法律行为的属性

法律行为的属性（推荐8篇）

法律行为的属性 篇1

《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”责令改正违法行为是指行政机关在查处违法行为过程中，针对当事人的违法情节作出的要求当事人停止违法行为、消除危害后果、恢复原状的处理决定。目前，理论界与实务界对如何界

定责令改正违法行为的法律属性存在争议。本文试结合城管行政执法对该问题作一探析，以期抛砖引玉。

一、责令改正违法行为的法律属性分析目前城市行政管理相关法律法规涉及责令改正违法行为的规定可归纳为以下两种形式：形式一，作为与行政处罚相并列的具体行政行为与行政处罚的具体种类相结合或独立适用。例如《城市市容和环境卫生管理条例》第三十四条：“有下列行为之一者，城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款……”再如《城市道路管理条例》第三十九条：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由市政工程行政主管部门责令停止设计、施工，限期改正，可以并处3万元以下的罚款；已经取得设计、施工资格证书，情节严重的，提请原发证机关吊销设计、施工资格证书……”等等。形式二，作为对工程建设方面严重违法行为的一种独立的处理决定。例如《中华人民共和国城市规划法》第四十条：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；笔者认为，第一种形式属于行政命令。其立法依据是《行政处罚法》第二十三条之规定，行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。此时，责令改正违法行为具有明显的命令性和强制性，是一种决意行为，也不是物理行为且不具备惩戒性和制裁性。其目的基本上限于使违法行为人即时停止违法状态。主要适用于不需处罚的轻微违法行为或者实施行政处罚时纠正当事人的违法行为，因此既不是行政处罚也不是行政强制措施，而是行政命令。第二种形式则属于行政处罚的一个特别种类。其立法依据在于《行政处罚法》第八条第（七）项的规定，是法律、法规规定的其他行政处罚。这种形式的责令改正违法行为主要针对工程建设中的违法行为而作出的终局性的处理决定，其履行内容、履行后果和代价具有明显的惩戒性。由于建设行为自身的不可逆性及推倒重建的巨大代价，对一个违法建筑而言，限期拆除与罚款保留（即补办手续并处罚款）相比无疑更严厉的惩罚和制裁，可以说是一种“极刑”。因此，《中华人民共和国城市规划法》第四十条将其作为对严重影响城市规划的违法建设行为的制裁。而对影响城市规划，尚可采取改正措施的，则只需责令限期改正（此处责令改正属于行政命令包括：补办手续和局部拆除），并处罚款。

二、责令改正违法行为的适用现状及建议目前，在执法实践过程中，由于各地城市管理行政执法机关对责令改正违法行为的法律属性意见不一，因此，对其适用也不统一，主要有以下几种：1.作出处罚所引用的实体法的具体罚则无责令改正内容的，有的行政机关在处罚依据一栏写上《行政处罚法》第二十三条，并在处罚结果之前写上责令改正字样。如：根据《杭州市燃气管理条例》第五十四条，《行政处罚法》第二十三条，责令当事人改正违法行为并作出以下处罚：罚款人民币叁仟元。还有的行政机关分开罗列，如：根据《行政处罚法》第二十三条、《杭州市燃气管理条例》第五十四条，处罚如下：1.责令当事人改正违法行为；2.罚款人民币叁仟元。2.作出处罚决定所引用的实体法的具体罚则条款有责令改正内容的，在处罚依据一栏不再写《行政处罚法》第二十三条，直接将责令改正命令与处罚决定的内容合并下达，并用序号罗列。如：根据《浙江省城市市容和环境卫生管理实施办法》第三十七条第一款第（十一）项作出处罚如下：1.责令纠正违法行为；2.罚款人民币贰佰元。3.另外还有一种情况就是，无论引用哪部法律法规，执法人员均不考虑责令改正命令的下达。即在处罚决定书中不下达责令改正命令，也不单独下达《责令改正通知书》。笔者认为以上操作方式均不妥，首先，以上例子中责令改正违法行为均不是行政处罚因而不应该写在处罚内容中，其次，在作出行政处罚时无须适用程序法的规定，因此在处罚决定书中引用《行政处罚法》作为处罚的依据不妥。第三，责令改正违法行为的法律属性应区别对待，其适用更应根据实际情况灵活处理。在操作过程中应注意以下问题：1.各行政机关对查实的违法行为，需立即责令当事人改正违法行为的，应使用责令改正通知书的形式将改正的方式及须达到的要求加以说明，但对情节轻微的违法行为，可当场责令当事人改正违法行为，并在现场检查笔录、询问笔录中注明改正要求。2.法律法规规定责令当事人限期改正或者

需要调查取证后责令当事人限期改正的，可以在行政处罚决定书中一并注明，应与具体的罚种区别开来，无论所引用的实体法是否有责令改正字样，都无需写出《行政处罚法》第二十三条的字样。如：根据《浙江省城市市容和环境卫生管理实施办法》第三十七条，第一款第（十一）项，责令改正违法行为并处罚如下：罚款人民币贰佰元。不能写成：“处罚如下：1.责令改正

违法行为；2.罚款人民币贰佰元。”3.法律法规规定以不履行改正行为作为处罚条件的，行政机关应单独签发责令改正违法行为通知书并依法送达当事人。4.责令改正违法行为的命令发出后，行政机关执法人员应加强后续监管，包括对改正过程的监督和改正结果的检查和取证。同时可采取暂扣违法物品或先行登记保存证据等行政强制措施加以保障。5.如果当事人在行政机关作出行政处罚决定之前按要求改正了违法行为，则应有相关的证据材料记录和反映。

法律行为的属性 篇2

责令停止违法行为的法律依据及表现形式

在目前的海洋行政执法过程中, 执法机关作出责令停止违法行为的主要法律依据包括:《中华人民共和国海域使用管理法》 (以下简称《海域法》) 、《中华人民共和国海洋环境保护法》 (以下简称《海环法》) 、《中华人民共和国海岛保护法》 (以下简称《海岛法》) 、《中华人民共和国行政处罚法》 (以下简称《行政处罚法》) 、《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》 (以下简称《海洋工程条例》) 等法律法规。需要说明的是, 本文所说的责令停止违法行为, 在没有特指的情况下, 是指广义上的责令行为。

在海洋行政执法所涉及的法律法规中, 责令停止违法行为的表现形式主要包括:责令停止违法行为 (狭义) 、责令退还非法占用的海域、责令限期拆除、责令限期办理、责令改正、责令限期改正、责令停止施工、责令停止生产或使用等。

责令停止违法行为的条文分布

关于责令停止违法行为的表述在法律文本的监督检查和法律责任相关章节中均有出现。

在监督检查章节中出现的责令停止违法行为, 在形式上具有单一性, 主要表现为责令停止违法行为 (狭义) , 包括:《海域法》第三十九条第四项、《海洋工程条例》第四十二条第五项、《海环法》第十九条第一款, 本条尽管没有责令停止违法行为的明确表述, 鉴于现行的行政执法程序中在应用《海环法》作出责令停止违法行为时一般均使用本条作为法律依据, 故罗列于此。

在法律责任章节中的责令停止违法行为大多伴随着行政处罚的罚则条款同时出现, 就适用方式来说可以分为两种。第一, 并行适用, 即责令停止违法行为和行政处罚并行适用, 如《海域法》第四十二、四十三条, 在作出行政处罚的同时, 要求责令退还非法占用的海域, 恢复海域原状;第二, 前置适用, 即责令停止违法行为作为行政处罚的前置程序, 若行政相对人不服从命令, 则将引起行政处罚程序的启动, 如《海域法》第四十七条, 对于责令限期拆除, 逾期拒不拆除的, 才能处以罚款的行政处罚。

责令停止违法行为在海洋行政执法中的适用

适用程序沿革

责令停止违法行为是海洋行政执法实践中重要的一环。根据现行的海洋行政处罚程序, 责令停止违法行为是作出处罚决定的前置程序和必要环节。在多年的行政执法实践中, 执法机关作出责令停止违法行为的决定大致经历了几个阶段。

第一阶段, 执法人员例行检查发现涉嫌违法行为的, 即作出责令停止违法行为的决定, 发出责令停止违法行为通知书。该行为的作出, 使得责令停止违法行为不仅是整个行政执法过程中的第一个行政决定, 而且往往在很大程度上催生了立案调查程序的展开。为了使责令停止违法行为的作出看起来不至于如此突兀以及为完善执法程序的需要, 行政执法部门往往在随后发出检查通知及对案件进行正式立案调查。这个阶段中执法程序的展开基本遵守这样的程序:责令停止违法行为——发出检查通知——立案调查。

第二阶段, 执法机关在发出检查通知书之后, 如发现有涉嫌违法行为的, 即作出责令停止违法行为的决定, 再进行立案调查。在这个阶段中, 行政执法部门对执法程序进行了主动调整, 在检查之后一旦发现行政相对人缺乏相关用海手续的, 再责令其停止违法行为, 以确保“涉嫌的违法行为”危害性不至于进一步扩大。这个阶段中执法程序的展开基本遵守这样的程序:发出检查通知——责令停止违法行为——立案调查。

第三阶段, 发出检查通知后发现有涉嫌违法行为的, 先进行立案, 立案之后再作出责令停止违法行为。这也是目前行政执法机关所遵照的行政执法程序。这个阶段中执法程序的展开基本遵守这样的程序:发出检查通知——立案调查——责令停止违法行为。需要明确的是, 在目前的行政执法程序中, 立案之后作出的责令停止违法行为, 仅仅是在立案程序完成之后, 而并非在案件调查结束对案件定性之后。

法律依据之惑——以海洋环保执法为例

在适用依据上, 执法机关同样存在诸多困惑, 特别是海洋执法实践中, 对责令停止违法行为的法律依据, 至今尚未取得共识。如前所述, 由于法律本身调整对象的特殊性, 在面对即时性的违法行为时, 是否必要以发出责令的方式来停止违法行为一直存在争议。以海洋环保执法中的倾废为例, 目前存在以下几种情况:

第一, 以《行政处罚法》为法律依据。由于《行政处罚法》的条文中并没有对责令停止违法行为的明确表述, 执法机关在适用时也采取了模糊化处理, 在适用依据上仅表述为“根据《行政处罚法》的相关规定”, 但具体到法律条文则语焉不详, 将执法依据的判别义务转嫁给行政相对人, 从而规避责任。

第二, 以《行政处罚法》第二十三条为法律依据。《行政处罚法》第二十三条规定, 行政机关实施行政处罚时, 应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。根据法条所示, 本条规制的是行政处罚时, 行政机关同时应当采取的相关措施, 内容应当对应部门法的罚则部分。《行政处罚法》作为指导行政机关作出行政处罚的一般法, 其主要功能在于保障行政机关依法作出行政处罚, 规制内容的重心主要落在规范行政处罚的设定和实施上, 本身并不给具体执法机关提供可以适用的法律条款, 这才是《行政处罚法》的立法原意。

第三, 以《海环法》第七十三、七十四条为依据。相比于适用《行政处罚法》, 引用上述两条法律责任条款作为依据, 似乎法律依据清晰、条款引用明确。但其致命硬伤在于对责令停止违法行为本身性质认定的偏差。

第四, 以《海环法》第十九条第一款为依据。这是目前在倾废执法过程中取得认可程度较高的责令停止违法行为的法律依据。上文提到, 此条款尽管在条文中没有明确的“责令停止违法行为”的表述, 但究其内容和本条款的法律职责来说, 不难推断出其作为责令停止的暗含之意。

从上述执法程序的沿革及法律依据的变化中可以看出, 在行政程序法律规范缺失、行政执法程序及法律依据缺乏明确指引的情况下, 行政执法部门只能通过内在的自我纠错机制对行政执法进行调整和完善。由于行政程序的千差万别和执法实践的错综复杂, 不可能制定统一的程序法对执法程序进行规范。在此意义上, 出现在执法程序上“无法可依”的情况是必然的也是十分正常的。

当然, 行政执法部门之所以对责令停止违法行为作出积极主动的调整, 一方面来自行政执法实践的反馈, 使之认识到固有的执法程序自身存在不合理的因素;另一方面则来自行政相对人法治意识的提高, 迫使行政执法部门认识到简单粗暴的执法模式可能会带来难以承受的法律风险。

从以上行政执法机关对权力行使的调整可以看出, 行政权力的自我膨胀尽管是其固有属性, 但并不是毫无顾忌的。相反, 权力在扩张的过程中是悄无声息的, 一旦遇到阻力, 便会触及行政权力自身的评估系统, 在风险与收益的利弊权衡下, 行政权力的运行往往会作出非常理性的选择。这种阻力通常来自权力与权力间的抗衡以及权力所要控制对象的抗争。

尽管执法机关已经作出了积极主动的调整, 但现行的行政执法仍未完全理顺责令停止违法行为作出的前提要件和法律依据, 以及责令停止违法行为本身的法律属性及其可能带来的法律后果。

责令停止违法行为的法律性质辨析

在行政处罚过程中, 责令停止违法行为是行政处罚决定之外, 唯一对行政相对人的权利义务产生实质影响的行政决定, 这就决定了其特殊的法律地位。尽管在执法实践过程中不断对其进行调整, 以使之更加符合程序及法治理念的要求, 但对其认知程度却远未与其自身所应有的法律地位相一致, 在执法实践中造成操作偏差也就在所难免了。要厘清责令停止违法行为的适用前提和适用程序, 必须要对其法律属性有一个清晰的判断;而要判断责令停止违法行为的法律属性, 就必须要廓清其与其他几个在执法实践中容易相互混淆的概念, 包括:责令停止违法行为是否属于行政处罚、是否属于行政强制以及与责令停产停业有何区别。

责令停止违法行为是否属于行政处罚

在执法实践中, 曾经有过责令停止违法行为是否属于行政处罚的困惑。主要问题在于将责令停止违法行为与行政处罚种类中的“责令停产停业”两个概念相互混淆。其实从适用程序和法律性质中都不难发现两者存在很大的差别。

从行政行为的直接目的来看, 责令停止违法行为是海洋行政机关命令行政相对人履行其本应遵守的行政法上的义务, 从而达到阻止违法状态进一步扩大的目的, 其直接目的在于预防、制止或控制危害海洋行为。而海洋行政处罚是强制行政相对人承担其因违法行为而产生的额外义务, 从而使其承担不利后果, 其直接目的在于通过法律制裁、惩戒来纠正海洋违法行为, 警戒世人, 从而保护海洋。

从履行的法律义务来看, 责令停止违法行为是要求相对人履行其本来就应该承担的法定义务, 这种义务不是额外的义务, 亦不是对其权利的剥夺或者限制, 因此不是处罚;行政处罚是依法强加给相对人一般法律义务之外的额外义务, 这种额外义务往往体现在剥夺其财产权利、限制其人身自由、禁止其行为活动、影响其信誉名声等。

责令停止违法行为与“责令停产停业”的区别

责令停止海洋违法行为是海洋行政机关依据相关海洋法律法规, 要求未取得合法用海手续的相对人停止正在进行的违法用海行为, 其目的在于阻止违法用海行为的继续, 并未对用海相对人的合法财产权益造成损害, 也未课以额外的法律义务。

责令停产停业是《行政处罚法》明确规定的处罚种类, 是指行政机关强制违法相对人在一定期限内停止经营的处罚形式。具体来说是指海洋行政机关对通过行政许可等手段获得了合法用海权利的相对人采取的一种惩戒性制裁, 责令停产停业的目的是在一定期限内剥夺其用海权, 以其在停业期间的损失作为对其违法行为的惩罚。也就是说, 行政相对人从事某种用海行为本身是合法的, 获得了海洋行政机关审批部门的认可。与责令停产停业相似的形式还有责令停止生产、责令停止销售、责令停止使用、责令停止发布 (广告) 等。

与此同时, 在适用程序上, 责令停产停业决定的作出需要遵守完整的行政处罚程序, 包括告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及陈述申辩和要求举行听证的权利, 而责令停止违法行为并没有如此繁琐的程序要求。

由此可见, 责令停止违法行为与责令停产停业在适用法律、适用对象、适用程序和适用力度等方面都有着明显的不同。

责令停止违法行为是否属于行政强制措施

在我国, 行政强制措施具有特定的内涵, 根据《行政强制法》的规定, 行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中, 依法对公民的人身自由实施暂时性限制, 或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。责令停止违法行为与行政强制措施虽然都是具有强制力的行政行为, 但有明显区别。

其一, 法律性质不同。责令停止违法行为是结论性行政行为, 其本身就是一个行政处理决定;因为其实施以确定相对人存在违法行为为前提, 并要求相对人主动履行法定义务, 故责令停止违法行为的处理决定具有终局性;只要相对人按照要求停止违法行为, 其使命就完成。而行政强制措施常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备;任何行政强制措施都是手段性行政行为、中间行政行为, 而不是处分性行为、最终行为, 因而具有临时性, 如扣押、冻结、暂扣证照等, 都不是最终的处理决定, 其实施后还会有下一步的后续措施。

其二, 实施前提不同。责令停止违法行为的实施前提是相对人违反法定义务或存在违法行为, 它不以其他行政决定为前提。行政强制措施的实施并不以相对人不履行法定义务或存在违法行为为前提, 而是只要相对人可能产生危害后果或涉嫌违法即可依法实施;故行政强制措施所针对的相对人的行为违法与否是不确定的, 至少还未最后定论, 或还未变成现实的状态。

其三, 实施力度不同。责令停止违法行为虽然是行政机关的单方面的、具有强制性的行政行为, 但是其本质上还是一种意思行为, 具有法律性而不具有物理性, 其实施有赖于相对人的主动配合, 才能产生恢复行政管理秩序的法律效果;而相对人不配合或拒不停止, 责令措施本身并不能具有足够的强制力使相对人停止违法行为。行政强制措施则不是意思行为而是实力行为, 是有形行为而不是无形行为, 且常以物理性的动作和国家暴力手段作为后盾, 其实施并不赖于相对人的配合, 如查封、扣押、冻结等。

责令停止违法行为的法律性质认定

从法律性质上属于外部行政决定

行政决定是指行政主体在国家行政管理活动中基于其行政职权或职责, 就特定人具体事项所作的对当事人权利义务产生实际影响的行政行为;但不具有行政权能的组织所作的行为、虽具有行政权能的组织但并非运用行政权所作的行为或对当事人权利义务不产生实际影响的行为, 以及不具有法律意义的事实行为, 不属于行政决定。责令停止违法行为作为行政行为, 表现出如下特征:

首先, 它是行政机关作出的一种具体行政行为, 表现为要求相对人进行一定的作为或者不作为, 而不是由自己进行一定的作为或者不作为。

其次, 它是通过课以相对人一定的义务, 去实现行政法律关系模式的行为, 这和设置行政法律关系模式的行政立法等抽象行政行为相区别。这种义务是为相对人设定行为规则, 表现为在特定时间内对特定事项或者特定人所作的特定规范。

第三, 相对人如果不履行责令停止的决定, 可以引起行政强制执行。这是行政决定和一般的行政管理措施明显区别的地方。一般来讲, 如果相对人违反行政管理措施, 可以引起行政机关对其进行行政制裁如行政处罚而不是直接引起行政强制执行。

第四, 行政决定是行政机关依法或者依职权作出, 即行政机关可以根据具体的法律条文作出, 也可以依据固有的职权作出。这既不同于行政处罚, 亦不同于行政强制措施。但不管是依法或者依职权作出, 必须要经过严格的法定程序才是合法有效的。在现代法治国家, 不允许存在不遵守法定程序而完全由行政主体自由作出的行政决定。

罚则中各种“责令行为”与行政处罚的再区分

在上述法律性质的辨析中, 已经从直接目的、立法角度、履行义务等方面, 将“责令停止违法行为”与行政处罚进行了区分。其实在执法实践中, 对于监督检查阶段出现的责令停止违法行为, 执法机关一般能够从简单的程序发展先后进行区分。对于罚则中出现的各种“责令行为”才是执法机关定性的最大困扰, 这就需要从另一个维度进行解析。

出现在法律责任中的各种“责令行为”, 在他们出现的时候往往直接与行政处罚如罚款、没收等处罚种类并处。此种情况下, 并不能因为其出现在法律责任中就据此以为其是行政处罚行为。《行政处罚法》第八条第七项所说的法律、行政法规规定的其他行政处罚, 从立法技巧上讲, 是一个挂一漏万的“兜底条款”, 而判断一个行政决定是否属于行政处罚, 仍然需要从行为性质进行认定, 不能因为出现“并处”的字眼就想当然地认为其前后表述的行政行为都属于行政处罚的范畴。相反, 从行政决定的角度看, 不管是责令停止违法行为、责令退还非法占用的海域还是责令停止生产, 其行为性质与行政处罚确实是一致的, 即都属于行政机关作出的行政决定。在这一点上, 法条适用“并处”的表述并不矛盾。

此外, 根据《行政处罚法》第二十三条规定, 行政机关实施行政处罚时, 应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。本条明确廓清了责令改正或者限期改正行为与行政处罚在法律属性上的区别。对于相对人的违法行为, 行政机关可以采取多种处理手段和方式, 行政处罚只是处理违法行为的手段之一, 所以在几种不同的行政处理手段同时使用时, “并处”的表述并不存在逻辑上的问题, 而据此推断各种责令行为属于行政处罚就显得既不谨慎又不合理。

这也是目前行政处罚决定中为人诟病的地方, 现行的行政处罚决定将责令停止违法行为、责令恢复海域原状等不属于行政处罚的内容全部包罗在列, 在后续对处罚决定的调整建议中会对此有所提及。

司法裁量对行政执法程序的法律确认

引入国土执法机关在执法过程中作出责令停止违法行为的现实案例, 以期为海洋行政执法提供参考。

案情回放:2008年5月10日, 某国土局工作人员通过巡查发现辖区内一家企业擅自占用基本农田开工建设厂房, 遂当场口头责令该企业停止施工, 等候处理。5月11日, 当工作人员再次来到现场检查时, 发现该企业还在施工, 于是根据《土地管理法》第四十三、四十四条, 《基本农田保护条例》第十七条之规定, 当场下发了《责令停止违法行为通知书》并予以送达, 同时根据《土地管理法》第八十三条进行制止。该企业对此不服, 向法院直接提起行政诉讼:认为国土局下发《责令停止违法行为通知书》违反了《土地违法案件查处办法》第二十五条之规定, 属程序违法;同时认为国土部门强行制止亦属越权, 请求法院撤销该行为。国土局应诉认为:该企业在开工建设时没有取得合法的用地手续, 违反了《土地管理法》和《基本农田保护条例》的规定, 《土地违法案件查处办法》第二十五条规定的立案程序是国土局内部程序问题, 与案件查处无关;《土地管理法》第八十三条明确规定, 对继续施工的, 作出处罚决定的机关有权制止。由于在举证期限内国土部门未能拿出笔录等有力证据, 法院最终判决撤销了下发的《责令停止违法行为通知书》。

根据《土地违法案件查处办法》第二十五条:经立案调查认定有违法行为的, 土地管理部门应当及时发出《责令停止土地违法行为通知书》, 送达当事人。即认定有违法行为是下发《责令停止土地违法行为通知书》的必要条件。本案中, 尽管国土局明知该企业存在违法用地事实, 但却忽视了这一事实尚未经过法定调查取证程序确认, 而只是执法部门的主观判断。对于没有证据支持的事实, 法院是无法采信的。因此, 法院最终认定国土局先行下发《责令停止违法行为通知书》属程序不当, 并作出了撤销该通知书的判决。

具体到海洋行政执法实践中, 可以得到如下启示。首先, 不能凭主观感觉判断当事人的违法行为, 并先行定论。在办案过程中要准确区分“客观事实”和“法律事实”两个概念, 因为一旦进入诉讼程序, 只有法律事实才会作为证据被采信。其次, 《土地违法案件查处办法》第二十五条所规定的内容对规范海洋行政执法过程中作出责令停止违法行为具有参照性的意义, 即责令停止违法行为的作出必须是在经立案调查认定有违法行为之后, 这也和本文阐述的观点相契合。再次, 作为新兴的执法部门, 海洋行政机关完全可以向国内甚至国外具有先进执法经验的部门进行学习和借鉴, 再结合本部门的执法实践将其内化为行为准则, 从而为我所用。

责令停止违法行为在海洋行政执法中的现实分析

执法实践的现实需求

在多年的执法实践中, 一直有这样一种观点:对于巡查过程中发现的涉嫌违法用海行为, 如果不立即责令停止, 会放任违法行为所造成的危害结果进一步扩大, 对于行政机关有不作为之嫌。

其理由在于, 在行政管理实践中, 由于责令停止违法行为的作出是在事态紧急的情况下实施的, 其过程相对短暂, 实施程序比较简单, 不应受到过于严苛的程序性要求。这是处理行政执法紧急事务的必然要求, 否则根本不可能实现行政管理的基本目标和维护公共利益。就海洋行政执法来说, 一旦发现海洋违法行为, 海洋行政机关有权力更有义务责令停止, 否则将承担行政不作为的法律责任。如面对倾废和海砂开采等耗时短、隐蔽性和机动性强的违法行为, 如不及时制止便无法取得有力的证据。

其法律依据是《海域法》第三十九条第一款第四项、《海洋工程条例》第四十二条第一款第五项规定的监督检查中的责令停止违法行为。并且, 《海域使用管理法释义》第三十九条第四项也明确规定, 责令非法占用海域的单位或者个人停止正在进行的违反海域使用管理法律、法规的行为。这是保证海洋行政主管部门有效实施监督检查权的重要手段, 也是及时阻止违法行为, 保护海域所有权人、使用权人合法权益的有力措施。在查处过程中, 为了尽可能减少被非法占用海域的单位或者个人的损失, 由海洋行政主管部门进行责令停止, 是非常必要的。

法治理念与现实考量

应该说, 上述观点看似既使行政机关履行了法律职责、维护了行政管理效率, 又有明确的法律依据支撑, 但仔细推敲, 不难发现其中存在几个逻辑上的问题。

第一, 从法律性质来看, 作出责令停止违法行为的首要前提在于该行为违法, 并且这种违法获得法律程序上的确认。《海环法》和《海岛法》将“责令停止违法行为 (狭义) ”的相关内容在法律责任部分规定即是最有力的证据。这里的核心问题在于是否在违法行为定性之前即能作出“责令停止违法行为”, 这也是现行执法程序中对“责令停止违法行为”的使用的硬伤所在。

一般来说, 在行政执法程序中, 对案件是否违法的定性应该在充分的调查取证终结后, 并经过行政机关负责人的审查。对此, 《行政处罚法》第三十八条作出了明确的规定。结合海洋行政执法的相关规定, 通过行政执法办公会议认定行政相对人存在违法行为且作出“责令停止违法行为”为必要时才能作出责令停止违法行为的决定。

第二, 从行政管理的效率以及行政机关的作为义务来看, 上述观点无可厚非, 行政行为是否高效的确是衡量行政机关管理能力的核心要素之一;但是从行政执法的程序正义来讲, 却不能成为行政执法部门僭越法定执法程序的托辞, 法律规范的制度价值必须得到充分的遵守和尊重。

程序正义作为确认或分配权利义务的过程与方式所体现的正义, 强调过程与方式的正当与合理;与实体正义强调的分配权利义务的结果所体现的正义相比, 正义不仅要实现, 而且要以看得见的方式实现, 这是程序正义的价值精髓。程序正义作为实体正义的前提和基础, 不仅具有独立的价值, 而且实体的正义只有通过程序的正义才能得以真正实现。只有做到依法执法, 才能使行政相对人的实体权利得到最大限度的保护和实现。因此, 法律程序是否公正、是否具有正义性, 在很大程度上决定了法治能否实现。在海洋行政执法过程中, 不仅基本事实和调查取证要过硬, 同时在执法程序上也必须过硬, 这才是真正的依法行政。

第三, 从法律依据上看, 尽管《海域法》第三十九条和《海洋工程条例》第四十二条规定了行政机关在监督检查过程中可以责令停止违法行为, 但我们更倾向于这里所说的“责令停止违法行为”是对“违法行为”的一个过程上的动态描述。在检查过程中的所谓“违法行为”, 其实是从后往前看, 整体地看待当事人行为, 只是为了行文的方便才在检查阶段给予了“违法”的表述, 并非在此阶段就可以对整个“违法行为”作出一个明确的定性。

在这方面《海环法》所用“应当予以制止并调查取证”的表述既赋予行政机关依法制止“违法行为”的权力, 又避免对“违法行为”的定性问题, 既严谨又充分体现了高超的立法技巧。

第四, 从执法实践的现实需要来看, 在监督检查过程中对涉嫌违法行为进行责令停止是执法实践所必须, 这一点毋庸赘言。其实, 只要在作出责令停止的过程中避免使用“违法行为”等定性的字样即可达到行政管理的目的。在具体的执法实践中, 只需对“责令停止违法行为通知书”的内容稍作调整即可。对此以下专门阐述。

责令停止违法行为在海洋行政执法中的调整

现行海洋行政执法程序对责令停止违法行为决定的作出很大程度上也是由海洋行政执法本身的特殊性所决定的。针对倾废、海砂开采等违法行为的特点, 能否做到在保障依法行政的前提下, 不仅体现行政执法及时、高效的特点, 又能给予违法行为严厉的打击, 做到几者之间的总体平衡和有机统一, 这不仅需要立法上的前瞻性和高超技巧, 更考验执法部门的执法智慧。在立法相对滞后的情况下, 兼顾效率与公平的执法理念, 应该成为执法部门更进一步的追求。因此, 我们试图找到两者之间的契合点, 通过对行政执法程序的简单调整来解决上述矛盾。

执法程序上的调整

在调查取证阶段, 用“责令停止用海行为”来取代“责令停止违法行为”, 以避免在案件调查终结之前对用海行为是否违法作出法律上的定性。作出“责令停止用海行为”的理由可以表述为为了配合行政机关查清案件事实, 而非“责令停止违法行为”中“违反XX法XX条”。对此, 《海环法》第十九条第一款、《海洋工程条例》第四十二条第一款第六项提供了有力的法律依据。

在案件定性之后, 作出责令停止违法行为, 发出“责令停止违法行为决定书”, 其依据是相关法律法规中法律责任部分有关责令停止的表述。如《海环法》第八十条, 《海岛法》第四十七、四十八、五十条。如果是涉及《海域法》和《海洋工程条例》的, 则可以作出“责令退还非法占用的海域” (《海域法》第四十二条) 、“责令限期改正” (《海域法》第四十六条, 《海洋工程条例》第四十八、五十一条) 、“责令停止建设、运行” (《海洋工程条例》第四十六、四十九条) 通知书。仅从字面意义上来讲, 责令停止违法行为的表述是对违法行为的一种泛化描述, 囊括了法律条文中出现的各种违法行为。在法律条文有明确规定的情况下, 应当遵从法条的规定, 给予明确化的文字描述。

文书上的调整

用“责令停止用海行为告知书”来取代现行的“责令停止违法行为通知书”。以非法填海为例, “责令停止用海行为告知书”可以表述为:经查, 你单位在XX项目建设中, 实施的填海行为涉嫌违反《海域法》第XX条, 为配合本机关查清事实, 现要求你单位立即停止用海行为。

现行的“责令停止违法行为通知书”改为“责令停止违法行为决定书” (如果法律条款中规定是责令限期改正的, 则可以作出责令限期改正决定书, 以此类推) 。以非法填海为例, “责令停止违法行为决定书”可以表述为:经查你单位在XX工程中实施的填海行为, 违反了《海域法》第XX条的规定, 主要证据有⋯⋯, 依据《海域法》第XX条的规定, 本机关现责令你停止该违法行为 (或者责令你在XX期限内, 对该违法行为进行改正) 。如不服上述处理决定, 可在收到本决定书之日起六十日内向XXX海洋局或XXX人民政府申请复议, 也可以在收到本决定书之日起三个月内向XXX人民法院提起诉讼。复议、诉讼期间, 本处理决定不停止执行。

当然, 在《行政处罚决定书》中对责令停止的相关内容不再进行表述。这样的程序设置可以把处罚决定书中不属于行政处罚的内容单独列出, 不至于对其行为性质产生争议。

责令停止违法行为实效的法律保障

在实践中另一个令人困惑的问题是, 如何确保责令停止违法行为的法律实效, 即在违法相对人拒不履行该义务的情况下, 如何确保其法律实效?行政机关能否对此强制执行或者申请法院强制执行?目前的法律法规其实给出一概而论的答案。但《行政强制法》第十二条明确规定了行政强制执行的方式包括排除妨碍、恢复原状等, 既然恢复原状可以申请法院强制执行, 那么其他责令行为被纳入可以申请法院强制执行的范畴之内也是《行政强制法》的应有之义。

从以上学理的阐述可以推出责令停止违法行为可以申请法院强制执行的结论, 这给行政执法机关确保公权力行为的执行力提供了法律保障, 但难点在于:与排除妨碍、恢复原状等义务不同的是, 单纯的责令停止违法行为的标的、方式难以确定, 因为其是要求相对人进行不作为的义务, 在申请法院强制执行的过程中, 并没有具体的可执行标的和明确的执行方式。

论货币财产的法律属性 篇3

关键词：财产；物；货币

中图分类号：D922.28 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）11-0142-02

民法将货币视为一种特殊的动产。随着个体经济逐渐发展为整体经济，货币需求量的不断增大，以及货币金属拥有量与供应量的限制，世界各国都相继放弃了各种形式的金本位制度，确立了信用货币本位制度，货币的真正属性逐渐显现——信用，它应该是一种独立类型的财产。

一、财产与物的概念辨析

从法学的角度，笔者反对将货币作为一种物，认为货币是一种特殊类型的财产。

在古罗马立国之初，私人财产权的客体只包含动产，随着私有制和奴隶制经济的发展，不动产诸如土地、森林等重要的生产资料也逐渐被纳入私权的客体范围，罗马财产法体系的建构，即以“物”为基础的[1]3-4。古罗马的物主要指有体物，同时也包括了无体物，无体物表现为各种权利。在这种概念体系下，有体物所有权即等同于有体物，而所有权以外的其他权利则被视为无体物，没有“权利”的概念，而是以“物”的概念囊括之。

《法国民法典》继承了罗马法关于财产分类的立法原则与技术传统。它分为总则和三编，总则是法律的公布、效力及其适用，第一编是人，第二编是财产及对于所有权的各种限制，第三编是取得财产的各种方法。法典并未形成“物权”的概念，而是以“财产”的概念统领整个财产立法体系，另外也使用了“动产”、“不动产”等概念。从第516、529条的规定来看，《法国民法典》里的动产的内涵包括了权利。然而在法典第二编第二、三、四章关于所有权、用益权、地役权等部分又使用了“物”的概念。

在德国民法中，根据《德国民法典》五编制体例，财产主要是指物权或者债权。物权是民事法律关系主体支配特定物并就物的支配排除他人一切干涉的权利的总称，简而言之就是排他的对物支配权[2]20。而关于财产，“通说认为，财产指的是：‘一个人所拥有的经济价值的意义上的利益与权利的总称。它首先包括不动产与动产的所有权以及债权和其他权利，只要它们具有货币上的价值。”[3]15

英美法系与大陆法系不同，很少采用物的概念，而是普遍使用财产的说法。19世纪初，根据布莱克斯通的财产概念，财产被直觉地对物的一种绝对支配。随着经济和科学的发展，例外越来越多，财产变得非物质化，甚至似乎任何有价值的利益都有可能成为财产。同时，法院发现如果财产要受到绝对的保护就必须对别人的行动进行恰当的限制。所以20世纪伊始，布莱克斯通的财产概念逐渐被霍菲尔德的财产概念所取代：他是人们之间的一组法律关系而非对物的支配，并且财产是受限制的而非绝对的[4]。

我国法律受德国民法影响，也将物限定在有体物的范围之内。其也有广狭二义，广义上的物，指物理学意义上的一切物，其概念为：人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体物[5]226。我国使用的财产的概念常常用来指代物、债权或者知识产权、继承权之类的权益，同时区别于人身性质的利益。

刘少军教授认为财产是独立于主体之外的客体，首先应将财产置于主体之外，将其作为与主体相对应的客体，同时要求其必须能够与主体之间发生关系，从主体与客体之间的关系中来理解财产的概念，财产应具有效用性、稀缺性、可控性三个客观条件与权义性、法定性、本源性三个主观条件[6]4-8。财产不单是权利，也不单是客体，而是权利与客体的结合[7]176。笔者认为这种观点较为完整、全面地表现了财产的本质属性，可兹赞同。

二、传统民法货币物权属性的反思

民法将货币看作一种特殊的种类物，它是消费物，具有高度的可替代性，适用“占有与所有一致”的特殊规则。在《物权法》颁布之前，学者的建议稿将货币规定为特殊动产，在最终颁布的《物权法》条文里并未有这样的规定，亦即正式的法律规定里并不赞同货币是一种特殊的物。现有法律体系将货币规定在《人民银行法》而非《物权法》里，更确认了货币财产的独立性[8]109。另外，《储蓄管理条例》第5条将“所有权”的这种物权的概念硬生生的安插在“储蓄存款”上，①《商业银行法》第71条通过规定了个人储蓄存款在商业银行破产时的优先支付权排除了个人的“取回权”，才将个人储蓄存款排除出了物权的范围。然而，货币是一种独立类型的财产。

1.货币的本质——记账符号

货币产生伊始，从最初的物物交换、货币商品、实物货币，到后来的金属货币，再到货币证券，至今已成为一种信用货币，从最初的“物”的信用到现在的“人”的信用乃至国家信用，从金属货币本位制度到信用货币本位制度，历经了一个信用的非实物化进程[8]104-107。在现在的信用货币本位制度下，信用货币早已摆脱了物的束缚，已然成为了由中央银行发行的并被商业银行以货币乘数倍扩张的记账符号[9]65。现钞不等于货币本身，只是为了使记账符号在生活中便于使用而产生的证券凭证，该证券凭证的价值与其本身物理特性无关，并不因其制作材料、形态等的变化而变化。财产有原生财产与衍生财产之分[10]，现钞货币是原生财产，存款货币、货币票据、电子货币则是衍生财产。货币本身是无体的记账符号，与有体的物有本质区别。

2.货币的价值基础——信用

信用的意思是能够履行诺言而取得的信任，信用是长时间积累的信任和诚信度。信用是难得易失的。从经济学层面看：信用是指在商品交换或者其他经济活动中授信人在充分信任受信人能够实现其承诺的基础上，用契约关系向受信人放贷，并保障自己的本金能够回流和增值的价值运动。

布雷登森林体制之后，黄金与美元脱钩，标志着货币进入了完全的信用时代，与贵金属脱离了联系。信用货币需要两个基本要素的保障——法律和国家信用。比如人民币就通过《人民银行法》第三章予以规定。法律的明确规定使得信用货币得到一国法偿货币的地位，增强了其法定货币的合法性和正当性，并使其信用基础得到法律的保障。此外，信用货币的畅通尚需良好的政府信用，因为法律的实施需要良好的政府，否则有法不依，法律就成了一具空壳[6]60。货币法不同于物权法，它不注重物的具体形态，不侧重于明确物的归属和发挥物的效用，更不在乎载体本身的使用价值。

3.货币的适用规则

货币制度的复杂性，决定了货币适用规则的复杂性，它与物权调整规则也有着诸多相异之处。

第一，当物权或者占有受到侵害或者可能受到侵害之时，权利人可请求侵害人为或者不为一定的行为，以请求回复完满状态或者防止侵害，即行使物上请求权。但是对于货币来说，如果权利人的货币财产权受到侵害则不能行使物上请求权。

第二，当同一物上同时成立了物权和债权时，由于物权具有优先效力，该物权优先于该债权，而货币财产权则不具有该优先效力。在商业银行破产时，存款人对其存款也并不享有物的取回权。

第三，货币代表着一国的主权，关系到一国的金融秩序，《人民银行法》第19条对人民币施加了诸多限制，而对于物来说，所有权人对其所有物在不损害他人或者公共利益的前提下可以任意处分其所有物。

三、结论：货币财产的独立性

综上所述，货币首先是一种财产，它具有财产的一般属性。财产与物属于不同的概念。货币是一种记账符号，本身没有“体”，现钞货币是货币的一种载体，货币本身不同于其证券凭证，更不同于有体的物。在信用货币本位制度下，货币的流通都建立在其信用之上，该信用是通过国家和法律所保障的，与贵金属物品也脱离了原有的联系。货币具有自己独特的制度规范，与调整物权关系的《物权法》也相去甚远。通过几千年的演化，信用货币无疑已成为现代社会物债之外独立类型财产的典范。只有与时俱进的理论体系才能紧跟时代发展的步伐，为法律体系提供正确的理论支持。

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医疗技术鉴定的几个法律属性闻题 篇4

【中图分类号】d919．4；r0

5【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2004)03—0215—0

42002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》

(以下简称《条例》)取代了《医疗事故处理办法》，同年4

月1日起施行的《最高人民法院关于

民事诉讼证据的若

干规定》(以下简称《证据规则》)第4条第8项规定了医

疗侵权诉讼举证责任倒置：对于医疗行为引起的侵权诉

讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果

关系及不存在医疗过错承担举证责任。《条例》和《证据

规则》颁布后在全国法律界、各地的医疗机构及医务人

员和患者中引起了很大反响，普遍认为对医务界提出了

更高、更严的要求，也赋予了患者较多的对医院监督的权力，提高了医务人员的法律意识、风险意识、安全意

识、质量意识和服务意识，为促进医疗机构加强内部管

· 医事法律·

理，对提高医疗服务质量及医务人员的综合素质能起到

了积极的推动作用。法律界人士认为由于《条例》新规

定了以前也没有明确规定的患者的知情权的内容等，体

现了以人为本的观点，同时以前医疗技术鉴定都是卫生

行政部门进行，现在改为由医学会负责鉴定工作，在某

些方面也增加了鉴定的中立性，在一定程度上也提高了

医疗纠纷诉讼案件患者胜诉的几率，患方的合法权益有

望得到较好的维护，广大患者和近亲属们也以为可以依

靠《条例》和《证据规则》的第4条第8项维护自己的合法权益，以为这是法治的进步。但是两年的司法实践证

明还有许多问题有待解决，其中之一就是纠纷发生后的医疗技术鉴定的法律属性问题。以下根据笔者的司法

实践经验提出几点看法。

一、医学会不是一个独立的行业协会组织

虽然中华医学会的章程规定：“中华医学会是全国

医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术

· 2l6 ·

性、公益性、非营利性法人社团，是党和政府联系医学科

学技术工作者的桥梁和纽带，是发展我国医学科学技术

事业的重要社会力量。”但从中华医学会第22届理事会

(即现任)的构成来看，多数是卫生部的现任领导，依然

保留了行政部门的性质，同样各地的医学会与所属地的卫生行政部门有着难以割断的联系，负责人往往是所属

地的卫生行政部门的官员，其中的工作人员依然是占有

所属地的卫生行政部门编制的公务员，因此很难说它是

一个中立的组织、一个自律性的行业协会，充其量只能

是一个具有一定学术权威性的行政部门。

从医务人员和医疗机构与医学会的关系看，目前多

数医务人员隶属于各个医疗机构，而多数医疗机构是公

立的事业单位，职工享有国家干部的编制与地位，与公

务员有类似的法律地位，而与其所属地的医学会并无直

接的人事隶属关系，基本不受医学会的约束。至于个体

行医者和私立医院，他们的行医营业执照是由当地的卫

生行政部门核准颁发的，他们与医学会并无任何直接的关系。而医学会除了组织学术会议和业务交流活动，基

本也没有其他业务活动。因此从这个意义上来看，中华

医学会及其各级医学会并不是一个自律性的行业协会，无权对广大医务人员和医学专家进行约束，司法实践也

已证明这一点。

那么，从法律属性看，医学会做出的医疗技术鉴定

书是什么性质法律文书的呢?与一般的司法鉴定书显

然是不同的，与一般的民事仲裁书也不同，更不同于一

般的行业协会内部的技术规范文件。从以上的分析可

以看出，它似乎应当归为行政决定书或行政鉴定书为

妥。其中立性的性质值得商榷。医疗技术鉴定书产生的直接依据是《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴

定暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，分别由国务院和

卫生部颁布的，事实上就是行政法规和部门规章，也证

明了这一观点。医学会组织进行技术鉴定却要遵照卫

生部的规定来进行，这反而说明了医学会不是一个中立的组织。

以上可以看出医疗技术鉴定由卫生行政部门组织

与由医学会组织并无实质性的区别。医疗技术鉴定仅

由医学会组织确为不妥，应当由专门设置的独立的常设的技术鉴定机构进行鉴定，应当由司法部门牵头组织以

医学会为主来进行，成立一个有医学专家、法律界人士

参加并吸收一定的消费者协会的成员组成的机构来进

行。而且不应该以地市级的医学会为医疗技术鉴定的第一级受理的级别。每个省可以设立数个第一

级受理的鉴定机构，其应当是跨地市级行政区域的，其专家库

组成也应当是跨地市级行政区域的，这样可以尽可能避

法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)

免医学专家与待鉴定的案件中的医疗机构的千丝万缕的联系。可以由医、患方共同选择第一级受理的鉴定机

构。当然最好是把医疗技术鉴定纳入司法鉴定的体系，这样有望改变医疗技术鉴定书的法律属性。

二、组织鉴定的医学会和参加鉴定的医学专家的权

力与责任不平衡

医学会组织和医学专家参加鉴定时拥有很大的权

力，直接影响了患者合法权益，决定了医疗纠纷诉讼中

谁胜谁败，同时还影响了医疗机构的名誉和医务人员的职业命运，权力不可谓不大。可是《暂行办法》中并未规

定由谁对医疗技术鉴定书的后果负法律责任，是医学会

还是医学专家(由于医学会并不是一个自律性的行业协

会无权对医学专家进行直接约束，可以看出鉴定权还是

在医学专家手里)。《暂行办法》也没有规定医学会和专

家们的法律责任，如：专家有没有在鉴定书上签名的基

本义务，专家是否有义务参加法庭质证。目前在鉴定书

上盖章的是医疗技术鉴定办公室之类的部门章，多少有

点不伦不类，责任也不清。因此医学会和专家们的权力

与责任是不平衡的，也不清楚这种没有义务的鉴定权力

来自何处，或由谁授予。《证据规则》第59条规定鉴定

人应当出庭接受当事人质询，如何解决这一矛盾问题

呢?另外《证据规则》第61条的专家辅助人制度规定：

当事人可以向人民法院申请由1～2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。如果专家出

庭参加法庭质证，那么医疗技术鉴定书结论对其不利的一方可否请医学专家来驳倒医疗技术鉴定书呢?而且

《暂行办法》还规定地市的医学会也有权进行医疗技术

鉴定，显然是权力下放过大了，因为各地的医学水平参

差不齐，特别是各个地市以及县级医学水平参差最大，而有的地区有的专业的医学专家根本不足以组成一个

专家组，如何进行鉴定?全国的患者很难有一个公平合理的标准来维护自己的合法利益了，可见遗留的问题还

不少。

权力与责任需平衡，这是法制化文明的基本要求，因此应当明确谁对医疗技术鉴定书负法律责任，在建立

专家库时就应当明确规定医学专家相关的法律责任，参

加鉴定的医学专家也应当在鉴定书上签名，并且推举

1名医学专家作为代表，准备将来可能的出庭之需，这样

也可以增加医学专家的法律的正义、公平意识和责任

感，其鉴定结论是否在法庭被其他医学专家驳倒，还可

以作为考核指标来考核专家库里的医学专家，有利于遴

选出富于正义、公平和责任感的医学专家进入专家库，可以改变目前选择入库医学专家的条件(受聘于医疗卫

生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技

法律与医学杂志2004年第11卷(第3期)

术职务3年以上，但多数医学专家没有基本的法律意

识)。法官通过甄别双方专家的辩论，也有利于法庭调

查清楚案件事实，可以增加法庭调查严肃性和权威性。

三、鉴定程序中的不公正性

目前启动医疗技术鉴定程序通常有3种途径，即由

卫生行政部门委托、双方当事人共同委托和人民法院委

托。但是这一鉴定程序也有一些不清楚的法律责任问

题，而且只能由待鉴定的案件中的医疗机构所属地的医

学会组织进行技术鉴定，也不允许医方或患方自行委

托；特别是要医、患方双方共同委托这一点，很明显，有

减轻组织鉴定的医学会和参加鉴定的医学专家的责任

之嫌，把责任转到做出委托的人民法院或卫生行政部

门。从专家库随机抽取专家组成鉴定组成员看似能保

持技术鉴定的公正，其实不然，因为从抽取专家到实际

鉴定有一定的时间差，尽管规定抽取专家当时双方并不

知道被抽取的专家是谁，但是医学会为了通知被抽取的专家，医学会和被挑选的专家肯定已知情了，众所周知

医学会和医学专家与待鉴定的案件中的医疗机构难免

有千丝万缕的恩怨关系，况且《暂行办法》没有规定鉴定

会后当场给鉴定结论，这就给医方机会去接触、影响参

加鉴定的医学专家，对于处于弱势群体地位的患者则有

不公正之虞。

法学理论历来对程序公正和正义看得很重，故有

“救济优于权利”之说。近年来，我国法学理论和实践也

很注重这一点，因此在进行医疗技术鉴定的程序中也应

当注意程序公正和正义，其实可以借鉴《仲裁法》，由医、患方选择第一级受理的鉴定机构并直接从医学专家库

中指定各方自己可以信任的、能够代表自身利益的医学

专家参与鉴定，可以理解为鉴定权力的委托或转移给各

自指定医学专家，也能更好地说明鉴定权的来源。允许

医、患方与代表自身利益的医学专家接触，充分提出自

己的观点、要求和对医疗机构所提供的医疗服务提出质

疑，使医学专家的责任明确，分别代表医、患方的利益对

待鉴定的案件进行技术甄别，而且由于增加鉴定的透明

度，可以打消患方的顾虑。

四、过错的概念不准确也不公平合理

众所周知，医务人员的业务水平与其从业经验和所

属的医疗机构有很大的关系。各地的医疗机构提供医

疗服务水平明显不同；在不同水平的医疗机构、不同的职称的医疗人员，其诊治水平不同。在其提供医疗服务

时，其对疾病的诊断、治疗和转归的认识能力是有差距的。比如同样是主治医师，很难想象在北京大医院从业的医师的业务水平与在西藏的县级医院从业的医师业

务水平是一样的!同样也很难想象可以用按同一标准

· 217 ·

来判断一位医学专家和才从业的年青医务人员在同样的事件中是否有过错!因此，同样一个案件对不同的医

务人员是应有不同的标准，不应按统一标准来衡量。同

样是一个医疗事故或差错，对于医学专家也许不应当发

生，对于刚从业的医务人员可能过错要小的多。同理，不同层次、不同地区、不同水平的医疗机构在同一个医

疗行为引起的侵权行为的过错也是不同的。因此在鉴

定时应当把提供医疗服务时的医疗机构的水平(通常是

通过医院的等级来表现的)和医务人员的业务水平(通

常是通过职称来表现的)考虑进去，否则不利于保护医

务人员的利益，不利于保护医务人员(特别是年青和基

层医疗机构的医务人员)勇于实践、勇于进取的探索的进取精神。从长远目标看，不利于医学科学的发展，最

终也不利于广大公民健康保障水平的提高。

因此，在进行技术鉴定时，特别是鉴定医方有无过

错时，应当考虑待鉴定的案件中的医疗机构的等级和提

供医疗服务的医务人员的职称等，也应当在医疗技术鉴

定书中予以说明，而且也应当把过错分为一般过错和重

大过错，明确何种程度的过错构成医疗事故。

五、医疗技术鉴定是否该有司法救济途径

既然把医疗技术鉴定书从法律属性定位为行政决

定书，就应当给予司法救济途径，这是法治的基本要求。

但是，由于医疗行业是一专业技术很强的、具有一定的知识垄断的意义的行业，一般情况下司法人员很难判断

其中的医务人员是否有过错，《最高人民法院关于参照

(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》的司法解释可否看成是当前的一种司法救济途径?应该

说不是，顶多是一个补救措施。问题是如何处理这两份

鉴定书的矛盾呢?《条例》明确规定对不构成医疗事故的，医疗机构不予赔偿。而司法鉴定书认定医方有责任

时呢?如何来采信这俩份司法鉴定书呢?司法实践已

经出现这一问题，如果设置司法救济途径则可以避免这

一尴尬。

但是医学界对此有许多不正确的认识。中华医学

会、中国科学院生物学部、中国工程院医药卫生学部于

2003年4月11～12日在北京联合召开了《医疗事故处

理条例》颁布1周年两院院士座谈会。会上有专家认

为，《条例》明确规定对不构成医疗事故的，医疗机构不

予赔偿；法院在审理医疗纠纷案件时，立足《民法通则》

保护当事人合法权益的原则，对不构成医疗事故但造成人身损害，医疗机构有过错的，又根据《民法通则》承担

相应赔偿责任。这与《条例》是有冲突的，医疗行业是高

技术、高风险行业，医疗活动不是普通的民事活动。可

以看出，许多医学专家在法律知识方面有许多误区，没

218

有弄清楚《民法通则》与《条侧》的法律性质和层级效力．

只是看到两者的冲突，想用约束医务界内部行为的行业

规范来调整医患关系、他们没有认识到医患关系足一种

民事法律关系，其基础也应当受《民法通则》的调整．也

没有认识到医疗行为引起的侵权行为所产生的责任是

一种特殊侵权责任．更没有认识到不是医疗事故不等于

没有责任，这里有量变和质变的关系 这种观点显然是

不利于保护在知识与技术方面处于弱势的患者的台法

利益 应该说《最高人民法院关于参照(医疗事故处理

条例 审理医疗纠纷民事案件的通知》这一司法解释之

第1条是对医学界这一观点的否定，司法是保护公民权益的最后的屏障，要么把医疗技

术鉴定纳^司法鉴定的体系 要么是设置司法救济途

径。尤其是在目前这种双力在知识与技术方面不平等的情况下进行带有行政鉴定性质的医疗技术鉴定，更应

该设置司法救济途径来保护广大公 的台法 台理的权

· 法医学理论与实践·

法律与医学杂志2004年第儿卷(第3期)

益 更不能嗣为医疗卫生是高技术、高风险行业就不设

置司法救济途径．这种理山是站不住脚的 比如专利申

请同弹也是一技术性银强的法律事务，也许其技术性要

求更强，埘々利局作出的各种实质性决定书同样设置了

司法救济途径．对此 医疗纠纷的处理完全可以借鉴

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‘收稿：2004—04 26)

作者单位：云南大理学院附属医院五官科．6710d0

第一掌骨纵行骨折1例

狄胜利 邢学毅

【关键词l 掌骨；骨折；发生机制

【中图分类号l i)9】9 4；r683

41f文献标识码】b

【文章编号j 1(】i17 9297(2(104)03 02i8 ㈨

案例资料

丛某某，男，20岁。2i】03年i1月28 r，被人用铁

棍器打伤头部 右手：当日就诊．摄右手x线片示右手

第一掌骨纵行骨不连，伤后病历对右手损伤情况无详细

记录，亦来行特殊处理。伤后1个月进行鉴定，被鉴定

人不能回-『乙右手受伤时的情况，检查右手未见明显的损

伤痕．摄x线片仍可见右手第一掌骨纵行骨不连(照片

i)。认定外伤致右手第1掌骨纵行骨折．损伤程度为轻

伤=

讨论

第一掌骨骨折多为直接暴力引起，临床表现为局部

肿胀．压痛明显，有骨擦音，骨折且多为横行或粉碎性：、而本阋出现的右手第一掌骨纵行骨折确不多见 该骨

折诊断上比较容易，虽然临床检查通常缺乏一般骨折的典型表现，如：骨擦音、骨擦感，局部肿胀但通过x线

片不难作出判断。该骨折的形成有其特殊性。拇指腕

掌关节为鞍状炎节，即相对州奖 面都呈马鞍状，可作

屈 仲、收、展盟环转运动。当陵关节在旋转状态下+关

节面e下两个鞍状骨体相接触，当遭受来自远端的垂直

暴力时，在第一掌骨的近端产 #沿鞍状关节面向两侧分

离的力量，儿而造成第一掌骨下端纵向的骨质劈裂，而

形成纵行骨折 在放射学检查}：．表现为起自第一掌骨

近端关节面向远端延伸的纵行的劈裂骨折。

法律行为制度的伦理基础 篇5

[摘 要]法律行为制度欲发挥规范效力，必须具备伦理上的正当性，即必须符合正义性的要求。法律行为所能实现的正义只是现代制度伦理或规则伦理中的交换正义与纯粹的程序正义，而非分配正义、矫正正义、归属正义与结果正义等类型。在判断交易主体所实施的法律行为是否正义时，亦即一方的给付与另一方的对待给付是否具有等值性时，原则上应当采纳主观价值标准，而非劳动价值论这一客观价值标准。通过主观价值标准来判断法律行为是否正义，其实也就是将自由意志作为判断法律行为是否正义的标准，自治性基本上就能够满足法律行为伦理性的要求。从原则上来说，一项基于双方当事人的自愿而达成的交易就是公正的交易，国家不应对之再作出干预。

[关键词]法律行为，伦理基础，交换正义，程序正义，自治

法律行为(Rechtsgesch?ft)的概念在德国法系的民事立法与民法理论中居于极为重要的地位。法律行为乃实践私法自治之基本手段或工具。[①]法律行为制度欲发挥规范效力，必然要与私法的其他制度、乃至整个法律体系一样，以具备伦理正当性为前提，因此，伦理正当性乃事关法律行为制度的存续有否合理性的重大问题。本文即旨在对法律行为制度进行伦理分析，探求其在伦理上的正当性究竟何在，藉以观其究竟如何实现私法自治的意旨。

从事法律行为制度的伦理分析，也有其方法论上的深意。现代社会高度的知识分工肇致了美国伦理学家麦金太尔教授所感叹的那种“零散的知识碎片”，“目前各学科的方家大致还是‘各吹各的号，各唱各的调’。且不说在跨学科之间缺乏沟通和了解，即使在本学科甚至本研究领域内部，各家亦‘隔膜’颇深。”[②]而事实上，仅就规律法律行为的私法与伦理学的关系而言，“整个18至19世纪，在包括英国在内的`欧洲，道德科学曾经是今天所说的社会科学的总称。”[③]在亚当?斯密时代，在苏格兰的知识体系中，法学与经济学、政治学等都只是道德哲学这一知识目录中的子学科。[④]因此，本文涉足道德哲学领域，诉诸该领域中的基本概念与原理来阐释私法的基本制度，即使不能被誉之为消弭私法与外域的鸿沟，那么，至少也可堪称是使私法返回其“母体”。

一、法律行为制度应具备伦理上的正义性

(一)探求法律制度的伦理基础

法律与道德或伦理的关系，历来是法学界亘古常新的讨论话题。不过，即便是主张法律与道德严格分离的实证主义法学派，其实也是承认伦理之于法律的先在性或基础性的。现代法律，特别是成文法的条文，在形式上虽然仅规定特定行为的法律后果，而实质上是以一般的伦理规范的预设为前提的。[⑤]在西方历史上源远流长的自然法理论就是一个典型地将伦理道德视为法律根基，并以之来检视法律正当性的理论体系。“这些规范(指自然法-引者注)形成了一切个别行为规范的泉源，并且构成了批判一切人为规则的内容是好是坏、公不公平的标准所在。”[⑥]正是由于法律的产生是基于一定的道德背景和道德动机，脱离了一定的道德支配，法律便无从产生，所以在一个社会产生之始或社会制度急剧变革或一社会进行大规模立法时，认为法律与道德相统一的自然法思想就特别活跃，支配法学思想。[⑦]由于受自然法思想的影响，柯瑞乐明确反对19世纪实证主义法学严格划分法规范与伦理规范的要求，因为它切断了法规范与其正当性根据之间的联系。[⑧]而拉德布鲁赫也断然舍弃其曾秉持的实证法观念转而认为一个本来意义上的法哲学是寻求“内容上正当的法律”的哲学。[⑨]

其实，法律与伦理的关系只是更为一般的伦理学上的规范与价值的关系的反映。在《伦理学》中，哈特曼把伦理学的问题概括为二个基本方面，其一为：我们应当做什么(whatoughtwetodo)?其二为：生活中什么是有价值的东西(whatisvaluableinlife)?前者涉及‘应当’，后者则指向价值。

法律行为的属性 篇6

[案例]

2007年5月27日下午6时许，原告的女儿扬子兰土突发疾病入某县人民医院门诊急诊室，但该急诊室无值班医生，一个小时后，医院才为扬子兰输养、打点滴。8时许，扬子兰心跳明显加快，10时许，扬子兰心跳越来越快，医生在原告的要求下为扬子兰做心点图后，才告诉原告他女儿的病情很危险。11时30分，扬子兰的病情进一不恶化，而医院并没有采取进一步的治疗措施。之后，医生又说扬子兰没有救了，并要求原告转院。在转院过程中，由于医院的救护车油料不足，随车氧气不够，扬子兰的病情突变，直至2007年5月28日凌晨3时10分扬子兰死亡。为此，原告将该医院诉至法院，请求依法判处医院赔偿原告相应的经济损失。

[分歧]

本病历经九江市医学会认定：原告女儿扬子兰所患的是暴发性心肌炎，该病起病急骤，病死率高，且目前又无特效治疗方法，扬子兰本身患此类危急病，是造成其死亡的主要原因，故不属于医疗事故，但是，医院急诊室建制及流程不完全，在作出暴发性心肌炎诊断可能后，又未能采取较完全的综合性治疗，且对转院过程中可能出现的严重后果，又未完全尽到告之义务，在这次急救过程中存在多处严重过错。本案审理过程中，就这种医疗过错行为的法律适用产生了两种意见：

第一种意见认为，本案不属于医疗事故，但对这种不属于医疗事故，但确实造成人身损害，并且医疗机构有过错的行为应适用民法通则的规定，让医疗机构承担相应的责任。具体的赔偿数额应参照《人身损害赔偿司法解释》的规定计算，应包括死亡赔偿金这一项。

第二种意见认为，本案应参照《医疗事故条例》的规定适当赔偿，不应包括死亡赔偿金这一项。之所以这样，因为我过的医疗机构是社会公益事业，医疗纠纷有其特殊性，完全因医疗机构造成医疗损害的情形很少见，患者自身的病情和特殊体质与医疗过失共同发生作用导致损害的则多见，多因一果是损害的常态，采取限制赔偿原则有助于调动医师救死扶伤的 积极性，最终有利于患者疾病的救治，无论从法律效果与社会效果都是积极的。

[评析]

笔者赞同第一种意见，理由是：《医疗事故处理条例》是国务院制定的行政法规，他侧重于从行政管理的角度，对出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的怎样进行赔偿作出了规定。法院在处理医疗纠纷案件时，应当参照执行，但又不能局限于此，民法通则仍然是解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要法律规范，它与《医疗事故处理条例》不是普通法与特别法的关系。因此，《医疗事故处理条例》对医疗事故范围的规定不能涵盖一切因医疗行为所发生的人身损害。所以，法院应立足于民法通则保护当事人合法权益的原则，对虽构不成医疗事故，但确实造成人身损害，并且医疗机构有过错的行为适用民法通则的规定，让医疗机构承担相应的责任。而基于此的赔偿，在具体的赔偿数额上也只能参照《人身损害赔偿司法解释》的规定计算。由于《人身损害赔偿司法解释》包含死亡赔偿金一项，一般情况下，医疗过错的赔偿标准显然高于医疗事故的赔偿标准，但其实医疗事故属于重大医疗过错，其过错程度明显高于一般医疗过错，其赔偿至少不能低于一般医疗过错，但由于法律适用上存在不同的标准，导致了我国司法实践中出现了不少非正常现象，既过错大赔偿少，过错小赔偿多的怪现象，这是让患者难以接受的残酷现实，也是我国法律急需解决的问题。鉴于此，在具体赔偿数额的计算上我们应本着公平的原则进行适当的调控。（江西省武宁县人民法院·上官晨南）

浅论虚拟财产的法律属性 篇7

虚拟财产, 又称“网财”, 是指网民、网络游戏玩家在网络游戏中的帐号 (ID) 及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等“财产”。“虚拟”是指虚拟财产存在于虚拟的网络空间, 而不是指这种财产的价值是虚幻的, 虚拟财产独立于服务商而具有财产价值, 网络游戏运营商只是为游戏玩家的这些私有财产提供一个存放的场所, 无权对其随意处理。

首先, 虚拟财产是客观存在的, 一种以电磁记录为载体存在于网络虚拟空间的私人财产。它是不以人的意志为转移的客观存在的物。因此, 虚拟财产符合民法上物的客观存在性的特征。其次, 虚拟财产能够被人支配与控制。在日常生活中, 虚拟财产是可以被交易的, 例如网络游戏玩家可以通过游戏服务商提供的游戏平台交易游戏币, 材料及装备等;也可以不登陆游戏服务商提供的游戏平台, 而是直接通过买卖的方式交易游戏账号, 把虚拟财产变成了真实的人民币。因此, 虚拟财产是能够被人支配与控制, 符合民法上物的能被人支配与控制的特征。再次, 虚拟财产具有价值性。虚拟财产的所有权人需要消耗一定的劳动才能够获得虚拟财产, 有些网络游戏玩家为了自己游戏中的角色厉害, 更是需要投入大量的时间和金钱, 付出更多的劳动。商品具有价值是因为商品中凝聚了人们的劳动, 同样虚拟财产也是人们付出劳动得到的, 只是劳动方式不同而已, 所以虚拟财产具有价值性, 包括使用价值和交换价值。这就说明了虚拟财产是具有效用的, 符合民法上物的具有效用, 能够满足人们的社会需求的特点。最后, 虚拟财产具有唯一性, 例如网络游戏中每一个人ID, 角色名称, 装备等都是唯一, 甚至有些游戏中装备上都有人物的签名, 充分的体现虚拟财产的唯一性。综上所述, 虚拟财产是可以被占有、使用、收益、处分的有体物, 与民法上的物的基本特征是相同的, 故虚拟财产具有物权属性。

二、李宏晨虚拟财产纠纷案

案情:据了解, 今年24岁的公司职员李宏晨在过去的两年时间里, 在一个名叫“红月”的游戏里积累和购买了各种虚拟“生化武器”几十种, 这些装备使他一度驰骋在虚拟世界的战场上。但今年2月的一天, 当他再次进入游戏时, 却发现自己在红月优雅处女服务器的ID“国家主席”内所有的虚拟装备丢失, 其中包括自己最心爱的3个头盔、1个战甲和2个毒药等物品。于是, 李宏晨先与游戏运营商交涉, 希望找到盗走其武器的玩家, 结果游戏运营商以“玩家资料属个人隐私, 不能提供”为由拒绝。李宏晨又到公安机关报案, 也没有得到解决。他又一纸诉状将游戏运营商北京北极冰科技发展有限公司告上北京市朝阳区人民法院的法庭。

北京市朝阳区人民法院18日对国内首例虚拟财产纠纷案一审判决, 判令游戏运营商将游戏玩家李宏晨已经丢失的虚拟装备生化盾牌1个、生化头盔3件、生化腰带2条、生化战甲1件、生化裤子1条、生化靴子2双、战神甲1件、献祭之石2个、生命水2个进行恢复。

法院判决的理由是玩家与网络游戏运营商双方形成消费者与服务者的关系, 由于原、被告之间没有签定其他的合同文本, 双方之间所形成的消费者与服务者的权利、义务关系即应适用我国合同法和消费者权益保护法等有关法律规定。被告在安全保障方面存在欠缺, 应承担由此导致的相应的法律后果。

本案是国内首例虚拟财产纠纷案, 通过法院的判决我们可以得知法院的一些观点。其一, 网络游戏装备是属于游戏玩家的私人财产, 这些虚拟财产是玩家投入了一定金钱才获得, 这些装备具有价值性, 其所有权属于游戏玩家, 任何人在没有争得所有权人同意的情况下, 不得私自转移, 占有, 处分, 支配这些装备。其二, 法院判定游戏运营商恢复李宏晨丢失的装备, 说明了虚拟财产是受法律保护的, 法院判决的依据是消费者权益保护法, 因为目前我国关于虚拟财产的立法还是一片空白, 对于虚拟财产的法律属性没有一个明确的定性。但是法院的判决已倾向于把虚拟财产看成是民法上的物, 承认虚拟财产的物权属性, 虚拟财产的所有权属于游戏玩家和网民。

以上所述从虚拟财产的特征及实际的司法案例对虚拟财产的属性进行了分析, 本人认为虚拟财产是可以被占有、使用、收益、处分的有体物, 符合民法上物得基本特征, 具有物权属性, 可以完善一下物权法, 将虚拟财产纳入到物权法保护的范围之列。随着互联网的不断发展, 网民的数量与日俱增, 各种各样的虚拟财产也应运而生, 但是我国目前还没有出台相关的法律对虚拟财产进行保护, 这就给了窃取虚拟财产的不法分子提供了机会, 所以我认为我过应该尽快出台相关法律, 明确虚拟财产的物权属性, 这样可以更好的保护所有人的虚拟财产, 减少虚拟财产的相关犯罪, 也有利于社会的稳定和谐。

参考文献

[1]参见王泽鉴:《民法总则》, 北京大学出版社, 第168页。

法律意识形态的价值属性分析 篇8

关键词：法律意识形态；价值属性；分析

法律意识形态的概念综合性强，介于法律意识、意识形态两个概念之间，具有两者的基本属性、共同特点，但又和通常理解的法律意识与意识形态不同。法律意识形态具有一条重要的判定标准即价值属性，通过法律意识形态可以使法律价值观得到表现，法律价值观又是法律意识的根本所在。

一、人们具有的法律价值观可以通过法律意识形态表现

法律意识是人们对某个法律问题、法律事件所表现出的实际心理感觉、主观思想，由于这些表现，人们展现出的心理活动、行为模式就会不同，这只是一种法律现象。在人的基本法律意识中，最具有倾向性、影响力的法律形态是法律意识形态，可以真实展现了人们的法律意见、法律思想。人们所表现出的心理活动形式可以具体划分为两种，即感性的法律意识和相应的理性意识。通常来说，人们的法律意识中的最基本思想是法律意识形态，可是需要注意的是，并非所有法律思想都是法律意识形态。因此，只有法律思想中最有代表性、影响力的极少部分才可称作法律意识形态。世界上存在着数量众多的法律思想，基本上每个人都有自己特别的法律思想，或者可以通过某个问题接收来自外界的特定法律思想。例如生活中常见的律师、法律研究学者、法官等，按照一定标准，通常有自己对某个具体法律现象、问题的直观认识和法律思想。当然，普通群众也可以依据某些法律问题形成自己的法律思想。可是，这些法律思想由于自身的特殊原因，在系统性、理论性、真实性以及影响力方面差异显著，体现出的作用、实际意义都各不相同。由此说来，可以充当人们的法律意识形态的应该是那些具有价值属性的法律思想。

通常，人们对于法律问题的看法、立场、价值观、政治倾向等是通过法律意识形态体现的。当人们面对某些法律事件或者法律问题，必须表明自己的立场、观点时，都会做出肯定、否定或者既肯定又否定的选择，所有的选择都有自己对问题的立场、观点的倾向性。这些法律立场、态度一般都具有意识形态的属性，或反映了一定的意识形态。可以构成意识形态的思想学说众多，包括现代自由主义、马克思主义、社会学说、政治思想等。由此说来，意识形态和科学理论基本相同，都属于对社会解释的系统方法，并且据此提出了科学思想，为了方便人们了解社会的运转。即使这样，并不能说是两者是同一个概念，还要进行区分。一是科学理论没有包含价值判断，相反意识形态中却包含了完整的价值观内容；二是科学理论主要是根据已经被人们检验证实的事实，意识形态则不仅将这些事实纳入其中，还包含了一部分内容，远远超出了一些事实，绝大部分主要是依靠人们的主观印象，表面看来具有鲜明的个性倾向。因此，对比科学理论而言，法律意识形态内容更加丰富，但是却呈现出明显的不同。不管是何种法律意识形态，不管其内容是关于法律内容的认识，还是对法律功能的认识，都是在一定程度上对法律问题的立场、观点。这些实际的看法、立场、意见等，都真实地反映了人们的法律价值观，具有政治倾向性。因此，这些政治倾向性、价值观，就是意识形态的基本属性。

某种意义上说，法律价值观即是法律世界观，也可说法律意识从根本上是法律世界观。世界观在法律上就体现为一定的法律世界观，直接反映了人们的法律观点、立场等。法律世界观中的核心内容包含部分法律价值观，如对自觉遵守法律的认识，不管是肯定还是否定，都是人们的法律价值观体现。可是，严谨分析看来，两者又不全部等同。法律价值观反映了法律世界观的关键内容，体现的是人们的价值选择。法律世界观定义范围大于法律价值观，法律世界观中还包括一些法律价值观之外的东西。

二、法律意识可以有效指引人们的法律行为或活动方向

法律意识形态的价值属性存在形式并不是抽象的，而是真切的影响着实际的法律行为或活动，这点从法律意识形态的功能上即可看出。法律意识形态的功能，学者们做了大量研究。有学者认为，目前法律意识形态的功能主要是主体构建，即培养和谐的社会主义建设所需人才；有的学者认为，法律意识形态具有凝聚、推动、整合等功能，具体的功能众多，但是最关键的是可以有效指引人们的法律行为或活动方向。虽然法律意识形态的数量很少，可是功能最大，最明显的表现是具有方向性。不管是国家立法行为、司法机关的司法行为、行政机关的执法行为、群众的遵法行为等，都要法律意识形态的方向指引，最终使人们的各项法律活动符合国家的相关要求，实现依法治国目标。在所有的法律意识中，只有法律意识形态能够指引法律行为的方向。

法律意识形态的另外一个功能是价值判定，具体表现为具有价值判断、行为指向等。由于法律意识形态的法律价值观本质，因此，法律意识形态就一定有价值判定功能。价值判定功能即按照法律意识形态对相关法律问题给出或肯定或否定的结果。此种意识形态是一种解释社会的系统方法，对社会进行批判、辩护，为了改变、维持、毁灭社会采取行动提供参考。一是按照法律意识形态与法律内容相符的做出肯定，通过法律思想开展法律活动。这个肯定性的价值判断，是在理论上进行论证思想、制度等的合理性，从而辩护自己认为合适的社会制度；二是将不符的法律行为等进行否定，从而确定自己的法律观念。

整个社会进行法律活动的方向是由主流的法律意识形态决定的。法律意识形态发挥自身的功能主要是依据其在全部法律意识形态体系中的地位。社会主流意识形态主要就是统治阶级、执政团体的法律思想。法律意识形态从其功能可划分为主流的与非主流的法律意识形态。通常，国家统治阶级的法律意识形态是主流的，这是因为其居于主要地位。被统治阶级、其他阶层的法律意识形态经常是非主流的，可其是居于次要地位的，可以伴随其地位的提升而逐渐提升。虽然，统治阶级的法律思想内涵丰富，可是，并非其全部法律思想都是意识形态领域的，一些主要的法律思想才能称为法律意识形态。通过立法后的法律，集中反映了统治阶级的法律思想，其中可以反映意识形态属性的法律思想才是法律意识形态。需要注意的是，还要避免将法律意识形态夸大化，其既有积极的一面，又具有消极的一面。一般只有积极的功能被发现，消极的一面常被忽视。例如法律虚无主义，否定法律会使国家的法制出现倒退，人民无法获得应有权益。国家建设中需要注意预防消极的法律意识形态。此外，还要注意的是法律意识形态的法律功能，其可以维护法、纠正法、向法过渡，或者还可以立于法本身的地位，这是将法律意识形态认为是法律的渊源，夸大了法律意识形态的功能，实际中不可取。

结语

综上所述，法律意识形态是具有复杂性的，现阶段，人们对于法律意识形态的认识还有待进步，其介于法律意识和意识形态之间的模糊定义，可以通过法律意识形态的价值属性来区分，这是人们的法律价值观的真实体现。法律意识形态可以直接反映法律价值观，法律价值观却是法律意识的根本所在。通过对法律意识形态的价值属性的分析，人们可以对法律意识形态有更加清晰的认识。（作者单位：汾西矿业集团公司法律事务处）

参考文献：