小区交通事故法律适用

小区交通事故法律适用

小区交通事故法律适用 篇1

【学科分类】民商法学 【出处】本网首发 【写作年份】2009年

【正文】

因交通事故造成工伤，由于其涉及到工伤保险补偿和交通事故赔偿两个法律关系，在现实中，对于这类纠纷的处理如何适用法律存在很大的分歧。本文试图通过对工伤保险和民事赔偿适用关系的比较研究，结合中国司法实践及未来发展，提出相应的观点。

一、关于工伤保险和民事赔偿竞合时法律适用的主要观点

在工伤赔偿问题上，世界各国经历了由传统侵权行为法一元调整机制到多元调整机制的演变。那么在不同的损害赔偿或补偿机制之间，尤其是工伤保险与民事赔偿发生竞合时到底该怎样适用法律？这个问题不仅在法理上很有研究必要，在现实中也有很大的研究价值。纵观世界各国对这一问题的处理，归纳言之，主要有下列四种观点。

（一）选择模式

选择模式是指在交通事故造成的工伤发生后，受害者只能在侵权行为损害赔偿与工伤保险给付之间选择其一，即要么选择侵权民事赔偿，要么选择工伤保险给付。在此模式下，受害者有选择的权利，但这种选择是排他的，不存在两种方式同时适用的情形。

（二）相加模式

相加模式是指在交通事故造成的工伤发生后，受害者有获得双份赔偿的权利，即既可以请求侵权民事赔偿，同时也可以请求工伤保险给付。在这种模式下，受害者可以获得双重救济，对受害者的保护力度最大。

（三）取代模式

取代模式是指在交通事故造成的工伤发生后，受害者只能获得工伤保险给付，而不能依据侵权行为法请求民事赔偿，即以工伤保险取代民事赔偿。在这种模式下，剥夺了受害者获得完全赔偿的权利，对受害者利益的保障极为不利。

（四）补充模式

补充模式是指在交通事故造成的工伤发生后，受害者可同时主张侵权民事赔偿和工伤保险给付，但其最终获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受之损害。一般情况下，都是首先领到工伤保险给付，然后依侵权行为法主张民事赔偿，但应当扣除其已经获得的工伤保险补偿。在这种模式下，一方面避免受害者获得双份利益，另一方面又可以使受害者获得完全赔偿。

二、我国对这一问题的立法模式及司法实践

（一）我国的立法模式1、1996年8月，劳动部颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，对这一问题有所规定。该《办法》第二十八条规定，由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理；已获交通事故赔偿的，企业或工伤保险经办机构不再支付相应待遇，不足部分，由企业或工伤保险经办机构补足差额部分；企业或工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或者亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。

2、国务院2003年颁布的《工伤保险条例》。该条例取消了上述条款，未对工伤保险和民事赔偿的关系作出规定，该条例自2004年1月1日取代《企业职工工伤保险试行办法》实施至今。

3、全国人大常委会2001年通过的《中华人民共和国职业病防治法》。该法第52条规定，职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。该法自2002年5月1日起施行至今。

4、在2002年6月29日颁布的《中华人民共和国安全生产法》也有类似规定。该法第48条规定，“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”。

5、在2003年通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，第十二条规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。

从上述立法规定，我们可以看出，《企业职工工伤保险试行办法》采取的是补充模式，即要求受害者首先请求按侵权获得民事赔偿，如果二者存在差距，再由企业或工伤保险经办机构补足差额部分。但《企业职工工伤保险试行办法》被2003年颁布的《工伤保险条例》所取代，已经失去了法律效力。而《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》采取的是相加模式，即受害者除依法享有工伤社会保险外，还有获得民事赔偿的权利。在《解释》中，也赋予劳动者请求工伤保险待遇和请求第三人承担民事赔偿责任的权利。由于《工伤保险条例》未对工伤保险和民事赔偿的关系作出规定，法律的缺失致使在司法实践中存在很大的分歧。

（二）司法实践

长期以来我国的司法实践表明，在处理因交通事故造成的工伤案件中，由于缺乏明确的法律规定，各法院或同一法院在处理案件时裁决不一。有优先适用工伤保险法规定的，也有优先适用民法及人身损害赔偿司法解释的。有支持双份赔偿的，有不支持双份赔偿的，有支持补足差额的。在处理这一问题时，法官都是根据自己对法律精神的理解，行使法律赋予的自由裁量权。支持双份赔偿的主要考虑的是工伤保险补偿和民事赔偿属于不同性质的法律关系，且目前我国工伤保险待遇和民事赔偿标准均较低，因此，在二者竞合时，为了充分保障受害者的权益，允许其获得双重救济。不支持双份赔偿的认为，因同一事件造成法律关系的竞合，受害者有选择的权利，但不允许同时适用，这与《消费者权益保护法》关于侵权与违约竞合时，法律适用的立法规定是一致的。支持补足差额的则认为，根据《民法》所规定的填平原则，一方面要让受害者的损害获得完全的赔偿，一方面也使得受害者不因受到侵害而获得意外收益。

三、关于工伤保险和民事赔偿竞合时法律适用的建议

虽然1996年劳动部颁布《企业职工工伤保险试行办法》对处理因交通事故造成的工伤事故有所规定，但鉴于该《办法》已经废止，而《工伤保险条例》对这一问题没有具体规定，因而造成了司法混乱的局面。在2003年通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，最高人民法院针对这一问题作出了规定。但就如何理解该解释第十一条第三款和第十三条规定的精神，仍然有不同意见。但争议的焦点集中体现在究竟是采用“相加模式”还是“补充模式”上。

笔者认为，我国在处理工伤赔偿和交通事故赔偿法律适用问题上，采取“相加模式”不失为合理的选择。理由如下：

（一）工伤保险的性质。

工伤保险是国家为了保障工伤职工的医疗救治和经济补偿、促进工伤预防和职业职业康复、分散用人单位的工伤风险而强制用人单位为劳动者缴纳的社会保险。工伤保险关系的实质是劳动合同关系。因为工伤职工在公法上的社会保障权利，只是一种可能的权利，只有通过建立劳动合同关系，才能将法律赋予的可能权利变为现实工伤保险。可见，缴纳作为《劳动合同法》的一项法定义务，只要用人单位跟劳动者存在劳动关系，用人单位就必须为劳动者缴纳工伤保险。在工伤保险关系中，工伤职工只享受劳动保险待遇，而无对应义务，相当于商业人身保险合同中的受益人，是基于法律赋予的特殊权利。既然法律已经规定劳动者作为工伤保险的受益人，那么，参照商业保险法的相关规定，劳动者在获得工伤保险待遇后再请求民事赔偿是没有法律障碍的。

（二）工伤保险赔偿和民事赔偿是两个不同的法律关系，二者互不排斥。

基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度的目的是为了保障工伤职工的医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费，工伤职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在用人单位和劳动者之间产生工伤保险赔偿关系，而不论事故发生的原因是什么。其次，基于交通事故侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与肇事司机之间形成了侵权之债的法律关系。作为被侵权人，有权向侵权人主张人身损害赔偿。由于二者是两个不同的法律关系，即使劳动者已经获得了工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的责任。可见，劳动者之所以能够获得双份救济是基于双重主体身份，在这种情况下，用人单位和肇事司机应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工（受害者）先行获得了一方赔偿、实际损失已得到全部补偿而免除或减轻；另一方的责任。

（三）从立法趋势和保护劳动者权益的角度。

21世纪以来，随着社会立法趋势的加快。无论是《中华人民共和国职业病防治法》还是《中华人民共和国安全生产法》都规定工伤劳动者可以获得双份赔偿。《工伤保险条例》作为一部调整工伤保险法律关系的行政法规，它不可能在条文中对劳动者享有的受其他法律调整的民事权利做出规范。对于这一缺陷，在稍后最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中进行了补充规范。以上充分说明，立法界已经对因交通事故造成工伤的劳动者获得双份赔偿达成普遍共识。

综上所述，在交通事故造成的工伤的情况下，劳动者应该可以获得双重救济。

【作者简介】

蒋兴南，湖南晨晖律师事务所。

【参考文献】

1.金福海，王林清：“论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系”，载《政法论坛》2004年第4期。

2.杨立新：“工伤事故的责任认定和法律适用”，载《法律适用》2003年第11期。

3.周开畅：“社会法视角中的‘工伤保险和民事赔偿’适用关系”，载《华东政法学院学报》2003年第6期。

4.李理：“论工伤事故多种补偿机制的适用关系”，载《中国劳动关系学院学报》2005年第4期。

5.喜佳：“工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿的关系”，载《劳动保障通讯》2004年第12期。

6.雷涌泉：“论工伤事故的保险社会待遇与民事损害赔偿的适用关系”，载《法律适用》2004年第6期。

小区交通事故法律适用 篇2

一、“酒后驾驶机动车辆”法律认定中的疑难问题

对酒后驾驶, 刑法第一百三十三条并未规定, 具体内容在最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中体现。在2000年《解释》颁布实施后, 相当长的一段时间内, 对于酒后驾驶的认定各地都不统一, 部分省、市自行制定了酒后驾驶及醉酒驾驶的标准, 如浙江、上海、重庆、四川等。2004年5月31日颁布的GB 19522-2004国家标准, 统一将酒后驾驶标准定为车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml, 小于80mg/100ml的驾驶行为;将醉酒驾驶的标准定为车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。同时, 在该国家标准中, 也具体规定了酒精含量检验的两种方式:血液酒精含量检验和呼气酒精含量检验。

这一国家标准的制定, 使得酒后驾驶的认定可以具体量化, 对具体案件的办理是有一定好处的, 但在办理案件的过程中也出现了一些不论是刑法条文、司法解释还是国家标准都难以解决的问题:酒精含量的检验是否是认定酒后驾驶唯一的、必备的要件?

对此, 笔者认为:

(一) 酒精含量检验不应是认定酒后驾驶的唯一证据

纵观近年来发生的交通肇事案件, 经常会有一些案件没有对驾驶人员进行酒精含量检验或者没有及时进行有效的检验, 出现这一状况的原因无非有以下几种:

一是机动车驾驶人员在发生事故后逃避酒精检验, 包括拒不同意检验、过酒精作用期后再去投案、短时间内大量输液冲淡血液中酒精浓度等等各种做法。还有一种比较罕见的, 是被交警发现后当着交警的面饮酒, 导致酒精含量检验失去意义;二是客观环境限制, 导致不能及时进行酒精含量检验, 这经常出现于一些比较偏远、交通不发达、经济也不发达的地区, 一方面交警部门没有经费购买手持式呼气酒精检验仪, 不能及时在现场固定证据, 另一方面, 由于肇事现场的不规律性, 以及采血条件要求的特定性, 往往在肇事后一两小时甚至更长时间内才能采集到肇事者的血液。因此, 常常出现一些分明是酒后驾车酿成事故, 却因检测时酒精含量没达到标准规定的数值, 无法对违章驾车者予以处罚等情况;三是少数交警部门事故处理人员由于工作上的疏忽, 没有对车辆驾驶人员及时进行检验, 同样也会因时间因素对最终的认定结果产生影响。

对于上述这几类案件, 要么没有酒精含量检验结果, 要么检验结果不及时难以对驾驶人员直接认定酒后驾驶 (本文暂不讨论少数在经过数小时后酒精检验仍然超过20mg/100ml的严重案件) , 要么酒精含量检验毫无意义。如果一味地依赖酒精含量检验这一证据, 必然会导致法律适用上的偏差, 同时会促使机动车驾驶人员更多地选择规避酒精含量检验的做法, 不利于对交通肇事罪的打击。

笔者在工作中接触过这样一个案例:

案例一:甲饮酒后驾驶机动车发生交通事故, 致一人重伤。事故发生后, 甲为逃避酒精含量检验, 弃车逃离现场, 到某村级卫生院输液以降低体内酒精浓度, 后于次日向交警部门投案自首, 交警部门认定甲负事故的主要责任, 认定甲为交通肇事后为逃避法律追究逃离事故现场, 以交通肇事罪将甲移送审查起诉。

在该案中, 甲饮酒的事实已经查清, 但正是因为其有逃避酒精含量检验的行为, 导致最终酒后驾驶难以认定, 好在甲有逃离现场的行为, 逃避酒精含量检验也证实了其主观上有逃避法律追究的故意, 甲还是受到了刑事处罚。如果没有这一情节, 将难以追究甲的刑事责任, 从而导致客观事实和法律事实上的偏差。

因此, 酒精含量检验不应成为认定酒后驾驶的唯一证据, 如果其他证据能够充分证实机动车驾驶人员的系酒后驾驶, 同样可以对其进行定罪和处罚。

就在本文写作的过程中, 2006年3月29日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》, 该实施办法于2006年6月1日起施行。其中第五十七条第二款第 (五) 项规定:“发生交通事故的车辆驾驶人不按照公安机关交通管理部门的要求, 拒绝或者躲避酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品检测, 有其他相关证据证明的, 可以认定驾驶人饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车, 承担与此相应的责任。”这一规定从地方立法的层面确定了酒精含量检验不是认定酒后驾驶的唯一依据的观点。

(二) 没有酒精含量检验应如何认定酒后驾驶

浙江省的《实施办法》颁布实施, 从一定程度上解决了一些实际工作中的问题, 但前文所列的几种情况并不能都倚靠《实施办法》来解决, 主要是当事人没有逃避酒精含量检验, 却仍然缺乏及时有效检验的情形。对于这些案件, 能否认定以及应当依据什么认定酒后驾驶呢?

为说明这一问题, 先来看一个案例:

案例二:甲饮酒后驾驶机动车肇事, 致两人重伤, 并负事故的全部责任, 但交警部门未对其及时作酒精检测, 导致该案缺少最为关键的证据。后经交警部门取证, 通过相关证人证实甲在事故发生四小时前饮过一定量的三种酒, 并且明确了甲饮酒的数量, 甲自己也曾一度作过能够与证人相印证的供述。最终交警部门以甲的行为涉嫌交通肇事罪移送审查起诉。

在审查过程中, 形成了两种分歧意见:一种意见认为, 甲的行为认定其为酒后驾驶证据不足, 理由是交警部门虽已经查实了甲当晚饮酒的基本数量, 但没有进行酒精含量检验, 仅凭一个尚处于理论研究阶段的widmark公式来推算甲血液中的酒精含量是不够严谨的, 不能得出唯一性和排他性的结论;一种意见认为, 甲在事故发生前饮用了较大量的三种酒, 这是一个基本事实, 如何将饮用的酒精量转化为血液中的酒精含量是关键, widmark公式虽然只是理论研究, 没有相关的法律法规及司法解释予以认可, 但这一研究结论也是经过了大量的实验得出的, 是具有普遍意义的。同时根据该公式计算出甲肇事时的酒精含量达到了50mg/ml, 已经远远超过了酒后驾驶的20mg的标准, 可以认定为甲是酒后驾驶, 构成交通肇事罪。

在分析这两种意见前, 有必要先对Widmark公式加以说明:Widmark公式是计算饮酒量与人体血液中乙醇浓度换算系数的一个公式。

具体表述为r=a/pc, 其中:

r为系数, 不同的人有不同的系数, 一般在0.75-0.80之间;

a为饮入酒精量, 单位为g;

p为饮者体重, 单位为kg;

c为血中乙醇浓度, 单位mg/ml, 即‰。

当要用该公式计算血液中的乙醇浓度时, 将公式转化为:c=a/pr来计算。同时在换算中还有一定的附加条件:饮入量折算后要扣除10%的误差, 还要将饮酒量根据酒精的比重 (0.8) 来折算, 如果饮酒时间和肇事时间有时间差, 那么酒后血浓度一般按照0.1‰/小时的比率下降。

对于该案的两种分歧意见, 笔者更倾向于第二种意见, 但认为在适用widmark公式时还是应当附加一定的条件。第一种意见, 过于强调法律事实的严格性, 认为理论研究结论的科学性不够。而事实上在我们平时办理刑事案件中, 有许多我们作为定案依据的证据都是在类似的情况下产生的, 如:涉及森林资源案件中的森林面积、木材蓄积等的计算, 交通肇事案件中根据车辆的刹车拖印及路面情况来计算车速等, 都是通过估算得出结论, 这些数字是否同样也会存在偏差呢?所以, 科学只是相对的, 并不能得出一个绝对的结论, 同样的, Widmark公式也是药物动力学专家历经多年研究的成果, 这一研究成果表明, 成年人在饮酒后体内血液中乙醇浓度的分布系数是有规律性的, 虽因人种、性别、年龄等有所差异, 但幅度并不大, 是可以作为计算的依据的。这种将理论研究成果用于交通肇事法律认定的做法其实也已有先例, 上海市质量技监局曾在2003年8月对《机动车驾驶员驾车时血液中酒精含量规定》这一强制性地方标准进行修订, 增加了酒精清除率的指标, 即明确每毫升人体血液中的酒精含量每过一小时下降0.104mg/ml, 为执法部门准确判定酒后驾车肇事提供更具可操作性的技术依据, 使得不能及时检验的案件也能得到有效的处理。

同时, 笔者认为, 在适用Widmark公式时应当有一定的限制和更为严格的要求:首先, 利用该公式认定酒后驾驶, 限于计算结果高于国家标准且有较为明显的幅度的案件, 如果计算结果刚达到标准, 容易引起争议, 不认定为妥;其次, 在侦查取证证实当事人饮酒量的过程中, 所得出的饮酒量一定要有充分的证据证实, 严格以确定属实的数量来认定, 并且应当按照有利于当事人的方法来计算。最好是能对饮酒容器进行提取进行容量鉴定, 提取的过程要经过当事人的确认;第三, 由于个体的分布系数是一个较为固定的数值, 如果可能, 尽量以侦查实验的方式, 先利用Widmark公式较为科学地计算出当事人的体内酒精分布系数, 再反过来计算当事人肇事时血液中的酒精含量。

二、“交通肇事逃逸”法律认定中的疑难问题

交通肇事的逃逸情节在现行刑法中作为一个重要的事实因素而加以规定, 刑法第一百三十三条本身并未对什么是交通肇事逃逸加以定义, 在2000年11月21日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行后, 交通肇事逃逸的有了认定的法律依据, 但由于《解释》中出现一些不尽完善的内容, 对此问题的理论探讨和争议尤为激烈, 许多学者和司法人员都对《解释》提出了不同意见。

(一) 交通肇事逃逸司法解释中存在的问题

关于交通肇事逃逸, 《解释》第二条第二款第六项中规定:致一人以上重伤, 负事故全部或者主要责任, 且“为逃避法律追究逃离事故现场的”以交通肇事罪定罪处罚;第三条中规定:“是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第 (一) 至 (五) 项规定的情形之一, 在发生交通事故后, 为逃避法律追究而逃跑的行为。”对两条文进行分析就会发现《解释》存在以下几个问题:

1.《解释》将作为量刑情节的逃逸行为变为定罪情节

有观点认为:《解释》第二条第二款第六项的“为逃避法律追究而逃离事故现场”的行为, 即为交通肇事罪所规定的“逃逸”行为, 《解释》已明确规定, “逃逸”行为在某些情况下可成为本罪的定罪情节。并认为《解释》把原本是量刑情节的“逃逸”行为上升为本罪的构成要件的情节, 修改了交通肇事罪的构成要件, 明显属于越权解释。

笔者基本同意这一观点, 刑法意义上的交通肇事逃逸毫无疑问应当是一种量刑情节, 刑法第一百三十三条中规定的交通肇事逃逸只影响被告人的量刑幅度, 不会影响犯罪构成。先看一个案例:

案例三:甲无证驾驶机动车 (仅持有E证而驾驶大货车) 肇事致一人死亡并负事故主要责任, 在事故后弃车逃离现场, 因害怕无证驾驶得到更重的处罚, 即打电话叫车辆的合伙人乙 (有B证) 到交警部门投案自首顶罪, 同时叫同车的丙作伪证予以证实, 致使交警部门对乙采取了取保候审强制措施。后在侦查过程中, 交警部门发现了案件的真实情况, 即将甲以交通肇事罪和妨害作证罪, 将乙和丙以包庇罪移送审查起诉。

在该案中, 被告人甲的行为是否构成交通肇事逃逸引起了争论, 有观点认为, 甲的行为属于交通肇事逃逸, 因甲在事故后逃离现场, 并且叫他人顶罪, 主观上逃避法律追究的目的很明显, 应当根据司法解释认定为交通肇事后逃逸, 在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑;另一种观点则认为, 甲叫人顶罪的行为一方面确实可以证实逃离现场是为了达到逃避法律追究的目的, 与逃逸行为主观动机相吻合, 但另一方面, 叫人顶罪的行为也是构成妨害作证罪的必备要件, 故不宜将一个主观想法进行两次认定, 故不能认定交通肇事逃逸。

对该案笔者同意第二种观点, 正因为交通肇事逃逸是一个量刑情节, 当该事实的部分内容成为另一罪名的定罪情节时, 必然要以该罪来定罪并数罪并罚, 而不能仅仅在原有交通肇事罪名的基础上加重处罚。

而《解释》在事实上已经将特定条件下的逃逸行为作为构成交通肇事罪的构成要件, 这与刑法上的犯罪行为论和因果关系论是不相符合。就犯罪行为来讲, 理论上有行为终了之说, 当犯罪行为终了之后, 再发生的其他行为就不能与终了前的行为并列作为犯罪构成的要件。交通肇事罪的犯罪行为是已经造成重大事故的违反交通运输管理法规的行为, 当违规行为已经造成重大事故的时候, 作为交通肇事罪的犯罪行为就已经终了了。肇事行为终了之后的逃跑行为与肇事行为根本就不具有相同的性质, 它根本就不能作为肇事行为的一部分而成为交通肇事罪的构成要件。就刑法因果关系来讲, 结果发生之后的行为不可能成为结果的原因而成为犯罪构成的客观要件。当交通肇事致人重伤后, 因果关系已经形成, 肇事是原因, 伤害是结果。肇事之后的逃跑行为发生在伤害结果之后, 因而它不可能成为伤害的原因。如果被害人因未得到及时救助而由伤害发展为死亡, 那么, 致死的原因是肇事行为加不救助的不作为行为, 仍然不是逃跑行为。既然逃跑行为不是伤害或死亡结果的原因, 它就不能作为犯罪构成的客观要件。

2.《解释》第二条第二款第六项的规定不够科学

该规定会导致对一个逃逸行为进行重复评价。1991年9月22日国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第20条规定:当事人逃逸或故意破坏、伪造现场、毁灭证据, 使交通事故责任无法认定的, 应负全部责任;2004年颁布的《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条规定:发生交通事故后当事人逃逸的, 逃逸的当事人承担全部责任。但是, 有证据证明对方当事人也有过错的, 可以减轻责任。不论是哪个规定, 都可以得出如果当事人逃离现场的行为, 导致责任难以认定, 将推定当事人为全责的结论。在此基础上适用《解释》第二条第二款第六项时, 对于一些特殊案件就会出现问题。如:某人驾驶机动车肇事, 将一人撞成重伤并为逃避法律追究逃离现场, 致使责任无法认定, 首先按照《实施条例》九十二条的规定应推定其承担事故的全部责任, 之后又因为符合《解释》第二条第二款第六项的规定, 具有逃逸行为而认定为构成交通肇事罪。在此适用法律过程中, 当事人的一个逃离现场行为, 既被用于责任认定, 同时又再次被用于认定构成犯罪, 这显然对当事人是不公平的。

解释中存在的上述问题, 在具体适用中会与刑法的有关理论相矛盾, 造成不必要的争议, 建议在以后的修订中予以完善。

(二) 交通肇事逃逸的主观方面认定

根据《解释》的第三条的规定, 交通肇事逃逸的主观方面体现为“为逃避法律追究”, 但在司法实践中, 肇事者离开现场的主观想法究竟是否是为了逃避法律追究, 很大程度上是要依靠证据来证实的。在实际案件中, 肇事者自己供述的离开现场的理由是多种多样, 有的是为抢救伤员而没有保护现场离开现场;有的是将伤者送到医院后离开抢救现场;有的是自己受伤需要治疗而离开现场;有的是事故发生后被殴打或害怕被殴打而离开现场;有的是直接离开现场到交警部门报案及自首;甚至有的是正在执行紧急任务, 在发生事故后不得不离开现场的;当然也有就是想一逃了之的。针对这些具体情况, 就必须从证据的角度对肇事后离开现场行为的主观想法何当事人的辩解进行严格的审查, 作出准确的认定。

首先, 在目前的交通肇事实际案例中, 许多逃离现场的肇事者都辩解称自己是害怕被被害人的亲属或其他人殴打而离开现场, 在农村一些道路交通事故发生后, 被害人的家属由于情绪难以控制, 纠集众人对肇事者进行殴打报复的情况确实比较多见, 肇事司机在这种情况下的躲避行为与肇后为逃避责任而逃逸的行为是有着本质的区别。但对此不能过分的依赖于肇事者的辩解, 而应当综合在场目击证人及其他证人的证言来综合认定。

还是来看一个案例:

案例四:甲饮酒后驾驶机动车, 与同向骑自行车的被害人追尾后将其撞飞, 后被害人又被尾随其后的乙驾驶的灯光不良的机动车碰撞致死。肇事后, 甲因害怕被被害人亲属殴打和被警察抓获而逃离现场, 于次日到邻县交警部门投案自首。经交警部门认定甲负事故的主要责任。

在该案中, 甲就辩解自己离开现场是害怕被被害人亲属殴打, 这一辩解很难通过证据来推翻, 但在问到他为何要到邻县自首的时候, 他回答是害怕被交警抓住, 一直在漫无目的地走, 后才想到到邻县交警部门去自首, 这一供述证实他逃离现场的目的至少有一部分是害怕被警察抓住, 逃避法律追究的主观动机一目了然。虽然之后甲试图改变口供, 辩解称因为想投案, 所以怕被抓, 但已经无济于事, 法院依旧认定了他的逃逸情节。

其次, 从案例四, 还引出了另一问题:当肇事者的主观方面, 既有逃避法律追究的目的, 又有其他目的的时候, 应当如何来认定?对此, 笔者认为应当按照严格主义的原则来认定, 既不论有几种动机, 只要其中有涉及逃避法律追究的内容, 就应当认定为交通肇事逃逸。

第三, 在逃逸行为的主观目的中还有一种特殊的情况, 即逃逸的目的是为了逃避酒精检验。我们回到本文中的案例一, 在该案中, 甲逃离现场的目的就是为了去输液, 逃避酒精检验。前文中也说明了浙江省新的《实施办法》已经将此情形归入推定为酒后驾驶的范畴。但依笔者理解, 这种特殊的逃避酒精检验的行为, 其实质更符合交通肇事逃逸的表现特征。首先, 需要进行一个假设, 因为当事人逃避酒精检验是害怕自己体内的酒精含量超标, 那么如果及时检验, 这就存在两种可能, 一是检验结果证实其确实属于酒后驾驶, 另一种就是实际并未达到酒后驾驶的标准。如果按照《办法》的规定, 一律将其定为酒后驾驶, 从客观实际来看, 后一种情况的肇事者就比较冤枉了, 他实际没有酒后驾驶, 仅仅因为害怕而逃跑, 就被扣上酒后驾驶的帽子。而如果认定为交通肇事逃逸, 则不论是何种情况, 肇事者逃跑的目的是为了逃避酒精检验, 这是一致的, 因而其主观上逃避法律追究的目的也是一致的, 不会出现与客观事实不符的认定。

参考文献

[1]张新威.中国刑事科学技术大全 (毒品和毒物检验分册) .中国人民公安大学出版社, 2003.

[2]魏志名.对交通肇事罪几个问题的重新审视.载于.法官之友.2001, (6) .

经济适用房小区建筑设计 篇3

关键词：经济适用房 规划 建筑设计

1、经济适用房小区特点及设计要求

随着社会经济的飞速发展，我国建筑行业的不断进步，经济适用房小区是指已经列入国家计划，由城市政府组织房地产开发企业或者集资建房单位建造，以微利价向城镇中低收入家庭出售的住房，它是具有社会保障性质的商品住宅。其住房对象面向中等收入家庭，住房标准面积控制在90平米以下，在政策上享受“免租、减税、限价”优惠。经济适用房小区具有经济性和适用性的特点。适用性是指在房屋的建筑标准上不能削减和降低，要达到一定的使用效果。即建筑功能与建设标准达到居住区标准，同时符合减少环境负荷的生态原则，提供多样化居住空间，确保室内环境健康和舒适。以可持续发展和以人为本的要求为原则，尽可能地使居住者生活健康、舒适、幸福、和谐和高效率。

2、经济适用房小区规划设计

2.1场地规划结合环境

以场地的生态和环境状况为依据，对场地的生态和环境进行详尽的调研和分析， 尽一切努力保持场地特点，包括原生地貌、地形、植被和水文等。遵循文化背景和生态系统的原则，保护场地的文化和自然资源，尽可能把开发所产生的影响降低到最小。

2.2建筑布局紧凑

以并联式单元建筑或组团式建筑布置可以有效利用场地，通过错落排列，在满足日照间距要求的前提下，提高建筑密度。根据城市控制性详细规划技术指标要求，合理确定容积率、绿地率，做到居住环境优美的同时，使建筑布局紧凑，提高土地利用效益。

2.3适宜步行和自行车交通

创造步行环境，吸引居民进行步行交通，从而减少对汽车的使用，使居住者绿色出行。利用tod模式，小区出入口设置距公交站场400米范围内，使居住者可以更多地选择步行和骑自行车到达公交车站，从而减少对机动车的使用。

3、经济适用房建筑单体设计

3.1结合自然条件

尽可能使建筑满足自然通风的要求。设计考虑季节变化的影响，包括太阳光入射角、强度、暴雨和云层覆盖的影响。在炎热地区，尽可能减少对实体围护结构的使用。

尽可能采用屋顶、门窗、细长的楼层平面来扩大通风面和减少内部蓄热：可以使用有盖通廊把房间隔开以扩大墙影来进行通风采光；尽量把洗衣间和厨房等生产空间同生活居住空间隔开；可以通过覆盖物、走廊或门廊等遮挡室外生活空间，用挑出物或挑檐等遮挡窗户和墙体；可以利用树木和场地的特点遮挡东、西面外墙，采用透光和透风的门廊、百叶窗和有藤蔓的格架等遮挡设施。而对于寒冷地区，多采取完全保温隔热措施来减少建筑内的热损失，可通过采用密封层、挡风雨条、挡风墙板和防风条来减少透风，窗户也尽可能设在朝阳面，建筑外表面使用保温材料进行保温隔热。

3.2建筑节能设计

尽量做到高能效，减少建筑使用能耗。提高墙体、门窗的保温隔热性、密封性。努力增加建筑舒适度而使造价少增加或不增加。大多数建筑可通过天然制冷、日光照明和采用被动太阳能供热，而不需增加造价来维持室内供暖、供热。使建筑长边朝南在15度以内（稍微偏东），而车库和储藏间则分别布置在西边和东边。使南面窗户遮挡阳光大于65度，南面玻璃面积等于总建筑面积的8%。如果采用热质材料（如混凝土、石和砖、瓦），则南面玻璃面积可达楼层面积的1 2%。同时还要尽可能利用烟囱效应和采用对流通风来调节室内温度[1]。

3.3提高建筑空间利用率

力求空间的灵活划分和优化利用，力求做到小而巧，巧而精。通过用优秀的设计方法使内部空间在满足居住者需要的基础上得到有效利用。楼梯间根据使用需要合理确定尺寸，减少公摊面积。规整布局，减少转角等部分不利于使用的空间，从而提高建筑空间利用率。

3.4优化材料的利用

尽可能优化利用材料。例如简化住宅建筑的结构类型和几何尺寸，避免结构设计过于复杂而造成浪费；设计时采用标准建筑尺寸和标准天棚高度，以尽可能减少不必要的浪费。

3.4.1 就地取材，低成本材料的使用，利用本土材料和乡土树种进行景观场地的营造，同时巧妙应用其它工程的废弃物，变废为宝，成为景观元素，融入到整体景观之中。在绿化设计上，广泛应用乡土树种。乡土树种长期生长在当地，对当地的气候具有较强的适宜性，同时，乡土树种的养护管理费用要比舶来品的费用少很多。

3.4.2设计采用市场通用规格，避免非通用规格，降低材料成本。景观工程在石材、木材等景观材料的选择上，多次调研周边建材市场，了解市场上供应规格，比较选择合理规格。同时在设计上避免各种流线的铺装设计，减少材料的现场切割，同时，在个别不够模数的区域，通过选择卵石或洗米石材料，避免石材的切割，同时增加了铺装的质感变化。绿化设计中，选择市场上大量供应的苗木规格如乔木胸径10～15em这类规格苗木。这类规格苗圃苗比较多，供应量相对较大，价格相对低廉。

3.5屋顶绿化

尽可能进行立体绿化。立体绿化是指屋顶绿化、墙体绿化、地面绿化的总称。屋顶绿化可以增强隔热、隔声，还可以通过控制温度波动来延长屋顶的使用寿命；对于保持居住区空气湿度，减少大气灰尘，屋顶上的植被也有重要作用。绿化屋顶在降雨量大的时节，就像“海绵”一样可以留住大量的雨水，减轻排水系统的压力。

3.6雨水收集和中水系统

考虑屋顶雨水收集系统，尽可能利用雨水来浇灌树木和花草。同时，还要调查研究利用中水的可行性，中水包括洗衣用过的水、淋浴用过的水以及洗涤槽流出的水等。

尽可能利用可再生能源。比如为了最佳吸收太阳能，可采用向南坡度为40—55度的屋顶；采用太阳能供应热水，条件允许时最好配上光伏太阳能发电装置。

4、经济适用房户型设计

经济适用房户型设计应突出节约紧凑、舒适实用等理念，同时做到各方面协调合理[2]。

4.1节约紧凑

国家提倡建设节约型社会，经济适用房工程应注重节能降耗，从“资源消耗大、生产效率低、环境负荷大”的粗放型生产模式向资源节约型模式转变。遵循节约紧凑理念，在有限的建筑面积内，达到使用空间的高利用率，更好地满足基本功能的需要。

户型空间形体紧凑。对公共部分设计，把公共交通公摊面积降到最小，使得户内使用面积最大，是对住户最实际的关心。经济适用房户型设计在满足使用和规范的前提下，优化交通公共核心布置，通过选择一梯4户，减少走道面积，减小管井面积来控制公摊面积。

对户内设计，以满足基本住房需要为原则，具备基本使用功能和安全卫生条件为前提，细化平面布局。在既定面积的空间内将厨、卫、卧室等功能空间进行合理的紧凑布置，功能齐全，具有居住功能空间的适宜尺度。厨卫集成，空间利用实现合理化和最大化。

4.2舒适实用

从经济适用房的性质来看，它属于社会保障范疇，主要为满足那些买不起商品房的低收入者的基本居住需求。基于这一特性就要求突出住房的实用性，使户型不同功能区面积的分配，空间流线的布置，动静分区做到合理，满足居住者在有限空间内生活、学习、交往等需求的舒适性。

5、结束语

随着经济发展水平的提高而不断的提高住房质量。因而经济适用房的建设在数量上必须满足不断增长的住房需求，在质量上要通过精心规划、精心设计和精心施工，使经济适用住房的建设达到：标准不高水平高，面积适中功能全，造价不高质量高，占地不多环境美。

参考文献：

[1] 孙煜. 经济适用房小区规划与设计[j]. 中华建设， 2012.07.

小区交通事故法律适用 篇4

为进一步规范交通肇事刑事案件办理工作，依法惩治交通肇事犯罪，根据《中华人民共和国刑法》、最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》的规定，结合本省刑事司法实践，现就办理交通肇事刑事案件适用法律若干问题提出如下指导性意见：

一、关于定罪的有关问题

1、交通肇事仅造成公共财产或者他人财产直接损失，行为人负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在45万元以上的应当立案，无能力赔偿数额在80万元以上的应认定为情节特别恶劣。

2、酒后驾驶机动车辆是指饮酒后血液酒精浓度超过0.2mg/ml时驾驶机动车。

行为人故意逃避酒精含量检测，但有其他相关证据证明行为人饮酒的，可以认定行为人酒后驾驶机动车辆。

3、无驾驶资格是指无证驾驶，或者驾驶证超过有效期，或者与所持驾驶证载明的准驾车型不符，或者驾驶证被吊销、被暂扣、被扣留、扣押期间，或者驾驶证被撤销、注销或者公告驾驶证作废的。

4、严重超载指营运类机动车载人超过额定载员总数20％以上、非营运类机动车载人超过额定载员总数50%以上，或者载货超过核定载质量的50％以上的。城市公交车超载标准另行遵照国家相关规定。

5、发生造成他人死亡或者重伤的交通事故，可能需要追究肇事者刑事责任的，公安机关应当在作出交通事故认定前立案侦查。发现不应当追究刑事责任的，应当撤销案件。

二、关于交通肇事犯罪几种情形的处理

6、行为人肇事后指使、利诱他人冒名顶替，对行为人以交通肇事罪从重处罚，构成逃逸的，依法从重处罚；冒名顶替者情节严重的，以包庇罪依法惩处。

7、行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡的，应依照《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

8、行为人出于寻求刺激或者赌博竞技等目的，驾驶机动车在道路、广场、校区等地方高速行驶，造成重大伤亡后果的，依法以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

9、公共交通管理范围的道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围内但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的地方。

事故发生地是否属于公共交通管理范围难以认定时，一般应当根据行为人犯罪行为所侵犯的客体对其定罪处罚。

三、关于交通肇事后逃逸情节的认定

10、交通肇事后逃逸，是指行为人明知发生交通事故后，为了逃避法律追究而逃跑的行为。

11、交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，行为人具有《解释》第2条第二款第（一）项至第（五）项中一项或一项以上情形，同时又具有第（六）项情形的，应当在三年以下有期徒刑、拘役幅度内从重处罚。

交通肇事致一人以上重伤，仅因行为人逃逸认定其对交通事故负全部或者主要责任，对其定罪处罚的，应当处三年有期徒刑以下刑罚。

12、交通肇事行为人明知发生交通事故，驾驶车辆或者弃车逃离事故现场的行为一般应当认定为逃逸。具有下列情形之一的，一般应当认定为交通肇事后逃逸：

（1）虽将被害人送至医院，但未报案或者无故离开医院，或者向被害人、被害人亲属、医务人员谎报虚假的身份信息和联系方式后离开医院的；

（2）交通事故发生后，对相关事宜未能协商达成一致，或虽经协商但给付的赔偿费用明显不足，行为人未留下本人有效信息，而强行离开现场的；

（3）交通事故发生后，行为人未及时向当地公安机关报警，离开现场后向异地县（市）的公安机关报警的；

（4）其他依法应当认定为交通肇事后逃逸的情形。

13、有下列情形之一的，一般不予认定为交通肇事后逃逸：

（1）行为人驾车驶离现场，有充分证据证明其不知道或不能发现事故发生的；

（2）行为人为及时抢救被害人而离开现场，并及时报警并接受调查的；

（3）行为人将被害人送到医院后，确因筹措医疗费用需暂时离开医院，并经被害人、被害人亲属或医务人员同意，或者留下本人有效信息，在合理时间内及时返回的；

（4）行为人因本人伤重需要到医院救治原因离开现场，无法及时报案的；

（5）有证据证明行为人因可能受到人身伤害而被迫离开事故现场，并及时报案接受调查的；

（6）行为人在被司法机关采取强制措施后逃跑的；

（7）行为人虽未被司法机关采取强制措施，但已被公安机关询问、调查并如实交代个人情况和行为事实后逃跑的。

四、关于自首情节的认定

14、交通事故发生后，行为人本人主动报警或委托他人报警，未离开现场，如实供述犯罪事实的，构成自首。

行为人已经知道他人报警而主动停留在现场等候处理，如实供述犯罪事实的，可以自首论。

15、行为人因救护被害人而没有及时报警，在公安民警到达事故现场或医院后，自动如实供述交通肇事基本事实，接受司法机关处理的，可以自首论。

16、交通肇事后逃逸，行为人主动或委托他人向司法机关或者其他相关部门投案，如实供述犯罪事实的，构成自首。但此种情况下对自首的认定，不影响对行为人交通肇事后逃逸的认定。

17、人民法院认定行为人构成自首后，应当根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定，对其决定是否从轻、减轻处罚及其幅度大小。

五、关于交通肇事犯罪案件事故责任的认定

18、公安机关交通管理部门依据《道路交通安全法实施条例》第九十二条规定，认定行为人交通事故责任的，应当根据现场勘查、调查情况、当事人陈述、证人证言等证据，在认真审查其他当事人有无过错及过错大小的前提下作出结论。

在审判过程中当事人对上述结论的证明效力提出质疑的，人民法院应要求质疑者提供相应的证据；质疑者没有提供证据的，人民法院应结合案中其他证据确认结论的证明效力。

19、人民法院、人民检察院应当认真审查交通事故认定书记载的关于事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论，以及交通事故的基本事实、成因和当事人的责任认定是否准确。

20、人民法院、人民检察院在审查事故认定书时，如存在技术性疑问，可以要求公安机关交通管理部门作出书面说明或者技术性解释，公安机关交通管理部门应当积极配合。确有必要的，人民法院在开庭前应当通知作出事故认定的公安机关交通管理部门指派民警出庭作证。

人民法院、人民检察院如发现事故认定书存在问题或者作出事故认定的依据不够充分或者认定结论确有不当的，可以要求公安机关交通管理部门重新作出事故认定书，但已经过交通事故认定复核程序的除外。

经过上述工作，人民法院、人民检察院仍对事故认定书存有疑问的，可以通过上级人民法院、人民检察院商请同级公安机关交通管理部门对事故认定书进行审查，同级公安机关交通管理部门应当予以配合，并按照公安机关相关内部规定实施执法监督，提出相应意见。

21、人民法院经审查后有充分理由认为交通事故认定书存在重大错误，可以对认定书的证明效力不予确认，但应当在判决书中详细说明不予确认的理由。

六、关于交通肇事犯罪的缓刑适用

22、对行为人适用缓刑应当严格把握刑法关于缓刑适用的限制性条件，同时行为人一般应具备肇事后能积极履行救助义务、主动报警、接受调查、积极赔偿损失等悔罪表现。

23、行为人积极赔偿被害人经济损失的，是重要酌定从轻情节，人民法院应当将此情节与行为人犯罪情节、后果及行为人悔罪表现等因素综合考虑后决定对其是否适用缓刑。

24、行为人具有下列情形之一，一般不得适用缓刑：

（1）交通肇事后逃逸，未主动投案的；

（2）不积极主动赔偿或者未尽力赔偿被害方经济损失的；

（3）醉酒驾车（即行为人血液酒精浓度超过0.8mg/ml）或者飙车的；

（4）行为人具有多次严重危及交通安全的违法行为；多次违反交通运输管理法规被行政拘留；或者曾因交通肇事犯罪被刑事处罚的；

（5）其他不得适用缓刑的情形。

七、关于人民法院、人民检察院、公安机关的相互协调

25、公安机关在结案报告中，应当根据收集到的证据，对犯罪嫌疑人是否具有投案自首、抢救伤员，减少事故损失等法定或者酌定的从轻、减轻情节，或者具有逃逸、不积极救助和因肇事者原因致使事故损失扩大及交通事故社会影响恶劣等法定或者酌定从重情节予以载明，同时将犯罪嫌疑人案发前的交通违法记录随卷移送。检察机关审查起诉时应当注重对上述材料的审查、收集和移送。

26、人民法院在作出生效判决后的七日内，应当将刑事裁判文书送达负责事故处理的公安机关交通管理部门。

仓储合同的法律适用. 篇5

尽管仓储合同与保管合同有几项重要区别, 例如保管合同是实践合 同,而仓储合同为诺成合同。再例如保管合同是否有偿由当事人约定, 而仓储合同均为有偿契约,等等。但仓储合同与保管合同的本质是一样 的,即都是为他人保管财物。对于仓储合同法律未加规定的事项,可以 参照适用保管合同的有关规定。例如,保管人不得将仓储物转交第三人 保管、保管人不得使用或者许可第三人使用仓储物,等等。保管人能够 证明仓储物的毁损、灭失是因仓储物本身性质的原因, 或者因包装不符 合约定、或者因仓储物超过有效储存期而造成的, 保管人不承担赔偿责 任。

仓储合同是一种特殊的保管合同。因而在法律对仓储合同有特别的 规定时,自然应适用法律的特别规定,在法律对其未设特别规定的,法 律关于一般保管合同的规定对其有适用余地。法律关于一般保管合同的 规定与法律关于仓储合同的规定,系一般法与特别法的关系。

【相关依据】 法律咨询 s.yingle.com

中华人民共和国民法通则

第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的, 应当 承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人 身的应当承担民事责任。

没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。

第一百二十六条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬 挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应 当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。

第一百二十七条 饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或者管 理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或 者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的, 第三人应当 承担民事责任。

第一百三十一条 受害人对于损害的发生也有过错的, 可以减轻侵 害人的民事责任。

第一百三十二条 当事人对造成损害都没有过错的, 可以根据实际 情况,由当事人分担民事责任。

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--中华人民共和国担保法

第五条 担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。

担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当 根据其过错各自承担相应的民事责任。

第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授 权范围与债权人订立保证合同的, 该合同无效或者超出授权范围的部分 无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民 事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。

第八十二条 本法所称留置, 是指依照本法第八十四条的规定,债 权人按照合同约定占有债务人的动产, 债务人不按照合同约定的期限履 行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产, 以该财产折价或者以 拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

第八十八条 留置权因下列原因消灭:(一债权消灭的;(二债务人另行提供担保并被债权人接受的。--法律咨询 s.yingle.com

中华人民共和国合同法

第一百八十九条 因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁 损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。

第一百九十一条 赠与的财产有瑕疵的, 赠与人不承担责任。附义 务的赠与,赠与的财产有瑕疵的, 赠与人在附义务的限度内承担与出卖 人相同的责任。

赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵, 造成受赠人损失的, 应当 承担损害赔偿责任。

第三百二十条 因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人 损失的, 即使托运人已经转让多式联运单据, 托运人仍然应当承担损害 赔偿责任。

第三百七十四条 保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明 自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。

第三百九十四条 储存期间,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。

因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物 变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任。

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来源:(仓储合同的法律适用 http://s.yingle.com/y/ht/418735.html 精彩推荐: 设立中外合资经营企业合同(计算机4 http://s.yingle.com/y/ht/491378.html 有限合伙价值论 http://s.yingle.com/y/ht/491377.html 教育项目合作协议书 http://s.yingle.com/y/ht/491376.html 内部承包经营合同(道路建设项目 http://s.yingle.com/y/ht/491375.html 电影合作拍摄合同 http://s.yingle.com/y/ht/491374.html

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http://s.yingle.com/y/ht/491300.html 加盟协议书 http://s.yingle.com/y/ht/491299.html 加盟合同文本(范例http://s.yingle.com/y/ht/491298.html 合伙协议书

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论涉外合同的法律适用 篇6

一、什么是涉外合同

1．世界市场的形成

合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。

2．划分涉外合同的标准

依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。

这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。

在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同„„”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。

在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。

前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。

此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即履行涉及到了两个或两个以上的国家。

3．涉外合同的概念

上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地；客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。因此，我认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。

新形势下对合同法律适用的新要求

一、新型的国际关系主要是经济关系

今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。

二、涉外合同法律适用的目的 在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。所谓涉外合同的法律适用 ,是指采用哪一国家的法律解 决涉外合同的争议 ,也就是以哪一个国家的法律为合同准据 法。1999 年 10 月 1 日《中华人民共和国合同法》生效 ,《中国 人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。目 前 ,关于一般涉外合同法律适用的立法 ,除了《民法通则》第 145 条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问 题的意见(试行)》外 ,主要规定于合同法第 126 条:涉外合同 当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,但法律另有规 定的除外。涉外合同当事人没有选择的 ,适用与合同有最密 切联系的国家法律。在中华人民共和国境内履行的中外合 资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开 发自然资源合同 ,适用中华人民共和国法律。

一、存在的不足及建议

(一)意思自治原则的适用 根据合同法第 126 条和《民法通则》第 145 条的规定 ,涉 外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,法律 另有规定的除外。涉外合同当事人未选择的 ,适用与合同有 最密切联系的国家的法律。这就表明 ,在涉外合同领域 ,我 国同世界上绝大多数由国家一样 ,也采用意思自治原则 ,并 且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则 ,但 在这一原则的适用上 ,仍存在尚须解决的几个问题:

1、当事人协议选择法律的方式。合同法对当事人在意 思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。允许当 事人以明示的还是以默示的方式选择法律 ,最终将影响到究

竟以何国法作准据法 ,直接关系涉外合同当事人的切身利 益 ,因此 ,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决 的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定 ,只有最高 人民法院颁布《关于颁布的 <涉外经济合同法 >若干问题的 解答》(以下简称(《解答》)中倒是明确规定了合同当事人选 择必须是明示的 ,从而排除了默示选择的方式。这一解答虽 已失效 ,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利 益 ,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也 有待进一步提高 ,如允许默示的法律选择方式将可能使我方 当事人处于不利的境地 ,在实践中仍参考《解答》的规定以明 示选择而排除默示的方式是可取的。

2、当事协议选择法律的时间。关于当事人协议选择法 律的时间 ,各国的做法并不一致。如意大利规定 ,在合同缔 结以后 ,不允许再选择准据法。1980 年的《罗马公约》和 1986 年的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律 ,但以 不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条 件。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原 则应充分给予双方当事人最大限度选择自由 ,应当认为只要 在法庭开庭审理前 ,当事人双方能达成共同选择的一致意见 就应该允许 ,实践操作中司法机关也应如此运作。

3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系 许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法 律 ,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显 ,我国合同法 对此没有明确规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:郭卫华主编的《新合同全方位解释》 ,即采取不要求必 然有联系态度 ,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法 律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解 与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点 ,只允许合同当事 人在合同缔结地法 ,履行地法、物之所在地法、当事人住所地 法、当事人国籍国法五者之间进行选择 ,不允许当事人选择与 合同毫无联系国家的法律。这就给合同法的实际操作带来了 困难 ,有待于法律对此进一步做出明确规定。

4、选择法律的限制 世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是 有限制的自由 ,当事人选择合同准据法应受到限制。这样限 制主要体现在以下几个方面: ①应受法律中强行法的限制。这在最高人民法院的颁布的《意见》第 194 条中明确做出了 规定;②当事人协议选择必须公平、合理。这在合同法的第 五条有体现;③当事人协议选择法律必须“善意”、“合法” ,即 不得损害社会公利益。我国立法目前对此却无具体规定 ,合 同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规 定。但是 ,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的限 制性规定 ,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉 到国家的主权及利益的可能受损。因此 ,在当事人协议选择 法律过程中 ,立法应强调并明确做出规定 ,在应适用的法律 为外国法律时 ,如其适用违反我国法律的基本原则和我国社 会公共利益的 ,则不应适用 ,而应适用我国相应的法律。

5、当事人选择的法律适用范围 合同法对这一点没做出规定 ,只是已失效的《涉外经济 合同》及其《解答》指出 ,凡是双方当事人对合同是否成立、合 同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、以 及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议 ,都应属于当 事人协议选择法律的范围。从目前实践操作看 ,我认为仍 参考这一作法是较合理的。这样 ,关于合同形式及当事人缔 约能力的争议应如何把握则排除在当事人法律范围之外。对此 ,我认为 ,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用 , 我国立法虽无明文规定 ,但根据最高人民法院颁布的《关于 贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第 179-181 项规定的精神来看 ,对涉外合同当事人的缔约能力原 则上应适用当事人的本国法 ,但行为地法认为有行为能力的 也应认为有行为能力。这样规定有利于保证合同关系的稳 定性与安全性 ,也符合世界大多数国有的立法趋势。关于涉外合同形式问题 ,许多国家的国际私法规定只要 符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个国家的法律 对合同形式方面的要求即为有效。合同法第十条规定:“当 事人订立合同 ,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行 政法规规定采用书面形式的 ,应当采用书面形式、当事人约 定采用书面形式的、应当采用书面形式。”并且对此条及结合 该法36、37 条规定新的观念认为 ,合同的书面形式仅具有证 据的效力 ,如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关 系 ,即使就某合同没有采用法律规定的形式 ,其合同效力不 受影响;并且如果当事人没有采用法律规定的书面形式 ,双 方就合同的内容发生争议时 ,在诉讼上应是贯彻“谁主张谁 举证”的原则。结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关 立法思想。我认为 ,对于涉外合同的形式问题 ,可考虑不 再一味强调必须是书面形式 ,而是与国际立法接轨兼采合同 缔结地法和合同准据法而为选择适用。

(二)最密切联系原则的适用 涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议 选择处理其争议的法律 ,如果当事人未作选择 ,或所做选择 无效的情况下 ,则适用与合同有最密切联系的国家的法律。可以看出 ,在我国涉外合同的法律适用中 ,最密切联系原则 是意思自治原则的补充原则。最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原 则。以与合同有最密切联系的国家法律进行适用 ,可适应复 杂多变的国际经济关系 ,使法院可以通过对与合同有关的多 项因素的选择 ,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决 纠纷的法律 ,以更利于保护当事人的合法权益 ,维护交易的 安全。这一原则在实践操作中存在一个弊端 ,即法院在判断 最密切联系时没有统一标准 ,使其判断中存在着较大的主观 任意性。我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说” ,即以 特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准 , 并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货 买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合 同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳 务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买 卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同 的不同特征履行连结点。并且同时立法还规定了在适用当 事人营业所所在地法时 ,如当事人有一个以上营业地的 ,应 以与合同最有密切关系的营业所为准;当事人没有营业所 的 ,以其住所或居所为准。如果合同明显地与另一个国家或 者地区的法律具有更密切关系 ,人民法院应以另一个国家或 者地区的法律作为处理合同争议的依据。从以上规定可知 , 这一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密 切联系的依据 ,而且给了法院综合各方面因素来决定合同与 哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密 切联系、克服其存在的弊端 ,尚无具体化的立法 ,这一点反而 不如已失效《解答》那样完备而具可操作性 ,并且现在对合同 法所作的学理解释仍参考的又是失效的《解答》 ,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的衔接性。我认 为 ,要克服目前立法的不足 ,给法院提供一个判断最密切联 系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性 ,仍 应考虑采用“特征履行说”。首先 ,从国际立法趋势看 ,特征 履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用 ,其次 ,在我 国 ,无论是合同法生效前的《解答》中 ,还是其生效的学理解 释及司法实践中也都采用的是这一特征履行说。但在实践 操作中还应注意:一是在适用特征履行确定所应适用的法律 时 ,立法不可过于僵硬 ,应给予法院综合合同各方面因素来 最后决定最密切联系点的灵活性;二是我们在运用特征履行 学说过程中可重点参考已失效《解答》中的有关规定 ,并针对 合同法中的赠与合同、融资租赁合同、行纪合同、居间合同等 几种新出现的合同类型来考虑相应的具体化的立法。

适用我国法律的原则及国际条约的适用 合同法明确规定了在我国境内履行的中外合资、中外合 作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同 ,只适 用中国的法律。应该说 ,这样的规定既符合我国的主权利益 原则 ,又不违背合同准据法适用的理论。这是因为:(1)根据 “最密切联系原则” ,这几种合同与我国的联系应是最密切。其成立须经我国政府有关部门批准 ,由其规定的经营活动也 基本上在我国境内进行 ,缔约主体的主事务所和营业地均在 我国;(2)这些合同履行属于国际投资合同 ,根据有关国际文 件 ,如 1974 年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》的有 关规定 ,对国际投资合同 ,接受投资的东道国法律是唯一被 适用的法律;(3)在实践中 ,有关国际投资和勘探开发自然资 源合同 ,无论是发展中国家还是发达国家 ,均强调废除当事 人的意思自治 ,只适用接受投资国和资源国的法律。对我国 法律强制适用的这三类涉外投资合同 ,当事人不能以任何借 口规避中国法律而适用外国法。在实践操作时我们还应注 意 ,在中外合作经营企业合同、中外合资经营企业合同中 ,通 常还有技术进口设备进口等有关合同 ,对此立法无明确规 定 ,学理上的认识及司法实践中都是将这些合同视为中外合 作经营企业合同或中外合资经营合同的附件 ,也只适用中国 的法律。我建议对这点立法进一步明确则更为妥当。另外 ,根据《民法通则》142 条规定及国际法上“条约必须 信守”的原则 ,对中华人民共和国缔结或参加的与合同有关 的国际条约 ,如果有关国际条约的规定与我国法律不同 ,而 我国又未做出保留时 ,应当适用条约的规定。但问题是这个 “应当适用的国际条约规定”是仅指冲突法规定 ,还是仅指实 体法规定或是二者全包括在内 ,则司法实践及学术界都未加 讨论 ,这也有待法律进一步明确。综上所述 ,我国有关涉外合同法律适用的立法 ,在《中华 人民共和国涉外经济合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日废止后 ,目前仅有《民法通则》145 条和《合同法》126 条的相 关规定。制订于 1986 年的《民法通则》中有关涉外合同法律 适用的 145 条规定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相关操作问 题出现及进一步建立和完善社会主义市场经济的今天 ,已显 示出条文的过于笼统抽象和立法的滞后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,从整体上看整部法律适用的 126 条规 定而言 ,则表现出缺乏操作性、过于简略、原则的不足 ,这与 我国不断发展的市场经济和不断扩大的对外开放中所出现 的大量涉外合同现状也是不相称、不适应的。相反 ,与我国 目前这种立法现状形成强烈反差的 ,则是我国已失效的《中 华人民共和国涉外经济合同法》及其《解答》中有关涉外合同 法律适应的规定十分详尽且具可操作性 ,有些规定在当前国 际上还是十分先进的;我国目前在司法实践及对合同法所作 学理解释中有关涉外合同的法律适用 ,仍大多参考的是这部 失效法律中的规定 ,这实际也体现出新旧立法的缺乏连续性 及新法在这一问题上的缺乏严肃性。

二、解决的途径 其一 ,对在涉外合同法律适用的几项原则运用中所存在 有待解决的上述问题必须由法律做出补充性明确规定。在 做出具体规定时可着重参考已失效《涉外经济合同法》与《解 答》中的相应条款 ,应结合目前国内一些新的立法观念和国 际立法趋势等实践情况来制定出与我国现阶段整体立法与 司法相适应的新补充性立法规定。其二 ,涉外合同法律适用的具体操作规则应以何种立法 形式出现 ,我们可考虑随着合同法在实践中的运用 ,相关的 司法解释也已出现 ,一部分则可在最高人民法院进一步制定 颁布这一司法解释时 ,对有关涉外合同法律适用具体解释性 立法进行充分研讨并列入对合同法 126 条所作的司法解释 中予以明确。其三 ,在我国 ,随着涉外民事关系的不断发展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,国内要求制定一部独立《国际私法》的呼声 越来越高 ,有关涉外合同法律适用的内容也是国际私法不可 缺少的重要部分。我们也可考虑是否将其具体操作规定列 入这部单行法规的相关章节。其四 ,究竟应将涉外合同法律适用的具体操作细则以何 种立法形式出现 ,是列入合同法的司法解释还是国际私法的 有关篇章;以及对具体实施细则中一些争议较大的问题 ,建 议像合同法一样在理论及司法界进行广泛讨论并征求意见 , 最后再予决定.一、改进的意义

要使法律能够逐渐完善和合理化，需要理论和实践相结合，在实践中发现并解决新问题，而理论又推进社会的接受能力。就涉外合同的法律适用而言，要显示出我国法律的公平合理并进而得到推广，尤其要坚持能为大多数国家所接受理论，并努力推进涉外法律统一化的进程。但是，各国立法包括国际条约签订的过程，本身就是国家间实力的较量，每一个国家都会尽可能的考虑到本国的国家利益和本国当事人利益，我国也不例外。两个方面缺一不可，不考虑到国际社会的认同，我们的法律可能没有什么实用价值，但如果忽略了我国的国家及我国当事人的利益，立法还有什么意义？

二、改进措施

前面我们分析了我国关于涉外合同法律适用的立法和司法现状，并对其成因和缺陷进行了分析，从中也可以看出我国法律改进的正确途径，在这里加以明确。

关于合同的成立，通过前面的分析，我们知道应该依合同成立的准据法确定，并且不得违反法院地国家的强行法律规定。也就是说合同成立与合同效力是分开的，只要符合了依冲突规范确定的合同成立的准据法，合同就成立，但生效要符合法院地国家的强行法律规定，这与我国合同法将合同的成立与生效分离的观点是一致的。这一点应该通过司法解释的形式加以明确。如果不明确，很可能在法院的审判中，法官仍会以本国法律去判断涉外合同是否成立和生效。

对于当事人在合同中默示的法律选择，只要能认定它是当事人真实的意思表示，就应该承认这种选择的有效性，不能仅以法官可能有偏见而否定当事人默示选择合同准据法的权利。如果说法官有偏见，任何一个国家的法官都可能存在这种倾向，任何法律规定都是要靠人去裁判，这是难以避免的。积极的作法是对默示的法律选择作出限制，一般认为合同是当事人合意的最大体现，结合案件的具体情况，可以进一步明确或证明当事人的选择。因此，本人拟将其整体表述为：

当事人的选择必须是明示的，或者由合同条款并可以结合案件的具体情况能够合理确定地表明。

对于管辖权的选择问题，我国因法律规定的欠缺，以及当事人在争取管辖权上显示的法律意识淡泊，减少了在我国诉讼和仲裁的机会，从而在涉外合同纠纷中限制了我国法律的适用，不利于保护我国当事人的利益，应在法律中增加这方面的规定。如果不改变立法，也可在司法解释中进一步明确。允许当事人提出类似“被动宣示”、禁止对方当事人在外国起诉等诉讼请求，并对《仲裁法》第16条“仲裁事项”、“选定的仲裁委员会”作出广义的解释，尽量尊重当事人的仲裁选择，维护仲裁的有效性。

通过前面的分析可以看出，在一国审判适用另一国法律实在不是一个好的办法。因此，当事人要提高法律适用的稳定性和可预见性，最好的解决办法，是在合同中明确约定合同纠纷的管辖权，并约定合同适用的法律为管辖地法；而为了避免谈判及执行中的困难，涉外仲裁是当事人最合理的选择。随着电子技术的发展应用，给涉外经济的发展带来许多便利条件，无纸化办公很大程度上提高了交易速度，减少了交易成本，并减少了失误的机会，这里应用最多的就是电子数据交换系统，它是“按照商定的标准将信息结构化并在计算机之间进行电子传递”。

同时，电子商务的发展也给涉外合同带来许多新的法律问题，如签订合同地点的确定，合同认定的依据，如何用“数码签字”（digital signatures）来代替单证签字，以及单证资料的确认，合同准据法如何确定等等。

二、电子商务合同法律适用的设想

可以明确的是，当事人可以选择电子商务合同适用的法律，这符合意思自治原则。在当事人没有选择时，可考虑网址说，即通过签订国际条约，以网址所在地确定合同适用的法律；或者采用电子邦联说，由各因特网服务商（ISP）协商确定合同适用的法律。

值得欣喜的是，我国《合同法》承认了口头合同的法律效力，这给予了电子商务用于涉外合同一个很好的方便条件。不过，电子商务尤其是网络的快速发展，在合同纠纷中会有许多新问题值得研究.论涉外合同的法律应用

姓名:曹显耀

学号:20122460303

院系 :信息工程学院

小区交通事故法律适用 篇7

关键词：经济适用房小区,需求特征,低收入群体

一、经济适用房及其消费群体

1. 经济适用房的定义

在我国, 经济适用住房是指针对城市发展过程中出现的因经济来源不稳定、收入低等原因而承受不起高房价的低收入人群而制定的保障性住房安置计划, 这种住房由各个城市的政府组织房地产开发企业或者集资建房单位建造, 以非营利性的价格向城市中低收入家庭出售的具有保障性质的商品住宅。经济性、适用性是经济适用房的重要特点。其中, 经济性, 是指住房的价格大大低于同期市场商品住宅的价格, 在中等及低收入家庭的负担能力之内;适用性, 主要指虽然住房低于市场价, 但是不意味着房屋的建筑标准降低了, 而是达到了人们对于住房的安全、舒适等的使用效果。和新加坡、印度等一些国家一样, 经济适用房是我国在快速的城市化进程中, 为了实现城市的和谐、可持续发展, 为解决低收入人群居住问题, 提高他们的生活质量, 制定的一项安居政策。

2. 主要消费群体——低收入人群

“城市低收入群体”包括在城市居住消费中处于弱势地位的城市贫困人口 (如随着产业结构的调整和国有企业改革而产生的退休、失业、下岗人员、困难企业职工、失地安置农民) 和进城无房务工人员 (主要是指在城市中固定居住2年以上, 无房的进城务工人员) ;这些群体在以劳动力市场二元化的职业体系中处于被排斥的地位, 他们基本是无业、下岗、退休、打零工或者杂务人员;1以职业和收入为主导的住房市场中, 低收入群体的居住资源处于弱势地位。

二、经济适用房居住区居民群体特征及其需求特征

1. 居住人群特征

通过对盐城的经济适用房居住区调研分析发现, 经济适用房小区的主要居住群体收入较低的退休人员;文化水平不高、技能较低、收入较低的中青年群体;经济来源不稳定的无业或待业青年等, 这些人属于上文所提高的城市低收入群体, 虽然低收入群体受经济能力及收入的限制, 无法获得地段好、层次高、配套好的居住空间环境, 但他们对居住空间及环境还是抱有相当高的现实期望。

(1) 较低的退休人员为居住区内第一大特征群体, 他们受身体情况、经济收入等条件的制约, 外出旅行或者进行文化娱乐活动的机会很少, 更重要的是这部分人群往往还要承担照料儿童的责任。

(2) 文化水平不高、技能较低、收入较低的中青年群体是通常是经济适用房小区的第二大居住群体, 这部分人的经济压力较大, 一方面要赡养老人, 一方面要养育儿女, 特别是子女的教育, 通勤、医疗、教育等他们生活中主要的困难所在。

经济来源不稳定的无业或待业青年是经济适用房小区的第三大居住群体, 这一群体比较特殊, 这部分人对于就业、稳定收入的迫切需求。如果长期处于无业状态, 将很大程度上影响他们对于社会的心态, 产生对社会的不满, 进而走上犯罪的道路。所以, 将经济适用房小区规划在公共交通方便、就业场所集中、就业岗位较多的区位, 显然能够满足

2. 低收入群体的主要需求特征

(1) 对功能性强的体育文化活动设施依赖性很大

城市经济适用房小区居住人口结构数据分析, 发现目前中年人为经济适用房小区的主要居住人群, 随着年龄的增长, 老年公共服务、体育文化娱乐设施需求将日益增大。

然而, 目前大多数经济适用房小区在规划建设过程中, 未考虑到配置老人普通医疗的社区医疗中心, 更未设置养老服务机构。因此看病难, 养老对于现有的老人来说是不小的问题, 是他们重要的需求。

在日常生活中, 体育、文化娱乐占据了老年生活的重要比例, 这部分人对于小区中体育文化活动设施依赖性很大, 同时他们还要照料儿童, 和儿童一起进行户外活动;此外, 经济适用房小区其他群体受经济收入的限制, 也不会把额外的开销投入在外出旅游, 去一些体育场馆、文化场馆等的活动上, 他们同样需求免费的、实用的体育、文化娱乐设施;昂贵的、观赏性强的花草树木不是低收入人群的主要需求, 他们需要的是建设成本低、功能能强、易维护的一些公共活动场地和设施, 所以如果能够在居住区内设置如简易的篮球场 (水泥地面即可) 乒乓球场、羽毛球场、门球场、象棋或者围棋场地、简单的鹅卵石脚底按摩散步道等一些经济实惠的文化娱乐设施及体育设施等休闲活动设施, 并把这些空间与简易的儿童游戏场地如沙坑等结合在一起, 那么这部分人群对于居住区的外部环境需求将得到实际的满足。

(2) 公共交通需求大

受经济收入的制约, 经济适用房小区的居民对通勤成本较敏感, 在大城市, 公交与快捷的地铁结合能够为他们的上下班提供极大的帮助;一般城市中, 步行与公共交通结合也能解决他们的通勤问题, 所以将经济适用房小区规划在公共交通便捷的区位, 将极大的满足这一大低收入群体的需求。

(3) 经济、便利的日常生活服务空间设施需求

低收入群体经济来源不稳定, 他们的收入情况与城市高昂的物价相比, 令人汗颜, 这就限制了他们到城市各类昂贵的公共服务空间消费自由, 所以, 为了尽可能减少家庭开支, 他们在就医、子女教育、购物等方面更倾向于选择临近居住地周边的服务设施, 或者是政府提供的公益性设施。因此保障低收入阶层获取廉价、便利的日常生活服务;避免低收入群体居住区出现就业难、出行难、上学难、看病难等问题, 针对低收入群体的政策性居住空间规划, 应在低成本交通的前提下, 选择设施配套成熟的区位, 以便其能够便捷的使用商场、学校、医院等公共空间和设施。

经济适用房需求的主要群体低收入群体来讲, 经济适用房产品的开放, 并未将低收入阶层的居住需求予以体现。例如城市规划过程中, 往往将经济适用房小区安排在远离市区的郊区, 同时也就远离了便利的公共交通、公共服务及基础设施, 优良的景观、教育, 医疗等资源都处于城市较好的地段, 对于偏远的经济适用房小区的居民来说得花费较大的成本在交通上, 时间上, 精力上才能去享受市中心各种公共服务资源。这对于他们的生活带来了极大的压力与不便。

三、结语

对于经济适用房需求的主要群体低收入群体来讲, 然而, 经笔者调研发现, 经济适用房产品的开放, 并未将低收入阶层的居住需求予以体现。例如城市规划过程中, 往往将经济适用房小区安排在远离市区的郊区, 同时也就远离了便利的公共交通、公共服务及基础设施, 优良的景观、教育, 医疗等资源都处于城市较好的地段, 对于偏远的经济适用房小区的居民来说得花费较大的成本在交通上, 时间上, 精力上才能去享受市中心各种公共服务资源。这对于他们的生活带来了极大的压力与不便。

经济性、实用性是经济适用房政策的主要特征, 符合低收入群体的主要需求, 是国家为了真正解决他们的居住问题, 提高他们生活品质而指导的福利性政策,

然而许多经济适用房小区的现状并不乐观, 离这项政策的根本目标有很大的差距。究其原因是多方面的, 而忽视经济适用房小区的主要使用者的特点以及他们的需求特征, 是导致规划建设管理与需求之间存在矛盾应该是重要的原因之一。

经济适用住房的规划建设与管理将是一项长期的任务。经济适用住房的开发建设决不是短期行为, 应以市场为导向, 以消费者的实际需求为基础, 合理确定规划建设的定位和建造标准。

参考文献

[1]王玲君.我国经济适用住房若干问题探析[J].《黑龙江科技信息》.2008年10期

扒窃行为如何适用法律 篇8

关键字：扒窃；盗窃；刑法修正案（八）；随身携带的财物

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）05-0077-01

近些年来，扒窃犯罪日益猖獗，成为严重影响社会治安和群众出行安全的一大公害，影响着社会的和谐稳定。为了有力打击扒窃犯罪，《刑法修正案（八）》将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃并列入罪，明确规定只要实施以上行为即构成盗窃罪，而且没有犯罪数额、次数的要求。然而在实务中对于扒窃的界定、入罪标准以及如何处罚却争议不断。本文将就司法实践中办理扒窃案件争议问题的各种观点进行浅析。

一、扒窃行为的认定

刑法规定扒窃对象是“随身携带的财物”，但如何理解“随身携带的财物”，是贴身财物还是包括近身财物，最高检和最高法的理解就不一样.

最高检在《检察日报》上刊登的《解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释》指出：“随身携带”应该理解为一种实际的支配或者控制的占有状态。随身携带的财物包括被害人带在身上与其有身体接触的财物，以及虽未依附于身体，但置于被害人身边，可用身体随时直接触摸、检查的财物。①最高检认为随身携带是一种包括控制和支配的范围，并不一定紧贴身体。

而最高法院在《人民司法》中刊登了对《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用一文指出：我们经研究认为，扒窃行为中“随身携带的财物”，应当限缩解释为未离身的财物，即被害人的身体与财物有接触。②原因是：第一，这样能够恰当反映扒窃相对于普通盗窃具有更为严重的危害性。如果被害人通过身体部位与财物接触，直接占有和控制着财物，这就意味着行为人通常不可能直接将财物偷走，而必须贴近被害人，采取掏兜、割包等手段偷走衣服或包内的财物。行为人实施这种扒窃行为，具有更大的主观恶性，也更容易发生危害他人人身安全的严重后果，对这类行为，不论盗窃数额多少都应予以定罪处罚具有合理性；如果财物已经脱离了被害人的直接占有和控制，行为人伺机窃取，相对不容易被人及时发觉，而且引发犯罪分子危害受害人人身安全的概率就会大大降低，对窃取这类财物的，就不宜认定为“扒窃”，而应按普通盗窃处理。第二，符合立法本意。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编写的《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》一书指出：“扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，严重侵犯公民财产和人身安全，扰乱公共场所秩序。且技术性强，多为屡抓屡放的惯犯，应当予以严厉打击。”第三，符合社会公众的一般认识。根据《现代汉语词典》的定义，“扒窃”是指“从别人身上偷窃财物”。所以，无论从立法精神还是从社会公众的一般认知来看，均应当将“扒窃”解释为盗窃与被害人身体有接触，能够为被害人直接占有和控制的财物较为合理、妥当。

二、扒窃行为的入罪标准的把握

张明楷教授指出，扒窃入罪虽然不要求数额较大，但这并不意味着任何财物都是刑法的保护对象。作为扒窃对象的财物，必须具有价值。从实际上看，作为扒窃对象的财物，一般都是具有客观价值的财物。其次，某些纪念品、身份证、出入境证件、信用卡、存折等，本身不一定具有经济价值，但对所有人、占有人具有使用价值，社会观念也认为对这种物品的占有值得刑法保护，因而应当成为扒窃的对象。《刑法修正案（八）》增加的几种盗窃行为类型已经表明，只要对所有人、占有人具有使用价值，即使其客观上没有经济价值，也可能成为盗窃罪的对象。

《刑法修正案（八）》基于扒窃犯罪的社会危害性考量，取消了数额和次数的限制，但是由于其仍属于刑法分则第五章侵犯财产犯罪的范畴，因此有的人认为如果仅仅具有扒窃行为就认定犯罪打击范围过宽，也不能认为一切物品都是扒窃的对象。因为刑法虽然规定盗窃罪是为了保护被害人的财产，但是，根据刑法的性质及其与其他法律的关系，由于扒窃行为其本身的危害性较大，即便对财产的侵害极为轻微，也有可能对受害者的人身造成很大的危害。不能认为，没有窃取到有价值的财物，就忽略行为的危害性。

三、扒窃犯罪的既遂、未遂的认定

一种观点认为，扒窃的成立不应有数额限制，行为人只要实施了扒窃行为，就成立盗窃罪。因为行为人已经实施了扒窃行为，这一行为足以充分反映其人身危险性及对法益可能造成的危害性，行为人是否实际取得财物并不重要，重要的是行为人实施的扒窃行为本身的人身危险性。

张明揩教授认为扒窃是盗窃罪的一种行为类型，由于盗窃罪属于侵犯财产罪，所以不能将扒窃视为所谓的行为犯，即不能认为只要是实施了扒窃行为，即使分文未取也成立盗窃既遂。对于扒窃仍应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。因此，扒窃但取得的是不值得刑法保护的物品的，只能认定为盗窃未遂。另一方面，对于扒窃未遂的，既不能一概的以犯罪论处，也不能一概的以不犯罪论处，是否以盗窃罪追究刑事责任，就取决于其行为的情节是否严重。

参考文献：

[1]陈国庆、韩耀元、宋丹《解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释》2013.6.5

[2]胡云腾（专委）、周加海、周海洋《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》2014第15期

注解：

①陈国庆、韩耀元、宋丹《解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释》2013.6.5