劳动仲裁书(精选8篇)
申请人:×××,男,汉族,×××年××月××日出生,住址:××省×××市×××区×××路××号
被申请人:××××××××××有限公司
地址:××省×××市×××区××路××号 法定代表人:×××
联系电话:
请求事项:
1.请求确认被申请人与申请人之间的劳动合同关系已解除; 2.裁决被申请人向申请人支付解除合同经济补偿金3800元; 3.裁决被申请人向申请人支付所欠工资9673元; 4.裁决被申请人向申请人支付应报销差费5672元; 5.裁决被申请人向申请人支付各项补贴1970元;
6.裁判被申请人根据公司规定向申请人支付绩效工资 元; 7.裁判被申请人为申请人补缴××××年××月至××××年××月份社会保险费。
事实与理由:
××××年××月××日申请人与被申请人正式签订了固定期限的《劳动合同》一份,双方在合同中明确约定:“合同期限为××××年××月××日起至××××年××月××日止”;其中约定试用期为×个月;工作岗位为常务副总经理(高管);被申请人支付申请人试用期工资报酬为月薪4500元;2012年12月被申请人与申请人约定申请人月薪为基本工资3800元加效益工资,效益工资的计算方式:常规种子按2%计提,杂交种子按3%计提;公司按国家有关规定给员工缴纳社会保险金;合同约定被申请人与申请人提前解除合同须提前三十日以书面形式通知申请人或额外支付一个月工资;《劳动合同》还对其它事项进行了具体约定。
合同签订后,申请人按照合同约定于××××年××月××日正式上班。由于申请人工作表现出色,被申请人于××××年××月为申请人提前转正。申请人在被申请人处努力工作,积极拓展销售渠道,完善销售网络。并多次出差下地州开拓市场,销售和推广公司产品。但被申请人至今一直拖欠申请人××××年××月和××月的工资7239.20元及各项补贴870元;××××年××月工资2923元及各项补贴1100元;拖欠申请人效益工资(销售提成)元;就连申请人出差个人垫付的交通和住宿费用5672元,也拖延至今未按公司规定予以报销;并且,从申请人入职至今,公司从未按国家规定和双方合同约定给申请人办理和缴纳社会保险。
更难以让申请人接受的是,被申请人于××××年××月 ××日以公司资金困难为由,提出要将申请人的底薪从双方约定的3800元降低至1600元。由于申请人不同意此项调整,被申 请人便以此为由提出辞退申请人。
综上所述,申请人认为被申请人的行为严重违反《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规。为维护劳动者的合法权益和申请人的正当利益,特向劳动仲裁委员会提出申请,请求贵委员会以事实和法规为依据,予以公正的裁决为感!此致
××省×××市×××区劳动仲裁委员会
申请人:××× ××××年××月××日
附:证据: 1.申请人身份证和被申请人营业执照复印件; 2.《劳动合同书》; 3.工资表复印件;
4、公司各项补助表复印件;
佛山市劳动争议案件起诉率继续高位运行, 劳资纠纷向纵深方向发展, 劳资关系利益诉求日趋复杂, 由此积累的社会矛盾日益凸显, 其主要特点及形成原因是:
(一) 案件起诉率总量仍居高位
劳动争议案件诉讼收费10元, 且实行减、免、缓的缴纳办法, 诉讼成本基本可以忽略不计, 这是造成劳动争议案件居高不下的重要原因之一。
(二) 劳动仲裁与民事诉讼案件处理尺度不统一
劳动争议案件实行仲裁前置程序, 并以仲裁为中心, 以诉讼为保证。由于仲裁机构与人民法院之间并非隶属关系, 各自在处理案件分析问题的角度及掌握标准等方面各有不同, 造成裁审法律适用标准不统一。以禅城法院为例, 该院随机抽取了2006至2009审理的100件劳动争议案件进行统计分析, 发现仅三成案件的裁审结果一致。裁审脱节、裁审标准不一, 导致劳动仲裁结果被法院改判的比例偏高, 造成劳动争议案件的起诉率长期居高不下。
二、佛山市劳动仲裁队伍的现状
(一) 专职仲裁独撑局面, 兼职队伍作用发挥不够
长时间以来, 劳动仲裁工作由劳动保障行政部门唱独角戏的情况比较普遍, 实际办案的人员大都是来自各劳动保障部门的专职仲裁员, 来自工会和企业组织方以及社会中立人士的兼职仲裁员队伍受制于各种主客观条件, 难以系统化制度化参与仲裁工作, 作用没有得到发挥, 三方原则得不到很好显现。
(二) 仲裁员专业化程度不够
由于承担主要仲裁工作任务的专职仲裁员来自于劳动保障行政部门, 因此仲裁队伍行政化色彩浓厚。一方面大量仲裁员来自缺乏法律专业背景的行政工作人员, 他们缺乏处理争议案件必备的法律专业功底, 在争议案件面广量大, 涉及法律日益增多的形势下显得难以适应。另一方面专职仲裁员作为行政干部, 经常受到行政调动的影响, 仲裁员队伍极不稳定, 严重影响仲裁工作的质量。
三、建议及对策
(一) 加强劳动仲裁员日常管理
1. 做好劳动仲裁的接待立案及日常事务处理工作, 加强告
知制度、公示制度, 做到政策透明, 让当事人充分了解仲裁办案方式。要求每个仲裁员必须认真、耐心、热情地接待当事人, 规范庭审语言、庭审行为、庭审态度, 树立劳动仲裁员的良好形象。在案件处理中, 弱化仲裁员的个人作用, 强化案件集体研究、集体决定, 以程序公正来保证案件处理结果的公正。
2. 实行当事人选择仲裁员制度。
在立案大厅里, 公布仲裁员名册, 双方当事人在申请立案、应诉辩时, 可选择仲裁员组成仲裁庭, 改变指派仲裁员的办案方式, 进一步提高公信度。
(二) 加强仲裁业务培训, 提高仲裁员素质
仲裁员业务水平的高低, 直接关系到劳动争议处理的质量。加强仲裁员业务培训是提高仲裁员整体业务水平的有效途径。针对现有仲裁员队伍中尚有大量人员缺乏法律专业知识系统学习的实际情况, 要组织不具备法律大专以上学历的仲裁员参加高校举办的法律大专班的学习。经过系统的学习, 弥补仲裁员的专业缺陷, 充实仲裁员的理论知识, 提高他们的专业素质。
(三) 提升仲裁员准入的门槛
在对原有仲裁员队伍的专业素质进行提升的同时, 提出更高的新任仲裁员资格要求, 提升仲裁员准入的门槛, 确保新任仲裁员具有较高的业务素质。规定申请仲裁员资格者, 必须具备法律本科以上学历, 从事劳动争议处理工作三年或相关工作五年, 工会和企业组织方面派出的兼职仲裁员也必须具备大专以上学历, 有一定的劳动争议处理工作经历和相关法律知识。
(四) 加强仲裁员管理和考核
首先, 实行立案和审理分离, 审理和裁决部分分离的两分离制度, 立案人员不参与案件处理, 审理人员不介入受案, 复杂的裁决案件必须提交集体甚至是仲裁委员会讨论。两分离的制度从机制上杜绝了“人情案”“关系案”, 保证了案件处理的公正性。
其次, 要明确仲裁员“六不得行为”, 仲裁员不得偏袒任何一方当事人, 徇情枉法;非经允许不得对外透露案件处理情况;不得故意拖延办案、玩忽职守;不得隐瞒证据或伪造证据, 利用职权为自己或他人谋取私利;不得私自会见当事人及其代理人, 不得接受当事人及其代理人的请客送礼;兼职仲裁员不得在任职的仲裁委员会担任仲裁案件代理人。
(五) 建立错案追究制度
劳动仲裁案件评查, 对总结办案经验, 提高办案质量, 实现劳动仲裁办案规范化、制度化都有积极的推动作用。为了使案件评查工作真正落到实处, 真正促进劳动仲裁案件质量的提高, 案件评查要涉及劳动仲裁的整个过程, 从案件受理、仲裁庭组成、案件事实认定、法律适用、裁决结案、归档等十个方面, 详细地制定评查要求、评估标准。在评查中, 对照评查项目及要求, 对本年度办结的案件及不予受理案件逐案评估计分, 对本年度未办结的案件进行时效监督, 以此评出优秀、合格、不合格案件。
参考文献
[1]冯虹, 蔡阳阳.我国劳动争议调解制度的反思与重构[J].北京联合大学学报 (人文社会科学版) , 2005, (04) .
[2]叶民强.构建区域性劳动争议调解机制的探索[J].工会理论研究.上海工会管理干部学院学报, 2005, (02) .
[3]陈玉萍.国外的劳动争议调解制度[J].中国劳动, 2005, (02) .
[4]刘冬京, 黄教珍.我国劳动争议调解机制之程序保障[J].求索.2004, (12) .
[5]常凯.论政府在劳动法律关系中的主体地位和作用[J].中国劳动, 2004, (12) .
[6]罗兴国.劳动争议基层调解制度质疑[J].工会理论与实践.中国工运学院学报, 2004, (02) .
关键词:劳动仲裁;失落;重构
中图分类号:D92 文献标志码:A文章编号:1002—2589(2010)14—0111—02
劳动仲裁作为一种特殊的劳动争议解决机制,曾经以其灵活、简便、亲合的姿态在劳动纠纷中发挥过积极作用。但在实践中却渐渐失落于运行行政化、程序复杂森严化和与诉讼同质化的趋势中。如何重构我国的劳动仲裁制度,使其更好的与诉讼衔接,充分发挥纠纷解决的作用,是我们都应该思考的问题。
一、现阶段劳动争议仲裁制度的特点
劳动仲裁是凭借三方组合的仲裁员构成、灵活的程序、简便的规则、低廉的收费来构建的一种劳动纠纷解决方式,力图将劳动争议解决在基层。由于各种原因,我国的劳动仲裁制度可以说是一种混杂了行政、诉讼、政治色彩的纠纷解决机制。我国劳动争议仲裁在与劳动争议诉讼的关系发展上先后经历了五个阶段,分别是:只裁不审;裁审并存、审涵盖裁;裁审并存,仲裁前置;裁审皆无;裁审并存、仲裁前置[1]。
我国现阶段的裁审并存、仲裁前置体制,是强制劳动仲裁,且一裁终裁,当事人对仲裁结果不服的,可向法院起诉。换言之,在劳动争议诉讼与劳动争议仲裁的关系上,我国坚持劳动仲裁为诉讼的前置程序,且劳动争议仲裁不具有当然的法律效力。
对于劳动争议,学界一般将我国现行的权利争议处理制度简称为“一裁两审制”、“先裁后审”。对于利益争议,则通过协商和行政协调两种方式予以解决。这样的定位,主要是希望该体制“既能发挥劳动部门熟悉劳动法规的优势,又能有效地得到法院的司法监督和保障;三个层次的机构可以相互帮助,前面的机构为后面的机构承担工作量,后面的机构为前面的机构作后盾,形成一种相对独立、相互联系或相互衔接的三位一体的劳动争议处理体系,可以更好地发挥处理机制的整体效益。”[2]
二、失落:劳动争议仲裁制度运行中存在的问题
(一)制度设计与司法实践的落差
1.“三方性原则”的失落。我国劳动争议处理制度在仲裁组织的组成上遵循了“三方性原则”的国际惯例。劳动争议仲裁组织由三方代表组成,即政府方面的代表、工会方面的代表、企业方面的代表。其目的是为了从劳资关系的总体上体现双方的利益和权利要求的平衡,由三方代表组成的仲裁机构能够体现出公平、公正和制衡。但在实际中,“三方性原则”并未真正发挥作用。绝大多数案件均是独任审判,而仲裁员均由劳动行政部门公务员兼任,资方、劳方代表很少参与,兼职仲裁员参与度也很低[3]。三方参与实际沦为行政的一方决定,丧失了原有的功能预设。
2.仲裁前置与当事人诉权行使的失落。在我国,提起劳动诉讼的权利只有在仲裁机构受理劳动争议并作出实体裁决以后才能取得。但如果仲裁机构由于各种主客观因素作出不予受理的决定或事实上不予受理,案件就不能进入仲裁程序,没有仲裁的存在,当事人也无法向法院提起诉讼,当事人的诉权也被不公平的剥夺了,不利于当事人合法权益的保护。另一方面,也存在法院和仲裁机构相互推诿的现象。仲裁委认为不是劳动争议,应该到法院起诉,而法院则认为纠纷性质是劳动争议,应该首先仲裁。这样往往会造成两不管的情况,当事人权利救济无门。
3.“一裁两审”与程序效益的失落。现行的劳动争议“一裁两审”的模式,未能理顺仲裁和诉讼的关系,延长了劳动争议案件处理的时间。据现行法律的规定,劳动争议仲裁的办案期限为两个月,当事人一方或双方不服裁决可在收到裁决书之日起十五日内向法院起诉。一审法院适用民事诉讼程序审理,简易程序三个月内结案,普通程序六个月内结案。若当事人不服一审判决提起上诉,二审审理期限为三个月。而这些诉讼期限遇特殊情况还可延长。这样,一个劳动争议可能历时一年以上的时间才能得到终审判决。这甚至比我国民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的审理期限都要长,严重违背了效率原则。
4.程序方便、简易的失落。劳动争议多具有小额性、不平等性等特点,在劳动仲裁制度恢复之初,立法者设定的基本原则是“预防为主、调解为主、基层为主”,程序设定相当方便,甚至经常下到基层、工厂就地开庭。在庭审中也注意调和气氛,化解当事人的对立情绪。仲裁效率较高,成本低廉,总体呈现低技术化、低专业化、高亲合度的特点,易于普通劳动者参与。然而,在实践中劳动仲裁却逐渐走向了与诉讼机制“同质化”的道路,日趋森严化、技术化。从仲裁参加人准入制度、期间和送达制度、庭前准备程序、庭审程序、证据规则一直到监督程序,劳动仲裁俨然已成为诉讼程序的另一审级。
(二)前述落差的本质与原因
1.行政化的体制根源。上述制度设计与实践运行中的落差根源即来自我国劳动仲裁的强烈行政性特征。首先,从劳动争议仲裁机构的组成上看,劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成,行政部门负责人为劳动争议仲裁委员会主任。这样的规定是“三方性原则”的体现,但实际操作中却沦为行政部门一方的运作,另两方并未真正参与到其中。“绝大多数案件均是独任审判,而仲裁员均由劳动行政部门公务员兼任,资方、劳方代表很少参与,兼职仲裁员参与度也很低。”[3]其次,从劳动争议仲裁机构的隶属关系看,仲裁机构都是设在各级政府的劳动行政主管部门。在市级以上一般有独立的仲裁委,在县级一般与劳动局仲裁科合署办公。仲裁委实行双重管理体制,县级以上仲裁委均对同级政府负责,同时接受上级仲裁委的指导和监督;两者都有权对仲裁案件及仲裁员进行评查、监督、审批、纠错。前已述及,仲裁委经费来源于仲裁费的收取和财政补贴。这种天然的联系更使得我国劳动仲裁难以摆脱行政性的羁绊。另一方面,劳动仲裁案件须由负有行政管理职能的仲裁委员会主任审批,对典型案件、集体劳动争议案件的受理及处理结果,仲裁委还要及时向当地政府汇报。
这样的组织机构和程序设计,无一不影响着仲裁的独立性,使仲裁依附于行政部门而失却了其作为“第三者”的公断价值。现代司法接近正义的问题在这里依然存在。对于没有浓厚的正当程序传统的国家,授予非司法机构以裁判职能,不论是行政机构,还是特别法庭、强制仲裁、国家仲裁或诸如此类的机构,来解决当事人是否有接近法院以解决民事诉讼的权利问题弊大于利,因为“作为一种从属于行政的裁判机构制度,可能再一次沦为专制与滥用权力最轻而易举的工具。”[4]
2.与诉讼“同质化”的误区。有关劳动仲裁的立法较粗忽,而且总体偏向于和诉讼机制拉开差距,错位互补,但劳动仲裁实践却逐渐与诉讼机制趋于同化,照搬了诉讼机制中的很多规则,使劳动仲裁俨然成为法院审判的另一个审级。正因为如此,劳动仲裁实践一定程度上偏离了制度设计的定位,丧失了低成本、高效率、低技术化、高亲合度等优势。而在现今规范行政、强调程序的大潮流下,劳动仲裁程序逐渐向森严化、严格化、技术化转变似乎是当然的选择。诉讼规则仿佛就是其最好的模仿对象。这样想当然的改变,使得劳动仲裁相比诉讼在效率、成本、化解纠纷等方面的优势消失殆尽。可以说,劳动仲裁与诉讼的“同质化”是劳动仲裁发展中的一大误区。
三、重构:错位互补的明智之路
1.去行政化——独立性的组织。我国劳动仲裁委员会虽在形式上不是行政部门,但其实质组成、财政来源、程序运作却无不反映了仲裁机构的行政化。我国劳动仲裁机构实际是附属于地方政府,缺乏独立性的,这必然会影响到仲裁机制的有效运作和依法裁判。为保障劳动仲裁的独立性和权威性,我们应建立独立与行政机构的劳动仲裁机构,排除行政机关特别是劳动行政部门的干扰。在财政上,可仿效民商事仲裁的模式,由财政拨付和仲裁业务收入共同负担,以财政拨付为主。除专家、工会代表、律师等兼职仲裁员外,仲裁员实行单独序列,不归属公务员序列,禁止劳动行政部门公务员兼任仲裁员。
2.裁审分轨、各自终局。在劳动仲裁和诉讼的关系问题上,世界各国主要有以下几种立法例:单一劳动争议仲裁模式,主要有澳大利亚等国;单一的劳动争议诉讼模式,如德国、法国和我国香港特别行政区等;或裁或审、各自终局、当事人自择的混合模式,如美国;先裁后审、裁审并轨的模式,如我国现行的做法[5]。
笔者认为可以借鉴美国,即裁审分轨、各自终局的模式。具体来说,实行裁审自择,当事人在争议发生后既可以申请仲裁机构仲裁,也可以直接向法院提起诉讼。取消现行的仲裁前置,且申请仲裁须劳动者与用人单位达成仲裁协议,从而改变强制仲裁的制度。此外,若选择仲裁则一裁终局,若选择诉讼则二审终审。相比其他模式,裁审分轨、各自终局的模式更符合我国实际,它不仅可以缩短劳动争议处理的时间,提高效率,降低成本,使双方当事人特别是劳动者的合法权益得到及时有效的维护,同时还可分流案件,同时减轻劳动纠纷激增给劳动仲裁部门和法院带来的压力。这种模式赋予了当事人选择权,符合当事人意思自治原则,保护了当事人的合法诉权。诉讼和仲裁的错位互补这样的模式,才能较好地发挥仲裁和诉讼各自的优势,使被虚化的劳动仲裁建立起实质的权威。
3.减少技术性规则。我们应该从劳动仲裁与诉讼的同质化误区中走出来,减少仲裁的技术性规则,还仲裁程序灵活、简便、亲和的本来面目。如弱化立案的形式要求,简化答辩、通知、送达等程序,放宽委托代理人准入制度,简化庭审程序,加强庭审协商性,不定时设置社区仲裁庭、工厂仲裁庭、夜间或休息日仲裁庭等都是可行的方法。此外,既然要赋予劳动仲裁终局效力,建立对仲裁机构及仲裁员有效充分的监督体系也应是制度重构的一方面。笔者认为,可参照我国《仲裁法》确立的仲裁监督体系,发挥内部监督、司法监督、社会监督的合力。
参考文献:
[1]范跃如.劳动争议诉讼程序研究[M].北京:中国人民大学出版社,2006:227-230.
[2]范战江.劳动争议处理概论[M].北京:中国劳动出版社,1995:63-64.
[3]左卫民,等.变革时代的纠纷解决——法学与社会学的初步考察[M].北京:北京大学出版社,2007:102-103.
[4][意]莫诺·卡佩莱蒂,等.当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M].徐昕,译.北京:法律出版社,2000:34.
前言
《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》颁布施行后,越来越多的劳动者通过各种媒介了解到自己的权利,虽然劳动仲裁免费、劳动仲裁时效变长,但在用人单位面前,劳动者的诉讼能力显得相对薄弱。令人欣慰的是,有不少劳动者在用人单位违法用工时能够勇敢地、坚决地通过劳动仲裁、法院诉讼维护自己的合法权利。
注:本文内容涉及诸多请求项目,无法一一展开(部分项目另附链接),读者需要结合具体案件的具体情况,并依据更加具体的法律条款才能对案情有更准确的把握。切勿生搬硬套!
一、劳动纠纷案件涉及的主要法律法规 1.《中华人民共和国劳动法》 2.《劳动部关于印发<关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见>的通知》
3.《中华人民共和国劳动合同法》 4.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 5.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 6.《劳动人事争议仲裁办案规则》
7.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
8.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
(二)9.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
(三)10.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
(四)11.广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(粤高法[2012]284号,下称“省纪要”)
12.广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(粤高法发[2008]13号,下称“省08意见”)
13.广东省高级人民法院、关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(粤高法发[2002]21号,下称“省02意见”)
14.„„
二、常见仲裁(诉讼)请求——金钱类
(一)社保方面 1.补缴社保
劳动者请求补缴社保,仲裁委、法院一般不会支持,但倘若用人单位与劳动者双方达成协议,仲裁委、法院作出的调解书中可以对社保问题进行确定,具有法律效力。
注意:
(1)劳动者不愿意购买社保(签了承诺书),且用人单位(有证据证明)已经将社保单位应缴部分作为工资一同发放的,劳动者事后以用人单位未购买社保解除劳动关系并要求经济补偿的,违反诚实信用原则,法院不支持经济补偿。但劳动者事后反悔在合理期间内要求用人单位购买社保,用人单位拒不购买的,劳动者可以要求经济补偿。(省纪要第25条)
另外,承诺书中约定由用人单位将社保用人单位需要缴付的部分以工资方式发到劳动者手中,且用人单位能够证明的,劳动者要求用人单位补买社保的,用人单位可以要求劳动者退还该部分“工资”。
(2)劳动者可以单就确认事实劳动关系存续期间申请仲裁,待裁决或判决生效后,劳动者可以凭据生效文书到社保局要求用人单位补缴社保。
2.支付社保待遇
由于用人单位未购买社保,发生工伤、非因工患病、生育等情况,而导致劳动者经济损失的,劳动者可以要求用人单位赔偿相应损失。
(二)违法约定试用期并已实际履行的赔偿金 《劳动合同法》
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。(注意:举例,一年的合同可以有两个月的试用期)
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》
29、用人单位与劳动者约定的试用期违反法律规定,且已经实际履行的,用人单位应当依照《劳动合同法》第八十三条 规定向劳动者支付赔偿金,无需再行支付超过法定试用期间的工资差额。
(三)二倍工资 法律链接:
《劳动合同法》
【支付情形一】第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。(注:即最长为11个月)
【支付情形二】用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同 的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。(注:支付期限无限长)
《劳动合同法实施条例》
第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
【计算期间】前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《省纪要》
【计算基数】14.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:
(一)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;
(二)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。
【支付情形三】劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,超过一个月双方仍未续订劳动合同,劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的,应予支持。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为已订立无固定期限劳动合同,用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。
【时效】15.劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效,依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。(实践中,计算精确 3 到天)
【倒签合同期限】
《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》
26、劳动合同期满后未续签的双倍工资问题,应分四种情形处理:(1)劳动合同期满后双方一直未续签合同、且原合同未约定到期自动续延的,除用人单位能够证明未续签合同的责任在于劳动者外,用人单位应当支付双倍工资。(2)劳动合同约定期满自动续延的,可视为合同已经续签,用人单位无需支付双倍工资。(3)到期后未及时续签,经过一段时间后才续签了劳动合同,对于该“空档期”,可分具体情况:如果“空档期”不超过一个月,可视为合理协商期,用人单位无需支付双倍工资;如果“空档期”过长、超过一个月的,除用人单位能够证明未续签合同的责任在于劳动者外,用人单位应当支付双倍工资。(4)用人单位与劳动者“倒签”劳动合同的,可视为劳动者确认劳动合同期限已经涵盖未签合同期间,属于劳动者的追认,用人单位无需支付“倒签”期间的双倍工资。
《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》
第二十三条 用人单位自建立劳动关系之日起一个月后才与劳动者签订劳动合同,但约定劳动合同的期限自建立劳动关系之日开始的,用人单位无须承担支付二倍工资差额的责任。
(四)代通知金 【劳动者常见误区】并非用人单位解除劳动合同都需要支付代通知金,只有在三种法定情形下才需要支付。
法律链接:
《劳动合同法》
【三种法定情形】第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。《劳动合同法实施条例》
【计算基数】第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条 的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者 上一个月的工资标准确定。
《省纪要》
26.用人单位违法解除劳动合同,劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资为由,向用人单位主张一个月工资赔偿的,不予支持。(违法解除劳动合同的,不可能有代通知金)
(五)经济补偿、赔偿金
内容较多,请见另文《简析劳动纠纷中经济补偿金与赔偿金的计算》,http://user.qzone.qq.com/376784230/blog/1378446922。
(六)加班费
内容较多,请见另文《简析加班工资的计算》,http://user.qzone.qq.com/376784230/blog/1380537666。
(七)高温津贴
依据《广东省高温天气劳动保护办法》等相关规定,从2012年起,高温津贴为每月150元,每年6月、7月、8月、9月、10月共计发5个月,总共750元。工作环境温度由用人单位举证。
注意:有夜班的,可以按比例减去。法律链接:
《广东省高温天气劳动保护办法》
第十三条 每年6月至10月期间,劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的(不含33℃),用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。
《关于高温津贴发放的管理办法》(广东省人社厅等部门)
第三条 劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下(不含33℃)的(以下统称高温作业),用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴,并在工资清单中列明具体项目及数额。(未列明的,需要补发)
第十一条 用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况,并至少保存二年。
劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况,由用人单位承担举证责任。(作业场所温度由用人单位举证)
更多内容,可参考:广州人社局网《高温津贴政策问答》,http:///376784230/blog/1387855693。5.产假、流产假 法律链接:
《女职工劳动保护特别规定》
第七条 女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。
女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。
《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》
第三十一条 劳动保险条例第十六条规定的产假(不论正产或小产),应包括星期日及法定假日在内,不再补假。
6.看护假 法律链接:《广东省人口与计划生育条例》
第三十七条 本省户籍独生子女父母,由当地人民政府发给独生子女父母光荣证,享受以下优待奖励补助:
(五)产妇除享受国家规定的产假外,增加三十五日的产假;男方享受十日的看护假。产假、看护假期间,照发工资,不影响福利待遇和全勤评奖。
7.哺乳假 法律链接:《女职工劳动保护特别规定》
第九条 对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。
用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
(九)工伤保险待遇
所涉内容较多,详见另文:《工伤纠纷处理实务简析》,http://user.qzone.qq.com/376784230/blog/1375964290。
法律链接:《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》 1.赔付工伤待遇 参考链接:《广东省工伤保险待遇一览表(2011年修订版)》,http://user.qzone.qq.com/376784230/blog/1376042101。
2.补足工伤待遇 法律链接:《广东省工伤保险条例》
第五十八条 用人单位少报职工工资,未足额缴纳工伤保险费,造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的,工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。
3.精神损害赔偿 法律链接:《省纪要》 5.劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病,劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇,又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的,应予支持。
(十)非因工死亡
何谓“非因工死亡”?司法实践倾向性意见:除工伤死亡外,其它原因导致的员工死亡均可认定为非因工死亡。实践中,也不排除部分地区认定(故意)犯罪导致的死亡不享受非因工死亡待遇。
法律链接:
《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》
十、职工(含离退休人员)因病或非因工负伤死亡,发给丧葬补助费,供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤金。
丧葬补助费的标准:3个月工资(月工资按当地上社会月平均工资计,下同);
供养直系亲属一次性救济金标准:6个月工资;(即,无供养亲属的,无此项补偿)
一次性抚恤金标准:在职职工6个月工资;离退休人员3个月工资。已参加社会养老保险的离退休人员死亡,由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇;在职职工因病或非因工负伤死亡,除有规定纳入社会保险支付的地方外,由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇。
《广东省劳动厅关于职工因病或非因工死亡的一次性抚恤金发放对象的批复》(粤劳薪[1997]233号)惠州市劳动局:
你局《关于职工因病或非因工负伤死亡的一次性抚恤金是否按供养关系给予的请示》(惠市劳薪[1997]77号)收悉。经研究,答复如下:
《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》(粤劳薪[1997]115号)第十条规定的死亡抚恤待遇标准,是在国家《劳动保险条例》规定标准的基础上调整提高的,同时增加了一次性抚恤金待遇。一次性抚恤金是对死亡职工直系亲属的慰问,因此发放对象应是死者的直系亲属。而供养直系亲属一次性救济金,必须是与死者生前有供养关系的直系亲属才能、享受。
此复。
广东省劳动厅
一九九七年八月五日 《社会保险法》
第十七条 参加基本养老保险的个人,因病或者非因工死亡的,其遗属可以 领取丧葬补助金和抚恤金;在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的,可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。
(十一)用人单位“三期”期间违法解除劳动合同赔偿 用人单位在“三期”(孕期、产期、哺乳期)违法解除与女职工的劳动关系的,已有司法判例支持劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬、孕期工资、哺乳期部分工资、生育待遇等。
法律链接:
《广州市中院民事审判若干问题的解答(2010年)》
十五、女职工在怀孕期间被用人单位解雇,因客观原因造成三期待遇损失的,如何补偿?
答:产期应按正常工资标准足额支付,哺乳期和孕期可按其本人正常工资的20%支付,但不得低于当地最低工资标准。
(十二)押金、保证金或罚款
部分用人单位对部分岗位会向职工提出收取工作服、工作卡或培训押金,这些都是违法的,可以在仲裁中一并要求返还。
另外,广东省(除深圳特区外)内的用人单位不得对劳动者罚款,仲裁时,也可以要求返还罚款。
法律链接:
《劳动合同法》
第八十四条 用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。
《广东省劳动保障监察条例》
第五十一条
用人单位的规章制度规定了罚款内容,或者其扣减工资的规定没有法律、法规依据的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告。
用人单位对劳动者实施罚款或者没有法律、法规依据扣减劳动者工资的,由人力资源社会保障行政部门责令限期改正;逾期未改正的,按照被罚款或者扣减工资的人数每人二千元以上五千元以下的标准处以罚款。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第十六条 用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的,单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十,且对同一违纪行为不得重 9 复处分。
实施处分后的月工资不得低于市政府公布的特区最低工资标准。《深圳市员工工资支付条例》
第三十四条
用人单位可以从员工工资中扣减下列费用:
(一)员工赔偿因本人原因造成用人单位经济损失的费用;
(二)用人单位按照依法制定的规章制度对员工进行的违纪经济处罚;
(三)经员工本人同意的其他费用。
用人单位每月扣减前款第(一)、(二)项费用后的员工工资余额不得低于最低工资。
(十三)向不具体合法经营资格的用人单位索赔项目限制 这类“用人单位”,例如,无照经营的“公司”、“企业”、“厂”,又如,筹备设立过程中的法人。
法律链接:
《劳动合同法》
第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
《省纪要》
34.不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限,即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任,但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇损失属于损害赔偿责任范围。
三、常见仲裁(诉讼)请求——其它类
(一)确认存在劳动关系
此请求主要适用在工伤认定之前的劳动关系确认、补缴社保时劳动关系的存续期间确认。
大多数工伤认定不需要走此程序。但部分劳动者确实一时难以拿出证据证明或劳动局要求较为严格时,则需要通过劳动仲裁确认劳动关系。
劳动关系的证明,详见另文《简析劳动关系的证明》,http://user.qzone.qq.com/376784230/blog/1378358527。
(二)恢复劳动关系
此请求针对用人单位违法解除劳动关系,在提出该请求的同时,可以同时请求用人单位支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资。
法律链接:《广东省工资支付条例》 第二十九条 用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的,应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资,其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资;劳动者已领取失业保险金的,应当全部退回社会保险经办机构。
对前款规定的期间有争议的,可以由劳动争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。
(三)恢复工作岗位
此请求针对用人单位违法调岗。遇到用人单位违法调岗,可以先考虑通过录音录像等证明调岗的事实,然后去劳动局投诉处理。
关于调岗的内容,具体请见另文:《被调岗,你不得不防》,http://user.qzone.qq.com/376784230/blog/1351210055。
(四)确认与用人单位已存在无固定期限劳动合同 法律链接:《劳动合同法》
第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《省纪要》
16.劳动者依法请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的,劳动人事仲裁机构或人民法院应告知其将诉讼请求变更为确认双方已存在无固定期限劳动合同。劳动者拒不变更的,劳动人事仲裁机构或人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同,但可以依法确认双方当事人已存在事实上的无固定期限劳动关系,并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容。
17.劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订了固定期限劳动合同,在该固定期限劳 11 动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的,不予支持。
18.劳动合同期限届满后,因符合《劳动合同法》第四十二条第(一)、(三)、(四)项规定情形而续延,致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,应予支持。(用人单位无选择权)
19.用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。(用人单位无选择权)
20.劳动关系符合《劳动合同法》第十四条第二款第(一)、(二)、(三)项规定的情形,用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准,劳动者拒不接受的,用人单位可以终止合同,且无须向劳动者支付经济补偿。
四、仲裁请求的时效问题 法律链接:
《劳动争议调解仲裁法》
第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。(仲裁委可以直接援引仲裁时效规定,不需要当事人以此提出抗辩)
前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
五、小结
现阶段,许多企业人事管理都尚不规范、完善,不少用人单位倚仗其强势地位违法用工,给劳动者的身心健康、家庭和谐造成严重的损害,而劳动者普遍不太懂法律,地方劳动行政部门的监管不给力甚至官商勾结、权钱交易,都给劳动者的维权过程带来重重阻碍。
1.申请人的身份证
2.用人单位的工商注册信息,可以在当地市的工商行政管理局的官方网站上查询。
3.劳动仲裁申请单,在仲裁委那里有免费的表格,描述对方违法或者侵权的事实。
4.证明对方违法或者侵权的证据
劳动仲裁需要的材料如下:
第一类、申诉人是员工的,请提交下列材料:
(1)劳动争议仲裁申诉登记表;
(2)申诉书(详细陈述申诉理由和要求,一式两份或按被诉人人数提供);
(3)申诉人身份证明及复印件;
(4)有委托代理人的,需当面签定并提交《授权委托书》,注明委托事项,同时提交受委托代理人的身份证复印件。如委托人的代理人是律师事务所派出的执业律 师,应提供执业律师的证件复印件:如委托人的代理人是公民,应提供与委托人签订的不收费代理协议书,以及代理人和委托人之间的关系的法律资料;
(5)被诉人工商注册信息资料;
(6)申诉人与被诉人存在劳动关系的证明材料;(证明材料包括:劳动合同、暂住证、工作证、厂牌、工卡、工资表(单)、入职登记表、押金收据、以及被处罚凭证和被开除、除名、辞退、解除(或终止)劳动 关系通知或证书等。申诉人提交证明材料时,应附原件及复印件各一份,审核后退回原件;
(7)《提交证据材料清单》一式两份;
第二类、申诉人属集体争议的,请提交如下材料:
除提交第一类(1)至(7)项资料外,申诉人需推荐3或5名员工代表,并提交员工代表名单以及全体员工签名表,其中属欠薪的集体争议案件,申诉人还需提交 用人单位拖欠员工工资的人员名单和拖欠余额表。第三类、申诉人是用人单位的,请提交下列材料:
(1)被诉人身份证明复印件;
(2)申诉人与被诉人存在劳动关系的证明材料(与第一类第(6)项要求相同);
(3)《营业执照》副本复印件;
(4)《法定代表人身份证明书》;
(5)有委托代理人的,需提交《授权委托书》(注明委托事项)委托代理人的身份证复印件;
(6)《提交证明材料清单》(一式两份)。
劳动仲裁结束以后,当事人如果对仲裁结果不服,可以向人民法院(一般而言,仲裁裁决书末尾会向当事人指出有权管辖的人民法院)提起诉讼。那么,起诉需要准备些什么材料呢?在起诉过程中应当注意什么事项呢?
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首先,注意起诉期间。起诉期间是15天,从当事人签收仲裁裁决书时起算。仲裁裁决书后附的裁决时间并不一定是起算时间。
第二,注意有权管辖此诉的法院。一般而言,有权管辖的法院即是与仲裁委员会同一区县的人民法院。例如,由朝阳区劳动仲裁委员会裁决的劳动案件,一般由朝阳区人民法院来管辖。
第三,起诉需要准备的材料。在起诉期间内向有管辖权的人民法院起诉,需要准备的材料有:
1、民事起诉状。起诉状首先写明双方当事人的信息,尤其是住址和电话联系方式需要准确提供,方便之后法律文书的通知和送达;单位起诉的,需要提供法定代表人身份证明和营业执照副本(都加盖公章);个人起诉的,提供身份证明文件和复印件。
其次,起诉状要写明诉讼请求(申请法院判决的事项)。
第三,写明事实和理由。事实和理由即是为主张诉讼请求的一些事实材料表述。最后,落款。签名或者盖章。
注意:起诉状的份数要根据对方当事人的人数而定。
2、证据清单和证据材料。证据材料一式3份(对方当事人只有一人时):法院留存一份,自己留存一份,对方当事人一份。
3、裁决书原件和复印件。
法院根据当事人提出的请求,查看仲裁委员会的裁决书原件,留存复印件。
劳动争议仲裁后向法院起诉,如何写诉状?
劳动争议经仲裁委裁决后,当事人对仲裁裁决不服的,可以向具有管辖权的人民法院提起诉讼,通过诉讼途径最终维护自己的合法权益。本站劳动律师成功代理了一百多起劳动争议仲
裁和诉讼案件,现就怎样撰写劳动仲裁后的起诉状提出权威意见,以供参考。
第一、写明双方当事人的基本信息。
劳动者一方当事人,起诉状需写明姓名、性别、出生年月、民族、经常居住地地址和联系电话。单位当事人方应写明公司名称、法定代表人名字和职务公司的注册地、经常办公地以及单位的联系电话。值得注意的是,经常居住地和经常办公地的地址信息需无误且提供准确的电话联系方式。
第二、写明案由:劳动争议纠纷。
第三、写明诉讼请求。
这部分是比较关键的,也是比较容易出错的。自己书写诉状去法院立案的当事人经常会因为这部分内容和措辞有瑕疵而反复修改,迟迟不能立案。比较规范的写法应当如下:
1、分条列举,准确并简要地表达自己想诉求的内容;
2、不能用“撤销”“纠正”“改判”等字眼。因为其中一方当事人起诉的时候,按常理该仲裁裁决还未生效,只有生效的裁决才能“撤销”;起诉只是当事人不服仲裁委裁决的表现,并不能说明裁决书的内容是错误的,所以不能用“纠正”;“改判”用于二审法院或者重审法院改判原审法院的判决书时使用的。
一般情况下,单位一方作为原告,如果不愿支付仲裁裁决的款项,可以写“请求法院判决原告不支付被告*****若干元”;劳动者一方作为原告,可以写“请求法院判决被告支付****若干元”。
3、涉及到多项不支付(单位一方)或者申请支付(劳动者一方)的款项的,在所有款项列举完之后,写明“以上共计*****元。”。
第四、事实和理由部分。
事实和理由部分,针对性地写明自己提出上述诉讼请求的原因即可。
第五、礼貌结语。此致某人民法院。
第六、落款。
1、因为单位违法在先,你书面提出离职后可以立即走人,并要求单位支付你拖欠的工资、押金、经济补偿金、双倍工资(最多11个月)、加班工资等;从你离职开始算,劳动仲裁时效为一年!
2、前提是有证明劳动关系的证据!比如有公司名称的工装、工作证或工作牌(最好盖有公章)、工资卡、工资条、考勤记录、社会保险缴纳记录、同事证言(离职在职的都可以)、录音录像或者其它有你名字和公章的文件等(其中有公章的工作证、社会保险缴费记录、有你名字和公章的文件,有一个足以证明劳动关系)
3、申请劳动仲裁很简单:携带劳动仲裁申请书、身份证复印件、相关证据、工商注册信息,然后去当地仲裁委申请立案就可以!立案后,你去找新工作,不耽误什么!
法律依据:
《劳动合同法》:
第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《办法》整合了原《陕西省劳动争议处理实施办法》和《陕西省人事争议处理暂行办法》, 共5章40条。《办法》规定, 陕西省、市、县三级人民政府依法设立劳动人事争议仲裁委员会, 其下设的办事机构名称统一为劳动人事争议仲裁院。
根据《办法》, 劳动争议实行属地化管理, 人事争议按照人事管理权限管理。按照中央简政放权的要求, 省国家机关、事业单位、社会团体、军队军级以上单位, 以及外籍和港澳台的劳动者与用人单位发生的劳动人事争议, 由省劳动人事争议仲裁委员会处理。对其余的劳动人事争议案件, 陕西省政府授权设区的市政府依照《办法》规定, 具体划分市、县两级的处理范围。
[关键词]中韩两國;劳动争议;劳动仲裁;强制仲裁;司法救济
[中图分类号]D912.5[文献标识码]A[文章编号]1002-2007(2011)04-0036-06
[收稿日期]2011-01-15
[作者简介]任虎,男(朝鲜族),华东理工大学法学院副教授,韩國高丽大学法学博士,研究方向为國际法学。(上海230237)
2009年6月,因整理解雇而引发的韩國双龙汽车劳资纠纷,从“劳组(相当于中國的工会组织)”占领平泽工厂为开端,逐渐升级为政府公权力介入冲突,最终演化为激烈的武斗状态,仿佛在播放一部战争影片,显示出日益极端化的韩國劳资纠纷现象。据韩國中央劳动委员会统计资料显示,2009年7月,韩國各地区劳动委员会受理的调整(包括调解和仲裁)案件达432件,创2009年度历史最高纪录。而在我國,伴随着改革开放的进一步深化、城市化进程和经济结构调整速度的加快,以及企业形式的多样化,劳资关系中不断出现新情况和新问题,劳动争议数量也呈现出递增的趋势。我國人力资源和社会保障部以及國家统计局每年发布的《劳动和社会保障事业发展统计公报》统计结果表明,2004年全年全國各地区劳动仲裁委受理的劳动争议案为26.1万件,2005年为31.4万件,2006年为44.7万件,2007年为35万件,基本每年保持在30一40万件之间;但在《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》以及《劳动人事争议仲裁办案规则》开始实施的2008年-2009年,我國劳动争议案件数量出现了爆发性的增长,2008年全國各地区劳动争议仲裁机关受理的争议案件已达到69.3万件,相当于平均每天受理1900余起劳动争议仲裁案件。
若将近期在韩國发生的劳资纠纷的起因归于世界金融危机的爆发,以及因此企业在进行破产调整程序中与劳组为企业重组而发生的冲突,那么,我國劳动争议仲裁案件的大幅上升则与我國劳动法制体系的整顿和强化以及劳动者法律保护意识的增强不无关系。
笔者认为,因上述劳动争议发生在不同法律体制下的中韩两个國家,所以不能简单地将劳动争议剧增的原因归结于相关法律制度的存在与否,而且若想从根本上解决劳资纠纷,其关键是研究和挖掘隐藏在争议背后的劳资矛盾之实质性根源。因为不管劳动争议仲裁制度发展得如何完善,但终究只是一种弥合劳资纠纷的事后补救措施而已。
尽管如此,通过对规范的比较研究可以发现,國家之间立法及司法动态变化可以取长补短,相互推动本國的立法及司法制度的改革。本文通过对中韩两國劳动争议仲裁相关实体性以及程序性法律规范的比较研究,归纳了两者之共同点及不同点,分析了其原因,希望能够促进中韩两國劳动争议仲裁制度的理论研究。
一、中韩劳动争议仲裁的裁决对象
所谓仲裁,是指根据仲裁争议当事人之间的仲裁约定,就法律关系上现存或将来可能发生的部分或者全部争议,不依存法院判决,而是通过选定作为争议第三者的仲裁员并依赖其仲裁裁决,同时愿意服从该裁决来解决争议的一种自主法定制度。因此,当事人自己不可以随意处置的法律关系不在调整之列,比如,行政争议就被排除在仲裁对象之外。
通过仲裁方式解决劳动争议的多数國家均将属于仲裁裁决对象的劳动争议作为劳动法律规范的规制对象。一般而言,劳动争议分为权利争议和利益争议,其中,为保障宪法赋予公民的诉讼权利之权利争议一般由司法机关管辖,而利益争议鉴于诉讼不能和矛盾焦点的社会性等原因,以及为防止劳资关系的对立和矛盾的激化,一般采取调解或者仲裁等第三者介入的方式解决。权利争议大多呈现为个别争议,而利益争议大多呈现出集体争议的特性。
我國《劳动争议调解仲裁法》规定其适用范围为“用人单位与劳动者之间发生的劳动争议”,并规定发生劳动争议的劳动者一方若在10人以上,且有共同请求的,视为诉讼法上的集团诉讼,可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。因集体合同引发争议的,若不能以协商方式解决的,工会可以申请仲裁;无工会的,在上级工会的指导下,劳动者推荐的代表可以申请仲裁。因此,该内容与市场经济体制國家的劳动法有所区别,因为其仅仅根据劳动争议关联劳动者的数量来区分个别劳动争议和集体劳动争议,其实质是劳动者个人和用人单位间发生的争议,这无非是权利争议。市场经济國家的集体劳动争议的基础是劳动者的团结权、罢工权以及对不当劳动行为的规制制度,但我國尚未建立相应制度,从而导致我國劳动争议调解仲裁法的适用对象只能限定在权利争议。该制度与韩國的《韩國劳动组合和劳动关系调整法》(以下简称“韩國劳组法”)上所规定的“因劳组与用人或用人单位间在工资、劳动时间、福利、解雇以及其他待遇等工作条件的决定上出现事宜不一致时发生的纠纷状态”中的劳动相关利益争议显然有重大区别。
笔者认为,我國劳动争议调解仲裁法将权利争议作为仲裁裁决对象的基础在于我國现行的劳动管理体制。自1949年新中國诞生以来,劳动阶级成为了國家的主人,私营企业、官僚资本企业被改造为國有企业和集体企业,并实行高度集中的计划经济。企业的经营行为就是政府的行为,企业的经济制度即代表了國家的经济制度,因此劳动争议转变为“人民内部的矛盾”。改革开放后,國有企业的私有化、非公有制经济体制的确立及其在國民经济中重要地位的树立等,共同促使我國劳动力市场发生了划世纪的变化,同时迎来了劳资纠纷的多发期。近年来,学术界关于重新确立罢工权和规制不法劳动行为等问题的研究逐渐增多,也有不少学者主张构建集体劳动争议制度,但在國有企业仍居有主导地位的现行经济体制下,工会的代表性作用早已弱化或丧失殆尽,因此集体劳动争议解决制度所赖以存在的基础早已不复存在。
中韩两國在劳动争议性质方面的差异从争议对象的具体形态中也很容易分辨,如与我國主要尽力于保护劳动者个人的权利情况相区别,韩國则重点考虑“集体协议”的规范性问题。譬如,我國的劳动争议调解仲裁法第2条第1款规定其适用对象为“用人单位与劳动者间因确认劳动关系而发生的争议”,其渊源是劳动合同法第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定,其宗旨可以理解为在任何情况下,均给予劳动者主张权益保护的机会。这种倾向在仲裁办案规则中再次得以体现,仲裁办案规则第8条规定“发生争议的用人单位被吊销营业执
照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业,不能承担相关责任的,依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人”,从而加强了劳动者的利益保护内容。韩國的劳组法则规定了仅在劳组和用人单位或用人单位集体之间就确立劳动条件产生主张不一致时所发生的争议状态为劳动争议仲裁裁决的对象,而规定劳动条件之外所发生的劳动关系当事人间的权利纠纷状态则不属于劳动争议,不纳入劳动争议仲裁裁决的对象。如果该事项经劳资双方协商确定为仲裁对象,那么,即便是劳动条件之外的事项,也可以进行仲裁。韩國劳动部对劳组法所作出的行政解释及其宗旨,以及韩國大法院的判决也表示,劳动争议仲裁裁决的对象仅限于集体协议的规范性内容。
综上所述,我國劳动争议仲裁制度的裁决对象是在劳动者和用人单位间所建立的的劳动关系中,通过法律保护劳动者权益为主旨的有关权利解释的权利争议;与此相反,韩國则将劳动者成立团体、团体交涉作为争议的手段,由法律特别赋予的、具有规范性效力的集体协议中规定的,决定劳动条件的争议,即利益争议作为劳动仲裁的裁决对象。
二、中韩劳动争议仲裁的强制性
纵观仲裁的发展沿革,自愿是仲裁的重要特征之一,因为选择仲裁管辖就意味着放弃诉权。对诉权的放弃必须出于当事人的自愿,且需要明确表示,因此在一般情况下,纠纷的当事人需在纠纷发生前后通过仲裁协议或仲裁条款达成仲裁管辖合意。但劳动争议具有兼容性、及时性、群体性和普遍性等社会性特征,对于其与调解、商事仲裁、诉讼等三种纠纷解决程序的相互差异,各國正分别寻找符合各自國情、劳动关系现状的劳动争议解决程序。如上所述,大多数市场经济國家均将权利争议划归于诉讼管辖,利益争议则划归于仲裁管辖。利益争议根据当事人的意思表示可分为任意仲裁和强制仲裁,但在第二次世界大战之后,任意仲裁已经成为仲裁的主流。
我國以1987年制定颁布的《國营企业劳动争议处理暂行规定》为开端,规定了解决劳动争议所必须经过的“调解-仲裁-诉讼”三段程序,其中规定仲裁是提起劳动争议诉讼之必经程序,即采取“仲裁前置”主义。而此种“仲裁前置”主义模式经过1993年的《企业劳动争议处理条例》、1994年的《劳动法》,直至今天的劳动争议调解仲裁法,仍产生重要影响。在“仲裁前置”主义下,诉讼程序不过是当事人不服仲裁程序时的补救手段,从而导致了劳动争议仲裁的强制性。
以劳动争议调解仲裁法为例,可从如下几个侧面集中体现劳动争议仲裁的强制性。
第一,劳动争议调解仲裁法将仲裁开始的要件规定为“当事人间发生劳动争议,当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”,从而排除了通过当事人之间协商一致选择仲裁管辖的原则,采用了仅当事人一方申请就可以启动仲裁程序的强制仲裁制度。
第二,在仲裁地域管辖和仲裁员选任等方面,比起一般商事仲裁,我國劳动争议调解仲裁法选择了更加类似于诉讼的方式,即规定“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖”,从而排除了通过当事人之间协商一致确定地域管辖的仲裁合意制度;规定“劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起五日内,将仲裁庭的组成情况书面通知当事人”,从而排除了通过协商任选仲裁庭人员的仲裁合意制度。
第三,劳动争议仲裁程序的行政倾向性,例如劳动争议案件的受理与否、仲裁裁决的适当性等事项,均须取得仲裁委员会所属的劳动保障行政机关负责人的批准,从而破坏了仲裁裁决的公正性和独立性,导致劳动仲裁裁决更加近似于行政裁决。
第四,在劳动条件相关“一裁终局”的争议方面,劳动争议调解仲裁法规定劳动者“不服仲裁裁决的,可自收到裁决书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”,其结果,将是否进行司法救济的决定权限赋予了劳动者一方,用人单位仅限于在仲裁裁决确立后,才可以启动撤销仲裁裁决的司法救济措施。这种劳动者与用人单位之间的不平等待遇,也从侧面反映了我國劳动争议仲裁制度的强制性。
我國劳动争议仲裁制度中存在的仲裁强制性,引起了劳动者或用人单位对仲裁裁决结果公平性的怀疑,也间接引发了对政府部门的不满。虽然劳动争议调解仲裁法亦明文规定劳动者未经仲裁程序可直接向法院申请支付令的条款,但该条款仅限于拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等金钱性质的债务达成合意而未履行时,转换为民事诉讼法上的债务履行督促程序,但该督促程序因一经债务人提出异议而即刻终结,劳动者只能重新申请劳动争议仲裁,因此该条款存在的实效性一直遭受质疑。
韩國则实行“调整前置”主义,即劳动关系当事人欲实施“罢工、怠业、营业场所关闭及其他劳动关系当事人为贯彻其主张而实施的行为,以及实施对抗上述行为的行为,从而阻碍正常业务的争议行为”时,必须先进行调解或仲裁的调整程序。韩國采取“调整前置”主义的宗旨,是防止因争议行为而影响國民经济的发展,目的在于促使争议当事人的劳动组合克制采取争议行为,从而最终圆满解决劳动纠纷,而非禁止劳动者个人通过司法程序或者其他一般商事仲裁程序获得救济。即便是为了实施争议行为而申请启动仲裁,但这种仲裁前置也仅仅为一个选择项,而且韩國劳动委员会仅在一般事业和公益事业的当事人双方申请仲裁或一方依据集体协议申请仲裁时才可以启动仲裁程序。此时,即便是一方依据集体协议申请仲裁,也并非是违背被申请一方的意思表示而进行的仲裁,所以也属于任意仲裁。
但就已经开始的争议行为,若属于公益事业或者其规模较大或其性质较为特别,从而对國民经济产生显著不利影响或存在危及國民日常生活的危险时,劳动部长官在事前听取中央劳动委员会委员长的意见后,可以决定启动紧急调解程序。中央劳动委员会据此开始调解,但中央劳动委员会的委员长认为调解不成的,在事前听取公益委员的意见后,可以决定是否提交仲裁委员会进行仲裁。紧急调解程序系作为已经进入争议行为的劳动争议采取的特别程序,是非常时期采取的紧急措施,只有当争议行为规模较大或者可能对國民经济造成严重影响时,韩國中央劳动委员会才可以依职权调解或强制仲裁来解决劳动争议。
综上所述,因为劳动争议在我國具有权利纠纷的特性,所以可通过司法程序来解决,但却实施限制劳动争议相关当事人诉权的“仲裁前置”主义,强调了劳动争议仲裁的强制性,规定未经仲裁程序不得提起诉讼。而在韩國,因劳动争议具有利益纠纷的性质,无法通过司法程序予以解决,所以除政府依职权决定启动紧急调解程序并提请仲裁的情形之外,劳动争议仲裁程序仅仅是一个选择性条款,不具有普遍的强制性。
三、中韩劳动争议仲裁裁决的效力之确定及司法救济
一般来讲,争议被提交至仲裁庭后所形成
的仲裁裁决对争议当事人具有约束力,当事人须切实履行仲裁裁决书,但中韩两國在劳动仲裁裁决效力的确定以及之后的司法救济程序方面,却存在较大的差别。
第一,在仲裁裁决书的效力确定方面,韩國规定“自收到仲裁裁决书之日起10日内,未向中央劳动委员会申请再审或者自收到中央劳动委员会的仲裁裁决书或再审决定书之日起15日内未提起行政诉讼的,其仲裁裁决或再审决定发生效力,当事人应遵守”。但仲裁裁决或再审决定不因提起再审或行政诉讼而中止其效力。因此,可以认为仲裁裁决或再审决定的效力在做出仲裁裁决或再审决定时已得以确定,而再审决定或行政诉讼的判决结果只是来确定其效力是否丧失。
在我國劳动争议仲裁裁决分为一裁终局的裁决和非终局的裁决。根据劳动争议调解仲裁法的规定,劳动者自收到一裁终局的仲裁裁决书之日起15日内未向法院提起诉讼的,自裁决书下达之日生效,意即一裁终局的劳动仲裁裁决书自劳动者收到裁决书之日起就发生效力;而对非终局裁决的仲裁裁决书则规定“当事人自收到裁决书之日起15日内未向法院提起诉讼的,裁决书发生效力”,因此,出现相关当事人在收到裁决书之日起到决定是否起诉的期间(最长15天)内,裁决书的效力处于中止状态。
第二,对已确定效力的仲裁裁决的履行方面,韩國规定“确定的仲裁裁决或再审决定的内容与集体协议具有同等效力,相关当事人应遵守”。如不遵守已确定的仲裁裁决或再审决定的,劳动争议当事人可以采取申请强制执行、请求损害赔偿等民事救济措施。劳动行政管理部门亦可处以1千万韩元以下的罚金。我國则规定“具有履行裁决书义务的当事人,在规定期间内未能履行时,对方当事人可以申请强制执行”,从而只规定了民事诉讼程序中的民事救济手段。
第三,关于不服仲裁裁决的事由,韩國劳组法规定“仲裁裁决或再审决定被认定为违法或越权”为不服仲裁裁决的条件,且规定“仅以仲裁裁决对任何劳资一方不利或具有不合理内容”为由提出不服的,不予以采纳。然而在中國,仅限于“一裁终局”的仲裁裁决书,用人单位在“适用法律、法规确有错误的;劳动争议仲裁委员会无管辖权的;违反法定程序的;裁决所根据的证据是伪造的;对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的”和仲裁员存在“回避事由”而未回避时可提出撤销仲裁裁决申请之外,其他仲裁裁决书,则无特别事由就可以在法院提起诉讼。
第四,不服劳动争议仲裁裁决的司法救济问题上,在韩國,仅在认定中央劳动委员会的仲裁裁决或再审决定属于违法或越权的情形时,以中央劳动委员会为被告可提出行政诉讼。但在中國,在申请撤销一裁终局的诉讼中,除适用以用人单位作为申请人,劳动者作为被申请人进行的撤销仲裁裁决的民事诉讼程序外,其他不服仲裁裁决的诉讼则适用劳动争议当事人间进行的劳动争议民事诉讼程序。
四、结论
随着我國改革开放成果的逐步扩大,我國正逐渐转变成跨國企业相互角逐的巨大竞技场,进军我國市场并占领一席之地是外國企业的梦想,但与我國当地劳动者之间日益增多的劳资纠纷却成为外國企业的一大苦恼。如果说,在改革开放初期,我國为吸引外资而忽略了对劳动者利益的保护,那么经过二十年之后的今天,逐渐增多的劳资纠纷引起了政府的关注,也将劳动者利益的保护作为首要工作来研究和落实,具体体现在劳动相关法律规范的修订,其中劳动者权益保护倾向性条款以及免除仲裁费用条款的制定,促使更多的劳动者为了捍卫其权利而频繁利用劳动仲裁制度。
中韩两國在仲裁对象的范围、仲裁程序、仲裁裁决效力的确立以及司法救济等诸多方面存在差异,但其根源在于劳动体制之间的区别。韩國的劳动争议仲裁制度直接面对劳资争议的利益之争特性,在保障劳动者组合实施争议行为的同时,为了减少争议行为对國民经济的发展和社会一般秩序造成严重影响,设置了争议行为之前的调整前置程序,从而建立起有效平衡劳动者、用人单位及政府之三方利益的劳动争议处理机制。而在我國,因为尚未确立劳动者的团结权、集体行动权、集体交涉权等劳动三权制度,所以,劳动争议其实质被限制为劳动者个人和用人单位之间的权利纠纷,缩小了劳动争议之范围。在此基础上所制定的劳动争议调解仲裁法,也未能完全体现劳动争议当事各方的权利和义务以及政府的有效管理职能。
因此,如果要改变现阶段我國劳资纠纷多发但劳动者权益仍得不到保护的现状,不仅要修改和完善劳动争议解决制度,如劳动争议仲裁委的法律地位具有不确定性、仲裁裁决的撤销及不执行而引起的冲突等问题,而且要确立劳动者的劳动三权,同时借鉴韩國等國外先进立法和实践经验,更深入地完善我國的劳动法律制度,最终实现真正的和谐社会。
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