法阶段共事过，他有很多独到的见解。除了在美国做访问学者以外，刚刚从日本回来，在日本的研究机构做了大量经济法和竞争法的研究，让我们共同来分享史老师给我们带来的讲座。

史际春：非常高兴见到大家。我今天讲的题目是《竞争政策的法律分析》。

大家是学法学的，不知道是否思考过法和政策到底是一个什么样的关系。《反垄断法》里有规定，国务院反垄断委员会的职责之一就是研究有关竞争政策。今天晚上我想把我这些年思考的“竞争政策和法的关系”的心得体会和大家做一个交流。

最早关注到政策和法的关系，是1985年。当时我们引进了第一本西方国家的竞争法的书，就是金泽良雄写的《经济法概论》。书里说，经济法就是经济政策法，竞争法就是竞争政策法。当时心里咯噔一下，没有仔细地思考，法就是法，什么叫政策呢？真正沉下心来思考这个问题是1996年。

1996年欧盟和我们人大法学院搞一个合作项目，我们人大每年选十个硕士研究生到欧盟去实习。这个合作一直延续到现在，原来全部是人大法学院的学生，现在是全国范围内，每年选十个，你们也可以申请到欧盟去实习，为期一年。第一年他在我们法学院选拔学生，经济法选上了两个，我们教研室还很荣耀。这两个学生就到欧盟去了，和我一直保持着联系。你们在欧盟哪个部门实习？农业政策部门、竞争政策部门。政策部门？干什么？研究有关法规的制定及其实施。比如说竞争政策，各个国家乃至欧盟发布的法律法规也是属于政策研究的范围，也属于浩如烟海的政策性文件。我就想了，发达国家不是法治国家吗？依法治国不就行了吗？干什么还要政策？

去年我们和日本的中川教授有竞争法的合作项目，开了五六次会，他送给我最新的著作《竞争法政策研究》。是不是有点困惑？什么叫政策法？是像政策一样的法吗？还是要由法来落实的政策？什么叫法政策？是关于法的政策，还是包括法在内的政策？看看他的内容，和我们一般竞争法的书差不多，没有什么太大的区别。外国人可能自然而然的就从法发展到政策。可能也没有人去研究那个理论是为什么，但是我们中国人不行。为什么？在我们中国，政策是和人治，是和毛泽东时代“长官拍脑袋”联系在一起的。我的老师这一辈，人民大学现在还活着的75岁以上的老师，他们是50年代入学，入了法律系。学什么？就是学刑事政策、民事政策，就学这两个专业课。其他就是苏维埃国家的法，和苏联闹翻之后也不学了。中国本土的就是刑事政策、民事政策。所以，在中国，不搞清楚政策和法的关系，我们就随心所欲地讲政策法，一定是人治。你给政策一个广阔的空间，人们就不讲法了，很可能会出现这样的现象。所以，我下面分四个问题来展开分析一下，我们头脑里可能已经有了的困惑。

要解决政策和法的关系，竞争政策和竞争法到底是什么关系？要追溯到政策和法的关系。我就回顾入门法学以后，老师给我讲的基本原理。人类社会的行为规范就是两大类：道德和法。道德是靠人的内心信仰和舆论来保证他实现的，法呢？是由国家的力量来保障而实现的。但是自古以来，在法和道德的中间，有中间地带，我想一想，大概有这样一些：宗教，行规和团体规章，包括党章和经贸大的各种规章制度，家法，我们中国几千年靠什么维系？靠家法维系。国家的统治也是建立在家法的基础上。然后就是政策。

这几种中间地带在社会进步的过程中发生了变化，宗教越是在古代，越是可能与政权的统治联系在一起，然后就是法。哥白尼怎么被处死的？根据宗教处死的。他认为地球是圆的，不行，违反宗教教义。这种启蒙运动、资产阶级革命，现代社会中国家发展的一个基本诉求就是政教分离。除了少数国家以外（塔利班想干什么？建立政教不分的国家），在大多数国家包括我们中国，绝对不能再允许政教合一。所以，我们把宗教归到纯粹道德的范畴里，你信也好，不信也好，纯属于道德。

行规和团体规章比较特殊。随着社会的发展，它成了新的法治模式的重要组成部分。大家有没有关注过，思考过，现在国家的发展趋势就是把越来越多的职能交给社会自己去处理。社会自治大发展，但是这个社会自治能够不能够代替国家的统治呢？不行。为什么？任何自治都是小范围的自治。参加行业协会企业的自治，NGO就是特定宗旨范围内的自治，这个自治不能代表公共利益，甚至是和公共利益拧着的。黄老师到下面一节课会给大家讲，方便面集体涨价，这就是社会自治损害了公共利益。所以，一方面国家政府把更多的职能交还给社会，让社会去自治去。北京市立一个养狗的条例管用不管用？不管用。养狗这个东西不应该由法律和政策直接来管理，这是社会自治的事。但是自治不能保证社会利益和公众利益，所以自治要政府主导加司法审查。泰森和人打拳，打不过别人把耳朵咬掉，州体育委员会给他处罚，他不服诉到法院去。州体育委员会不是政府，泰森说州体育委员会对他处罚不合理不公正怎么办？法院来审查体育委员会的规则是否合理。然后再看体育委员会依照这个规则对泰森的处罚对不对。对的，泰森就败诉，不对泰森就胜诉。大家想一想，这是不是代表了社会发展方向的成本最低的法治模式。大多数的事情政府不要管他，法律也不要直接去管。当事人自治、社会自治，出了问题政府加以引导、司法加以审查。你们如果还没有体会的话，你们想一想商事仲裁制度我们已经建立了，就是最典型的社会自治、加政府主导、加司法审查的模式。咱俩发生纠纷了，请一个专家来给我们公断，我们都听他的。原则上，他的裁决就是最终的决断。他要是贪赃枉法、徇私舞弊呢？我们可以提起司法审查，撤销他的职务。所以经贸大要是处分你们，你们要是不服，诉到法院去，这不是行政诉讼，也不是刑事诉讼，是社会自治的司法审查，法院可以审查经贸大的规章制度对不对，这就好了。现在要么认为是民事诉讼，要么是行政诉讼。如果认为是民事诉讼，不对啊，这是自治管理的行为，认为是行政诉讼，也不能做实体的正当合理性的审查。所以我们学生诉学校的法治困境观念不对，把他理解为代表着社会发展方向的法治模式，一切问题迎刃而解。社会自治，加政府主导，加司法审查。

也就是说，行规、团体规章也纳入了法治的轨道。你说它是法，原则上也不错。我们按照道德和法区分的标准，它最终是可以由国家来保障实现的，由国家来保障这个社会自治正常的运转。在共产主义还没有到来之前，就把它纳入法的轨道了。家法没有了，道德的领域也很难容忍它存在了。现在要讲究男女平等，长幼平等，互相扶持。个人自主自立自强，不能把个体束缚在宗法、家法、吃人的礼教之上。那为什么孔夫子的雕像又在天安门树起来了？因为孔夫子建立的那一套所依赖的社会基础彻底没了，我们现在利用他的精华了。他束缚人的、吃人的那一套已经没有了，科举制度已经没有了，家法、宗法没有了。我们纯粹是把他作为向箴言、诗歌一样来欣赏，所以是好东西，没准吸收一些好的东西，用到我们的学习、生活和工作当中。

只剩下一个政策。政策也是一种行为规范，也是人类社会的一种行为规范。我们通常讲，这种行为规范和法律有什么区别呢？也是国家政府制定的，也可能是法制定的。它的特点是在一定阶段，为了追求一定的目标，原则性、灵活性比较强，不像法有那么强的稳定性、普遍性。差别在这个地方。但是经过我的观察和思考，现代社会出现了法的政策化和政策法治化的趋势或者说潮流。所以，我第二个问题就是法的政策化和政策法治化。

你们有没有注意到这样一个现象，我们的政府就像公司的CEO一样，面对错综复杂、瞬息万变的经济形势，政府必须随时做出判断和决策。金融危机以来，政府如果还是固守法条，像马英九一样就是口口声声依法行政，这个也不能做，那个也不能做，老百姓非得把你骂死不可，非得让你下台不可。是不是这么回事？现在社会的竞争层次不断提高。

我在写文章的时候引用过两三次，1999年人类快要进入21世纪的时候，日本的一个教授写了一篇文章，他说21世纪的资本主义不再是个人、企业单打独斗竞争的时代，而是民族、国家及其经济政策竞争的时代。这个话是1999年讲的，十几年来，世界上发生的事情不断印证了这个话的科学性、正确性。

最新的案例，欧盟最近开会要开20几天，要开三个峰会。一个是各国党政领袖峰会，不仅包括政府领袖，还包括重要的政党领袖；一个是17国欧元区峰会；一个是7国欧盟峰会。德国人在欧盟里很傲慢，其他国家对他很生气，但不得不服他，他总是觉得他的法好。你们还研究什么啊？我们德国的很好，拿过去用吧。开会的时候，有的人实在受不了了，你们德国什么都好？纳粹也好吗？他们要搞一个竞争力公约。这个是干什么呢？欧盟各成员国必须保证零赤字，按照国家竞争力的要求来确定本国的退休年龄，按照国家竞争力的要求来限制工资上涨的幅度，严肃财经纪律。哪个国家不遵守这个，欧盟要处罚他。这个是国家、集团之间的竞争，国家的竞争力提高了，欧盟的竞争力不就提高了？对外还要和美国竞争，和中国竞争，和日本竞争。为什么会这样？我给它总结的原因就是高度的社会化导致劳动协作上升到了社会的层面。两个人的劳动就要合作，你们班里办一个事，要不要分工、合作？随着社会化的发展，合作的程度越来越高，现在到了国家的层次，甚至超国家的层次。

有一次坐火车，没有买到卧铺票，急着买了硬座就走了。在我对面是一个农民模样的山东大汉。火车开起来以后，他就和我讲，大哥，愁死我了。我家种的大蒜堆积如山，日本突然决定暂停进口中国的大蒜。大家看，我们国家穷乡僻壤的农民，其生计也和外国政策联系起来，他家种的大蒜就是卖到日本去的。现在谁能帮助他在大蒜没有烂之前找一个出路？乡镇政府不行，县政府不行，省政府也不行。唯一有可能帮到他的就是中华人民共和国政府，赶紧让商务部和日本联络联络，怎么回事？你们赶紧想辙，这是唯一的办法。

我在这个地方要给大家讲一个基本原理。政府、国家是社会利益、公共利益的天然代表者。除了政府、国家以外，有没有什么其他的组织、政党、机构、团体、个人、企业能够天然地代表社会和公共利益？刚才我讲了，不可能。社会自治总是代表一小部分人的利益。当然，能不能代表得好是另外一回事。国家是人民自己的，你怎么样去治理，怎么样让你的人民、你自己的政府来代表好你？这是你人民自己的事。不是我们今天要讲的事。

我们今天要讲的就是政府、国家是社会利益的天然代表者。劳动协作上升到社会层面了，这个协作的职能天然地由政府来承担。所以，公共管理渗透到经济生活当中去，政府成了CEO了。在这种情况下，法治模式不得不发生变化。我们的模式有两条，前一条是对的，在私法的领域，法律没有规定的就是允许的，当事人的协议就是法定的。这个现在还对。后面一条讲，在公法的领域，凡是法律没有规定的，就是不允许的。这个地方是法律没有具体规定的，政府就不能去做的，做了就是违法。我们的行政诉讼就是按照这个模式设计的。我好几年前在人民大学做讲座时就发现这个困境了。为什么？法律没有规定的，政府做了一件天大的好事也败诉，法律有规定的，政府在这个规定下干了一件天大的荒唐事也胜诉。不要合理性、正当性的审查，政府和人民是不平等的。现在政府内化于社会已经到这样的程度了，人民要求它做CEO，有没有一个英明的立法者可以把政府CEO的职能，我这个地方讲的就是掌管经济政策的职能，给他用法条具体地规定下来。规定的就可以做，不规定的就不可以做，有没有这样英明的立法者？可以肯定地回答：没有。

在这种模式下，政府没有办法做CEO，那怎么办？就是一个新的模式。西方国家也发展出了相应的概念和机制：法律概括授权。法律对政府概括授权，英文的表达就是领导责任、具体责任，给他概括的赋权，授予职责。然后，政府自由裁量。政府自由裁量是不是就是长官拍脑袋？不行，要通过体制内外各种途径和机制，对他进行问责。如果政府的角色担当不好，利益冲突，角色错位、越位、不到位，或者经不起问责，对不起，承担法律上不利的后果，也就是法律责任。这样一来，将政策纳入法治的轨道就有了可能性，同时政策又是政府履行他CEO职能所必需的措施和手段。这样政策就法治化了，政策就有了法治的可能。

在我们计划经济的时候，政策有没有法治的可能？没有。政府什么都是暗箱操作，你想问责也问不了，你也不了解情况，也没有办法问责。司法审查更没有。同时，这个法也不得不按照社会化，以及要由政府来做CEO的要求加以政策化。法的政策化表现在什么地方？第一，法根据形势的要求随时在发展，不断变化，这个变化不亚于我们常常认为的政策的变化；第二，世界上没有两片相同的树叶，不能机械地执法，否则就是不公正。最高人民法院新的院长上任时说了一番话，教授和学者都很反感。我却认为他抓住法的真谛了，他说不能把法庭变成展示和比赛法律技巧的场所。说得很对，要考虑人民群众的感受，不能说法条怎么样、怎么样就判了，也不用讲道理，案情一陈述，根据某法某某条某某款，判决如下。一个案子有十个法条可以用，用哪个？如果不需要讲道理，就给法官吃了原告吃被告留下了空间。讲道理之后，只有一个是最合适的，剩下九个都不对，都要问责。你说不明白，说不清楚，就要承担不利后果。

法越来越不能依赖法典和立法机关制定的法律了。2007年，法国商法典200年，法国的学者进行广泛讨论，一片哀叹，这个法典衰落得一塌糊涂，七零八落。形式上完全抛弃它，对社会上一点影响都没有，现在硬把《公司法》塞进去，让它还活着。让它半死不活地活着吧，没用了。一大堆的法规、规章，在我们国家，地方性法规、还有其他规范性文件，过几天，国务院下一个通知就建立了国家安全审查制度。全国人大常委会说，全国人大及其常委会立的法律就几百个，但是各种实际上发挥作用的规范性文件，我本来以为五六万个，我在光盘里面检索了一下，有人告诉我三十几万个。没有这些东西，法律能不能适用呢？不行。而且规范性文件一多，最后包括全国人大及其常委会立的法律，时间一长，它来不及立、改、废。立法者不是神仙皇帝，滞后的、矛盾的、错误的、缺漏的、超前的，都不能适用。怎么办？有一次一个德国的行政法学者到我们人大去做讲座。他也非常困惑，他说现在到底有多少法？有哪些法？律师都搞不清楚，教授都搞不清楚，何况老百姓了。这样的现象和法的初衷还有没有任何共同之处？法的初衷是什么？就是把规矩立出来，让大家都知道。不知道的，不可能知道的规范，不能让它被遵守。这是古希腊、罗马确立法治的时候的基本原理啊。现在连律师、教授都不知道到底有多少法，有哪些法了。这个法是不是现行有效的都说不清楚。怎么办？就需要有政策来对既有的规则制度进行梳理，与时俱进。到了2011年就说2011年的话，到了2012年就说2012年的话，不断有新的、政策性的、规范性文件来对既有的法律、法规、规范性文件进行梳理，作为它的纲领和指南，使得既有的、书面上的法律文本规范有可能实施和实现，否则的话就是一锅粥了。

更要紧的是，法治的进步、发展，使得政策法律化有了可能。毛主席在1958年亲自撰写了《人民日报》社论：《要人治，不要法治》，学法学的同学应该知道这个事。为什么呢？毛主席说得有道理，因为法是人制定和执行的。如果规则的制定和实施，不管是全国人大及其常委会的立法，还是其他形式的立法，如果不能纳入法治的轨道上来，就是人治。所以，如果法治就仅仅被理解为法律，或者再宽一点就是法规，如果这样的话，还是人治。为什么？因为有权有势的人是随时可以对法立改废的，可以随时利用权势对法任意解释的。

《劳动合同法》颁布的时候，所有人都说它不好。又是在金融危机的时候推出来，想给基层劳动者一个铁饭碗。结果逼着老板少雇人，关门大吉，把他的饭碗给砸掉了。有些领导人碍于面子强行推广《劳动合同法》。钟南山在“两会”上说，我到处走走看看，没有听到一个人说《劳动合同法》好的，你们怎么在这里给《劳动合同法》歌功颂德，怎么回事？领导不让说《劳动合同法》半个不字，但是所有的机制都回到了毛泽东讲话的那个时代。所以，不要把毛主席讲的这个话当做笑话，这个话是非常深刻的。纵使是法，全国人大或者常委会立的法，也是可以被人操纵的。这就是毛主席说这个话的本意。如果人治都是对的，你的法治又有什么意义？所以，关键就是概括授权、加自由裁量、加问责制的模式。这是西方国家十几年发展出来的概念和制度机制，其中一个具有总括性的概念，就是问责制。

具体来说是三段式：首先是科学合理的角色定位，及其权利运用设置。就是我刚才讲的，领导责任和具体岗位的责任。我们现在要搞大部制改革，就属于这个范畴。把角色科学地定位，权利、义务都科学地设置好。设置好以后，你为了人民的利益，你代表先进生产力的要求，先进文化的要求，大多数人民的利益，你去自由裁量去吧，干不好我追究你的责任。怎么判断干得好干不好呢？现在社会一个项目、一个事可能是三五年，可能是七八年，事情干下来，董事长、CEO换了好几个，怎么办？要动态的问责。动用体制内外的各种途径和方式问责。体制内的，现在开“两会”，人大监督、政协监督、上下级的监督、行政检查的监督、审计的监督、纪检的监督，体制外的是媒体的舆论，包括你们晚上偷偷到网上去骂娘。担当角色按照法治的要求，必须对任何的质疑、疑问、要求及时做出回应，不能暗箱操作，拍脑门子决策。我们现在引进了引咎辞职，还有行政处分、行政处罚赔偿，刑事责任里包括有期徒刑、死刑。这样的话，法和政策的关系大体上就清楚了。

第三个问题时竞争政策和经济政策。竞争政策是经济政策的组成部分。经济政策就是关于经济的政策，竞争政策是什么呢？是维护、优化、修补市场机制，促进自由竞争、维护公平竞争的政策。竞争政策在社会主义市场经济条件下，是基础性的政策。就好比说，民商法是基础，但是自由的交易、自由的投资经营，即美国人叫的自由企业，民商法不能保证自由公平的竞争，为什么？自由竞争领域包含着不正当竞争和不竞争的倾向。竞争太累了，要千方百计地提高质量，还要打价格战，到头来不知道能不能走下来，会不会去喝西北风。想方设法做大做强，把别人排挤掉。比如我们都是卖这个杯子的，我们都卖十元一个，谁卖九元一个，我们打死他。这个是不竞争，是垄断。或者太累了，一锤子买卖算了，假冒伪劣，坑蒙拐骗，缺斤短两。

但是维护公平竞争不光是竞争政策的事情，这是狭义的竞争政策。还需要产业政策、财政政策、投资政策、消费政策、对外经济贸易合作政策等等的协同配合，这是中意的竞争政策。比方说，我们通过产业政策进行企业改组，成立三个全业务的通讯公司：移动、联通、电信，让他们在这个基础上开展竞争。这个事情本身靠竞争政策，靠《反垄断法》、《反不正当竞争法》行不行？不行。这必须涉及到产业政策、国有财产投资的经营政策。还有，我们现在要转变经济发展方式，要提高劳动者的收入，要消除不同地方、不同人群发展和收入的差距，这个要靠规划、财政政策。而且，在政府承担劳动协作的社会职能这样一种情况下，规划、产业政策、财政政策在经济政策中是占主导地位的。竞争政策是基础，规划、产业政策、财政政策是主导。

2009年奥巴马到中国来访问，《时代》周刊发表了一个社论性的文章。奥巴马到中国去，首先要学的是中国有规划，干什么事情有目标，带动整个国家机器不断运转，所以中国有高铁，美国没有。奥巴马要好好向中国学。美国这么发达，为什么没有高铁？因为市场提供不了高铁，美国政府没有积极去提供。航天飞机、互联网市场也不能提供，所以美国政府提供的，能商业化就商业化，互联网2000年基本上商业化了，交给美国科学国家基金会，也是美国政府设立的NGO。更重要的是，竞争机制正常发挥作用，需要国家实行适当的竞争体制。我们刚才讲的德国力推欧盟签订竞争力公约，这是国家层面上的体制改革，另外对我们国家发生翻天覆地变化起到决定性作用的，是中华人民共和国实行社会主义市场经济，这是广义的竞争政策。包括类似于欧盟平衡和发展公约，德国现在想推的竞争力公约，也属于这个层面上的竞争政策。从国家体制的角度提高竞争力，维护竞争机制的相关政策都属于这个范畴。那么有没有跟竞争完全扯不上关系的经济政策？没有，多多少少都有一些关系。金融政策，以及我刚才没有提到的，环境和资源政策、消费政策、国家安全政策，可能关系远一点，但是不可能完全没有关系。

在政策法治化和法的政策化的条件下，政策和法怎么样实施和落实？四个字：分权法治。不同的角色，特别是相互有冲突的角色，由不同的机构来掌管。在这个过程中，掌管不同政策的机构之间开展竞争、博弈，最大限度地实现预定的目标和宗旨。而不是像计划经济这样，几分、几毛、几厘，精确地去实现。

大家如果没有感性认识的话，最典型的是中央银行掌管的货币政策。在这个过程当中，它和掌管其他政策的机构博之间弈，最后达成一个协议，从而无限接近预定的目标和宗旨。在这个过程当中，问责制体现得特别明显。2003年的时候，日本银行决定用750亿美元买股票，引起了日本全国上下一片骂声，央行怎么能买股票呢？还买这么多？从不同角度开展问责。这个行长是好样的，我就要买，买定了。过了五年，日本全国上下一片叫好，央行当年此举从根本上解决了日本商业银行呆坏账的问题，经得起考验，行长成了英雄。经不起问责，就成了阶下囚了，或者黯然下台，或者向国民谢罪。

最后，政策和法在渊源上的趋同。在我所描述的这样一种政策和法的关系的图景当中，政策和法可以纳入同一个渊源体系。比方说，竞争政策体系，包含了竞争法的渊源。竞争法体系当然也包括了国务院、商务部、发改委、工商总局制定的有关规则和指南。政策和法纳入了我们立法法规定的宪法、行政法规、规章、地方性法规以及立法法没有规定的其他规范性文件这样一个渊源的体系。当然也包括中华人民共和国缔结或者参加的国际条约和协定，国际条约和协定是否作为法的规范？来不及进入国内法的时候，还得用，立法者不是万能的，不可能百分之百地懂，所以也要用。国际惯例就更不用说了。

政策和法还有一点点的差别，就在于执政党的方针政策，和没有表现为规范性文件的、体现在法官与执法机构及其执法人员内心所遵循的某种原则、方针、规则等等。这个没有纳入渊源体系，没有纳入法和政策共同的渊源体系，我们要对此提高警惕，防止其变成少数人为所欲为、不能被纳入政治制度和法治的这样一种倒退为人治的现象。但这并不是不可避免的，我们脑子里有一根弦就可以了，有一根弦就可以把它纳入法治化，靠什么？问责。

我在美国遇到两个法官自杀。他们是很独立的，为什么要自杀？丑闻被媒体揭出来了。他们和中国留学生搞性交易，不过这个留学生也不地道，胜了官司之后，就把这个事情告诉媒体了。媒体一揭露出来，法官受不了，自杀了。这就是问责，把潜规则纳入到法治轨道了。我们有了这根弦，正式的规则和非正式的规则都纳入到法治轨道。我们的竞争法治、经济法治就有希望了。

吴邦国委员长今天宣布我们国家的社会主义法治体系建成了，但是谁也没有说我们国家的法治已经建成了。我们国家的法治国家、法治政府、法治社会建成了？没有，还要靠我们努力。政策和法的关系搞不清楚，想努力都没有办法。

我就先发表这样一些观点，剩下的时间和大家交流。

黄勇：刚才史老师深入浅出地从政策和法的关系上进行了展开，下面请大家提问。

提问：史老师您好，我是法学院的学生，您刚才讲竞争政策的法律分析，和我们谈了政策和法的关系，我对您讲的一点特别感兴趣。您说竞争政策和经济政策的关系，在市场中竞争政策是基础，规划、产业政策是主导，但是在西方国家中，在市场中起着主导和规范作用的是竞争政策，而我们国家产业政策的作用更加明显，起码我们公众所知是这样。您对竞争政策和产业政策、以及其他说到的政策之间的关系怎么看？

史际春：这两者的关系非常简单，产业政策是主导，竞争政策是基础。为什么我们一直以来都认为西方国家竞争政策是主导呢？可能这也就是那么一说，实际上不是这样，实际上是产业为主导。日本人上了当，曾经有一度日本全面导入美国的体制。经济法变成了非常非常狭窄的《反垄断法》。日本几十年的发展，产业政策不要了，他当真了，结果后来吃了大亏。现在日本又普遍地认为两者要协调，怎么协调？当然竞争政策是修补市场竞争，最大的特点就是优胜劣汰发挥作用。地区之间发展不平衡，人群之间发展不平衡，要靠规划、产业政策作为保障去主导，靠竞争政策解决不了这个问题。

你看看08年以后，美国政府的所作所为。如果竞争政策能够主导的话，它什么也不用干了，那美国就完蛋了。你看它发那么多钞票去掠夺全世界，任何一个国家发行那么多钞票，老百姓都要造反了，因为政府掠夺人民了。用纸券去换真金白银，现在是掠夺全世界，美国人民跟着拿好处。现在大宗商品涨价就是美国人用印钞机把别人的真金白银拿走了。所以，你提的这个问题有那么一说，但事实正好相反。

提问：史教授您好，我们现在知道房地产调控是一个热点的问题，您认为当前我国房地产开发市场的竞争格局如何？还有我们政府如何应对房地产竞争的政策？

史际春：房地产是我们国家的支柱产业，现在老百姓民粹思潮一起来，这一点都不敢承认了，弄得房地产行业很难受。你看美国的发展，就是房地产的发展。我们人大有一个教授说，美国的发展不就是往地上比我们多埋了一百年的钢筋水泥吗？我们只要维持每年五亿斤粮，我们中国有希望。现在这个政策很糟糕，今天《半月谈》杂志采访我问这个问题，我说政府限制老百姓购房的条件、限制银行如何按揭，这是赤裸裸的计划经济方式。就像计划经济给我们带来的短缺、人际关系扭曲、争斗一样，现在这个政策也是给我们带来了人际关系的扭曲，破坏社会诚信。假结婚、假离婚、假社保，我和企业搞搞关系，我其实没有交社保，他给我交社保，假的纳税证明，又滋生出一些灰色经济，你没有纳税证明，我给你提供，就像增值税发票一样，很糟糕的事情。我觉得房地产市场就是做好三件事，一件事是反腐败，把国有土地权出让中的腐败狠狠地打，第二普遍开征房产税，必要时开征房产交易税，抑制投资性的购房。他交得起税，愿意买房就买，间接地调控，立足市场机制调控。全世界都收房产税，为什么我们不行？可以培养公民意识，你在这里有房子，你交税，我给你提供服务。第三件事情就是保障房还是要做，房屋再便宜我也买不起，但是总得给他有一个遮风避雨的地方，不能让他流浪，住在桥洞里。这三件事情干好了，让有钱人愿意投资，这是一个基础产业，支柱型的产业。

提问：史老师您好，新自由主义主张的小政府、大社会等理论很盛行，政府主导的体制却往往备受批评。这之间是否相冲突？政府主导的国进民退是否是一种倒退？

史际春：一点都不矛盾。首先当然要修补不正当竞争给市场经济造成的损害，这一点都不矛盾。新自由主义从里根、撒且尔开始，把它落实了。到这次金融危机爆发却已经穷途末路了。现在学者惊呼凯恩斯回来了，自由主义不行了。这是自由主义思潮的必然结果，竞争政策是不是会阻碍自由竞争？刚才说了，不会的，反而会促进竞争。

提问：刚才您说到司法审查的问题，如果说一个政府的经济政策没有很好的产生实际效益，司法审查的整个制度如何构建？

史际春：现在我们国家法制基本上完善了，但是这里有一些重大的缺口，就是没有抽象行政行为的司法审查。我们加入WTO时承诺，凡是和WTO有关的法律的实施，都应该可以司法审查，这当然包括抽象审查。香港最近提出了几个司法审查，都是抽象型的审查。如果抽象行政行为可以司法审查了，那实际上经济政策的绝大部分都可以审查。除非像“中华人民共和国实行社会主义市场经济”这样的不是抽象行政行为，这是一个体制性的决策。美国很多类似的制度都可以纳入法院的审查，战争、外交不能纳入审查，但是也有例外，美国和前苏联签订的反导弹条约，有人提出审查，受理了；小布什打伊拉克，有人提出审查，法院也受理了。美国所有的案件原则上都受理，例外不受理。我们如果能够达到这样，经济政策的司法审查不成问题。

提问：讨论到以前的法治，有一个地头蛇掌握地方的资源，他可以进行垄断。一个皇帝掌握了国家的资源，可以在国家层面进行垄断。有权势的人可以对法律进行修改。是否可以得到这个结论，整个法治史其实是人治史？

史际春：法治史还是法治史，就是从人治向法治过渡的过程。规定法律向人们公开，这就是一个很重要的标志。罗马法庭把法律刻在板子上，放在罗马街头，这就是一个很重要的行为。我给法治下了定义，法治，是遵循由社会主流价值观决定的主流民意、并受其评判和约束的善治。整个社会实际上不断地向这方面发展。江泽民同志有一个最大的贡献，他主动开启了领导人换届制度。当年毛主席即将逝世的时候，整个社会人心慌慌，在电视上看到他见尼泊尔的领导人，看着他快不行了，整个社会很恐慌。如果我们不建立领导人任期制，我们还要不断处在这种情况，人民会陷入重重苦难。所以总体而言，还是约束人治的过程，而不是人治的过程。

提问：我想问一个政府垄断的问题。下面有一个县长说，县政府有权力去调控所有经济和社会活动，老百姓就起诉他到法院。法律已经公开了，老百姓想利用法律保护自己的利益，但县长说这是行政职能，他有权力来办这个事。

史际春：如果你说的这个事情是具体行政行为就好办了，诉到法院就好办了。如果不是具体行政行为，老百姓叫天天不应，叫地地不灵，怎么办？有可能在偏远的地方，司法审查发挥不了作用，就到网上发帖子，让全国几百万人呼应，让那个县长老老实实出来回应。回应不好就下台，给全县人民赔礼道歉。

王军：时间差不多了，最后由黄勇老师做点评。在他说之前，我先说几句感受。今天我们请的是人民大学的资深教授，大家可能听出来一点和经贸大学的老师说话的风格确实不太一样。考虑的问题比较宏观，更加抽象，更加有广阔的视角。下面有请黄勇老师点评。

黄勇：这个感想很对，我了解史际春老师对《公司法》和其他的法律也非常熟悉，也做过实务，今天的题目是谈竞争政策法律化的问题。我个人觉得，可能在这里给我的感受有一点，王军老师讲得非常对，非常真实。我的真实感受是，别看史老师我们很熟悉，我长得比他老，头发比他少，但是他马上就要到60岁了。他今天的语气比较平缓，偶尔露一下峥嵘。其实今天他讲的这个问题带有很多个人激情的东西、感受的东西。他自己形成的观点既有年龄、岁月的东西沉淀，同时又有理论的基础，再有我们谈到，他参加了大量社会的活动，所以才有了今天的成就，既可以宏观，也可以微观。给我们选的题目是宏观的，但是我们可以看到宏观更是一种指导，政策就是一种指导，就是一种方针和方向，这个是最重要的。我们经贸大学可能学得更多的是王军老师非常著名的《侵权法》、《合同法》，但是侵权合同如何上升，在政策领域如何结合？还需要像刚才史老师说的，这是一个体系。我们既要有实体操作，同时我们也要有更清醒的头脑，包括你要做什么职业。大家看，人大法学院60周年的时候，是一百个法学院院长的论坛，在人民大会堂，很风光。这就是一种导向，我们经贸大学赶不上，不是说我们的知识赶不上，我们的规模首先赶不上。王军老师当这个院长不过瘾，那里200多人，咱们这里几十人。我们麻雀虽小，五脏俱全，但是我们这里有很多人大毕业的优秀的毕业生，我的博士后里也有人大毕业的，我从他们身上学到了很多人大的优点。我们任课的老师实际上在上课的时候也是一种文化的传播和融合。我们经贸大学，包括王军老师在人大讲过数次讲座，我自己也在人大参加过很多会议。我们要展现经贸大学，我们也有好的教授。另一方面是两校的融合。今天史老师讲了很多的道理，但是我觉得有一点是我印象最深的，史老师说，今天委员长宣布有中国特色的社会主义法律体系已经形成，但是我们真正的法治还没有完，而且路很远。官方说还有很多的任务，包括立法，包括实施，但是从我们学者包括个人的感受来讲，中国真正的法治社会需要几代人的努力。

今天我们看到老一辈的法学家给我们传授，实际上是激励我们、鼓励我们、启发我们。不管是政策方面、法学理论方面，还是操作方面，都是很好的启发。因此，大家再次以热烈的掌声感谢史老师。

王军：今天的活动到此结束。

【作者简介】

行业不正之风专项整治责任书 篇5

责

任

书

为全面贯彻落实党的十八大和十八届三中全会精神，根据县教育局《惠民县教育系统行业不正之风专项整治工作方案》（惠教发[2014]12号）的工作部署要求，切实加强学校行风建设，进一步规范学校办学行为和教师从教行为，树立良好的教师形象，推动我校教育和谐健康发展，特制定本责任书。

第一条 切实加强组织领导。学校实行校长负责制，分管领导各负其责，做到责任具体，分工明确。定期对目标责任书落实情况进行检查，掌握工作进程和各项目标落实情况。

第二条 全体教职工对职责范围内的行业不正之风整治工作应承担以下责任：

（一）加强师德师风建设，规范从教行为。严格按《滨州市中小学教师师德考核暂行办法》要求，定期开展师德考核活动，并严格考核结果的使用。采取有效措施，坚决杜绝在职教职工违规办班、有偿家教、体罚学生、接受学生家长财物和宴请等行为。

（二）严格收费标准，规范收费行为。学校严格执行收费公示制度，收费政策、收费项目、收费标准、减免范围等必须公开公示，接受社会监督，坚决禁止任何形式的乱收费情况的发生。严禁向学生强制推销或变相推销教辅资料。

（三）切实规范办学行为。全体教职工严格执行义务教育阶段学生免试就近入学的原则，严禁以任何名义为其他外地学校推荐学生从中牟利，严禁为外地职业学校输送学生。不得以组织学生竞赛、兴趣小组活动等名义向学生收取费用。

（四）爱岗敬业。作为一名人民教师，要忠于人民的教育事业，志存高远，勤恳敬业，甘为人梯，乐于奉献。对工作认真负责，认真备课，上课，不敷衍塞事。

（五）关爱学生。关心和爱护全体学生，尊重学生人格，平等公正对待每一名学生，做学生的良师益友，不体罚和变相体罚学生，维护学生的合法权益，激发学生的创新精神。

（六）为人师表。坚守高尚情操，知荣明耻，严于律己，以身作则。衣着得体，语言规范，举止文明。关心集体、团结同志，尊重家长、团结协作。作风正派，廉洁奉公。

（七）严格工作纪律。按时上下班，不迟到、不早退，工作时间不擅离岗位。讲究卫生，不在办公室内吸烟，不大声喧哗，不影响其他人员工作，自觉讲普通话。

（八）积极参与学校的校务公开。对学校校务管理、财务支出、职称评定、评先树优等活动要积极参与，每一名教职工有知情权和监督权，不能事不管己高高挂起。

（九）努力提高自身业务。全体教职工要积极参与继续教育活动，及时充电提高自身业务能力。熟知新课程标准，认真钻研教学内容，认真制订教学计划，圆满完成教育任务。

第三条 责任追究。对于违反上述规定的教职工，依据有关规定，视情节轻重给予通报批评、取消评先树优资格、诫免谈话或纪律处分，对违反职业道德，从事违规办班、有偿家教等活动的教师，按照教育部《中小学教师违反职业道德行为处理办法》规定，严格进行处理。

本责任书一式二份，学校和责任人（教职工）各执一份。

惠民县桑落墅镇中学 责任人（签字）：

校长（签字）：

不正当竞争法律责任 篇6

一、基本概念

（一）竞争（Competition）

竞争是一种客观存在的自然现象和社会现象。从广义上讲，竞争是指那些为了维护自身的利益，力求使自身在某一方面（或领域）与相争对象相比能处于有利、优势地位的行为。

达尔文在进化论中揭示的“物竞天择，适者生存”，是自然竞争的规律。在人类社会中竞争更为普遍，广泛存在于政治、军事、经济、科技、文化、体育等领域。这里主要讨论的是经济竞争。

竞争是市场经济的产物。商品经济的发展导致市场经济的产生，也导致竞争的产生和发展。竞争随着市场经济的发展而发展，表现为多种不同的形式。

竞争是市场活动的核心，没有竞争，市场就没有活力。竞争不仅激活了市场，也推动了技术和经济的发展。

市场机制实质上是竞争机制。市场的调节作用是通过竞争实现的。市场通过价值规律实现对生产的调节和社会资源的优化配置，是离不开价格和价格机制的，而价格机制实质上也是一种竞争机制。

竞争对于市场经济的发展既有积极的一面，也有消极的一面。其消极的一面表现为一方面竞争将会引致排斥、限制竞争的垄断产生，另一方面竞争将会诱发经营者采用不正当的手段来谋求竞争优势。

1、合法竞争

合法竞争即正当竞争、公平竞争（fair competition），是指法律所允许和保护的竞争，即符合公平、公正、平等、自愿、诚实信用原则的竞争。

2、非法竞争（unfair competition）（1）有关国际公约对不正当竞争的定义

《保护工业产权巴黎公约》在1900年布鲁塞尔修订文本首次提出、1967年斯德哥尔摩文本加以修订的第10条之二中规定：“在工业领域任何与诚实惯例相悖的竞争行为均构成不正当竞争。”这是对不正当竞争的一个经典性的定义。在同一条款中特别指出应禁止以下不正当竞争行为：

“

1、具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为

2、在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品工商业活动商誉性质的虚伪说法；

3、在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易产生误解的表示或说法。”

保护知识产权联合国际局（世界知识产权组织的前身）1966年11月11日通过的《发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法》的第50条“不正当竞争行为”规定：“违反工商业事务中诚实做法的，任何竞争行为是非法的。”这一定义与巴黎公约是一致的。在该示范法的第51条中将“产地标记和有效地名称的滥用”视为不正当竞争行为，在第52条“其他不正当竞争行为”中具体列出巴黎公约第10 条之二中所指出的三种“特别应予禁止”的不正当竞争行为，措词都是一样的。

依据对该《示范法》的解释，还有12种行为被认为构成不正当竞争： “（1）贿赂竞争对手的买主，以获得或保持他们的惠顾

（2）通过间谍活动中贿赂其雇员，获得竞争对手的商业秘密或交易秘密；（3）未经授权而使用或公开竞争对手的技术‘秘密’；

（4）引诱竞争对手的雇员，以破坏他们的雇佣合同或使他们离开其雇主；（5）以提起专利或商标侵权诉讼威胁竞争对手的交易量和阻止竞争为目的；（6）联合抵制贸易以妨碍或阻碍竞争；

（7）倾销，即以低于成本的价格销售，并有阻止或压制竞争的意图或后果的；（8）给消费者造成一种印象，即他正在获得一个以优惠条件购买商品的机会，而事实并非如此；

（9）依样模仿竞争对手的商品、服务、广告或其他交易特点；（10）鼓励或利用竞争对手的违约行为；

（11）在制作广告时，拿竞争对手的商品或服务作比较；

（12）违反不直接涉及竞争的法律，以获得超过竞争对手的不合理的利益。”（按《知识产权纵横谈》一书所写，上述12种行为应列于《示范法》条款中，应属于对《示范法》解释中的。《示范法》全文可见陆普舜主编，张保国副主编的《各国商标法律与实务》一书，科学普及出版社出版，1996年1月第1版，第933~951页）

世界知识产权组织1993年2月草拟的1994年出版的《反不正当竞争――世界现 状分析》的研究报告，把不正当竞争分为两类，一类是巴黎公约中涉及到的（占少数），另一类是巴黎公约中未涉及到的（占多数）：

1、混淆商品或服务的来源；

2、贬毁竞争对手；

3、以夸大等方式进行欺骗，使人对所提供的商品或服务产生误解；

4、侵犯商业秘密；

5、不合理地利用他人已被消费者承认的成果；

6、以对比方式作广告；

7、有奖销售等其他行为。

前3项属于第一类，后4项属于另一类。第6项在个别国家（如美国）并未被一般性地禁止，只是要求作广告对其广告内容的真实性负责，并不能有贬毁的含意。第7项在相当多的国家中并未被列入不正当竞争行为的范围。

在世界贸易组织（WTO）1994年4月15日签署、1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中，明确规定成员应按照巴黎公约第10条之二反不正当竞争的规定来保护未披露过的信息（即商业秘密）（第39条），并把协议许可证中的限制性贸易条款等滥用知识产权行为，作为一种不正当竞争加以限制（第40条），还明确提出防止滥用知识产权执法程序（第41条第1款），“对因滥用而造成的损害提供适当赔偿”（第48条第1款）；在知识产权的权利持有人申请采取临时措施制止侵权行为时，“当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保”（第50条第3款），“如果事后发现始终不 存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，则根据被告的请求，司法当局应有权责令申请人应有关的临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿”（第50条第7款）；在知识产权的权利持有人申请边境措施防止侵权行为时，“应提供足以保护被告和该主管当局并防止申请人滥用权利的保证金或与这相当的担保”（第53条第1款），对予误扣所造成的损失“当局应有权责令申请人向该商品的进口人、收货人及商品的所有人支付适当补偿”（第56条）。

（2）我国对不正当竞争的定义

我国1993年9月2日通过、1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

在我国《反不正当竞争法》第二章（第5条至第15条）中列举了以下不正当竞争行为：

1、混淆商品服务的来源：

包括假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的或与之近似的名称、包装、装潢；擅自使用他人的企业名称或者姓名（第5条

（一）、（二）、（三）项）。

2、贬毁竞争对手（商业诽谤行为）（第14条）

3、对商品或服务作引人误解的宣传或表示：

包括虚假的商品或服务标示行为（伪造或冒用认证标志、名优标志；伪造产地；对质量作引人误解的虚假表示）（第5条

（四）项）、虚假广告宣传（第9条）。

4、侵犯商业秘密（第10条）

5、商业贿赂（第8条）

6、不正当的有奖销售（第13条）

7、依法具有独占地位的经营的限制竞争行为（第6条）

8、低于成本价销售以排挤竞争对手（第11条）

9、搭售行为（第12条）

10、串通投标行为（第12条）

11、滥用行政权利限制竞争行为（第7条）

其中前6项属于传统的（狭义的）不正当竞争行为，后5项属于限制竞争行为（应属反垄断法调整范围），当然可以理解为属于广义的不正当竞争行为。

（二）垄断（monopoly）

垄断的一般含义是指把持、独占、专有。

相对于竞争而言，垄断是在竞争过程中产生的一种由处于有利、优势地位者，为了维护自身的利益而限制、排挤、抵制相争对象参预正当竞争的行为。

相对于经济而言，垄断是一种由经济竞争而产生的经济现象。从法律的角度，垄断也可以分为合法垄断和非法垄断两类。

1、合法垄断

合法垄断是指法律所允许和保护的垄断，主要包括： ①自然垄断，指经营者通过合法竞争形成的垄断。

②法定垄断，指经营者依据有关法律所获得的独占权，如专利权、商标权、版权等知识产权。③国家垄断，是指国家通过法律所规定的直接控制、管理或授权经营某些行业的行为。这些行业包括关系到国计民生的重要行业，如国防、能源、金融、交通、通信、医药等；涉及社会资源合理利用、配置的行业，如供水、供电、供气、邮电等公用事业，黄金等特殊矿藏开采、冶炼等；少数需严加控制的行业，如烟草、酿酒等行业。

2、非法垄断

非法垄断是指违反法律规定的垄断，主要包括经济垄断和行政垄断，可以说是一种特殊的最为严重的不正当竞争。

（1）行政垄断

行政垄断，是指政府行政部门滥用其行政权利损害、限制合法竞争，使某些企业借助政府的权利占据市场支配地位的行为。

（2）经济垄断

经济垄断，又称为限制竞争行为或限制性商业行为。一般认为限制竞争行为主要包括三类： ①滥用经济（或市场）优势； ②联合损害竞争对手利益（卡特尔）； ③通过企业兼并谋求垄断。

（三）反不正当竞争法

1、什么是反不正当竞争法

反不正当竞争法是调整在市场中，因不正当竞争行为引起的一系列社会关系的法律规范的总和。反不正当竞争法是竞争法的重要组成部分，竞争法的另一个重要组成部分是反垄断法。

竞争法是调整在市场经济活动中因竞争行为引起的各种社会关系的法律规范的总和。

反垄断法是调整在市场经济活动中因限制竞争行为引起的各种社会关系的法律规范的总和。

竞争法，或者反垄断法和反不正当竞争法一起被称为“经济宪法”，是维护市场秩序的最基本的法律，这充分说明竞争法在市场经济发展中所占的重要地位。

2、反不正当竞争法与反垄断法的差别（1）法律属性不同：

反垄断法属于公法范畴，主要是一种经济行政法，而反不正当竞争法属于私法范畴，主要是一种知识产权法。

（2）调整相关法律关系的目的不同：

反垄断法调整的目的在于禁止限制竞争行为，创造进行合法竞争的良好市场环境，维护合法竞争的自由性，鼓励经营者积极参予市场竞争，保证经营者自愿参预市场竞争的机会和条件，是实现合法竞争的前提和保证。

反不正当竞争法调整的目的在于禁止不正当竞争行为，规范合法竞争的市场秩序，维护合法竞争的公平性，鼓励经营者积极参予市场的公平竞争，保护经营者在合法竞争中的平等地位，是进行合法竞争的具体要求和规范。

（3）调整相关法律关系的内容不同： 反垄断法调整的内容主要是控制市场的构成，防止过度的经济集中和少数大企业操纵、控制市场、滥用经济（或市场）优势，其重点主要是针对已在市场上占有一定优势地位的大企业，有时也会涉及到部分中小企业。

反不正当竞争法调整的内容主要是规范各个经营者的市场行为，防止少数经营者采取投机取巧的手段、违背商业道德去谋求竞争优势和商业利益，破坏正常的市场秩序，其重点主要是针对在市场上不占优势地位的中小企业，有时也会涉及到在市场上占有一定优势的大企业。

（4）调整相关法律关系的手段不同：

反垄断法的调整手段主要是行政行为，是由国家或国家授予公权的机构，作为法律关系主体的一方，通过行政命令、发布禁令、许可、行政罚款或者损害赔偿等方式，对市场经营者进行干预和管理，有时也可采用司法的方式。

反正当竞争法的调整手段主要是民事行为，通过协商、调解、仲裁、司法诉讼等方式解决，也可以通过由国家授权的有关行政执法部门进行行政执法解决。

（5）国家在调整相关法律关系中所处的地位不同：

在反垄断法的调整过程中，国家是以公权所有者的身份出现，行使公权（包括行政权、立法权和司法权），严禁国家以公权所有者和国有财产所有者的双重身份参预市场竞争，在这里，国家处于主导地位，经营者处于服从地位。

在反不正当竞争法调整过程中，除了有关行政执法部门进行行政执法以外，国家只能以国有财产所有者的身份，以一个与其他市场参预者处于平等法律地位的普通经营者的身份，去参预市场竞争，在这里，国家与其他经营者的法律地位是平等的。（6）与知识产权的关系不同：

反垄断法一般不直接涉及知识产权问题，它承认知识产权是一种合法的法定垄断，但并不排除滥用知识产权可以构成一种限制竞争行为，应该加以禁止。此外，有一部分限制竞争行为可以作为广义的不正当竞争行为，受到反不正当竞争法或其他知识产权法的制约。

反不正当竞争法本身属于一种知识产权法，不正当竞争行为直接侵害他人的知识产权，反不正当竞争权本身就是一种知识产权。反不正当竞争法在知识产权法律制度中，既是专利法、商标法和版权法等主要法的“兜底法”，也是大多数国家保护商号、商誉、商品名称、商品装璜、产地标志，原产地名称等知识产权的专门法。同时，反不正当竞争法又被视为是规范市场秩序的行政法，特别是包括有调整部分竞争行为（广义性不正当竞争行为）的反不正当竞争法。

二、反不正当竞争法的作用

1、不正当竞争行为的危害

①不正当竞争行为干扰、破坏了正当、合法的竞争，打击了不正当竞争就是对正当竞争的保护和支持。

②不正当竞争行为破坏了正常的市场秩序，阻碍市场经济的发展。

③不正当竞争行为损害了其他经营者的合法权益，直接给其他经营者造成经济损失和精神损失。

④不正当竞争行为损害了广大消费者的合法权益，也会给消费者带来严重损失。⑤不正当竞争行为会使外商对我国的出口商品或国内的投资贸易环境丧失信心。损害国家的信誉和利益。

⑥不正当竞争行为将会直接侵害他人的知识产权。

2、反不正当竞争法的作用

①从法律上防止、限制、制止不正当竞争行为，保护合法、正当的竞争。②从法律上规范市场秩序和正当竞争行为，维护市场公平、公正、自愿的交易活动秩序，促进市场经济发展。

③保护经营者参与市场竞争的合法权益。④保护市场消费者的合法权益。

⑤规范外经、外贸经营者的市场行为，维护国家的信誉和经济利益。

⑥保护知识产权，与世界经济接轨；反不正当竞争法既是专利法、商标法、版权法等主要知识产权法的补充和完善，又是对商号、有效地标志、货源标记、商品专用名称、包装装潢、商誉等知识产权保护对象进行保护的主要法律。

总而言之，反不正当竞争法在知识产权法律制度中占有极其重要的地位，有人将它称为与专利法、商标法并行的“第三工业产权法”，有人将它与反垄断法一起并称为“经济宪法”，这些称谓都是有一定道理的。

三、我国反不正当竞争法的构成

我国的反不正当竞争法从总体立法思想来讲是，采用的是将反不正当竞争法与垄断法分别单立原则。但是结合竞争法与反垄断法分别单立的原则。结合我国的实际情况，又将部分限制竞争（垄断）行为作为广义的不正当竞争行为处理，纳入反不正当竞争法中，以解决当时之急，准备在将来出台反垄断法时再归入垄断法。因此，我国 的反不正当竞争法既不是狭义上的反不正当竞争法，又不是将反不正当竞争与反垄断合一的广义上的反不正当竞争法。

我国的反不正当竞争法除了《反不正当竞争法》本身以外，这应包括相关的法规性文件和其他相关法律中的相关条款。

1、对《反不正当竞争法》某些条款加以细化的法规性文件（这些文件都是由国家工商行政管理局颁发的）

（1）《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（1993年12月24日发布施行）

这是针对《反不正当竞争不法》第13条和第26条而制订的。

（2）《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（1993年12月发布、施行）这是针对《反不正当竞争法》第6条和第23条而制订的。

（3）《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995年7月6日发布、施行）

这是针对《反不正当竞争法》第5条第（二）项和第21条第二款制订的。（4）《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1995年11月23日发布、施行）这是针对《反不正当竞争法》第10和第25条制订的。

（5）《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月15日发布、施行）这是针对《对不正当竞争法》第8条和第22条制订的。

上述这些对于《反不正当竞争法》某些条款加以细化的法规性文件，都是由国家工商行政管理局发布的，作为各地工商行政管理机关依法行政的依据，但在司法机关 处理有关案件时只能作为参考，而不作为判案依据。

2、地方性、行业性的反不正当竞争法规性文件

在我国《反不正当竞争法》出台之前，武汉市、上海市、江西省等就已发布过制止不正当竞争的法规性文件。在《反不正当竞争法》出台以后，为了贯彻实施反不正当竞争法，一些省市也发布了实施反不正当竞争法的管理办法一类的法规性文件。

国家一些行业的主管机关结合本行业的特点也颁布了一些相关的文件，如国家医药管理局在1993年10月4日，《反不正当竞争法》刚刚通过、尚未施行之际，就颁布了《医药行业关于反不正当竞争的若干规定》，同《反不正当竞争法》一起于1993年12月1日起施行。

3、与《反不正当竞争法》关系密切的法律法规

（1）《产品质量法》（1993年2月22日通过，1993年9月1日施行）

早于《反不正当竞争法》出台的《产品质量法》已经提出从产品质量管理的角度禁止不正当竞争的条款。

（2）《消费者权益保护法》（1993年10月31日通过，1994年1月1日起施行）这部法律与《反不正当竞争法》的出台、实施仅相差一个月时间，从维护消费者权益的角度制订了禁止不正当竞争的条款，而《反不正当竞争法》的主要着眼点是维护经营者的合法权益，这是两者之间的主要区别。

（3）《广告法》（1994年10月27日通过，1995年2月1日起施行）

发布虚假广告是一种最常见的不正当竞争行为，《广告法》从规范广告的角度制订了以下禁止不正当竞争的条款。（4）《价格法》（1997年12月29日通过，公布，1998年5月1日起施行）价格是进行市场竞争的一个重要手段，不正当的价格行为是构成不正当竞争的主要内容之一。《价格法》中许多条款涉及到禁止不正当竞争。

4、其他法律、法规中涉及到反不正当竞争的条款

（1）《对外贸易法》（1994年5月12日通过公布，1994年7月1日起施行）第27条。

（2）《商业银行法》（1995年5月10日通过公布，1995年7月1日起施行）第9条。

（3）《保险法》（1995年6月30日通过、公布，1995年10月1日起施行）（4）《刑法》（1979年7月1日通过、1997年3月14日修订、公布，1997年10月1日起施行）

第140条-第148条、第163条、第164条、第180条、第213条-第216条、第219条-第226条、第385条-第393条。

第二节

中国的反不正当竞争法律制度

一、反不正当竞争权的主体

中国的反不正当竞争法的法律关系主体，也就是反不正当竞争权的“权利主体”。《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”从这个对“不正当竞争”的定义中可以看出，不正当竞争是经营者的行为不正当行为主体是经营者，14 直接受到不正当竞争行为侵害的也是经营者，因而反不正当竞争的权利主体是经营者。

作为反不正当竞争权的权利主体，经营者应承担的义务是在经营活动中只能依法进行正当竞争，而不得从事不正当竞争；经营者所享有的权利是在经营活动中的正当竞争和制止其他经营者从事不正当竞争损害其合法权益的权利。

《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”这里所讲的“经营者”须具备两个条件，一个是主体条件，即经营者必须是法人、其他经济组织和个人；另一个是行为条件，即必须从事商品经营或者营利性服务等活动。“其他经济组织”指的是不具有法人资格的企业、事业单位及其他社会团体。由此可见，这里所讲的“经营”不仅指流通领域的经济活动，而且涵盖了生产领域的经济活动。

除了经营者以外，在中国的反不正当竞争法中还涉及到两种特殊的主体，一个是“公用企业或其他依法享有独占地位的经营者”（第6条，第23条），一个是“政府及其所属部门”（第7条、第30条）。这两种特殊的主体不属于狭义的反不正当竞争法的范畴，而是属于广义的反不正当竞争法的范畴，严格地说是属于反垄断法的主体。由于中国的反不正当竞争法中包含了一部分反垄断法的内容，因此也涉及到这种特殊的主体。这两种特殊的主体不属于一般的经营者范围，在这里是以国家公权所有者身份出现的，直接参预市场竞争是严格禁止的。

有人认为消费者也是中国反不正当竞争法的主体之一，其理由是，在《反不正当竞争法》第1条中明确规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”这种看法是欠妥的。作为法律关系的主体，是指依法享有权利和承担义务的法律关系参加者。在中国的反不正当竞争法中，对经营者的权利和义务作了具体、明确的规定，它直接调整的是经营者之间的竞争关系，保护的是经营者合法权益，并没有直接规定消费者的权利和义务，也没有直接调整消费者与经营者之间的法律关系。不正当竞争行为不仅要侵害经营者的权益，也会侵害相关消费者的权益，因此制止不正当竞争所保护的不仅是经营者的合法权益，也是消费者的合法权益和正常社会经济秩序，这是毫无疑问的，但是不能据此就认定消费者是反不正当竞争法的主体，因为这不符合法律关系主体所要求的必备条件。

二、反不正当竞争权的客体

中国的反正当竞争法的法律关系客体，也就是反不正当竞争权的“权利客体”，即权利主体的权利和义务所指向的对象。

从中国《反不正当竞争法》第2条第2款对“不正当竞争”的定义看，反不正当竞争权的客体是不正当竞争行为，即“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”但是这样认为是不确切的，一般而言，知识产权的权利客体为智力成果，反不正当竞争权作为知识产权的一种也应如此。作为“不正当竞争行为”难道也是一种智力成果吗？当然不是，但是它与许许多多智力成果直接相关，不正当竞争行为直接损害的是一些经营者的商标、商号，专用商品名称、包装、装潢、货源标记、原产地名称、商誉、商业秘密等智力成果，这些智力成果大多属于“识别性标示”类知识产权的权利客体。因此反不正当竞 争权所保护的实质上主要是这些“识别性标示”类智力成果，当然作为专利法、商标法、版权法这三项主要知识产权法律的补充和完善的反不正当竞争法，还要保护到上述三项主要知识产权法所顾及不到的其他智力成果。这也是之所以把反不正当竞争权划入知识产权范围，将反不正当竞争法的重点明确为保护知识产权的根本原因。

1925年，在修订巴黎公约的海牙外交会议上有人提出：反不正当竞争法保护的是“各种工商企业，或在更广意义上，是各个企业对购买者的吸引力，由于这种吸引力决定各企业的价值，从而是一种无形财产，也就应当是被保护的权利的客体。”这里所讲的企业对顾客或消费者的吸引力，实际上是商誉在商务活动中的一种主要具体表现形式，是一种属于知识产权所保护的智力成果。

所以，应该说反不正当竞争权的权利客体是经营者在市场经营活动中的竞争行为所涉及到的商标、商号、专用商品名称、包装、装潢、货源标记、原产地名称、商誉、商业秘密等智力成果。这主要是针对狭义的反不正当竞争权而言。

三、反不正当竞争权的内容

反不正当竞争权的内容即反不正当竞争权的法律关系内容，也是反不正当竞争法的法律关系内容，指的是法律关系主体在法律上的权利和义务以及法律关系主体享受权利承担义务的实际行为。法律关系内容、权利主体、权利客体构成法律关系的三要素。

作为反不正当竞争权的权利主体经营者应该享有的权利和承担的义务，在前面介绍权利主体时已经有所涉及，在明确了权利客体以后，应该对此有个深入一步的认识。经营者在市场交易中享有从事正当竞争和制止其他经营者从事不正当竞争损害其合 法权益的权利，其实质含义是经营者在市场交易中，可以充分利用其合法持有的商标、商号、商誉、商业秘密等智力成果的知识产权，去从事正当竞争，以便获得竞争优势，有权制止其他经营者以不正当竞争的行为对其合法持有知识产权的侵害，从而保证其合法权益不受损害。经营者在市场交易中应承担的义务是，只能在正当竞争中合理利用其合法持有的知识产权，而不能将其合法持有的知识产权用于不正当竞争（例如对商标的“反向假冒”），更不能以不正当竞争行为去侵害其他经营者合法持有的知识产权。

由此可见，要想弄清楚反不正当竞争权的法律关系内容，关键是对不正当竞争的行为正确界定。

（一）界定不正当竞争行为的基本原则

《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这是市场交易的基本原则，或者称为合法竞争的基本原则，也是界定不正当竞争行为的基本原则。在我国的《民法通则》第3条中规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”第4条中规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在这些民事行为的基本原则中也体现了上述内容。

1、自愿原则：

经营者参加市场交易活动，完全出于自己的真实意愿，不应受他人的非法干涉。在法律允许的法围内经营者有权自主选择交易的方式、交易的对象、交易的内容、经营者在交易中相互向权利、义务的确定、必须是各方真实的意愿、协商一致的结果，任何一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实竞争意思的情况下所为都是无效的。

2、平等原则：

经营者在参加市场交易活动中所处的地位都是平等的，享有同样的交易机会，不论经济实力强弱，也不分地区，所有制的差别，都应承担同样的义务并享有的权利。有能以大压小、以强欺弱。

3、公平原则：

经营者在市场交易中应遵循等价有偿的价值规律，保护权利和义务的平衡，在正常经营活动中合法权益受到保护，如果受到他人的侵害，应该得到同等价值的补偿，不能以侵害他人权益为手段来牟取自己的利益。

4、诚实信用原则：

经营者在市场交易中应该讲信誉、守合同，以诚相待，不事欺诈，不搞小动作，不能损人利己，更不能为了牟取私利不择手段、甚至违法乱纪。

5、遵守公认的商业道德原则：

经营者在长期的市场交易活动中已经形成一套人所共知、心照不宣的商业道德标准，有些已经被确定为法律规范，有些则作为社会公德标准或国际惯例存在。这些公认的商业道德也是经营者在市场交易中自觉遵守的，例如：平等待客、童叟无欺、尊重他人宗教信仰等。

（二）构成不正当竞争行为的要件

不正当竞争行为是违反反不正当竞争法规定的行为，即包括该具体界定禁止的不 正当竞争行为，也包括那些违背了“自愿、平等、公平、诚实信用”原则，或者违背了“公认商业道德”的行为。这种违法行为不是假设的，必须是客观存在的事实。

（三）不正当竞争行为的界定。

在中国《反不正当竞争法》第二章（第5条至第15条）对广义的不正当竞争行为作了具体界定，有6项属于传统的（狭义的）不正当竞争行为，有5项属于限制竞争行为，在本文前面介绍“不正当竞争”概念时已加以列举，这里就不再重复。

除此之外，依据《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款，凡是违背“自愿、平等、公平、诚实信用”原则，或者违背“公认商业道德”原则，都可以认定为不正当竞争行为，这是界定不正当竞争行为的最基本的方法。

四、不正当竞争行为的法律责任

所谓法律责任是指因违法行为应承担的法律后果。法律责任一般包括民事责任、行政责任、刑事责任三种。

（一）不正当竞争行为的民事责任

从历史发展看，反不正当竞争法的法律责任起源于民法法律部门中的侵权行为法。从我国的法律体系来看，知识产权法律制度属于民法法律部门。因此不正当竞争行为的法律责任中最基本的是民事责任。

中国《反不正当竞争法》第20条对不正当竞争行为的民事责任作了原则规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。” 从中国《反不正当竞争法》第2条第2款对不正当竞争的定义，第20条对不正当竞争行为民事责任的原则规定、第5条至第15条所列举的不正当竞争行为的民事责任主要属于侵权责任，也涉及到一些违约责任（如第10条第（三）项所列行为）；不正当竞争行为给受害者造成的损害主要是侵权损害。

这里所涉及到的侵权，主要是对财产权的侵害（包括有形财产权和无形财产权，知识产权属于无形财产权的一种），也涉及到一些对人身权（如第14条所列损害竞争对于商誉行为）的侵害。针对所列举的狭义不正当竞争行为而言，所侵害的主要是知识产权。

承担民事责任的方式，这里主要强调的是赔偿损失（包括经济损失和精神损失），但并不排除可以采用停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复名誉、支付违约金等方式。

赔偿损失（或称为损害赔偿）的范围包括三部分：经济损失（或称财产损失）、精神损失（或非财产损失）、被侵害者合理的调查费用。经济损失包括直接损失（现有财产的减少）和间接损失（应得财产的减少）。合理的调查费用包括诉讼费等在内。

赔偿损失的标准有两个，一是不正当竞争行为给被侵害者所造成的损失，二是侵害者因实施不正当竞争行为所获得的利润，首先适用前一标准，在前一标准难以计算时，才可适用后一标准。

在《反不正当竞争法》中所规定的不正当竞争行为的民事责任的适用对象是经营者，不包括消费者，即只规定了损害经营者合法权益的损害赔偿责任，没有规定损害消费者合法权益的损害赔偿责任，后者是在《消费者权益保护法》中加以规定的。

（二）不正当竞争行为的行政责任 随着市场经济的发展，生产社会化的扩大，不正当竞争行为的危害不仅表现为对其他经营者合法权益的侵害，也构成对社会公共利益（如一般消费者的权益）和市场秩序的损害，已经超出民事法律制度调整的范围，因此仅靠追究民事责任难以有效地制止不正当竞争，这就需要国家采取行政手段对不正当竞争行为直接进行干予，也就是说需要追究行政责任。

在中国《反不正当竞争法》第5条至第15条所列举的具体的不正当竞争行为，除了第11条（低于成本价销售）、第12条（搭售行为）、第14条（诋毁商誉）没有规定行为人的行政责任以外，其他都作了相应的具体规定，并授予行政机关毫不相干查处的权利（参见第21条至第30条）。

按照多数国家的习惯作法，行政责任主要运用于广义不正当竞争行为中的限制竞争行为，而对于狭义的正当竞争行为主要适用民事责任。近年来，已有将行政责任扩大到狭义不正当竞争行为的趋势，这是由国家对其经济干预的范围和程序，立法调整的模式的不同决定的，统一必要。

（1）行政责任普遍适用于不正当竞争行为。

中国《反不正当竞争法》第11条，第12条所列行为属于限制性竞争行为，本属行政责任适用范围，只是由于情况复杂，难于把握，暂时未作规定（在1997年出台，1998年5月1日起施行的《价格法》第4条，第40条，第41条中，已对不正当价格行为作了进一步的补充，并增加了行政处罚规定）。因此，除第14条所列行为以外，基本都可理解列入行政责任适用范围。将行政责任普遍适用于不正当竞争行为，是中国《反不正当竞争法》所确立的行政责任制度最突出特点之一。这与我国市场经济刚 刚起步，更需要对市场竞争加强行政干预的现实是相适应的。

（2）突出运用行政制裁，同时强调运用行政纠正

中国《反不正当竞争法》中所规定的反不正当竞争行为的行政责任主要是行政违法责任，也涉及到行政违约责任（如对第10条第（三）项所列行为）。承担责任的责任主体主要是经营者，也涉及到政府及其所属部门（如第30条）。承担行政责任的方式主要是行政处罚，恢复原状，消除影响，也涉及到行政处分（如第30条）。这些承担行政责任的方式大体可以分为两类：一类是行政纠正方式，以恢复正常的市场竞争秩序为目的，包括责令停止违法行为，消除影响等，所涉及的条款有21条至第30条中除第22条、第28条、第29条以外的条款；另一类是行政制裁方式，以惩戒违法行为人为目的，包括罚款、没收非法所得、吊销营业执照等，除第29条外第21条至第30条中的各条款均涉及到行政制裁方式。采用行政纠正方式，不以行为人的主观过错存在作为必要条件，只须存在违法行为即可；而采用行政制裁方式，须以行为人的主观过错存在作为必要条件，且要将过错的性质作为处罚轻重的量裁依据。

（3）针对具体行为规定行政责任

针对所列举的不同的、具体不正当竞争行为，分别规定与之相适应的行政责任，以使行政执法操作，这是中国《反不正当竞争法》所确立的行政制度的第三个特点。

（4）可依照相关法律追究行政责任

直接或间接依照相关法律、法规，来追究相关不正当竞争行为的行政责任，是中国《反不正当竞争法》所确立的行政责任的第四个特点。不正当竞争行为种类较多，涉及到的相关法律、法规也较多，没有必要一一重复制订同样的法律规范。具体涉及 到的法律法规有：《商标法》和《产品质量法》（第21条第1款），《广告法》和《广告管理条例》（第24条第2款），及以后出台的《价格法》等。这些法律法规的相关条款，本文前面已经作过引述，这里不再重复。

（5）分别制订追究行政责任的法规文件

针对具体不正当竞争行为及其应予追究的行政责任，由国家主管行政机关（国家工商行政管理局）分别制订专门法规性文件，以便于操作，是中国《反不正当竞争法》所确立的行政责任制度的第五个特点。这些已制订的法规性文件包括：《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（针对第13条和第26条）、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（针对第6条和第23条）、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装璜的不正当竞争行为的若干规定》（针对第5条第（二）项和第21条第2款）《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、（针对第10条和第25条）、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（针对第8条和第22条）。上述法规性文件本文前面已经作过引述，这里不再重复。

（6）行政机关是具有较大自由量裁权

在追究不正当竞争行为的行政责任时，赋予行政机关较大的自由裁量权，是中国《反不正当竞争法》所确立的行政责任制度的第六个特点。这一特点主要体现在行政制裁方式的适用方面。这一特点主要体现在行政制裁方式的适用方面，根据不正当竞争行为的情节不同，行政机关有权决定是否对违法行为人实施行政处罚，并有权在法律规定的较大范围内决定处罚的幅度，罚款范围为1万元以上20万元以下（参见第22条、第23条、第24条、第25条、第26条、第27条），或者为违法所得一倍以上 三倍以下罚款（参见第21条、第23条、第28条、第30条）。

（7）不正当竞争行为的行政责任

在中国《反不正当竞争法》是明确规定的不正当竞争行为的行政责任有： <1>假冒他人注册商标行为的行政责任（第21条第1款）

<2>擅自使用他人企业名称或者姓名、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量作引人误解的虚假表示等行为的行政责任（第21条第1款）

<3>仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为的行政责任（第21条第2款）<4>商业贿赂行为的行政责任（第22条）<5>公用企业强制交易行为的行政责任（第23条）<6>对商品作虚假宣传行为的行政责任（第24条）<7>侵犯商业秘密行为的行政责任（第25条）<8>违法有奖销售行为的行政责任（第26条）<9>串通投标行为的行政责任（第27条）

<10>滥用行政权利限制竞争行为的行政责任（第30条）<11>转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为的行政责任（第28条）

在中国《反不正当竞争法》中明确规定的不正当竞争行为（第11条）而未规定行政责任，由其他法律规定行政责任的有一项（参见《价格法》第14条和第40条）。

（三）不正当竞争行为的刑事责任

对于那些严重危害社会公众利益和市场竞争秩序的不正当竞争行为，仅靠国家采取行政手段追究行政责任仍嫌不够，还须追究刑事责任。

（一）刑事责任

在《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的刑事责任，只作了原则规定，具体刑事责任的确定（如犯罪构成、罪名、罪状、定刑等）要依据刑法有关规定。

不正当竞争行为都是违法行为，但未必都能构成犯罪行为，能够构成犯罪，必须追究刑事责任的仅是其中一部分性质恶劣、情节严重的行为。

在中国《反不正当竞争法》中明确规定的不正当竞争行为可追究的刑事责任有： ①假冒他人的注册商标的刑事责任（第21条第1款，依据刑法第213条至第215条）

②销售伪劣商品的刑事责任（第21条第2款，依据刑法第140条至第150条）③商业贿赂的刑事责任（第22条，依据刑法第164条，第389条至第393条）在中国《反不正当竞争法》中尚未规定，在其他相关法律、特别是新《刑法》中明确规定的不正当竞争行为可追究的刑事责任有：

①利用广告对商品或服务作虚假宣传的刑事责任（见《广告法》第37条，依据刑法第222条）

②侵犯商业秘密的刑事责任（依据刑法第219条）③串通投标的刑事责任（依据刑法第223条）④损害商誉的刑事责任（依据刑法第221条）

不正当竞争行为所涉及的刑罚种类主要有主刑中的有期徒刑和拘投，附加刑中的罚金和没收财产。

第三节 商业秘密的法律保护

一、基本概念

（一）商业秘密（Trade Secret）

商业秘密又称为营业秘密，在英文中是同一个词组，在中文、日文中有不同称法。商业秘密是指经营者在生产、销售、经营、服务的过程中对外保密，而又不被公众所知悉能给经营者带来竞争优势的信息。

各国在有关法律中对商业秘密的定义措辞各有不同，但是基本含义是一致的。在我国的《反不正当竞争法》第10条中对商业秘密作了以下定义：“本条所称秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

目前，还没有专门保护商业秘密的国际公约，在世界贸易组织（WTO）的知识产权协议（TRIPS）中，把商业秘密称之为“未披露过的信息，”作为反不正当竞争的一个重点加以保护。在TRIPS的第39条中明确规定，作为“商业秘密”的信息必须符合下列三个条件：

①属于是一种秘密，并非有关工作领域的人们普遍所知或容易获得； ②因其属于秘密而具有商业价值；

③合法控制该信息之人，采取了合理的保密措施。

TRIPS对“商业秘密”的这一定义，得到了世界上大多数国家的认可。这一定义中，较准确地表述了构成“商业秘密”的三个必要条件，也是“商业秘密”的三个基 27 本特性：

①新颖性（非公知性或秘密性）②经济性

③保密性（管理性）

（二）技术秘密（Know—How）

技术秘密，又被译为技术诀窍，专有技术或直接音译为“诺浩”，是一种主要的商业秘密，是包含有技术性内容的商业秘密的统称，在历史上和一些国家中曾经作为商业秘密的同义词。

这个词在技术贸易中使用的较多，过去一般是从广义上去理解的，包括Trade Secret在内的所有保密信息。在商业秘密被作为知识产权从法律上确立其地位以后，技术秘密一般就是从狭义上去理解了，仅是作为商业秘密的一个组成部分，即所有涉及到技术内容的商业秘密或者作为商业秘密加以保密的技术信息，包括产品设计、工艺及工艺流程、检测方法、原材料配方、工程设计、技术发展预测、与技术有关的管理方法、产品或技术的检测数据和报告等。

二、商业秘密法律保护的作用

⒈商业秘密的法律保护是对专利法律制度的完善和重要补充

商业秘密的法律保护可以说起源于专利法律的补充。凡是符合申请专利条件的发明，如不愿意申请专利以避免公开，或者准备申请专利而尚未将其申报，或者已经申请专利而尚未被专利局公开，或者已经申报专利又要将某些不影响“充分公开”条件的技术关键点或细节给予保密，都可以借助于商业秘密的形式给予法律保护。对于 那些不符合专利保护条件（如不具备专利性，或者不属于专利法规定的所保护的技术领域）的发明，如果符合商业秘密的构成条件也可以作为商业秘密加以保护。

2．商业秘密的法律保护是发展市场经济、规范公平竞争的需要

竞争是市场活动的核心，没有竞争市场就没有活力。竞争也是推动市场经济发展的一个杠杆。随着经济的发展，经营活动已经渗入到社会的各个方面，不正当竞争行为不仅会给合法经营者的利益造成很大损害，也会给市场秩序造成混乱。以各种非法手段获取竞争对手的商业秘密，甚至不惜代价鼓动竞争对手的技术骨干和高级管理人才“跳槽”、以“挖取”这些人所掌握的商业秘密，雇员携带雇主的商业秘密“跳槽”或自立门户，等等侵害他人商业秘密的行为，已成为某些经营者从事不正当竞争以谋求竞争优势的重要手段。因此对商业秘密加强法律保护，成为制止不正当竞争、维护正常市场秩序，保障经济发展的需要。

3．商业秘密的法律保护是开辟世界市场，发展国际贸易的保障

世界经济的发展已经把世界联合成一个大市场，那种闭关锁国，自成一本的发展模式已经远远落后于时代。技术、信息、知识产权等无形商品的贸易在国际贸易中所占的比重日益增加。发展速度远远超过传统的有形产品。商业秘密的国际保护是出于国际贸易发展的需要，如果没有这种保护国际间无形商品的贸易要想发展到今天这种规模和水平是难以想像的。

4．商业秘密的法律保护是保护信息、发展知识经济的重要手段

众所周知，长期以来对于商业秘密、技术秘密是否能算是知识产权，一直存在较大争议，直到本世纪90年代这一认识才基本统一。达成共识，承认商业秘密（包括 技术秘密在内）是一种新的知识产权。之所以会出现这样的转变，主要基于两方面的原因：

一是从本世纪90年代开始，随着计算机技术及信息技术取得跃进式的发展，人类社会已经逐步由工业经济时代向信息经济时代，也就是知识经济时代过渡，信息在经济发展中的重要性日益明显，迫切需要对一些特殊的信息及信息中所包含的人类智力劳动成果加以保护，而且应该从法律上加以解决和确认。商业秘密的实质就是一种具备法定条件的信息，因此对商业秘密的法律保护，就是对某种特定信息的法律保护，完善和这是将商业秘密列入知识产权 保护的客观重要性。

二是经过多年从理论和实践上的探索，已经基本上解决了商业秘密权是一种针对特定人的“对人权”的障碍，确认了商业秘密权是一种可以对不特定人享有的“对世权”。这种不特定人主要是指那些主观上出于恶意、客观上实施或利用不正当手段获取、披露或使用他人商业秘密的人，也包括那些明知或应知该商业秘密是第三方以不正当手段获取的，而加以利用或揭示的人。这是将商业秘密列入知识产权保护的客观可能性，也成为判断商业秘密侵权行为构成的两个必要条件（主观条件和客观条件）之一。

知识经济时代的到来，对保护知识、保护信息、保护知识产权提出了新的课题和更高的要求，对商业秘密的法律保护，作为保护信息，发展知识经济的重要法律手段，得到进一步的完善和发展。

三、中国的商业秘密保护

我国对商业秘密的法律保护，从历史发展的角度大致可以分为三个阶段。第一阶 段从1980年至1991年，是对商业秘密的一部分，即技术信息以专有技术，非专利技术、技术秘密、技术决窍等形式给以保护。第二阶段从1991年到1993年，在有关法律法规中出现商业秘密的提法，并开始对商业秘密从法律上给以全面保护，1993年12月1日《反不正当竞争》的实施标志着这一阶段的结束。第三阶段从1993年12月开始，商业秘密的法律逐步引起各界的注意，以后出台的相关法律法规中，纷纷提到对商业秘密的保护，并设置了保护商业秘密的条款，而且开始着手起草专门保护商业秘密的法律――《商业秘密保护法》。

1990年7月27日国家科委发布的《技术合同认定规则（试行）》第38条规定：“申请认定登记的合同，其标的为依靠个人技能和经验掌握的技术决窍，无法认定其技术内容的，不属于技术转让合同，不予登记。”这是我国在有关行政法规性文件中首次明确提到“商业秘密”一词。

在中国法律中首次明确提出“商业秘密”的是1991年4月19日通过、公布并施行的《民事诉讼法》，在其第66条规定：“对涉及国家秘密，商业秘密及个人隐私的证据应当保密、需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”在第120条规定：“人民法院审理民事案件除涉及国家机密、个人隐私或者法律另行规定的以外，应当公开进行。

离婚案件、涉及商业秘密的案件当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。” 1993年9月2日通过、1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》在我国对商业秘密的保护首次作出具体、明确的规定，为了提高可操作性，1995年11月23日，国家工商行政管理局以第41号令发布并施行《关于禁止侵犯商业秘密行为的若

干规定》。在《反不正当竞争法》出台以前民法通则是我国保护技术类商业秘密的主要法律。

《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

该法第25条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

《反不正当竞争法》对于商业秘密的保护明显存在两个问题，一是有关条款规定较粗，不便于操作，为此，有些地方出台了贯彻实施反不正当竞争法的实施办法；另一个是对于严重构成侵犯商业秘密权的行为、构成犯罪的没有追究刑事责任的规定，这是一个很大的缺陷，不利于对商业秘密加强保护，也不符合TRIPS等有关国际条约的规定。

为了提高可操作性，1995年11月23日，国家工商行政管理局以第41号令发布并施行《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》。

我国从法律上将侵害“商业秘密”与刑事犯罪联系在一起，始于1992年“两高”对盗窃罪的扩大解释。为了弥补《反不正当竞争法》对商业秘密缺少刑事保护的不足，1994年6月17日，最高人民检查院、国家科委联合颁发了《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》其中第三项、第五项分别规定了以行贿、盗窃罪追究侵害他人技术成果和技术秘密行为的刑事责任。

在1997年3月15日通过的刑法修订案中增加了“侵犯商业秘密罪”条款（第219条）；并于1997年10月1日开始实施：

“第二百一十九条

有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人，和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

不正当竞争法律责任 篇7

一、规制原则

1. 行为主义的原则

行为主义的原则, 即在规制教育服务业中的不正当竞争行为时, 要依据其具体行为, 而不是依据其性质。无论是民办学校, 还是公立学校, 无论是实施非义务教育的学校, 还是实施义务教育的学校, 只要在有偿的市场交易行为中违背了诚实信用原则, 损害了其他市场主体的利益或消费者利益, 都应受到反不正当竞争法的规制。

2.“要求回报”加重的原则

“要求回报”加重的原则, 就是要求在处罚教育服务不正当竞争案件时, 对要求“回报”的民办学校应当加重处罚。原因是, 不要求“回报”的民办学校和公立学校获得利润是为了用于学校的发展, 公益性更强。而要求“回报”的民办学校获得利润中有一部分用于个人分配, 私利性更强。

3.“主观故意”加重的原则

“主观故意”加重的原则, 就是在规制教育服务不正当竞争时, 对于一些重大或关键事项故意隐瞒、虚报教育机构, 应作为加重处罚。而对一些主观恶性不强的行为, 则应从轻处罚。

二、规制制度

1. 建立国际合作制度

随着教育服务贸易的增长, 国际间教育服务业的不正当竞争必然会产生, 很容易引起贸易摩擦, 因此我国应与各国在教育服务业领域加强合作和交流, 通过协商化解矛盾和冲突, 通过合作共同治理教育服务贸易中的商业贿赂, 推动其健康发展。

2. 建立公益私人诉讼制度

我国现在的诉讼制度对原告诉讼资格的规定遵循直接利害关系原则, 规定只有那些自身权利受到威胁的人才有资格获得救济。我国《民事诉讼法》第108条规定, 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。我国《行政诉讼法》第41条规定, 原告是具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织。而我国《刑事诉讼法》也规定, 自诉案件的自诉人一般是直接被害人或其法定代理人。如果被害人或其法定代理人不进行告诉, 则司法机关不予受理。

公益私人诉讼制度, 就是允许一切组织和个人代表国家向侵犯国家经济利益和社会公共利益、扰乱社会经济秩序的人提起民事诉讼, 并从赔偿额中得到一定回报的诉讼制度。这种制度有两点好处:一是将不法者置于广大群众的监督下, 及时发现违法和犯罪行为, 启动司法程序。二是有利于调动知情人的诉讼热情。“正如美国参议员Charles Grassleyt和众议员Howard Bermanrn所说的:‘研究表明, 由于公益私人诉讼制度会导致数百亿美元的罚款, 极其有效地防止了欺诈行为。并且, 企业不再鼓励和奖赏欺诈性行为, 而是花费巨资研究建立有效的合规计划。这种企业文化的改变———普通美国人日常工作是以价格为依据而作决定———可能是这部法律最为持久的遗产’”[2]。

由于我国的教育服务业公立性质的占绝大多数, 因此, 有必要建立公益私人诉讼制度。

3. 建立腐败推定制度

腐败推定制度是一种有罪推定制度。对于涉案人员, 如果其财产明显增加, 或者在一定期限内未将“回扣”上缴单位、或者接受与其有业务往来单位的好处, 就可推定其受收贿赂。在腐败推定的情况下, 如果被指控的人能提出相反的证据证明不存在犯罪, 也可以推翻推定。“这一规定主要针对贿赂犯罪中公诉方举证艰难的状况。由于贿赂犯罪多为一对一进行, 在很多情况下会出现公诉方证据不足而无法制裁嫌疑人的状况, 腐败推定将举证责任转移到犯罪可能性高的嫌疑人一方, 解决了这一问题”[3]。顺义区检察院一名检察员说, 商业贿赂的案子很难查, 行贿受贿现场一般没有第三人在场, 又都是现金交易, “没有物证, 有一方不承认, 你就一点办法没有。”[4]

4. 建立“惯例”证据排除制度

为什么图书、教材回扣会成为高校商业贿赂的高发带?原因是回扣是图书行里的“行规”。在“北京人天书案”中, 该书店把回扣当作正常业务的一部分, 没有想到这个账本是犯法的, 一直放在办公室里[5]。

这种行规的存在, 有其政策背景。原国家教委1987年印发的《关于贯彻〈关于高等学校出版社发行工作的通知〉的实施意见》, 允许高校从教材、图书总码洋中提取9%至12%作为业务费, 并允许单独设立银行账户。一些高校在实际执行中, 利用政策空间拿回扣甚至私分, 构成商业贿赂, 进而引发职务犯罪。

“惯例”证据排除制度, 就是在不正当竞争案件诉讼中, 对于违法者以“惯例”等潜规则作为证据进行抗辩, 法院不应当予以支持的诉讼制度。《新加坡预防腐败法》第23条规定, 证明法律规定的贿赂是任何专业、职业、行业或业务中的惯例的证据不得采纳。香港特别行政区《防止贿赂条例》第十九条规定, 习惯不能作为免责辩护[6]。美国《联邦贸易委员会法》第五条规定:“商业或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例, 是非法的。”[7]以法律明文规定来限制这种证据, 一是可以表明立法态度;二是可以起到教育指导作用, 令行为人在商业行为中提高警惕, 同时也可以提高审判效率。

日前, 教育部办公厅发出《关于加强高校教材和图书采购管理工作的通知》, 废止了上述1987年的文件, 并对高校教材和图书采购工作提出了明确要求[8]。但我们更应以明确的法律语言将该制度确定下来。

三、具体规制

1. 修改一般条款

《反不正当竞争法》中的一般条款具有兜底作用。现有的规定过于狭窄, 已经不合时宜。通过对各国反不正当竞争法的比较, 美国的联邦贸易委员会法第五条的规定比较合理。该条最初的规定是:“对于商业活动中各种不正当的竞争方法, 均就此宣布为违法。”后来扩大为:“对于商业活动中各种不正当的竞争方法和不正当或欺骗性的行为或做法, 均就此宣布为违法。”最后修改为“商业中或影响商业的”。加入WTO后我国反不正当竞争立法的调整会涉及到方方面面, 应将规范的对象扩大到一切进行商品交易行为的社会组织[9]。

该条也没有设置相应的处罚条款。从形式上看, 应该属于一般条款的范畴, 但在实际执行中, 由于没有对应的处罚条款, 监督检查部门无法据此认定新的不正当竞争行为。应改为, 任何组织和个人在商业或影响商业的活动时违反诚实信用原则, 损害其他市场主体、消费者的合法利益, 破坏社会经济秩序的行为都应受到反不正当竞争法的规制。同时, 在本条中应授予执法部门相应的权力。

2. 完善商业贿赂条款

《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂作了规定。但惩处受贿的对象仅为对方单位或者个人。在查处的大量商业贿赂案件中, 我们发现, 受贿的对象还涉及到对方单位的上级主管部门、其他行政部门人员等。教育服务中的招生中介, 应招生学校 (多为民办学校) 的要求, 采用不正当手段为该校招揽学生的组织和个人。这里既有斡旋贿赂, 又有介绍贿赂。我国《刑法》第三百八十八条、第三百九十二条分别对斡旋贿赂罪、介绍贿赂罪作了规定。但是治理商业贿赂不能仅靠刑法手段, 因为刑法只能惩治犯罪。我们必须建立和健全规范违法层面的法制, 构建严密的法制网络, 才能全面预防和打击商业贿赂, 从而取得实效。

教育服务业中也存在隐蔽性商业贿赂。“在教辅市场恶性竞争、贿赂风行、行业利润持续走低的情况下, 一种新的更恶劣的教辅营销方式诞生了。这就是‘包销’”。包销就是一个厂家出了一套教辅, 然后召集各地书商来开会, 在每个地区确定惟一的“包销商”。包销商再以超常商业贿赂的方式去“轰炸”教师。“教师在课堂上这样讲:我近来发现有本书很不错, 愿意买的同学就买一本, 到哪儿买都行”。实际上只有一个书店有[10]。因此, 笔者建议在商业贿赂条款中将斡旋贿赂和介绍贿赂纳入规制对象。

3. 组建统一的执法部门

依据《反不正当竞争法》第二十二条规定, 当一起商业贿赂行为构成犯罪的, 依法追究刑事责任。尚不足以构成犯罪时, 应由商业贿赂行为的“监督检查部门”对其查处。关于“监督检查部门”, 《反不正当竞争法》第三条第二款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的, 依照其规定。”据此, 有权查处商业贿赂行为的“监督检查部门”应是工商行政管理部门和公安部门, 而对于民办学校虚假广告的查处则依教育法规是教育行政部门。众多机关和部门均有权管辖商业贿赂行为, 必将产生如下难以克服的冲突:首先, 刑事司法部门与行政监督部门间管辖权的积极冲突。其次, 行政监督部门之间管辖权上的冲突[11]。

多头监管, 既容易造成人人不管的管辖权脱节现象, 又容易造成法律资源的浪费。更主要的弊病是由上级部门监管, 往往由于利益的相关性, 得不到有效的规制。因此, 应当建立统一权威的执法部门。

摘要：教育服务业不正当竞争的法律规制需要良好的制度安排, 即确定原则、建立制度、完善条款。

关键词：原则,制度,法律规制

参考文献

[1]柯武刚, 史漫飞.社会秩序与公共政策[M].北京:商务印书馆, 2004.32.

[2][3][6]程宝库主编.商业贿赂全球治理的立法与实践[M].北京:法律出版社, 2006.90, 148, 204.

[4][5]孙勇杰.一账本引出百余高校购书回扣案.人民网, 2006, 7, 19.

[7]尚明.主要国家 (地区) 反垄断法律汇编[M].北京:法律出版社, 2004.205, 211, 491, 493.

[8]田淑兰同志在“规范高校收费管理、治理商业贿赂工作”视频会上的讲话.2006, 7, 3, 华东政法学院纪检网.

[9]王继军.市场规制法研究[M].北京:中国社会科学出版社, 人民法院出版社, 2005.315.

[10]李旭东.书商自揭教材教辅市场黑幕[N].山西晚报, 2006, 11, 6:第4版.

不正当竞争法律责任 篇8

这种挑战已不仅仅是营业额上的排位，也超越了盈利数字的对比。当众多的中国企业还在集中全部精力寻求经济利益的时候，一批跨国企业已经树起了企业社会责任的大旗。

上世纪50-60年代，诺贝尔经济学奖获得者弗里德曼对企业责任有一个具有代表性的说法：企业的天职是获取利润，企业有一个而且只有一个责任，那就是“在公开、自由的竞争中，充分利用资源、能量去增加利润”。于是，企业的社会责任（Corporate Social Responsibility，简称CSR）在很长一个时期被当做所谓的仁慈的利他行为问题而置于人们的视野之外。

然而自上世纪70年代始，“企业的社会责任就是使利润最大化”的观点失去了统治地位。霍华德·R·鲍恩提出的企业追求自身权利的同时必须尽到责任和义务的现代企业社会责任观念重新复苏。企业应该保护社会大众的利益并在改善社会的活动中发挥积极作用成为一种伦理共识。

进入21世纪，企业社会责任成为越来越多的企业，尤其是跨国企业不可或缺的选择，企业社会责任也被进一步视为包含着经济、法律和伦理责任等在内的一种综合责任。

企业社会责任突出强调企业的社会属性，使企业和社会之间完全有机地融合起来。企业除了获取利润外，还有更重要、更合理、更高尚的社会责任与价值目标，这直接影响着企业的形象和长远收益。企业的社会责任被进一步具体化为几个方面的伦理责任：第一，企业在履行经济责任的同时，必须讲道德、讲诚信、透明，不能损人利己；第二，企业必须承担对多重利益相关者的责任，如对消费者、供应者、竞争者、所有者、员工，以及对政府和社区等承担责任；第三，企业必须对环境负责任；第四，企业必须承担社会可持续发展的责任，等等。企业社会责任不应视为一种替代性的法律义务，而应当视为对法律义务的展开和补充 ，从而使企业社会责任的理论和实践更丰富和充实。

中国20多年改革开放，让中国的经济充满着活力，一批又一批企业开始在市场上搏击，“中国制造”冲开了一个又一个阻碍和壁垒，让中国人自豪，让外国人震惊。

然而，反思中国经济发展过程，一些企业单纯追求经济利益的行为让这个正在不断进步的社会蒙上了许多阴影：有污染环境的代价，有损害消费者的行为，有员工权益无法保证的现象。我们无法想象，当中国如果公司员工在从事生产劳动中身心健康都得不到保证，企业不能为顾客提供正确的产品信息和安全的产品，“消费者主权”流于空谈，企业对投资者、竞争对手、乃至所在社区尽不到应尽的义务，甚至企业的生产要建立在对环境的破坏之上，偌大的中国没有一条自由奔流的河流时，我们赖以生存与发展的基石还能岿然不动、安然无恙？企业的可持续发展、经济的繁荣、民族的复兴、国家的发展又从何谈起？

为适应经济全球化及可持续发展的需要，也为了实现企业的可持续经营和形成行动竞争优势，欧美跨国公司的CSR实践及相关的理论研究，逐步形成了对公司、公司使命、公司范围、可持续管理和经营、责任竞争力等一系列新的认识及经营管理的新观念和新方法。

这些新的认识问题和解决问题的观念、方法、途径将可能在未来形成新的企业竞争模式。因为，企业社会责任并不是现代企业身上单独的附加品，而应该是融入到企业所有经营活动之中的一种意识和理念。

近年来，欧美跨国公司在发展中国家推行生产守则及社会责任认证，这只是发展中国家企业感受新的竞争压力的一个开始。欧美跨国公司在发达国家的CSR探索将会在未来形成包含社会责任因素的竞争规则，这将是中国企业在国际市场竞争中面临的更大挑战，也是中国企业在和谐社会建设中的重要责任。