关于联营合同纠纷案件的处理意见（精选7篇）
联营是指两个或两个以上的企业之间、企业与事业单位之间，在平等自愿基础上，为追求一定经济目的而实行联合经营的一种法律形式。
一、联营合同纠纷案件程序方面的问题
（一）案件的受理
联营各方因联营合同的履行、变更、解除所发生的经济纠纷，如联营投资、盈余分配、违约责任、债务承担、资产清退等纠纷向人民法院起诉的，符合民事诉讼法规定的起诉条件，人民法院应予受理。关于联营各方因联营体内部机构设置、人员组成等管理方面的问题发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
（二）案件的管辖
1、联营合同纠纷案件的地域管辖，因不同的联营形式而有所区别：
（1）法人型联营合同纠纷案件，由法人型联营体的主要办事机构所在地人民法院管辖。
（2）合伙型联营合同纠纷案件，由合伙型联营体注册登记地人民法院管辖。
（3）协作型联营合同纠纷案件，由被告所在地人民法院管辖。
2、由联营体主要办事机构所在地或联营体注册登记地人民法院管辖确有困难的，如法人型联营体已经办理了注销手续，合伙型联营体应经工商部门注册登记而未办理注册登记，或者联营期限届满已经解体的，可由被告所在地人民法院管辖。
二、联营合同纠纷案件实体方面的问题
（一）合同的主体资格认定
1、联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。
2、企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同；擅自以自己名义对外签订联营合同且未经法人追认的，应当确认无效。党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为联营合同的主体。
（二）保底条款无效的问题
联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。
（三）“明联营，实借贷”的问题
企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。本金可以返还，借款期内的利息按银行同期贷款利率计付；对出资方约定取得而尚未取得的超出银行同期贷款利息部分的款额应予收缴，由另一方交纳，对出资方不再处罚，但另一方如有确实的证据证明其将借款用于合法的生产经营活动，在诉讼期间严重亏损，资不抵债，已确无偿付能力的，可不再作收缴处理。金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担
联营的亏损责任。
（四）联营期间退出联营的处理
1、组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物己不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。如果联营体因联营一方或者数方中途退出联营而无法继续存在的，可以解除联营合同，并对联营的财产和债务做出处理。
2、不符合法律规定或者合同约定的条件而中途退出联营的，退出方应当赔偿由此给联营体造成的实际经济损失。但如联营其他方对此也有过错的，则应按联营各方的过错大小，各自承担相应的经济责任。
（五）违约金、损失赔偿额的计算
联营合同约定违约金数额或比例，或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法的，按照合同的约定处理。约定的违约金不足补偿实际经济损失的，人民法院可根据实际经济损失予以增加；约定的违约金数额或比例过高的，人民法院可根据实际经济损失适当减少。联营合同既未订明违约金数额或比例，又未订明损失赔偿额计算方法的，赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
（六）合同解除后的财产处理
1、联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止。联营的财产经过清算清偿债务后有剩余的，按照约定或联营各方的出资比例进行分配。联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务后有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。
2、在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还原物确有困难的，作价还款。
3、联营体在联营期间购置的房屋、设备等固定资产不能分割的，可以作价变卖后进行分配。变卖时，联营各方有优先购买权。
4、联营体在联营期间取得的商标权、专利权，解除联营合同后的归属及归属后的经济补偿，应当根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》的有关规定处理。商标权应当归联营一方享有。专利权可以归联营一方享有，也可以归联营各方共同享有，联营一方单独享有商标权、专利权的，应当给予其他联营方适当的经济补偿。
（七）无效联营收益的处理
联营合同被确认无效后，联营体在联营合同履行期间的收益，应先用于清偿联营的债务及补偿无过错方因合同无效所遭受的经济损失。
当事人恶意串通，损害国家利益、集体或第三人的合法利益而导致联营合同无效的，对联营体在联营合同履行期间的收益，应当收归国家所有或者返还集体、第三人。对联营各方还可并处罚款，构成犯罪的，移送公安、检察机关查处。
（八）联营各方对联营债务的承担
1、联营各方对联营债务的责任应依联营的不同形式区别对待：
（1）联营体是企业法人的，以联营体的全部财产对外承担民事责任。联营各方对联营体的责任则以各自认缴的出资额为限。对抽逃认缴资金以逃避债务的，人民法院除应责令抽逃者如数缴回外，还可对责任人员处以罚款。
（2）联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承
担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。
（3）联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。
2、农业集体经济组织以提供自己所有的土地使用权参加合伙型联营的，应当按照联营合同的约定承担联营债务，如合同未约定债务承担比例的，可参照出资比例或者盈余分配比例承担。
本刊讯近日，四川省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅联合发布了《关于办理盗窃、破坏公用电信设施案件若干问题的意见（试行）》，于2009年1月1日起执行。该《意见》是经四川省通信管理局及通信企业多方推动，经过广泛的调研和论证，由省级政法机关出台的全国首个关于办理该类案件的规范性意见，大大加强了全省对盗窃、破坏公用电信设施行为的打击和惩治力度，对维护我省公用电信设施的安全，保障我省“两个加快”顺利进行将发挥积极的作用。
《意见》共19条，界定了公用电信设施的范围，对盗窃、破坏公用电信设施犯罪行为的定性处理，从重处罚情节，犯罪形态、损失数额的计算、鉴定，相关下游犯罪的认定和处理，收销赃的追诉标准及严重情节，并对法、检、公安机关的工作衔接，对此类犯罪的综合治理作出了详细规定。对盗窃、破坏公用电信设施犯罪突出了打击重点，对共同犯罪从严惩治；并加大了对收销赃等下游犯罪的惩治力度；对盗窃、破坏公用电信设施犯罪及相关犯罪给予经济上的严厉制裁。以破坏性手段盗窃公用电信设施，尚未危害公共安全，造成的财务财物损失接近故意毁坏财物罪的追诉标准，盗窃数额在农村达到500元以上，在城市达到700元以上的，将以盗窃罪定罪处罚，金额的认定也从过去销赃数额变为以被盗物品购进价格计算。《意见》还要求公安机关要加强与电信企业对盗窃、破坏公用电信设施违法犯罪案件信息的登记、管理和互通；法、检、公安机关要加强司法建议工作，建立和完善打击、防范盗窃、破坏公用电信设施犯罪的长效机制。
该《意见》的出台，解决了司法机关在办理盗窃、破坏公用电信设施案件时认识和执法尺度不统一的问题，增强打击的针对性和实效性，对指导全省法、检、公安机关充分运用好法律手段严厉打击、从严惩治盗窃、破坏公用电信设施犯罪及相关犯罪，保护通信基础设施的安全，具有重要的现实意义。
关键词：农村土地承包经营权；情势变更；纠纷解决机制
一、农村土地承包纠纷仲裁制度
在开展本文论述的之前，本文需对我国此类纠纷的解决机制进行适当的剖析。我国《农村土地承包法》第一条明确其立法目的之一为“......赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益......”由此可知，本质上土地承包经营权属于土地使用权范畴，土地承包的实质是发包人将合法享有土地使用权的土地发包给承包人使其享有对应土地合法使用权的过程。《土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理”。但国土资源部2003年公布施行的《土地权属争议处理办法》第十四条明确将农村土地承包经营权争议案件不作为土地权属案件受理。所以农村土地承包经营权纠纷案件的仲裁并不存在“行政前置”程序。
依照《农村土地承包调解仲裁法》的规定，农村土地承包仲裁委员会在当地人民政府指导下设立，日常工作由当地农村承包管理部门负责。其仲裁员的组成一般符合下须列条件之一：①从事农村土地承包管理工作满5年；②从事法律工作或者人民调解工作满5年；③在当地威信较高，并熟悉农村土地承包法律以及国家政策的居民。而且，农村土地承包经营纠纷仲裁与其他一般商事仲裁，劳动仲裁等有着明显区别的一个规定是：农村土地承包经营纠纷仲裁并非诉讼的前置程序。其仲裁时效和诉讼时效的计算相对独立，故农村土地承包经营权纠纷的解决方式除调解外，可以诉讼，也可以仲裁。不管从仲裁委员会的设立目的，法律依据，管理部门和人员组成来看，该争议解决方式都具有明显的行政色彩。农村土地承包纠纷仲裁制度实质是利用行政管理部门对农村土地政策的熟悉，借助其管理职能化解纠纷建立起来的纠纷解决机制①。另一方面由于我国土地政策变动频繁，地方政策和区域政策各部相同，规章规定复杂繁琐，由相关土地管理部门作出具有强制执行力的裁决书或者调解书，也是为了合理和集约化分配司法资源，完善并建立多元化纠纷解决机制。
二、现阶段具有代表性的仲裁案件类型
随着粮食市场化进程的不断推进、粮食价格的上涨、农业税的取消，粮食补贴等利农惠农政策的不断落实和部分城市务工环境的恶化，部分村民回流农村要求承包人返还部分土地或上调流转价格。另一种出现在合同履行过程中，当出现村委权利更迭或是经济合作社等集体经济组织结构调整，原承包合同其效力被否认，发包方单方要求合同条款进行变更或对标的物重新进行发包。由上述原因引发的特别是发包人要求提高承包费用逐渐成为农村土地纠纷仲裁中的比较常见、并有爆发趋势的一个问题。
就拿笔者近期处理的一个案件来举例。村民陈某与村经济合作社分别于2000年1月1日，和2001年5月18日签订分别为24亩、47.51亩的《土地规模承包经营协议》，约定上述两份协议的流转价格为每亩每年190元，同时约定流转期内土地政策调整的粮食定购任务、各种农业税及乡筹等均由村经济合作社承担。2001年3月29日，浙江省人民政府出台《关于加快推进粮食购销市场化改革的通知》，明确省内放开粮食价格，实行随行就市。2003年，国家全面推进农村税费改革试点开始。2004年我国全面放开粮食收购和销售市场，实行购销多渠道经营，同时建立对种粮农民的直接补贴制度。2005年起浙江省内全省范围免征农业税。2006年起全国取消农业税。周边的土地承包价格逐年上涨，现行价格平均为每亩900元左右，且国家财政对种粮补助为每亩150元。村经济合作社主张现以继续按照原合同价格条款将损害农户利益，申请要求将流转价格上调。
三、仲裁工作中遇到的问题
（一）程序问题
1.关于前置程序的问题
首先在本文开篇部分提到的《农村土地承包法》和《土地管理法》《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》中有关的前置程序问题。《农村土地承包法》第一条“赋予农民长期而有保障的土地使用权”以及第二十三条规定“承包方取得承包经营权后，人民政府应当颁发《承包经营权证书》对承包法取得的承包经营权进行确认”。故农村土地承包权属土地使用权范畴，适用《土地管理法》第十六条规定的行政干预的前置程序。前文提到的《土地权属争议处理办法》属于国土资源部颁布的部门规章，从效力等级来说低于《土地管理法》、《农村土地承包法》。《土地权属争议处理办法》第十四条难以在实际处理当中直接适用，只能以《立法法》第八十三条中确立的“特别规定优于一般规定”的原则为依据，从而适用《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的相关规定受理农村土地承包经营权纠纷。
2.关于仲裁时效问题
虽然2014年1月24日实施的《关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释》中对仲裁与诉讼的衔接做了一定的处理，在其之后发布的理解与适用当中明确仲裁时效与诉讼时效的计算应各自独立。农村土地承包经营权的债权属性是立法和实践当中都无法否认的事实②，故《仲裁调解法》将仲裁中当事人的请求权视为债权请求权，规定当事人自知道或者应当知道其权利被侵害之日起两年为申请仲裁的有效期间。本文举例的案件当中，村经济合作社主张的调整原合同价格条款的请求，明显不属于排除妨害、消除危险或是确认物权等不适用诉讼时效制度的物权请求权。在本案当中仲裁时效的起算时间难以确认，政策调整之日是否能作为起算节点，当事人客观权利何时受到损害等问题，没有明确可以适用的条文规定，《关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释》仍然规定的过于模糊和笼统，使得纠纷处理往往仍存争议。笔者在仲裁过程中曾提出仲裁时效的问题，但由于理论和实务界均存在一定的爭议，最终也是不了了之。
（二）法律适用问题
1.关于理论问题
本案中村经济合作社提出其请求的法律依据是2009年颁布的《合同法司法解释二》第二十六条“合同成立以后客观情况发现了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本条款也就是常说的情势变更原则，其设立目的主要是为了在发生重大情形，影响当事人原本利益分配和风险负担缔约本意之时，以司法强制介入双方当事人之间的合意，并对原有合意做重新调整。我国对该原则做狭义解释并规定有严格的适用程序。最高法院在《关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》中要求若适用情势变更原则，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时报请最高人民法院审核。在法院审理过程中，大多数的法官在适用情势变更的过程中都较为保守。相比之下，仲裁委是否能适用情势变更原则进行仲裁，是否需要走审核程序，没有明确规定。仲裁委由于其性质原因，法院仅对其办案程序做进行监督，对办案结果并没有监督权。故仲裁委一般认为上述《通知》规定的运用方法对其并没有强制约束力，部分地区仲裁委对该原则的运用较大胆和普遍③。
而大多数仲裁委一般选择适用2005年最高院颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中第十六条的规定：“因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变化的客观情况，按照公平原则处理。”该条款出现在合同法司法解释二确立情势变更原则之前，但总体来说情势变更原则是对公平原则精神的一种继承④。有的观点认为该条款只出是基于民法“公平原则”，如今在适用时不免陷入“特别规定和一般规定”、“新法与旧法”、“具体条文与原则适用”的辩论漩涡中。
2.关于实务审理问题
在本文举例的案例当中，当地农村土地流转价格的上涨主要原因是粮食市场化以及农业税收调整两个事由。较为特殊的是本案当中税收政策实际收益方为村经济合作社，村经济合作社每年因原有政策任务需要承担的农业任务和税收负担不断减少。但从理论和法律适用上看，村民陈某也可基于情势变更原则，以税收政策调整为变更事由，从而要求降低流转价格的仲裁或者诉讼请求。村经济合作社在随后审理过程中仅以粮食价格市场化放开、粮食价格相对于合同签订之时的价格有了明显上涨作为情势变更的事由，要求对合同约定的流转价格进行上调。该案件争议焦点主要集中在2001年5月18日签订的承包面积为47.51亩土地承包经营协议上。浙江省长期作为农村改革的试点和先锋，早在2001年3月29日就以省人民政府的名义发布了《浙江省人民政府关于加快推进粮食购销市场化改革的通知》，确立浙江省内粮食价格市场化，省内粮食价格实行随行就市，粮食受市场调控的政策。村民陈某认为村经济合作社主张的情势变更事由发生在合同签订之前，不属于合同成立后的不可预见事由，并提出2011年10月下旬全国粮食价格有过大幅下跌，证明了粮食价格受到市场波动及商业因素的影响，粮食价格波动不属于情势变更事由。由于法律并未对具体变更事由的做明文的限制性解释，使得审理过程较难推进。最终，在村经济合作社无法提出具体详尽的事由情况下，仲裁委只能在裁决书论述部分采用“省级文件从签发到贯彻至村级时间可能滞后于协议签订，政策效应的预见微乎其微”和“农村土地承包经营收益和农村土地承包经营流转价格较《协议》签订之日发生了巨大变化，并非有余供求关系等商业因素所导致的价格波动”等模糊表述。裁决依据的不清晰导致村民陈某在收到裁决书后由将本案诉至法院，虽然本案最后以法院调解方式结案。但明显的看出，现行法律法规对本线管条款的适用并没有进行详细规定。实务操作过程中，除当事人双方流转价款为零或者“倒贴皮”、“倒贴水”，能明显判断出原约定显失公平的情况意外，对于当事人采用其他有对价的约定情形下相关流转费用是否公平，裁判标准缺少标准，使得仲裁员只能基于经验和常识判断上进行裁判。再加上上文提出的仲裁委对“情势变更”原则适用的并不存在程序机制约束。
统一规则的缺失，相关纠纷只能坚持调解为主导，加重了仲裁委说服教育、情绪疏导和协商工作。在纠纷难以调解，只能裁决处理之时，对同一事实各地区之间的仲裁结果又不经相同，使得当事人的基本权利可能得不到应有的保护。当事人双方未能从仲裁委处得到满意解决，会导致大量此类纠纷又流向已经裁判负担很重的基层法院，导致社会纠纷处理资源的浪费。与此同时，已经出现各方当事人滥用诉权随意要求调整原承包合同的情况，这已经违背了土地承包仲裁解决机制定纷止争的设立初衷。
四、结语
虽然现阶段农村土地承包经营权纠纷仲裁存在上述种种问题，但我们无法忽视的是农村土地承包仲裁委在处理相关纠纷中所起到的巨大作用。农村土地承包纠纷的出现有一定的时间特征，往往出现在秋收等耕作节气当中，对纠纷处理的效率要求较高。另一方面此类纠纷涉及面广，不单涉及税收政策和土地政策，还涉及各地民情和地方区域政策规定。而且此类案件往往人数众多，社会影响大，容易出现负面群体性事件。这对平日就已经压力巨大的基层法院来说是不可承受之重。农村土地仲裁委员会一般熟悉各项农业政策，对各地农村实际情况有长期调研。其存在对此类争议化解、维护农户切身利益及社会稳定均起着十分积极的作用。
参考文献：
[1]张勇键，程新文，辛正郁，王丹.《《关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁适用法律若干问题的解释》的理解与适用》，载《人民司法》2014年第5期
[2]宋朝晖.《我国农村土地承包经营权流转法律制度的缺陷及完善》，载《农村经济》2009年第9期
[3]王丽宏，刘长禄.《“情势变更”原则在农村土地纠纷仲裁案件中的应用》，载《科技创新导报》2011年第30期。吉林省在办理土地承包经营案件当中对“情势变更原则”的适用较为大胆
【发布日期】1986-04-14 【生效日期】1986-04-14 【失效日期】
【所属类别】国家法律法规 【文件来源】中国法院网
关于审理农村承包合同纠纷案件
若干问题的意见
（一九八六年四月十四日最高人民法院发布）
随着农村经济体制改革的深入开展，农村联产承包责任制已普遍推行，农村承包合同纠纷大量发生。为了解决各地人民法院在审理农村承包合同纠纷案件中遇到的一些问题，现根据有关政策和法律、法规，结合各地人民法院的审判实践经验，提出意见如下：
一、农村承包合同纠纷案件的受理问题
处理农村承包合同纠纷，应当发挥有关农村基层组织以及承包合同管理部门的作用，绝大多数纠纷可以由它们调处。当事人不服处理向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；当事人直接向人民法院起诉的，人民法院也应当依法受理。
有些农村承包合同的履行因受自然条件的制约，季节性很强。因此，人民法院对此类合同纠纷要及时立案，尽快审理，必要时可裁定先行恢复生产，然后解决纠纷。
二、无效农村承包合同的确认和财产处理问题
审理农村承包合同纠纷案件，首先要审查合同是否有效，具有下列情况之一的应确认合同无效：
（一）属于违反国家法律、政策的；
（二）损害国家利益和社会公共利益的；
（三）违背民主议定原则的；
（四）采取欺诈、胁迫或其他不正当手段签订的；
（五）发包人无权发包的；
（六）承包人私自转让、转包承包合同以及转包渔利的。
承包合同被确认无效后，对产生的财产问题应当依照法律、政策合理解决。有过错的一方应当赔偿对方因此而遭受的经济损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。
三、农村承包合同的转让与转包问题
转让是指承包人自找对象，由第三者代替自己向发包人履行承包合同的行为。转让的合同内容虽无改变，但是变更了承包人，终结了原承包人与发包人的权利义务关系，确立了受让人与发包人的权利义务关系。
转包是指承包人把自己承包项目的部分或全部，以一定的条件发包给第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原发包人履行合同的行为。
承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让或转包合同无效。
承包人在履行承包合同中有安排劳务的经营自主权，某些临时性的劳务，如季节性的农活，果子的摘收、销售等，可以不经发包人同意包给他人。
承包人承包后自己既不从事经营或生产活动，又不承担任何风险，坐收“管理费”或者高价转包的，属于转包渔利。如果转包的价额超出承包价额，而其超出部分大致接近于承包人的投资（包括劳务）加上由于投资（劳务）应当获得的正常利润，可以视为合理；如果悬殊过大，则应作为转包渔利论处。转包渔利部分应当收归集体或追缴国库。
四、承包合同的变更和解除问题
出现下列情况之一的，应当允许变更或者解除承包合同：
（一）当事人双方协商同意，并且不损害国家、集体利益的；
（二）订立承包合同依据的计划变更或者取消的；
（三）因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的；
（四）由于自然灾害等不可抗力的原因，致使承包合同无法履行的；
（五）因发包方或承包方不履行承包合同规定的义务，致使承包合同无法继续履行或者没有必要继续履行的；
（六）承包人丧失承包能力的；
（七）承包人进行破坏性、掠夺性生产经营经发包人劝阻无效的。
因变更或解除合同使对方遭受损失的，应当负责赔偿，但依法可以免除责任的除外。
五、因自然灾害而产生的责任免除问题
由于自然灾害等不可抗力的外因，致使合同不能履行或者不能完全履行的，可以全部或者部分免除承包人的责任。
审理涉及这类问题的案件，必须查明自然灾害所造成的损害程度和承包人对自然灾害的抗御情况，然后决定对承包人的责任是部分还是全部免除。如果承包人已经尽了自己应尽的责任，仍不能避免标的物遭受损失，可以全部免除承包人的责任；如果既有自然灾害的影响，又有承包人经营不善的原因，则应按两个因素所占的比例，酌情免除承包人的部分责任。
六、发包方单方任意毁约问题
有些农村承包合同纠纷是因为发包方任意毁约或有关行政部门违法干预造成毁约而引起的。审理这类案件，应当依法维护原合同的效力。承包人要求继续履行合同的，应予支持。发包方毁约给承包人造成的经济损失，应当予以赔偿。因行政部门违法干预而毁约的应由行政部门承担违约责任，给承包人造成的经济损失，应当先由发包方赔偿，再由应负责任的行政部门负责处理。发包方无力赔偿的，如果承包合同尚未到期，可以按赔偿数额抵除承包人应缴交的承包金额；如果承包合同已经到期，可适当延长承包期，并在承包期内按赔偿数额抵除承包人应缴交的承包金额，或者延期给付赔偿金。
七、承包指标过高或过低问题
审理因承包指标过高或过低而发生的纠纷案件，应对承包指标的高低作具体分析，主要审查指标是否符合客观实际。承包指标一般可根据承包前三至五年平均产量（或产值）并考虑合理增产比例予以确定。
目前，农村承包合同中的承包指标一般都以投标方式确定。有的承包人为了取得承包权，违背客观实际，盲目地提高承包指标，导致指标明显过高而无法履行。对于因此而发生的承包合同纠纷，应当通过调解，引导双方当事人协商，实事求是地确定合理指标。但对指标基本合理，主要由于承包人本身不努力而完成不成指标的，应当维持原合同的承包指标。
对于发包人因缺乏经验，导致指示明显过低而发生的承包合同纠纷，应当通过调解，引导双方当事人协商，确定合理的承包指标。如果承包指标基本合理，承包人通过积极努力和科学管理取得较好的经济效益，发包人为此要求提高指标的，则不予支持，而应维持原合同的承包指标。
对于承包指标的调整，双方当事人协商不成的，由法院依法判决。
八、承包人搞破坏性京夺性生产问题
承包人在承包期间进行生产经营活动，应当注意对自然资源的保护，例如：承包土地不得破坏地力；承包山林不得乱砍乱伐；承包矿业生产不得乱开乱采；承包果园不得为短期收益而破坏果树的长期生长。承包人在承包期间搞破坏性、掠夺性生产经营，发包人劝阻无效要求解除合同的，应予支持，因此而造成的损失应当由承包人负责赔偿，情节严重的可责令加倍赔偿，直至依法追究刑事责任。
九、农村的乡镇企业承包中对外发生债务的承担问题
承包人对于企业在其承包前的债务，如果在承包合同中规定由其承担的，应按合同规定承担；如果承包合同中未作规定的，应由发包人承担，亦可酌情由承包人先予偿付，然后从应向发包人缴纳的承包金中扣除。
承包人对于企业在其承包期内所欠的债务，应当承担清偿责任，发包人应负连带责任。
承包人逃匿或无力清偿债务的，由发包人负责清偿。
十、合伙承包人的诉讼地位问题
合伙承包人在诉讼过程中，应作为共同诉讼人对待。合伙人众多的，可由他们选派代表（须经法院认可）参加诉讼。参加诉讼的代表人一经确定，其诉讼行为对全体合伙人或合伙组织的全体成员有效。
十一、执行问题
农村承包合同纠纷案件的判决、裁定、调解协议发生法律效力后，被执行人暂无给付能力的，可裁定中止执行。中止执行的原因消失后，应当及时恢复执行。被执行人丧失给付能力的，可裁定终结执行。被执行人有能力履行而拒不履行或者故意拖延履行的，应传唤其到庭，责令自动履行，仍不履行的，按照《 民事诉讼法（试行）》第十七章的规定，强制执行。
干问题的意见
（2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）苏高法审委（2008）26号
为统一全省法院审理建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。
第一条 因承包人进行工程施工建设，发包人支付工程价款的建设工程施工合同纠纷案件适用本意见的规定。
劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。
第二条 发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。
第三条 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；
（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：
(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：
（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；
（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；
（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
第六条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
第七条 经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。
第八条 建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。
第九条 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。
第十条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。
第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
第十二条 建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。
第十三条 由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。
第十四条 承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。
第十五条 发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。
第十六条 建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。
建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。
第十七条 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
第十八条 建设工程已经竣工并验收，发包人与承包人签订工程移交协议的，协议约定的移交日视为建设工程交付日；协议未约定移交日的，协议签订日视为建设工程交付日。第十九条 建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。
第二十条 承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。第二十一条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。
未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。第二十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。
第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。
实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。
第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。第二十五条 挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。第二十六条 发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工程规划、设计，承包人按照发包人指令施工，由此造成发包人损失的由发包人自行承担；造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。
第二十七条 建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。
第二十八条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。
第二十九条 本意见自印发之日起施行。
本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；在本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。本院以前有关规定与本意见相抵触的，不再适用。
本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。
连云港中院民二庭关于职务行为认定的讨论意见
近期中院民二庭在审理二审案件过程中发现，部分基层法院在对职务行为的认定上存在认定标准有差异、执法不统一的现象，突出表现在建筑施工单位的项目经理在工程施工过程中对外进行交易及单位工作人员在外就餐而引发的纠纷上。中院民二庭审判长联席会结合相关案件对上述问题进行了讨论，现将有关讨论意见发放各基层法院，供大家参考。
一、关于职务行为的认定标准和条件。
中院民二庭审判长联席会倾向认为：审理有关涉及职务行为认定的案件时，要按照江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国共和国合同法》若干问题的讨论纪要
（一）第十六条规定的标准和条件，结合具体案情对是否构成职务行为作出认定。1
1第十六条职务行为可以区分为职务代表和职务代理。
法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。
具体把握以下几点：
1、要审查行为人是以谁的名义从事民事行为。职务行为一般要以单位的名义对外从事民事活动。行为人以个人名义对外从事民事活动的，不能认定为职务行为，但债权人和单位均认可是职务行为的除外。对于行为人以某某单位某某人的方式表达合同相对人的，要结合其它证据对合同当事人作出判断。
2、要审查行为人的身份。
只有有权或经授权以单位名义对外从事民事活动的人才能构成职务行为，有权以单位名义对外从事民事活动的人分为三类：一是单位的法定代表人或负责人（职务代表）；二是单位工作人员就其职权范围内的事项（职务代理），对于此类人员所从事的行为是否在职权范围内，审查要严格，一般要有单位明确的责权分工；三是有单位明确授权的其他工作人员。
3、对于无权代理的行为人以单位名义从事民事活动的，要注意审查行为人的行为是否构成表见代理。债权人主张行为人构成表见代理的，要承担相应的举证责任，对于表见代理的认定标准和条件要按照江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国共和国合同法》若干问题的讨论纪要
（一）第十四、十五条规定执行。
二、关于建筑施工单位的项目经理在工程施工过程中对外所从事民事活动如何认定是否构成职务行为问题。
通过讨论，中院民二庭审判长联席会倾向认为：项目经理部是建筑施工单位或工程承包人为某项工程施工的需要而设立的内部临时机构，未领取营业执照的项目经理部不具有民事主体资格和诉讼主体资格，项目经理及其工作人员不能以项目部名义或未经授权以建筑施工单位名义对外从事施工工作以外的活动。凡项目经理以个人名义、项目部名义及未经授权建筑施工单位名义对外从事的施工工作以外的民事活动，如签订买卖合同、租赁合同、借贷合同等，2法人或者他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，无须法人或其他组织的特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。
法人或者他组织的工作人员超越其职权范围，以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成无权代理。相对人有理由相信有代理权的，构成表见代理。
2第十四条人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，即要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。
认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。
第十五条在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。
下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：
（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；
（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；
（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。
一般应由行为人个人负责。但债权人和建筑施工单位均认可是职务行为，以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。
有下列情形之一的，可认定构成表见代理：
1、项目经理用单位为其刻制的项目部印章对外签订合同的；
2、单位为其支付部分债务，参与了合同的履行；
3、单位成立或认可的项目经理部（如单位通过广告牌等媒体向社会公示项目经理，在相关合同中认可项目经理等）对外以项目经理部或建筑单位名义签订合同，且出卖的标的物、租赁物确实用于工程的。
三、关于单位工作人员在外就餐的行为如何认定是否构成职务行为问题。
中院民二庭审判长联席会倾向认为：
1、单位的法定代表人或负责人、按照内部分工具体分管接待工作的分管领导（具体负责接待工作的部门领导）以单位名义签单的，一般应认定为职务行为，由单位承担民事责任。单位领导人变更的，不影响其承担民事责任。单位上述人员以外的工作人员未经单位授权以单位名义签单的，一般应认定为个人行为，但债权人和单位均认可是职务行为，以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。
2、单位的法定
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 征求意见稿
（四）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。
一、建设工程施工合同效力的认定
第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效：
（一）不具有从事建筑活动资质的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（三）不具有施工总承包资质的建筑企业以具有总包资质的建筑企业的名义承揽工程； ·1·
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程分包合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效；
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应的资质条件；
（三）分包未经建设单位认可；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包的。
第五条 同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：
（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序； ·2·
（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。
第六条 发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应认定合同有效。
以发包人未取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。
第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张合同价款的约定无效的，不予支持。当事人以合同约定的价款过低显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。
第八条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
第九条 发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；
（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸；
（四）未在约定时间内办理工程中间验收； ·3·
（五）未履行合同约定的其他协助义务的。
二、建设工程工期的认定
第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间；如果发包人签发《开工报告》后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。
第十一条 建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。
第十二条 承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人
·4·顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
第十三条 建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。
三、工程质量责任的认定
第十四条 具有下列情形之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：
（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议继续施工的；
（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；
（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。
·5·篇二：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》等法律、行政法规及司法解释，结合本省实际情况，制定本意见。一． 建设工程合同效力的认定
第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效；
（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业名义承揽工程；
（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第三条 有以下情形之一的，工程施工合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、管理和经济责任。
第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应的资质条件；
（三）分包未经建设单位许可；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包。
第五条 同时符合下列情形，应主从定为劳务合同，所签订的合同有效；
（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或同种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；
（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。第六条 发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。
当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、土地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。
第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。
（一）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；
（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下资料或施工图纸；
（四）未在约定时间内办理工程中间验收；
（五）未履行合同约定的其他协助义务的。二． 建设工程工期的认定
第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发〈〈开工报告〉〉的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的〈〈开工报告〉〉确认的时间为准；发包人签发的〈〈开工报告〉〉确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的〈〈建设工程施工许可证〉〉确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的〈〈建设工程施工许可证〉〉确定的开工时间作为建设工程开工时间； 如果发包人签发〈〈开工报告〉〉后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。第十一条建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定的，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。
第十二条承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
第十三条 建设工程完工后，承包人以发包未按约定支付工程款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。
第十四条 建设工程完工后已由发包人实际控制，发包人既不组织竣工验收，又未提出质量问题的，视为工程已经竣工验收合格，工程完工之日视为工程竣工验收合格之日。三． 工程质量责任的认定
第十五条 具有下列责任之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：
（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程 中发现问题，而没有及时提出意见和建设继续施工的；
（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；
（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。
第十六条 工程尚未进行竣工验收，发包人以工程质量不合格为由拒绝支付工程款的，按抗辩处理；发包人主张工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准给其造成损失，要求减少工程款或由承包人赔偿损失的，按反诉处理。第十七条 发包人或监理单位已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程经验收合格，对工程中存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程的，不予支持。
第十八条 建设工程未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行签定的，应予支持。
工程已经完工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程价款、工程质量提出异议，但又不申请鉴定的，不予支持。四． 工程量的确定
第十九条下 双方当事人在建设工程施工过程中就工程量变更形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及相关往来函件、记录等书面材料，可以作为核算工程价款的依据。
第二十条 双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工程人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。
另一种意见：没有约定的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他工作人员签证、确认的，承包人应举证证明该工作人员有相应的权限，否则，该工作人员签证、确认的内容对发包人不发生法律效力。
第二十一条 合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：
（一）在固定总价若干范围以外增加的工程量，应记入合同价款；
（二）固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款；篇三：浙江省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
浙江省高级人民法院民事审判第一庭
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？
发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？
建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？
建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
五、如何认定开工时间？
建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
六、如何认定工期顺延？
发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？
发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？
要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。
九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？ 承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。
十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？
双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。
十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？ 要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。
十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？
建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。
十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？
建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。
十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？
建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。
建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。
建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以gf-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。
十五、如何认定“黑白合同”？
认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
十六、对“黑白合同”如何结算？
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？
当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。
诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。
二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。
十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？
发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。
十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？
建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。
二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？
建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。
二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？
承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。
二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
二十三、实际施工人可以向谁主张权利？
一、民间借贷的基本概念
民间借贷最早出现在我国南方发达地区, 随着民间资本的增多, 个别开放城市尝试让“民间资本”与企业对接, 致使民众也不断转变着对它的认识, 并有很多人参与其中。但对于民间借贷的概念问题, 学术界还存在着一定的分歧, 有的认为它是除正规借贷以外的借贷, 它处在国家宏观调控与金融监管之外, 不在官方的统计报表中被披露, 也不受法律保护, 属于一种非正规的金融活动。[1]但也有的认为:它只是没有纳入国家金融管理机构常规管理系统而游离在正式金融体制之外的金融形式和活动, 是一种基于合同关系基础上的法律行为, 应该受到法律的保护。[2]笔者认为, 既然此种行为在我国普遍存在, 那么, 只要这种借贷合同的条款没有违反国家相关的金融法规, 就应当视其为合法, 应受法律的保护。其主要是指发生在非官方正规的金融机构之外的社会个人、企业及其他经济主体之间的以货币资金为标准的价值让渡和本息偿付的合同行为。
二、近年来民间借贷案件多发的原因分析
民间借贷虽然借贷手续方便、快捷, 是解决资金短缺的有效手段。但由于借贷双方信息不对称, 融资公司对资金运行监管不力, 甚至部分融资公司为追求高利率, 根本不关心资金借入者的生产经营状况等等, 为民间借贷埋下了极大的安全隐患, 导致大量民间借贷无法清偿债务或承诺利息而引发纠纷。因此, 近年来各级法院受理的民间借贷纠纷案件数量不断上升。
(一) 民间借贷市场需求较大
随着经济的发展, 我国现有的融资体制和机制已不能适应社会对资本运行的需求, 出现了部分民间的资金沉淀不断增加, 而小微企业又缺乏资金的现象。造成大量民间资本拥有者认为将钱放在银行储存的利率回报太低, 不如将资金出借以求利益最大化。加之国家对民间借贷的最高利率有明确规定, 也就是其有了法律保障。因此, 很多从大型银行无法得到贷款的中小型企业和个体经营者愿意选择这种程序简单的融资方式。可以说借贷双方一拍即合, 民间借贷市场日趋活跃就成了必然。
(二) 资金使用缺乏监管, 借贷双方信息不对称
由于我国在民间借贷运行程序方面的法律法规还能和高速发展的社会经济相适应, 民间借贷仅仅是建立在社会主体之间对信誉信赖的基础之上, 且双方存在严重的信息不对称。一旦债务人因决策不科学而导致经营失败, 就会产生无力归还借款和支付所承诺的高昂利息, 最终会将市场风险转嫁给出借人。甚至在实践中还存在着大量的恶意借款, 导致当前的民间借贷市场混乱不堪, 诉讼案件频发。
(三) 当事人法律意识淡薄, 借贷担保手续不完备
从已发生的民间借贷案件中, 我们发现, 出借人往往是在不知晓贷款方的经营及诚信情况, 仅靠借款人承诺的高昂利息就盲目出借, 而且大部分借贷合同不完备或存在合同条款上的重大瑕疵, 如:合同的主体内容约定不明或无约定等。只有少部分案件的合同中设定了担保、抵押。还有大部分出借人法律知识欠缺, 尤其是对《合同法》、《担保法》、《物权法》等法律知识不了解, 如:不知道抵押借款还需要到房管、交通等相关部门办理抵押登记手续, 习惯的认为只要持有借款人的产权证照即可。到纠纷发生时才发现抵押权无法行使。
三、审理民间借贷纠纷案件的难点
由于民间借贷合同存在上述诸多问题, 因此, 法院对此类案件的审理也困难重重。
(一) 案件定性较为困难
案件定性困难主要表现在借贷合同主体之间的法律关系较为复杂, 案件本身能否定性为借贷的法律关系难以把握。从实践中我们可以看到, 我国现已形成了一批职业的借、放贷人, 这些人借贷时仅以高利息吸引民间资金, 但出具的合同却是公司的入股文书, 当利息无法兑现时, 借款人则以公司经营亏损, 不予分红为由不承认按民间借贷关系处理。由于双方当事人对当时的合意无法出具证据证明, 导致争议。还有产生在家庭成员之间的较大数额资金流转关系, 双方对当时资金流转关系认识不一致, 最后导致纠纷产生等等, 都是因为没有原始的书面、录音等证据证明案件发生的真相, 导致纠纷能否按借贷关系定性处理。
(二) 争议事实较难查清
争议事实难以查清的主要表现在以下两种情况:一是债务人对涉案事实主张较难认定。如农村地区银行出售的理财产品, 农民误认为是利息高的存款方式, 导致纠纷后, 其中是否存在欺诈、误导、重大误解等均无法举证, 法院亦无法查证, 而依据民事证据规则认定的事实往往与客观事实不一定相符, 造成农民利益受损, 情绪激动, 对法院的事实认定产生对抗心理, 增加了审理的难度。二是因债务人开庭时不来参加诉讼, 导致缺席开庭审理时, 只是依据债权人的单方证据认定案件事实, 案件审理缺乏质证环节, 若债权人故意提供虚假的证据, 法官一般很难识别。
(三) 法律保护的利率标准和违约损失较难确定
根据最高人民法院在审理民间借贷案件的司法解释中规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率, 但最高不得超过同类贷款利率的四倍。超出此限度的, 超出部分不予保护。这一规定较为原则和笼统, 与当前金融机构所执行的情况不能完全对接。因为目前金融机构所执行的利率标准有多种, 司法解释中并没有明确是适用中国人民银行还是商业银行的利率标准, 导致案件审理时难以对此规定加以精确适用。
四、审理民间借贷纠纷案件的对策分析
面对我国经济发展的新常态, 党的十八大报告提出要“发展多层次资本市场”, 民间借贷活动将会得到进一步的规范, 但也会更加活跃, 因此, 司法机关只有创新审理理念和模式, 才能在新形势下更好的保护公民的合法物权。
(一) 加强法治宣传的力度和深度
针对民间借贷纠纷案件缺席及公告判决比例逐年增高、债务人自动履行债务的执结率逐年下降、当事人履行债务周期较长的特点, 司法机关必须延伸审判职能, 加强对民众进行诚实观念、市场投资风险意识、自我保护意识的教育, 进化社会环境。首先, 要加大公开法庭的推广力度, 提升案件审判的示范作用。对典型案件的审判应邀请新闻媒体参与, 在人员较为集中的集市、工地等地进行审理, 让更多的人了解此类案件情况, 达到教育他人的目的;其次, 应建议县行政机关、金融机构和法院等相关部门, 成立公民信用信息采集机构, 向社会发布投资、理财等风险预警的权威信息, 以提醒群众提高风险意识, 规避经营风险。
(二) 创新审判理念和模式
民间借贷纠纷案件不同于一般民事纠纷, 往往受害者人数众多, 涉案资金较大, 司法机关若不能做到“案结事了”, 不仅会影响司法机关的公信力, 甚至可能酿成群体性事件。因此, 创新审判理念和模式是化解此类纠纷案件的当务之急。一是针对部分当事人因经营不善暂无履行能力、可供保全财产线索少、可能一时难以结案等情况, 司法机关应事先为债权人解释法理精神。在债权人起诉前, 对其进行必要的诉讼风险告知, 避免盲目诉讼, 增进当事人对审判工作的理解, 以减轻执行、信访压力;二是针对民间借贷纠纷案件调解撤诉率不高的现实, 审判机关应集中人员采用速裁程序及类型化调解机制, 以提高审理效率;三是针对民间借贷合同法律关系要件缺失的问题, 应加大借贷关系合法性的审查力度。审判人员不仅要查证据, 还要对事件形成的过程、原因和目的等进行细致调查, 以查明是否存在欺诈、隐瞒事实真相等的情形, 综合分析判断, 确认借贷关系是否合法。[3]
(三) 加强监管的力度和深度
国家相关部门应尽快制定规范民间借贷的法规或管理办法, 引导民间借贷在法律的范围内正常运行。对骗取民众资金的违法者坚决予以打击、取缔, 以保护民众利益, 维护社会安定和金融秩序。要创新投资方式, 鼓励引导小微企业以诚信、合法的方式吸收民间闲散资金, 拓宽民间融资渠道, 减少民间借贷纠纷。相关职能部门应对民间借贷行为进行监管和引导, 既在立法上完善法律规范, 也从实践中进行规矩约束, 将我国的民间借贷向法治化、规范化和有利于社会稳定、经济健康发展的方向上引导, 使之成为既保护公民财产性收益, 又助推国家经济发展的重要动力。
摘要：随着我国民间借贷市场的不断活跃, 近年来司法机关受理的民间借贷纠纷案件迅速上升。但由于民间借贷问题上的国家立法不能适应市场的要求, 致使审判机关在审理此类案件时往往不能做到“案结事了”的司法效果。笔者试图通过对当前我国民间借贷纠纷案件审理中出现的困境进行分析, 探索司法机关应对此类案件审理上的新理念和新模式, 使民众合法财产权得到法律更好的保护。
关键词：民间借贷,速裁程序,风险预警
参考文献
[1]刘晓东.关于我国地下金融的思考[J].台声.新视角, 2005 (1) .
[2]袁华.民间借贷并非供水猛兽[J].中国经济周刊, 2011 (2) .
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