婚姻制度（精选8篇）
婚姻家庭制度与婚姻家庭法
第一章
婚姻家庭制度与婚姻家庭法
一、婚姻与家庭
（一）婚姻
1、关于婚姻
●古代中国：
婚姻一词来源于“昏因”。“昏”原本是一个时间概念，指“日入后二刻半”，由于“娶妻之礼，以昏为期”，即婚礼要在黄昏的时候举行，遂演变成一种行为概念；按照《说文》的解释，“因”是“就”的意思。因为“婿以昏时而来，妻则因之而去也”。所以“婿曰昏，妻曰因”。
说明两点：一是婚姻是一男一女结为夫妻的要式行为；二是一种以夫为本位的结合。
“婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”
●古代欧洲：
婚姻者，乃一夫一妻之终身结合，发生神事与人事之共同关系者也。
《法学纲要》：婚姻是一男一女以永续共同生活为目的的结合。
●中世纪的欧洲
“婚姻的还俗运动”
如：1791年法国宪法：“法律视婚姻不过是民事契约”；
康德的“两性交互占有说”，他认为“婚姻是两个具有独立人格的异性以彼此的性特长为基础的终生交互占有。”优点：强调当事人的独立主体地位；缺点：忽略婚姻的社会意义及其特殊的伦理价值。
黑格尔的“伦理共同体说”，他认为“婚姻实质上是伦理关系。以前，特别是大多数关于自然法的著述，只是从肉体方面，从婚姻的自然属性方面来看待婚姻，因此，它只被看成一种性的关系，而通向婚姻的其他规定的每一条路，一直都被阻塞着。至于把婚姻理解为仅仅是民事契约，这种在康德那里也能看到的观念，同样是粗鲁的，因为根据这种观念，双方彼此任意地以个人为订约的对象，婚姻也就降格为按照契约而互相利用的形式。第三种同样应该受到唾弃的观念，认为婚姻仅仅建立在爱的基础上。爱既是感觉，所以在一切方面都容许偶然性，而这正伦理性的东西所不应采取的形态。所以，应该对婚姻作更精确的规定如下：婚姻是具有法的意义的伦理性的爱，这样就可以消除爱中一切倏忽即逝的、反复无常的和赤裸裸主观的因素。”[[]黑格尔：《法哲学原理》，商务印务馆1982年版，第177页。
]
所谓爱，一般说来，就是意识到我和别一个人的统一，使我不专为自己而孤立起来；相反地，我只有抛弃我独立的存在，并且知道自己是同别一个人以及别一个人同自己之间的统一，才获得我的自我意识。但爱是感觉，即具有自然形式的伦理。在国家中就不再有这种感觉了，在其中人们所意识到的统一是法律，又在其中内容必然是合乎理性的，而我也必须知识这种内容。爱的第一个环节，就是我不欲成为独立、孤单的人，我如果是这样的人，就会觉得自己残缺不全。至于第二个环节是，我在别一个人身上找到了自己，即获得了他人对自己的承认，而别一个人反过来对我亦同。因此，爱是一种最不可思议的矛盾，决非理智所能解决的，因为没有一种东西能比被否定了的、而我却仍应作为肯定的东西而具有的这一种严格的自我意识更为顽强的了。爱制造并解决矛盾。作为矛盾的解决，爱就是伦理性的统一。[[]黑格尔：《法哲学原理》，商务印务馆1982年版，第175页。
]
●马克思的观点：
前婚姻时代→群婚制（蒙昧时代）→对偶婚（野蛮时代）→一夫一妻（文明时代）
婚姻有两种含义：
一般概念：婚姻是指为当时的社会制度所确认的，男女两性互为配偶的结合。
法律概念：婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的结合。它包含以下几种含义：
（1）
婚姻必须是男女两性的结合。这是婚姻的基本特征和前提条件；
同性恋问题：同性恋者遭受歧视，历史并非短浅，以近代精神医学或者性学、心理学的研究或见解来说，基本上乃是认为同性恋者是一种心理或精神变态行为，甚至直到一九七０年代，美国精神医学协会的认定，才将同性恋者或其行为排除于心理或精神变态行为之外。同性恋者遭遇歧视或排斥的现象，究竟如何形成，值得研究，以西方来说，或有以宗教因素作为反对同性恋理由，而在台湾这样的东方社会里，或以传宗接代等传统伦理因素作为反对理由，因非本文论述范围，不在此多加着墨。然以今天的社会生活形态来看，上述理由是否仍具有说服力，则不无可疑，其可疑之处，或许可以从以下法学基础的讨论中，窥出些许端倪。我们应该平心静气地发问的是：单纯的无知、焦虑或恐惧，至多能够归类为不理性的情绪反应或敌意，以诸如此类的不理性情绪反应或敌意，作为社会政策形成或法律政策的最终基础，对于一个自许民主理性的社会来说，其正当性究竟何在？甚且，此与宪法所追求的自由平等之基本权利保障精神是否大相违背？如果在社会主流价值与集体焦虑的作祟下，便可以导致同性恋者的宪法基本权利出现如此扭曲状态，那我们要接着发问的可能是：宪法对于主张基本权利的主体----「人」的认识与分类，究竟应该如何诠释？[
]
（2）婚姻是男女双方以终身共同生活为目的的两性的结合。这是婚姻内在的一个特点，要求男女双方在结合时具有这种主观愿望，以维护婚姻的严肃性、稳定性。但①它不否认婚姻的可解除性；②以终身共同生活为目的，仅是当事人的主观动机，甚至是仅指表象。
（3）婚姻须为一男一女的结合。①有利于稳定的家庭关系；②有利于子女的抚养。③是人类文明的标志。
（4）男女的结合必须为当时的社会制度所确认，才具有夫妻身份并受到相应的保护。原因：①婚姻是一种法律行为，而非任意行为。②婚姻的结构关系到人类社会的延续和发展；③关系到人类有秩序而合理的社会生活；④是人类完善和提高婚姻素质、保障社会发展的需要。（是否一定有“合法”，德国著名民法学家拉伦茨认为，婚姻是一个男人和一个女人之间确立的一个以终生为期限的，虽然是可以分离的生活共同体。缔结这个生活共同体与否，完全由男女双方的自由意志决定。台湾学者史尚宽认为，婚姻可定义为“以终生共同生活为目的之一男一女之合法的结合关系。）
2、关于家庭
家庭有两种含义：
一般概念：家庭是指以婚姻、血缘和共同经济为纽带而组成的亲属团体。
法律概念：家庭是指共同生活的、其成员间互享有法定权利、互负法定义务的亲属团体。家庭具有以下两个最基本的特征：
（1）家庭是一个社会生活单位。家庭在历史上曾既是一个生产单位，又是一个生活单位。在原始社会，家庭担负着多种生活功能；奴隶社会和封建社会，家庭仍然是社会生活的基本结构形式。人类社会的延续和生存仍在家庭中进行。但是，家庭的生活职能开始发生变化，在一部分自耕农和小手工业者家庭中，生产和消费职能仍同时存在。家庭既是生产和消费的部门，又是从事生产的单位。到了资本主义社会，生产技术和生产规模的现代化、社会化，家庭变为单纯的生产和抚育子女的场所。可见，家庭作为一个能动的要素，随着社会物质生产的发展，其生产职能已经或正式转归社会，而人类的生活职能，从古至今仍然是由家庭这种社会结构来承担的。
（2）家庭是由一定范围的亲属所构成的生活单位。自古以来，家庭就是由有血缘关系和婚姻关系的人所组成的群体，它是亲属生活的单位。在近现代社会，家庭结构日趋缩小，组成家庭的亲属自然只能限定在法定范围内。在婚姻法中有权利义务关系的亲属包括：夫妻、父母子女、祖孙、外祖孙和兄弟姐妹。家庭是特定的亲属间履行权利义务、实现共同生活的最佳组织形式。
（二）婚姻家庭关系与婚姻家庭制度
1、婚姻家庭关系
（1）婚姻家庭关系的含义
婚姻家庭是人类社会发展到一定阶段出现的两性和血缘关系的社会形式。婚姻家庭关系是一种人与人之间的关系。在有关的研究领域内，人们往往地下列不同的意义上使用婚姻家庭的概念。①对婚姻家庭均作广义的解释，因此，婚姻家庭泛指群婚制出现后的各种两性和血缘关系的社会形式，如群婚和血缘家庭、普那路亚家庭、对偶婚和对偶家庭、一夫一妻制婚姻和个体家庭等；②对婚姻家庭均作狭义的解释，因此，仅将一夫一妻制形式以来的两性和血缘关系的社会形式称为婚姻家庭；③对婚姻作广义的解释，对家庭作狭义的解释。有些学者认为，作为两性结合的社会形式，群婚和对偶婚亦可作为婚姻，但是，在原始公有制的氏族经济中，作为经济共同体的家庭是根本不存在的。
（2）婚姻家庭关系的主要内容
①婚姻家庭方面的人身关系
婚姻家庭方面的人身关系，是存在于具有特定的亲属身份的主体之间，本身并无直接经济内容的一种社会关系。婚姻家庭主体之间具有特定的亲属身份，这种人身关系只能因出现一定的法律事实而发生，因出现一定的法律事实而终止；婚姻家庭主体间的人身关系，并不直接体现经济内容。
②婚姻家庭方面的财产关系
婚姻家庭方面的财产关系，有其自身的特殊性，即是从属和依附于婚姻家庭方面的人身关系的。如因结婚而产生夫妻共同财产关系，因离婚而进行财产分割。这种财产关系与民法上的财产关系相比较，区别是明显的。婚姻法上的财产关系，反映了家庭经济职能的要求，其参与有是相互间具有特定身份的亲属，它不具有等价有偿的性质。而民法上的财产关系，主要反映了社会主义商品经济的要求，其参与人是作为民事权利主体的公民和法人（不以亲属关系者为限），这种财产关系一般都是等价、有偿的。
我国婚姻法的调整对象包括婚姻家庭方面的人身和财产关系。其中人身关系是起决定作用的主要方面；财产关系虽然也很重要，但它并不能脱离人身关系而独立存在，故婚姻法从本质上看属于身份法而不是财产法。
（3）婚姻家庭关系的性质
婚姻家庭关系是特定的人与人之间的社会关系，即以男女两性和亲属间的血缘联系为其自然条件的社会关系。婚姻家庭关系具有双重属性，即社会性和自然性。
①婚姻家庭的自然属性
即指婚姻家庭赖以形成的自然因素。它体现了生物学、生理学规律在人类婚姻家庭方面的作用，具体表现在以下几个方面：男女两性的差别和人类的性本能，构成婚姻中男女结合的生理学基础；通过生育而实现的种的繁衍和家庭成员之间的血缘联系，构成家庭这一亲属团体在生物学上的特征；某些自然规律对人类的婚姻家庭制度起到制约、影响作用。
②婚姻家庭关系的社会属性
即指社会制度赋予婚姻家庭的本质属性。作为社会关系特定形式的婚姻家庭，是出于社会生产和生活的客观需要而形成的。婚姻家庭中的物质社会关系和思想社会关系，是同一定的经济基础和上层建筑意识形态相适应的。它具体表现在以下方面：婚姻家庭关系是一种社会关系，它的产生、形成和发展变化，取决于社会生产关系；婚姻家庭关系受到上层建筑诸因素的制约和影响。
③自然性与社会性关系
婚姻家庭的本质只能决定于它的社会属性，自然性只是婚姻家庭的特点和前提条件。我们不能夸大自然属性对婚姻家庭的作用，也不能将自然属性和社会属性并列为同等地位。两性结合和血缘联系是普通存在于一切高等或较高等的动物之中的，而婚姻家庭却是人类特有的社会现象。社会性是人类的根本属性，婚姻家庭关系依存于一定的社会结构，具有一定的社会内容。
2、婚姻家庭制度
（1）婚姻家庭制度的概念
婚姻家庭制度，是指一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中反映。它是将婚姻家庭关系用法律形态或根据社会习惯加以固定化，使之成为人们共同遵守的行为规则。
（2）构成婚姻家庭制度的主要规范
①习惯
②道德：道德是法律的价值基础，法律应是合乎道德的行为规范。道德是“社会意识形态之一。调整人们之间及个人与社会之间关系的行为规范的总和。以善和恶、正义和非正义、公正和偏私、诚实与虚伪等评价人们的行为，通过教育和舆论的力量，使人们逐渐形成一定的信念、习惯、传统而发生作用。由一定社会的经济基础所决定并为它服务。具有历史性，在有阶级的社会里还具有阶级性。”
③宗教：
④法律
二、原始社会的婚姻形态
（一）关于“前婚姻社会”
人类社会已经有几百万年的历史，在这样一个漫长的时间里，绝大多数时期没有明确的婚姻观念、婚姻关系和相关规范，属于“前婚姻社会”。
理解这一时期有两性关系的“杂乱”形态，应注意两点：
1、有的著作将它称为“杂婚”或者是“乱婚”，这种说法不准确，因为这个时期完全没有什么婚姻形态可言，不能使用“婚姻”的概念。
2、这一时期男女的结合没有公共规则，并不意味着乱得一塌糊涂。一方面按照恩格斯的说法，即使在这种状态下，短时期的成对配偶并不是不可能的；另一方面，这种状态是与最原始的生活方式和思维方式相适应的，我们不能用现代的社会环境和当代的眼光去判决和理解这种两性关系。
（二）群婚制
1、群婚制—蒙昧时代：又称集团婚，是指一群男子与一群女子互为夫妻的婚姻形式。它和杂乱性交关系的根本区别是：两性关系因血缘而受到了初步限制。群婚制经历了两个阶段：
（1）血缘群婚制：也称血缘家庭，它是人类婚姻的第一个形式，是群婚的低级阶段。它是指同辈份男女之间可以互为夫妻。它排斥了不同辈份的男女之间的两性关系。排除不同辈份的男女之间通婚，是人类婚姻史上的第一个婚姻禁令，但血缘婚并不排除旁系血亲间通婚的权利。
（2）亚血缘群婚制：也称普那路亚（“亲密的同伴”－夏威夷语）婚或半血缘婚，它是群婚制的高级形态。亚血缘婚仍然是同辈份男女之间的集团婚，但它排除了同胞兄弟姐妹间通婚的权利。这是人们对自然选择规律进一步认识的结果。普那路亚婚的一个重要历史作用在于，由于排除了兄弟姐妹间的通婚，从而使人类的婚姻由族内婚向族外婚发展，直接引起了氏族的产生。族外婚的世系只能从母亲方面来确定，由此引起的继承关系只能按母系计算。这就是人类以母系氏族为最早出现氏族的根本原因。
2、对偶婚制—野蛮时代：指成对的男女在或长或短的时期内，过着相对稳定的配偶生活的婚姻形式。即一个男子在许多妻子中有一个主妻，一个女子在许多丈夫中有一个主夫，同时他们又可以与其他异性发生性关系。
产生的原因：（1）生产力的发展，生产工具的改进，有可能使劳动成为单个人的行动，人们不再过分依赖群体而生存；（2）自然选择规律继续发挥作用的结果；（3）排斥亲属间通婚，事实上缩小了人们通婚的范围。
特点：（1）与群婚相比，配偶的范围逐步缩小，最后相对集中为一对配偶；（2）与一夫一妻制相比，成对的配偶同居十分脆弱，不够稳定牢固；（3）具有过渡性质的婚姻形态。
三、一夫一妻制的产生—文明时代
（一）一夫一妻产生的原因
既不是自然选择规律作用的结果，也不是男女性爱促成的结果。主要原因是私有制的出现、私有财产有确立，经济条件促使了这一婚姻形态的演变。
（二）一夫一妻产生的过程
1、父系血统的确认：即男子要求认定确实是出自于本人的子女。
2、居住地的改变：由原来的“男从女居”到“女从男居”。
3、买卖婚的发生：婚姻不再是由于自然选择规律的作用，而是身份关系和财产关系发展的结果。
（三）一夫一妻产生的特点
1、最初的一夫一妻制是建立在丈夫的统治之上的一夫一妻制；
2、一夫一妻制与原始婚姻关系不同，它已经不能由双方任意解除了，而且，由于它在产生之初就是对女方而的一夫一妻制，解除这各关系的权利操纵在男方手中；
3、从发生来看，个体婚制是与身份和财产的继承制度极其紧密联系在一起的。
四、国家形态下的婚姻家庭制度
（一）古代社会的婚姻家庭制度
1、在奴隶社会和封建社会，绝大多数地区和绝大多数时期，自然经济占据着主导地位，亲属团体作为最主要的生产和消费单位，是全部社会关系的基石。
2、古代婚姻家庭关系中最突出的特点是男女之间、夫妻之间、家长与家属之间公开的不平等。
（二）近代婚姻家庭制度的变化
就婚姻家庭关系而言，在理论上否定了亲属之间的人身依附关系，立法精神也由家庭主义转向国家主义，由家庭本位转向个人本位，由男尊女卑转向男女平等，一夫一妻制在法律上日趋严格，婚姻自由逐渐成为公认的准则，这都使近代婚姻家庭关系和婚姻家庭制度具有了新的特点。
但也要看到：
1、封建制度的影响在相当长的一段时间里依然存在，如《拿破仑法典》（“夫要保护其妻、妻应顺从其夫”，“亲权由子女之父单独行使”）《德国民法典》中都规定了男女的不平等。
2、由身份向契约的转移，一方面使人身依附转向人格独立，但另一方面也由身份本位转向财产本位。
（三）当代婚姻家庭制度的发展趋势
1、两性关系在法律上渐趋平等
2、人们婚姻主体独立意识的强化及法律对婚姻自由权利的肯定
3、当事人财产权利独立的趋势明显强化
4、婚姻家庭制度对一系列新的关系进行着必要的调整
（1）家庭规模的小型化：
（2）亲属结构的复杂化：随着生命科学的不断发展，出现了人工生育技术、变性技术、亲子鉴定技术。
5、离婚限制的松弛和破裂主义的确立
第二节
亲属关系
一、亲属概述
（一）亲属的概念
1、“亲属”的词源：
亲属一词，在我国古籍和古代律例中早有记载。但在中国古代典籍中，“亲”和“属”具有不同的涵义。“亲”是指有血缘姻缘关系的人，“属”是指他们相互之间的关系。亲属一词广泛使用并见于律例，是从明代开始的。
2、相关的几个概念
（1）亲族：“以亲九族”，有两种不同的解释：一是指父族四，母族三，妻族二；它与亲属同，包括血亲和姻亲；二是指上自高祖下至玄孙之亲。它比亲属范围小，因为它不包括姻亲。
（2）亲戚：泛称族内外的亲属。“亲指族内，戚言族外”。有时则专指族外，如外戚、姻戚。以亲冠于戚前，无非是指戚系因亲而生。
3、亲属的含义：
亲属是指人们基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。
生物学上的亲属：指因遗传学规律自然形成的血缘亲属，它可以世代延续下去。
法律学上的亲属：指法律规定和承认的亲属，它包括自然形成的血亲，还包括法律所确认的无血缘关系的亲属。
4、亲属的特征
亲属按其形成特点的不同，可以分为生物学上的亲属和法律上的亲属。
法律学意义上亲属的特征：
（1）亲属有固定的身份和称谓，除法律另有规定外，不得任意解除或变更。
（2）亲属关系只能基于血缘、婚姻或法律拟制而产生。它包括：自然形成和人为形成。
（3）法律确定的亲属之间具有特定的权利义务关系。
（二）亲属的分类
1、我国古代亲属的分类
我国最早将亲属分为宗亲和外亲两种。唐、宋以后及至明、清，开始将妻族从外亲中分离出来，亲属成为宗亲、外亲和妻亲。
（1）宗亲
宗亲，又称内亲、本亲、本族，是指同一祖先的男系血亲及加入父宗的配偶及未嫁女。它通常由三部分组成：出自同一祖先的男系血亲，以九族为断；出自同一祖先的男系血亲的配偶；出自同一祖先的未出嫁的女性。出嫁女子离婚后回娘家，叫“大归”，大归之女恢复其宗亲的地位。
（2）外亲
外亲，又外姻、外族、女亲，指以女系血统相联系的亲属，包括母族、女族、妻族。
母族：指母系血亲，如外祖父母、舅、姨、姨表兄弟姐妹。
女族：指出嫁姑和出嫁女的夫族亲属，如姑的丈夫及子女，女的丈夫及子女。
妻族：指妻的血亲，如妻的父母、妻的兄弟姐妹。妻族在唐、宋以前均包括外亲之内，明、清则分出另立妻亲。
（3）妻亲
妻亲，指夫对妻的血亲之间的亲属关系，包括妻的父母、妻的兄弟姐妹及子女等，均为妻亲。妾的父母、兄弟姐妹不得视为亲属。
2、现代亲属的分类
现代各国对亲属有两种分类法：一是将亲属分为血亲和姻亲两种，如德国、瑞士等；二是将亲属分为血亲、姻亲和配偶三种，如日本等。
我国法学理论将亲属划分为血亲、姻亲、配偶。
（1）血亲
凡有血缘联系的亲属为血亲。血亲有自然血亲和拟制血亲的区别。
自然血亲是指因出生而自然形成的、源于同一祖先的有血缘联系的亲属。
拟制血亲是指本无血缘关系，而由法律确认其具有与自然血亲同等权利义务的亲属，故又称为“准血亲”。
我国婚姻法所确认的拟制血亲有两种：一是养父母与养子女；二是有抚养关系的继父母与继子女。
（2）姻亲
姻亲是指以婚姻关系为中介而产生的亲属。男女结婚后，配偶一方与另一方的亲属之间发生姻亲关系，但配偶本身除外。
姻亲可分为三种：
①血亲的配偶：指己身与自己血亲（包括直系、旁系）的配偶之间的关系。如自己的儿媳、女婿等。
②配偶的血亲：指己身与自己的配偶的血亲之间的关系，如从妻子角度而言，丈夫的父母，没有形成抚育关系的继父、继母与继子女之间等。
③配偶的血亲的配偶：指己身与自己配偶的血亲的配偶之间的关系。如从妻子角度而言，妯娌、连襟。
无论姻亲的范围宽窄，在我国婚姻法上一般无特定的权利义务关系。
（3）配偶
即夫妻，为男妇两性间因结婚而发生的亲属关系。既不属于血亲也不属于姻亲。
3、亲属的其他分类
（1）长辈亲属、平辈亲属和晚辈亲属
这是按照亲属的辈份加以分类的。
（2）近亲属和其他亲属
这是按照亲属关系的远近加以分类的。
（3）直系亲和旁系亲
这是按照亲系加以分类的。
4、双重亲属关系
双重亲属关系指在相对人之间存在着两种亲属身份关系，又称作亲属关系的重复或亲属关系的并存。双重亲属关系主要由两种情形所引发：一种是亲属间结婚，双方既有原来的亲属关系又形成了配偶关系，双方的其他近亲属随之也形成了双重关系；一种是亲属间的收养。
（三）亲属关系的发生和终止
1、亲属关系的发生
（1）出生
（2）结婚
（3）亲属拟制行为的成立
2、亲属关系的终止
（1）死亡：包括自然死亡和宣告死亡
（2）解除身份关系的行为：包括离婚、婚姻被撤销和解除法律拟制亲属关系
二、亲系与亲等
（一）亲系
亲系是指亲属间的血缘联系，或称亲属的系统。
1、直系血亲和直系姻亲
直系血亲是指具有直接血缘联系的亲属，即生育自己或自己所生育的上下各代血亲。
直系姻亲是指己身的晚辈直系血亲的配偶或己身的配偶的长辈直系血亲。
2、旁系血亲和旁系姻亲
旁系血亲是指具有间接血缘联系的亲属，即直系血亲以外的、与己身同出自一源的亲属。
旁系姻亲是指自己旁系血亲的配偶或自己配偶的旁系血亲，以及自己配偶的旁系血亲的配偶三类人而言。
（二）亲等
亲等是计算亲属关系亲疏远近的标准单位。外国对亲等计算有两种方法，即罗马法计算法和寺院法计算法。
1、罗马法亲等计算法
（1）直系血亲的亲等计算法：
从己身往上或往下数，以一世代为一亲等，世代数之和，即直系血亲的亲等数。计算时注意：应当排除己身的世代。
（2）旁系血亲的亲等计算法：
先从己身上数至同源最近的长辈直系血亲，再从该同源人下数至要计算的旁系血亲，其世代数相加之和，即己身与该旁系血亲间的亲等数。计算时注意：应该排除己身的世代，而要包含所指旁系血亲的世代。
2、寺院法亲等计算法
（1）直系血亲的亲等计算法：
与罗马法直系血亲计算法完全相同。
（2）旁系血亲的亲等计算法：
首先从己身和该旁系血亲分别上数至最近的同源长辈直系血亲。如果两边的世代数相等，这一相同数即为双方的亲等数；如果两边世代数不等，则取其世代数多的一边作为双方的亲等数。计算时需要注意：应该排除己身及该旁系血亲本身的世代。
姻亲的亲等计算，无论罗马法还寺院法，都是以“姻亲从血亲”为原则的。
3、我国古代的丧服制
（1）斩衰：3年之服。包括子及未嫁女为父母、妻为夫或公婆、承重孙为祖父母等。
（2）齐衰：有杖期1年、不杖期1年、5月、3月之别。
（3）大功：服期9月
（4）小功：服期5月
（5）缌麻：服期3月
4、我国《婚姻法》采用的代份计算法
（1）直系血亲的代份计算法
从己身往上数或往下数，己身为一代……
（2）三代以内旁系血亲的代份计算法
首先从己身和该旁系血亲分别上数至同源最近的直系血亲。如果两边均为三代以内，则断定为该亲属为三代以内旁系血亲。如果其中一边超出三代，则予以否定。计算时需要注意，应该包括己身的世代及旁系血亲本身的世代。
三、亲属关系的伦理、社会及法律价值
（一）亲属关系的伦理价值
亲属关系的伦理价值，可以归纳为三点：
1、亲属伦理反映着亲缘关系和婚缘关系的本质需求，它追求很高的精神境界，具有极其严格的评价标准。它的根本目标在于实现亲属关系的高度和谐，与其他规范相比，是在最高的层次上规范着人们的亲属行为。
2、亲属伦理不仅注重行为本身及其后果，而且注意行为的动机，即更加注重从心理方面，也就是内在的体验、认识、情感上对人们的行为加以规制。
3、亲属伦理虽然按照由近及远的规律在要求上存在着程度的差别，但它不像法律的调整对象那样有严格的限制，涉及的亲属关系比较宽泛，这就使它在更广阔的范围内发生影响。
（二）亲属关系的社会价值
从宏观上讲，亲属关系在人类社会发展的中具有不可忽视的作用；
从一般的意义上说，亲属关系在每一个历史时期都拥有其独特的社会功能。
（三）亲属关系的法律价值
自有国家以来，亲属关系就是法律的重要调整对象。亲属法律依照统治集团的意志，通过确立一定范围亲属间的权利和义务，建立起相应的亲属生活秩序，协调着亲属团体与社会和国家之间的关系。在探讨亲属关系的法律价值的时候，须注意：
1、正是由于亲属法律是架设在个人与亲属团体之间以及亲属团体与社会之间的一座桥梁，所以，从一定的意义上说，亲属关系的法律价值是它的伦理价值和社会价值的统一。
2、与习俗和道德相比，法律所涉及的亲属关系具有明显的局限性。
3、亲属法律更加重视对公民亲属生活权利的确认和保护。
4、亲属法律效力的范围非常广阔，几乎涉及法律领域的各个方面。
第三节
婚姻家庭法概述
一、婚姻家庭法的概念与内容
（一）婚姻家庭法的概念
1、名称和形式
（1）
婚姻法的名称：世界各国对婚姻法的名称规定很不统一，归纳起来约有四种：①
婚姻法：如中国（《中华人民共和国婚姻法》于１９８０年９月１０日第五届全国人民代表大会第三次会议通过 ２００１年４月２８日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》修正）；②家庭法：如罗马尼亚、德国；③婚姻家庭法：④亲属法：大陆法系。名称不一的原因：①因调整的内容范围不同；②与认识上的原因和传统习惯有关。
（2）
婚姻法的形式：
①广义的婚姻法和狭义的婚姻法：
这是按婚姻法调整的对象范围不同而进行的划分。
广义的婚姻法，是指既调整婚姻关系又调整基于婚姻关系而产生的家庭关系的法律。世界上许多国家都采用广义婚姻法的立法形式，我国婚姻法就属于广义婚姻法。
狭义的婚姻法，是指规定婚姻成立、终止以及婚姻的效力即夫妻间权利义务的法律，其内容不涉及婚姻关系以外的其他家庭事项。这是在严格意义上使用“婚姻”一词，如《英国婚姻法》、《美国统一结婚离婚法》。
②实质意义的婚姻法和形式意义的婚姻法：
这是按婚姻法的编制方式与命名不同而进行划分的。
实质意义上的婚姻法，是指调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。这些规范集中而系统地存在于形式意义上的婚姻法中，同时又散见于其他规范性文件中。
形式意义上的婚姻法，是指以婚姻法、家庭法、亲属法等名称命名的法律或民法典中的婚姻家庭部分，它不但在内容上是规定、调整婚姻家庭或亲属关系，而且在形式上也是以婚姻、家庭、亲属等名称命名的法律。
2、我国婚姻法的概念
我国婚姻法，是指规定和调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。它是一个以宪法和民法通则中的有关规定为依据，以《中华人民共和国婚姻法》为主干的，由不同种类、不同层次的规范性文件组成的规范体系。它包括以下几层含义：
（1）婚姻法是一种法律规范。最高立法机关制定的实体法，是人们在婚姻家庭方面应该遵守的行为准则。这种法律规范有三种形式：①禁止性规范：指法律禁止作出一定行为的条款；②权利和义务性规范：指规定婚姻家庭主体依法享有的权利和必须履行的义务的准则；婚姻法规定的民事主体的权利有两种，一是可以放弃的权利；二是不可以放弃的权利。③授权性规范：指法律对婚姻家庭当事人的某种作为或不作为未作限制，授权他们自行决定的法律规范。
（2）婚姻法以婚姻家庭关系为调整对象。
（3）婚姻法对婚姻家庭关系具有规定和调整作用。
（4）婚姻法是规定和调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。
（二）婚姻家庭法的内容
1、婚姻家庭法律原则
2、婚姻家庭行为规则
3、婚姻家庭法律适用、法律责任与求助措施
二、婚姻家庭法的历史发展
（一）古代社会的婚姻家庭法
1、外国古代社会的婚姻家庭法
2、中国古代社会的婚姻家庭法
（二）近代社会的婚姻家庭法
1、外国近代的婚姻家庭法
2、中国近代婚姻家庭法
三、中华人民共和国婚姻家庭法
（一）婚姻家庭专门法律的制定与发展1、1950年婚姻法
新中国成立后制定的第一部法律就是《中华人民共和国婚姻法》，这部法律在1950年4月13日由中央人民政府委员会第七次会议通过，同年5月1日公布施行。全法分原则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚后子女的抚养和教育、离婚后的财产和生活、附则8章，共27条。
2、1980年婚姻法
1980年9月10日，第五届全国人民代表大会第三次会议通过，并由1981年1月1日起实施。全法分总则、结婚、家庭关系、离婚、附则五章，共37条。2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会修订了《婚姻法》，新修订的婚姻法增加了一章“救助措施与法律责任”，增补了15条，删除了1条[
]，修改了22处，完整保留了14条。修订后的《婚姻法》共计6章51条。
3、1991年收养法
1991年12月29日。第七届全国人民代表大会常务委员会通过1998年11月4日，第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议修订，1992年4月1日实施。全法分总则、收养关系的成立、收养的效力、收养关系的解除、法律责任、附则六章，共33条。
（二）婚姻家庭法在当代中国法律体系中的地位
我国法学界曾经将婚姻家庭法看作是一个独立的法律部门，这一方面是受苏联模式的影响，另一方面也与我国长时间没有建立起完整的民法体系有关。1986年民法通则颁布后，按照民法通则的规定，婚姻家庭法当然属于民法的范畴。
（三）我国婚姻家庭法律渊源
1、宪法
2、法律
3、法规和规章
1、对婚龄的要求
西周的法定婚龄是, 男三十, 女二十, 即有所谓“令男三十而娶, 女二十而嫁”。这是西周规定的婚姻成立的实质要件。《礼记·内则》中说道, “男子二十而冠, 始学礼三十有室, 始理男事;女子, 二十而嫁, 有故, 二十三而嫁”。不过, 这里所说的男三十、女二十均为虚龄, 实际结婚年龄是男二十八, 女十八。
2、由父母主婚
这是买卖婚约成立的必要要件。西周法律规定, 没有父母的同意, 婚姻便不能成立。娶妻如之何?必告父母。失去父母的子女, 因受兄长的监护, 兄长也可充当他们的主婚人。“岂敢爱之?畏我父母。……岂敢爱之?畏我诸兄”。兄长主婚, 是家长制特权在婚姻关系中的扩展和延伸。
3、媒氏认可
西周法律也非常重视媒妁的作用。男子无媒不得其妻, 女子无媒老而不嫁。不经媒氏介绍而自成婚姻的, 被认为是非法而合。“娶取妻如之何?匪媒不取”。西周的媒氏, 据《周礼》记载, 是官媒性质。西周的官媒与后世的私媒虽有不同, 但是皆使“男不亲求, 女不亲许”, 男女之间丧失了婚姻的自主权。
二、婚姻成立的禁止要件
1、同姓不婚。
《礼记·曲礼》中说道, “娶妻不娶同姓, 故买妾不知其姓则卜之。”这说明周人娶妻不能娶同姓之人, 买妾也如此, 不知其姓者, 必先卜问清楚, 才能通婚。
2、居尊亲丧不得嫁娶。
居父母丧期三年, 在此期间, 不能嫁娶。上述规定只对未嫁女子有法律效力, 若是已嫁女子, 无论妻妾, 在为丈夫居丧三年期间, 均不准再婚。
3、等级身份不同, 不得嫁娶。
就是嫁娶只能在本阶级内进行, 贵族与庶人之间绝无通婚之可能。士只能与士通婚, 庶人只能与庶人通婚。这一制度, 金文记载颇多。
4、五不娶。
五不娶即:“逆家子不娶, 乱家子不娶, 世有刑人不娶, 世有恶疾不娶, 丧妇长子不娶”。逆, 指叛逆朝廷;乱, 指淫乱;刑人, 即指因犯罪而受刑之人;恶疾, 是指有喑、聋、盲、疠 (麻风病) 、秃、跛、伛 (驼背) 等疾病。五不娶, 带有明显的阶级烙印和男尊女卑的不平等思想, 但其中也具有一定的合理性。
三、婚姻仪式
凡正式婚约的成立, 必须经过严格的婚姻仪式, 即六礼:纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。
纳采, 是指南方通过媒氏把愿与女方结亲的意愿告知女家, 女家如若允婚, 南方边派人缴纳采择的礼品。
问名, 问名是问女方的姓氏及女子生母的姓氏。目的有二, 一是为了防止同姓为婚, 二是男家问名之后好在宗庙占卜婚姻的吉凶。
纳吉, 《仪礼·士昏礼》中说:“纳吉用雁, 如纳采礼。”问名之后, 如果占卜又求得吉兆, 便告知女家, 谓之纳吉。
纳征, 就是男方向女家加纳聘金。纳征是前四礼中最重要的一礼, 只有纳征之后, 婚约才能告成。此后, 婚姻关系正式成立, 女子则不得另聘于人了。
请期, 《仪礼·士昏礼》中说:“请期用雁, 主人辞, 宾许告期, 如纳征礼”。纳征之后, 男家再行占卜, 求得婚日吉时, 然后, 再派使者到女家告知占卜的婚期, 请求女家允诺。
亲迎, 按照《仪礼·士昏礼》中所说, 婚期那天, 男方必须首先按父亲的命令去迎接女方, 新妇之家在祖庙内设筵待婿, 并在祖庙外拜迎女婿。女婿手执大雁拜祭女方祖先, 以表示女子将脱离父家转入丈夫的管辖之下。之后, 新妇出来立于父母之侧, 接受父母训诫、遵循妇道最后一次教育。女儿听完之后, 新婿便亲自驾御新妇坐车, 而自己先行至自家门外, 等待新妇, 共食牲牢, 婚礼即告结束。
四、婚姻关系的中止
婚姻关系的中止有自然中止和人为消灭之分。自然中止就是夫妻一方死亡, 人为消灭是指离婚。西周时期的离婚有两种情况, 一是男女双方自动离异或协议离婚;另外一种是“七去”, 这种离婚完全排除了女方意愿, 由男方单方面片面行使离婚权。“七去”, 又指“七出”, 俗称休妻。《仪礼·丧服》中有详细记载, 此不赘述。
五、对西周婚姻家庭现实状况的反思
以上分析, 我们有意将思维视角放在制度和价值的层面。但是, 不可否认的是, 西周的婚姻家庭的现实状况远非我们设想的那么理想。实际情况是, 奴隶主贵族不仅实际上实行多妾制, 变相破坏一夫一妻制, 并将这种行为公开化;实行抢婚制或是由父母指腹为婚, 使得自由婚等诸多较为合理的制度流于一纸空文。究其原因, 从社会制度来说, 固然是专制统治恶果;在法制方面, 则是尚无严密的法律措施加以保障。在较为发达的刑法规定中, 几乎全是为维护特权统治而设立的罪名, 并无惩治违反婚姻家庭制度的罪名, 至于私法上的保护, 更是置若罔闻。应当承认, 对西周婚姻制度的深人研究及其现实意义的阐发, 是一个渐进的学术积累过程。
六、西周婚姻制度的现代意义
1、首倡要式婚姻, 强调婚姻关系的公示与公信
要式婚即必须具备法定方式方可成立之婚姻, 与以当事人之合意即可合法成立的事实婚相对称。西周婚姻关系的成立, 需要有法定的仪式, 即“六礼”。此种婚姻明确了婚姻取得社会承认的方式, 具有非常重要的公示、公信性。一方面体现了统治阶级对婚姻的重视, 从而有力加强了对婚姻的监督与指导;另一方面则赋予了符合法定形式的婚姻的法律效力, 从而有利于对合法婚姻关系的保护。这种要式婚姻形式, 历经十数世纪而传承至今。
2、自由婚制度对婚姻本质分析的启发
婚姻除具备自然属性的同时, 也具备社会属性。西周婚姻制度在一定程度上承认自由婚的合法性, 应当是在尊重婚姻的自然属性的基础上, 承认女酌因法的“私法”性质, 而并没有强求一律的加以取缔。而婚姻的社会属性通过婚姻成立的形式要件来加以约束足以彰显和规范。目前中国正在起草民法典, 在体例的安排上, 应当充分认识到婚姻法的私法性质而给与适当地位。可喜的是, 已有学者在民法学体系的安排上作出了大胆的尝试。从实践操作层面来看, 自由婚的提倡, 与现代婚姻自由原则实为一体两面。就婚姻关系主体而言, 应当充分认识到婚姻自由的价值和现实意义, 乃是关乎个人生活的自由与幸福甚至后代的健康成长。就社会环境而言, 应当尽可能坚决杜绝包办、买卖婚姻, 借婚姻索取财物以及其他干涉婚姻自由的违法行为。
3、婚姻的实质要件制度的现代意义
西周婚姻法律制度在婚龄与成年的年龄规定上有明显差异。这种差异的存在, 固然反映了婚龄问题所蕴含的自然与社会因素。西周立法者对此给与了极大的关注, 充分认识到婚姻的社会意义, 有意识的对婚龄加以明确。当今世界各国关于婚龄的规定大多有别于完全民事行为能力年龄。在消极条件方面, 西周有禁止同姓通婚的规定。在国外, 直系亲属均禁止结婚。旁系血亲的禁止规定也见于各国民法典及相关法律法规, 只是范围有宽严之别。凡此种种, 都无否认现代文化对古代文化的承续性。
参考文献
[1]胡留元, 冯卓君, 著.夏商西周法制史[M].商务印书馆, 2006.
婚姻缔结的三大原则。即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命。凡不合此三者的婚姻即属非礼非法。
一夫一妻制是西周婚姻制度的基本要求。虽然古代男子可以有妾有婢，但法定的妻子只能有一个。也就是说只有一夫一妻是合法的婚姻，只有正妻所生的子女为嫡系，其他皆为庶出，在家庭关系中处于比较低的地位。
“同姓不婚”也是缔结婚姻的一个前提。西周实行同姓不婚原则，主要基于两点：首先，长期的经验证明，“男女同姓，其生不蕃”，同姓男女为婚会影响整个民族的发展。其次，禁止同姓为婚，多与异姓通婚，是为了“附远厚别”，即通过联姻加强与异姓贵族的联系，进一步巩固天下与宗法制度。
“父母之命，媒妁之言”是西周时期婚姻制度的又一原则。在宗法制下，必然要求由父母家长决定子女的婚姻大事，通过媒人的中介来完成。否则即是非礼非法，称为“淫奔”，不为宗族和社会所承认。
婚姻“六礼”。西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程序来完成，即纳采：男家请媒人向女方提亲；问名：女方答应议婚后男方请媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；纳吉：卜得吉兆后即与女家定婚；纳征：男方送聘礼至女家，故又称纳币；请期：男方携女子至家。至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。
婚姻关系的解除。西周时期解除婚姻的制度，称为“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之，即不顺父母去、无子去、淫去、妒去、恶疾去、多言去、盗窃去。其中，不顺父母（公婆）是“逆德”，无子是绝嗣不孝，淫是乱族，妒是乱家，有恶疾不能共祭祖先，口多言会离间亲属，盗窃则是反义。故为人妻者若有此七项之一，夫家即可休弃之。
按照周代的礼制，女子若有“三不去”的理由，夫家既不能离异休弃。“三不去”即是：有所娶而无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。其中“有岁娶而无岁归”是指女子出嫁时有娘家可依，但休妻时已无本家亲人可靠，若此时休妻则置女子于无家可归之地，故不能休妻。“与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年孝，如此已尽子媳之道，不能休妻。“前贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱，但以后变的富裕。按礼制夫妻应为一体。贫贱时娶之，富贵时休之，义不可取，故不能休妻。
摘要：在我国现行婚姻法中只规定离婚所应依据的一个抽象原则即“感情破裂”，但在相关法律法规中并没有对其进行解释，因此在司法实践中不利于操作，也不利于婚姻家庭法的完善。别居作为一种法律制度，在国外已为大多数国家所采用，并作为婚姻家庭法中离婚法方面离婚的主要依据之一，并且在实践也易于操作。本文结合有关国外的立法及本国的国情，从别居的起源、发展阶段、概念、种类、及对于我国是否就设立别居制度以及别居制度的可行性进行论述、并进行构筑别居制度，试图对别居的整个体系进行阐述。
关键词：别居 别居制度 离婚
一、我国婚姻法现状
我国《婚姻法》第三十一条规定“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”因为这一条的规定，过分发挥了离婚当事人双方的意思自治。近年来，随着我国经济的发展,人民生活水平的不断提高,我国城乡的离婚案件出现了上升的趋势。根据有关调查,中国诉讼案件中,百分之八十为民事诉讼,民事诉讼又有将近一半是离婚诉讼,近20年来，人们对离婚的看法逐步发生着变化，相当一部分离婚当事人自愿到婚姻登记机关办理协议解除婚姻关系手续，协议离婚数量呈上升趋势。根据《中国统计年鉴》和《民政统计历史资料》记载，民政部门调解办理协议离婚的，由1980年18万对（1对即为1件），上升到1999年47.7万对，平均每年递增5％以上。其中不乏很多是草率离婚，这不但是一种对生活不负责任的表现,也影响到了整个社会的和谐与稳定。针对这一现象,我国目前一些地方法院实行了“试离婚”的司法改革尝试,取得了很好的社会效果。所谓试离婚即指在婚姻当事人都同意离婚的情况下,不急于从法律上履行离婚的手续,在生活上真正“离开”对方一段时间,给婚姻一个缓冲区,让双方在远离婚姻生活的环境下,体验没有另一半的生活,同时也使双方能够对婚姻关系进行冷静反思,对他或她进行再认识。“试离婚”是一种准备性离婚,是对婚姻的一种主动性适应,而不是单纯被动接受离婚。它使婚姻主体重新冷静反思自己、正确审视对方,能有效地避免离婚的草率性,所以，我国的婚姻法应该把“试离婚”制度合法化、制度化,避免现在这种“法无明文规定”,但司法实践却屡试不爽的尴尬局面。“试离婚”制度其实就是英美法系国家家庭婚姻法中的别居制度。
二、别居制度及其在外国的实践
别居(Separation),是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度,它依法院判决或夫妻双方协议而免除夫妻的同居义务,但婚姻关系并不因此解除。因此别居又被称为桌床离异或分床分食制。[1]该项制度产生于中世纪的欧洲,是在教会法的禁止离婚主义之下为不堪共同生活的夫妻所设。在当时,夫妻关系即使恶化到不能共同生活的地步也不能离异,只能在有正当理由时,通过别居来免除同居义务。它是不准离婚的补救手段,是禁止离婚的缓解方法。别居与离婚的区别主要有:(1)别居期间,婚姻关系仍处存续状态,双方只解除同居义务,双方不得另行结婚,否则构成重婚。离婚则完全解除婚姻关系,离婚后,双方均有再婚的权利;(2)别居期间夫妻仍负贞操义务,离婚后双方无此法律义务;(3)别居期间夫妻仍有相互扶养的义务,离婚后此义务完全消灭;(4)别居期间夫妻间仍有相互继承财产的权利,离婚后则无此权利。别居与日常生活中出于主、客观原因的单纯性分居在法律性质上也是完全不同的。分居只是一种单纯的夫妻居住状态的反映与表述,在夫妻双方之间不产生新的法律关系。而别居则不同,夫妻之间能产生新的法律关系:首先,别居是一项正式的法律行为,产生变更双方权利义务关系的后果,使双方暂时或永久地解除同居的义务,但不解除婚姻关系。这是别居的主要效力和基本特征,多国婚姻法在这一点上均有规定。其次,许多国家规定别居后可以分割夫妻财产,但不丧失夫妻间的财产继承权。再次,一些国家还对别居后子女的抚养照顾问题作了规定。如法国、比利时规定为与离婚子女的后果相同。意大利则要求法庭应宣布子女由夫妻何方监
管、抚养和教育。秘鲁规定法官在确定子女的照管问题时应注意不得切断子女同父母的联系。英、美等国还要求别居协议中往往规定有不得虐待子女以及子女的抚养、照管条款。
别居，在世界婚姻立法史上早已有之。在古罗马的十二铜表法中，就已作为一项解除时效婚姻的制度而加以确认。该法第６表第４条规定：゛妻不愿依一年的时效而成立有夫权婚姻的，则应每年连续在外宿三夜以中断时效的完成。〞别居制度正式确立是在中世纪的欧洲。公元４世纪，罗马帝国将基督教宣布为国教，教会拥有至高无上的权利，教会法也因此而占据着主要的地位。按照教会法的宗旨，婚姻被认为是゛上帝的恩赐和安排〞，离婚是゛对上帝的不忠〞而被严格禁止。但有人却不愿接受神的祝福而打算离婚，学者称之为゛不得已的害恶〞（ｎｅｃｅｓｓａｒｙｅｖｉｌ）。因此，教会不得不寻求一种制度来代替离婚，以达到既维护神的意志，又能解决世俗婚姻男女矛盾的目的。别居制度正是在此情形下由教会法确认下来的。在立法上，世界上最早在婚姻关系中明确规定了别居制度的法律是1804年的《法国民法典》。[2]到目前为止,别居制度在多数西方国家已是一项较为成熟的婚姻法律制度。国际上甚至为此还制定了相关的条约,如《关于离婚和别居法律冲突与管辖权冲突的公约》、《关于承认离婚与别居的公约》。虽然各国有关别居制度的具体内容各有不同,但相同点有下列基本内容:(1)别居是离婚的主要依据。很多国家的离婚法把夫妻别居达到一定期限作为法定的离婚理由;(2)别居是离婚的准备阶段。有些国家规定夫妻必须先别居或实际别居,满一定时期才可判决离婚;(3)别居是构成遗弃配偶的一种形式。不间断地单方面别居达一定期限是构成遗弃的必要条件,而遗弃又是申请离婚的主要法定理由;(4)别居具有法律效力。别居的法律效力是解除夫妻同居义务,但不解除婚姻关系;(5)当事人申请别居应有法定理由。虽然各国规定的理由不相同,但当事人都须具备法定理由;(6)别居关系须正式形成。别居可经法院判决形成或经双方协议达成;(7)别居关系可以终止。别居既可因双方和解恢复共同生活而终止,也可因法院撤销或因法院改判离婚而终止。
从目前世界各国法律中有关别居制度的规定看，有两种不同的立法体例：一种是大陆法系的立法体例，另一种是英美法系的立法体例。在前者中，别居是近似离婚的一种制度，夫妻双方要求别居的，法律不仅规定了严格的条件和理由，而且程序复杂，但由别居到离婚，程序则较为简单。在后者，别居被视为简易离婚，别居程序简单，但由别居到离婚，则应根据正当理由起诉，由法院判决离婚，其程序复杂，条件要求严格。在别居与离婚的关系上，国外的立法又有三种类型：一是将别居与离婚并列，由当事人选择。瑞士、比利时等国采此模式。二是将别居作为离婚的必经程序。实行这一立法模式的有挪威、意大利等国。三是实行别居转换制，即在别居满法定期限后，当事人可将别居转换为离婚。如荷兰及美国的部分州。
三、我国设立别居制度的可行性和必要性分析
我国离婚制度中包括了协议离婚和诉讼离婚两种离婚制度。现在越来越多的人选择协议离婚。为什么会有越来越多的人选择协议离婚呢？其主要原因在于协议离婚手续较诉讼离婚简便，成本也相对较低。我国《婚姻法》（2001年修正案）第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”从此条中不难看出协议离婚制度完全发挥了婚姻双方当事人的主观意愿，而对登记机关规定的审查义务没有详加叙述，并且登记机关也不可能做到准确详细的审查离婚双方的每个细节。同时，在该条中并没有规定任何离婚理由，换言之，协议离婚不过分追究离婚的具体理由和婚姻生活细节。这样一来，离婚双方当事人为了省时省事，大多经过协商而采取协议离婚。我国的协议离婚制度虽然充分体现
了“离婚自由”的原则，但是却过分发挥了离婚双方当事人的意思自治，忽视对未成年人的保护，诉讼离婚制度中虽然对离婚规定了严格的限制，但是其确定的“夫妻感情破裂”的原则未能充分解决实践中的案件，致使很多轻率离婚案件发生，给家庭、社会都造成不良影响，所以我们有必要设立别居制度来弥补、完善我国离婚制度。
在我国设立别居制度则能很好地弥补上述制度中存在的任意性缺陷,且更具有合理性,对促进我国社会和谐有着重要意义:
第一,由于受中国传统文化影响,国人对待离婚本身就有一种羞耻心,结婚自然是欢天喜地,离婚则是丢人败俗的一件事情。再加上复杂的诉讼程序,因此对于离婚,国人更是能免则免,即便婚姻的存续已非自己所希望,也委曲求全。[3]
别居制度的确立,给早已没有感情的夫妻双方创造了一种自然而然的、比较平和的结束婚姻的方式,既无需前往民政机关面对别人的白眼,也无需前往法院让别人处理自己的婚姻大事。一旦别居到达法定年限,只需要一份书面申请,无需开庭审理就可以结束失败的婚姻,给自己、也给对方一个重新开始新生活的机会,这不仅一举多得,而且更符合中国国情。
第二,从诉讼成本上来讲,别居制度也是不错的选择。一方面,从国家角度来讲,离婚案件虽小,但基于追求公正,司法人员在审理离婚案件时需要处理更多的细节,在法律实践中也需要付出更多的努力进行协调与调解。另一方面,从公民而言,虽然离婚案件的诉讼费用相对而言不高,但是在涉及分割财产案件中,离婚案件的费用也不低,这对于经济困难的夫妻双方而言都是一种不小的负担。而且,公民在进行诉讼活动时,不仅需要花费一定的诉讼费用,还要花去更多的时间与精力。实践中对于绝大多数离婚案件而言,从立案到判决一般短则一两个月,多则半年。这样的时间和精神成本对于大多数公民而言,影响也是不可低估的。如果建立法定的别居制度,有了法定的期限和程序,不需要走传统的诉讼程序,有利于节约诉讼成本和司法资源。
第三,设立别居制度有利于维护当事人的人身权益。当婚姻关系出现裂痕后,彼此仍同居,不仅无助于矛盾的解决,反而会使矛盾激化,甚至导致暴力事件的发生,其结果将无助于夫妻关系的修复。如果夫妻双方于此时别居则可起到减震器、冷却剂的作用,防止矛盾的进一步加剧和暴力事件的发生。近年来,婚内强奸案件屡见不鲜,受害的广大妇女,在婚姻存续期间,已经与丈夫感情破裂,却由于受到自古以来的“同居义务”的影响,不得已继续受到人身侵犯。在我国正是由于没有人设立别居制度,所以使这种犯罪行为屡屡发生。
第四,建立别居制度,明确夫妻财产关系,为离婚时夫妻财产的分割提供依据。在离婚纠纷中,如何确定家庭财产关系、减少离婚夫妻的财产争议,已成为法律迫切需要解决的问题。虽然婚姻法为我国婚姻家庭中的夫妻财产制度做了明确规定,有夫妻共有财产、夫妻个人财产及夫妻约定财产等几种制度可供选择。然而,中国人的观念不同于西方人,有在结婚时或结婚后约定财产的归属的做法。中国人认为结婚时就想到离婚,不吉利。然而,当夫妻感情破裂离婚时,为财产归属争执不下的不在少数。别居制度的建立可以缓解这种矛盾,夫妻在别居期间可以明确各自财产(确定为一方专用的生活用品或应当归一方的财产),甚至开始分割财产,以减少离婚时夫妻财产方面的争议,同时为夫妻和好后的约定财产做准备。
四、别居制度在我国的设立
目前，我国婚姻立法尚未确立别居制度，但这并不表明我国不存在夫妻之间因感情不和而事实上别居的现象。同时，别居在实践中先行一步与别居法律制度立法滞后的矛盾,反映了当今社会对别居法律制度的现实需求与立法价值之间的冲突。在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并且是本国法律进步的一个重要标志。当然，在别居制度移植的过程中，不能简单照抄、照搬，而应当有选择地吸收和借鉴。正如鲍家志、梁庆秋所著的《质疑别居制度》一文中提到：婚姻法属于固有法,主体具有广泛性,同时根植于本民族的文化和生活方式。根据以上论述，我认为我们应从以下方面考虑设立别居制度：
１别居体例：以采用英美法系的立法体例为宜，即别居程序较离婚程序简单，但由别居到离婚，则条件相对严格，以使夫妻在继续维护婚姻关系的前提下，能及时别居，让其摆脱同居之苦，又能使双方有一段充分检讨自己、决定婚姻走向的时间，真正体现婚姻自由的原则。
２别居方式：采用协议别居赋予其法律效力和法院判决别居两种方式。协议别居的前提是子女的临时抚养、财产的临时占有、使用乃至处分有协商一致的妥善处置。判决别居是在一方当事人坚决要求别居，而确有必要的前提下，由人民法院裁决。
３别居理由：法定理由和事实理由相结合。别居的法定理由应与离婚理由相同，但双方或一方有下列事实之一者，也可申请别居：（１）已持续遗弃配偶至少两年时间；（２）一方与他人通奸或非法同居；（３）一方经常虐待、殴打配偶或该配偶的子女；（４）一方有义务但故意不供给配偶合理的生活费用或该配偶未成年子女合理的生活费和教育费；（５）一方明知患有传染病而坚持与配偶发生性关系；（６）一方有赌博、吸毒、酗酒等恶习，不履行家庭义务；（７）生命受危害、身心受虐待、名誉受损害的；（８）一方有严重生理缺陷，不能发生性行为的；（９）被判处有期徒刑或无期徒刑、死缓的；（１０）其他致使夫妻无法共同生活的情形。
４别居的法律后果：主要指别居后夫妻财产关系和父母对子女的具体抚养关系的变化。在我国，因现行婚姻法规定的夫妻财产制度远远不能适应经济体制改革后夫妻财产关系的变化，许多学者针对滞后的法律呼吁在修改婚姻法时，补充夫妻财产制的规定，法律可以列举婚后所得共同财产制、联合财产制、分别财产制、部分共有财产制等财产制供当事人选择。因此，夫妻别居时，可由双方从上述夫妻财产制中选择一定形式。至于别居后的父母子女关系，因父母子女关系基于出生或法律拟制而发生，故别居后的子女仍为父母双方的子女，父母子女的身份关系不发生变化，父母双方对子女的抚养义务仍然存在。
５别居的解除：当事人死亡、和好或离婚。实施别居制度的监督：我认为我们可以从司法监督、行政监督和民众监督三个方面来实施监督。通过法院，行政机关，人民群众来监督，所谓司法监督，即在法院民事庭中设立专门的监督部门来监督别居制度的践行；行政监督，即让有关婚姻登记机关帮助监督；群众监督，即在离婚当事人的居住地通过其所在的居民委员会或村民委员会或群众来监督。
五、我国设立别居制度的重要意义
婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。婚姻家庭的稳定与否，直接和间接都影响到社会的稳定。确立别居制度，有利于避免草率结婚。草率结婚是姿意妄为的婚姻行为。确立别居制度，为离婚案件的审理奠定基础，有便于当事人举证，及法院对于婚姻关系破裂的认定。确立别居制度，有利于协调分居期间的财产关系。“几乎任何的离婚都是家庭的离散”，对于离婚，我们不能抱着幸福主义的观点，不能仅仅想得到两个个人而忘记了家庭，婚姻不是听从婚姻这的任性，相反的，已婚者的任性应该服从婚姻的本质，（以上引文见马克思《论离婚法草案》）所以，婚姻问题绝非纯粹是个人私事，它涉及子女、家庭和社会利益。因此，保障和维护婚姻家庭关系的稳定也是家庭、社会和国家的愿望和责任。所以我们必须要对离婚加以规范及限制。设立别居制度，使我国婚姻法不断完善，为社会主义现代化建设铺垫道路。使我国向着政治文明、物质文明、精神文明三个文明不断发展。
参考文献：
[1] 史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.[2] 法国民法典[M].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,1999
[3] 薛江华.广东省妇联建议实行“试离婚”制度引发各界热议
为进一步做好婚姻登记处的各项工作，强化各项管理，提高全体工作人员的整体素质，特制定婚姻登记岗位责任制度。
一、严格遵守上下班制度，不迟到、不早退、不旷工，认真履行职责。
二、提前十分钟上岗，在上班前工作人员必须统一着装、挂牌上岗、清理桌面、办公用品摆放整齐，及时整理档案资料；下班时做到登记对数、款项、证件、档案四相符。
三、上班时间不准上网聊天、玩游戏、看电影电视剧、玩手机发信息、不准带小孩、不准吃零食，不得做与工作无关的事。实行微笑服务，使用文明办公用语。
四、上班时间必须坚守岗位，不得串岗、离岗和无故外出，遇事需外出的必须请假，得批准后方可外出，事后请假一律按旷工处理。
五、需要加班时，要无条件的服从统一安排，可实行事后补假。
首问负责制
一、首问负责制是指服务对象到婚姻登记处（或来电话）办事、咨询时，接受询问的首位工作人员在岗位职责范围内必须解答、办理或者交由经办单位（人）办理的制度。
二、首位接受服务对象办事请求和询问的工作人员即为首问责任人。
三、服务对象提出的请求和询问事项属于本人职责范围内的，凡符合规定、手续齐全的，首问责任人应当严格按照一次性告知和限时办结等制度的要求予以办理。手续不全或未能及时办结的，应主动说明原因；对不符合规定不能办理的事项，应详细说明并做好解释工作。
四、服务对象提出的请求和询问事项不属于本人职责范围，但属于本职责范围的，首问责任人应负责引导或帮助联系。有关人员不在时，首问责任人应当作好记录进行转达或将记录作为转交材料。必要时，应请服务对象留下联系电话并告知有关经办人，同时将经办人的姓名或单位名称、联系电话等告知服务对象。
五、服务对象提出的请求和询问事项不属于本职责范围的，首问责任人也要热情接待，告知应找哪个部门，并给予必要帮助。
六、首问责任人必须做到：使用文明用语，热情接待，文明礼貌，服务周到；严禁使用”不知道”、“不清楚”、“不归我管”等语言敷衍搪塞，以及简单生硬地对服务对象的办事请求和询问予以回绝。
AB岗责任制
一、婚姻登记处各个岗位均实行AB岗工作制度，全体工作人员根据工作分工，制定工作办理程序和规范，把婚姻登记处创建成窗口示范单位。
二、每项工作都要确定AB两个责任人，当A岗不在时，必须由熟悉A岗业务的B岗负责，及时受理各项业务，为工作对象提供便捷的服务。
三、凡在国家规定的工作日内，必须做到全日对外办公，未经领导同意，不得空岗、缺位，延误工作正常办理。
四、每个岗位的AB两个责任人及其负责的业务范围，办事程序，必须对外公示并自觉接受监督。
五、婚姻登记处主任作为实行AB岗制度的第一责任人，对登记处的工作要详实梳理，明确AB岗，并认真做好相关业务的传教和责任交代。
六、实行责任追究。对违反本制度规定，出现工作人员缺岗、缺位而导致投诉或不良影响的，一经查实，严格追究AB岗两个责任人的同等责任，并视情节轻重，给予责任人批评教育或纪律处分。
一次性告知制度
一、服务对象来我处咨询或办理业务，承办人应按政策法规及有关规定一次性告知明白。二、一次性告知遵循群众至上、热情服务、为群众提供便利的原则。
三、当服务对象咨询的事项属于本人业务范围时，必须按政策法规及有关文件规定，一次性清楚地告知咨询事项的办理程序、办理手续、办理时限；服务对象咨询的事项不属于本人的业务范围的，要清楚地告知应找哪个部门、哪位同志办理。
四、对服务对象前来办理属于本人业务范围的有关业务时，如不具备办理条件，必须一次性告知办事程序、必要的资料等，使服务对象明白。
限时办结制
为切实提高婚姻登记工作人员办事效率，促进婚姻工作人员勤政、廉政、高效的工作作风，特制定本制度。
一、婚姻登记的办理。办理时间为每周星期一至星期五。对婚姻登记当事人提供材料完整，符合法定的程序和标准的，20分钟内办结。
二、其他事项办结按有关法律、法规规定的服务标准时限办理。
三、因遇到国家法定节假日或其它不可抗力因素致使时限延期的，及时向当事人说明情况并留下联系电话，恢复正常时第一时间告知当事人前来办理。
四、凡无正当原因致使办理时限延期的，追究相关责任人的责任。出现第一次，提出警告批评；出现第二次，依照党纪政纪有关规定进行处分，并调离原工作岗位。
服务承诺制
为规范婚姻登记工作人员的行为，增强服务意识，方便群众办事，提高行政效率和服务质量，制定本制度。
一、服务承诺制应当遵循公开、公平、公正、便民的原则，以提高公共服务水平、效率和公众满意程度为目标，把各项行政管理和服务工作臵于社会和公众的监督之下。
二、公开政策规定、办事依据、办事条件、办事程序、办理流程、办理时限、收费标准、必备手续，提高工作透明度。
三、婚姻登记工作人员的服务行为要规范，接待办事和来访，应做到举止文明、服务到位。
四、承诺服务的内容：
1、首问服务。首问责任人对服务对象的办理事项按照《首问负责制》的规定办理。
2、即时服务。对服务对象办理事项符合规定、手续齐全，应即时办理。经核实不予办理的事项，应向服务对象说明理由。
3、规范服务。对服务对象提供服务，做到举止端庄，待人礼貌，态度热情，服务周到。
4、高效服务。要高效便捷、积极主动，做到急事急办、特事特办，对服务对象的办理事项，应当一次性告知办结程序和时限，为服务对象提供高效服务。
5、廉洁服务。在履行职责中，要坚持执政为民，廉洁奉公，不得利用职务之便谋取私利。
五、在服务中应该履行八项工作承诺：不让来办事的人员在我这里受冷落；不让工作的事项在我这里积压延误；不让工作的差错在我这里发生；不让工作的机密在我这里泄露；不让影响团结的言行在我身上出现；不让违纪违法的行为在我身上发生；不让机关的形象因我受到影响；不让群众的利益因我受到侵害。
责任追究制
为进一步强化责任，规范工作人员行为，严格办事程序和时限，防止推诿扯皮、耽误工作，造成不良影响，特制定本制度。
对具有以下情形之一者，予以责任追究：
一、为不符合婚姻登记条件的当事人办理婚姻登记的；
二、违反程序规定办理婚姻登记、发放婚姻登记证、撤销婚姻的；
三、擅自提高收费标准或者增加收费项目的；
四、玩忽职守造成婚姻登记档案损毁的；
五、违反职业道德，工作作风恶劣，服务态度生硬，刁难服务对象的；
六、以权谋私，假公济私、吃拿卡要等损坏群众利益的；
七、其他违纪违规的。
对违犯上述责任追究范围的行为，视情节轻重，给予行政处罚或党纪政纪处分；构成犯罪的移送司法机关处理；因工作过错、过失造成损失的，追究相关责任人相应的赔偿责任。
信息反馈制度
为了更好地检验政务公开工作的成效，及时了解、掌握群众对政务公开的意见和建议，及时纠正公开工作中出现的偏差，不断提高婚姻登记工作服务水平，制定本制度。
一、建立通畅的反馈渠道。在候登区设立政务公开意见箱，对外公布投诉电话（82984590、82981752），多渠道广泛征求群众对公开的意见和建议。
二、对群众的意见和建议，要及时收集整理，落实跟踪整改措施，及时解答群众提出的问题。
【关键词】事实婚姻 《婚姻法》 妇女利益保护 社会性别理论
2001年修正后的《婚姻法》明确规定结婚必须依法履行法定程序办理结婚登记，但由于受传统习俗的影响，男女双方未进行结婚登记而以夫妻名义同居生活的事实婚姻现象在我国现实生活中普遍存在、屡禁不止，并且成为长期困扰我国司法实践的难题。
社会性别理论和事实婚姻
社会性别理论产生于20世纪60年代西方女权运动的第二次浪潮中，它以促进社会性别平等为目的，以社会文化对于性别差异的影响为关注点，旨在改变社会发展中长期对女性歧视的社会现实，实现男女实质上平等的一种理论观念和学说。社会性别是指男女两性在社会文化体制化、规范化的构建下，所形成的属于女性或男性的性别特征，及与男女在政治、经济、文化、教育、婚姻等领域中的作用和机会的差异。生理性别是指男女两性在生理结构方面的差异。社会性别与生理性别同时并存、客观存在。在现实生活中，真正影响两性地位的并非生理性别而是社会性别，男女两性迥异的心理、行为、价值判断、性别观念、分工，如男尊女卑、男主外女主内、男娶女嫁等等差异，并不是先天存在的，而是社会文化及其制度造成的。社会性别概念被不断诠释、传播和运用，并在方法论上找寻出一种全新的研究两性关系的视角和分析观念，即社会性别理论。
运用社会性别理论分析我国《婚姻法》及司法解释关于事实婚姻的规定及现实，存在着表面上看似乎对男女两性均公平正义的规定，实际上却忽略了女性在事实婚姻中的权利，造成女性法律与社会地位不能得到与男性同等保护的社会现实。尽管我国关于事实婚姻的法律规定并没有歧视女性的初衷，但实施后却产生了歧视女性的后果，关键在于对长期社会发展中形成的男女两性的传统地位和性别偏见缺乏社会性别分析，因此有必要运用社会性别理论分析我国《婚姻法》及司法解释中关于事实婚姻的规定及实施后产生的效果，尤其关注对妇女婚姻家庭权益的保护带来的不利影响，寻求适合男女两性事实婚姻的立法对策，提出修改完善现行婚姻法律规范关于事实婚姻的具体建议，以促进婚姻家庭领域实现性别公正。
从社会性别视野看我国事实婚姻存在的问题
注重婚姻成立的形式，忽视了婚姻的实质。我国《婚姻法》注重婚姻成立的形式，《婚姻法》第八条：“要求结婚的男女必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证，取得结婚证，即确立夫妻关系。”这维护了婚姻的严肃性与法律性，强调结婚登记的婚姻才是合法婚姻。婚姻作为一种普遍存在的社会现象，以结婚登记为法定的婚姻形式要件只是婚姻得到社会认可的方式之一，而社会习惯却承认基于传统习俗举行结婚仪式而成立的事实婚姻。新婚姻登记条例实施后，没有配偶的男女只进行结婚登记，如果采取隐婚形式不公开其夫妻关系的，很难对其婚姻状态进行把握，不利于社会大众婚姻意识的培养和社会大众对婚姻的监督。婚姻的实质是“男女双方以永久共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。”而我国《婚姻法》强调只有进行婚姻登记的婚姻才是合法婚姻，忽略了婚姻的实质。如果男女双方具备了结婚的实质性条件没有进行结婚登记，虽然不具备结婚的形式要件，但举行结婚仪式邀请亲戚朋友参加，具有公示其婚姻状态的效果，在法律上仍按同居关系对待显然是对社会现实的漠视，不符合婚姻的实质。
注重补办登记，忽视了妇女的婚姻家庭权利。《婚姻法》第八条还规定：“未办结婚登记的，应当补办登记。”《〈婚姻法〉司法解释一》第5条“对未办理结婚登记而以夫妻名义同居的男女，起诉到人民法院要求离婚的，法院应当区别对待：1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未办理结婚登记的，按解除同居关系处理。”这种先结婚、后离婚的制度设计从逻辑上讲可谓无懈可击，但其实施的效果令人怀疑。一方面，当同居关系将要解除时，事实婚姻中的男女双方当事人为解除同居关系却要先履行缔结婚姻关系的程序，这在心理和感情上均难以接受。另一方面，如果恶意一方不想补办登记，以此为借口解除同居关系，这显然对另一方当事人不公平。运用社会性别理论分析，在现实生活中处于恶意一方往往以男性居多，特别是那些在财产上占有优势的一方，从实际情况看主要也是男方，为了最大限度维护自己的利益，通过拒绝补办登记就可轻易达到目的，造成处于弱势多为女性一方生活更加艰难。女性在同居期间因流产、生育等原因造成身体虚弱，同居关系解除后，因抚养幼儿无暇工作，生活不能自立却无从得到法律的救济，事实上助长了性别歧视。
忽视了在刑法上的意义，不利于女性权利的保护。事实婚姻在刑法上的意义，就在于事实婚姻能否构成重婚及重婚罪的问题，即事实婚姻与法律婚姻以及事实婚姻与事实婚姻的重叠是否构成重婚罪。事实婚姻能否构成重婚、重婚罪，关键在于事实婚姻的效力，但婚姻法与刑法对事实婚姻效力的认定标准不一。在婚姻法中，依最高人民法院2001年12月25日《〈婚姻法〉司法解释
（一）》第4条：“男女双方根据《婚姻法》第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合《婚姻法》所规定的结婚的实质要件时起算。”和第5条的规定，从1994年2月1日后，以夫妻名义同居生活在一起，群众也认为是夫妻关系的，即使具备结婚的实质条件，也不再承认为事实婚姻，只有按照《婚姻法》的第五条的规定补办结婚登记，才承认事实婚姻的效力。如果事实婚姻的一方当事人又与他人以夫妻名义同居生活在一起或结婚登记，再去为前一个同居关系补办结婚登记完全不具有可能性，这样的话，未办理结婚登记而以夫妻名义同居的男女，同居发生在1994年2月1日后，由于不再承认其为事实婚姻，当然就不会构成重婚，更不会构成重婚罪，而在司法实践中重婚绝大多数是事实重婚，这样就会使刑法重婚罪的规定形同虚设。但在刑法中，依最高人民法院1994年12月14日颁布的《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》，“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚定罪处罚”。按照此解释，有配偶的人在婚外与他人公开以夫妻名义同居，就构成事实婚姻，当然就构成事实上的重婚，应按重婚罪处罚。这样就出现以夫妻名义同居生活的事实在民事诉讼和刑事诉讼中的法律效力发生冲突的现象，在婚姻法上不承认是一种婚姻关系，而在刑法上却认为是重婚关系，显然是矛盾的，并且使司法实践中对于重婚与重婚罪的认识发生偏差，相当一部分重婚、重婚罪不能认定，重婚、重婚罪的当事人得不到法律的追究。
从社会性别视野完善我国事实婚姻制度
实行婚姻登记与仪式婚结合制。我国从1950年《婚姻法》颁布实施以来，一直强调结婚必须履行结婚登记程序，才具有婚姻的效力，但由于受传统习惯的影响，举行婚礼便得到社会承认的事实婚姻仍然普遍存在，特别在广大农村尤其是边远地区大量存在。2001年修订后的《婚姻法》和与此相关的司法解释明确规定，事实婚姻只有补办登记才有婚姻的效力，没有补办登记的按同居关系处理，而同居关系如何处理，法律没有做出任何规定，只能造成大多数事实婚姻当事人的利益得不到保护。因此，笔者建议应顺应民风民俗，实行婚姻登记与结婚仪式双轨制，以结婚登记为主，以结婚仪式为辅，在强调结婚登记的同时，根据我国实际承认仪式婚的法律效力。
改变事实婚姻中子女的称呼。自1994年2月1日以后，我国事实婚姻没有补办登记的按同居关系处理。在没有补办登记的事实婚姻中所生的子女，按照法律规定为非婚生子女。我国《婚姻法》第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。从表面上看，非婚子女与婚生子女具有相同的法律地位，享有同等的权利且承担同等的义务，但实际上非婚子女称谓本身就隐含歧视，如果不从法律上消除这种歧视，那么现实生活中的歧视就更难消除。因此应修改《婚姻法》第二十五条，改变非婚子女的称呼，把非婚生子女和婚生子女都改为子女，这样从称呼上改变对非婚子女及母亲的歧视。
“可撤销婚姻, 是指虽已成立但违反法定的有效要件 (主要是指私益要件) 在撤销权人依法申请撤销时有关机关应予以撤销的婚姻。”[1]
可撤销婚姻制度是从无效婚姻制度中演化而来的, 大部分婚姻法学者认为, 无效婚姻制度来源于欧洲中世纪的寺院法。寺院法盛行时期, 基督教奉行禁止离婚主义, 但是这并不绝对, 如果婚姻双方当事人具有无法持续婚姻的法定事由, 经过教会批准可以离婚。“从一定意义上来说, 当时婚姻无效制度和别居制度一样, 是作为禁止离婚的救济手段而得到重视和应用的。”[2]
我国1950年和1980年的《婚姻法》均未明文规定可撤销婚姻制度, 而我国对无效婚姻制度的第一次规定是在1986年颁布的《婚姻登记办法》。1994年, 最高人民法院发出了关于适用新的《婚姻登记管理条例》的通知, 我国的无效婚姻制度略见雏形。但以上单行条例和司法解释都只是笼统地对无效婚姻进行规定, 并没有建立可撤销婚姻制度。
我国2001年《婚姻法》建立了可撤销婚姻制度, 它在一定程度上统一了处罚违法婚姻的标准, 弥补了我国立法关于处理可撤销婚姻案件的空白。新修正的《婚姻法》对可撤销婚姻的法定事由、请求主体、受理机关、时效以及法律后果都做出了明确的规定, 体现了民法的意思自治原则, 维护了法律的权威, 对预防违法婚姻的发生具有很大作用。
二、现行可撤销婚姻制度存在的问题
(一) 可撤销婚姻法定事由的范围过窄
在世界范围内, 实行相对无效的婚姻制度以及实行二元制的国家, 可撤销婚姻的法定事由主要包括因欺诈、胁迫而结婚、不人道、未征得法定代理人同意结婚等, 可撤销婚姻的法定事由范围应当比无效婚姻更为广泛。同时, 纵观世界各国立法例也可以发现, 很多在过去属于无效婚姻的事由, 现在也变成为可撤销婚姻的法定事由。例如在英国, 精神错乱原是无效婚姻的法定事由, 现在 (1973年婚姻诉讼法) 则规定为可撤销婚姻的法定事由。由此不难得出, 我国的可撤销婚姻的法定范围过于狭窄。
(二) 可撤销婚姻请求权主体单一
根据我国《婚姻法》的规定, 因受胁迫而请求撤销婚姻的, 只能是被胁迫一方的婚姻关系当事人本人。然而, 在实际情况中, 胁迫人的范围是广泛的, 他可以是婚姻当事人一方, 也可以是婚姻关系第三人。胁迫可以是婚姻中一方当事人胁迫另一方当事人;一方当事人的父母或者近亲属胁迫另一方当事人;第三人胁迫婚姻关系的双方当事人。那么, 在第三人胁迫时, 谁是婚姻撤销权的主体呢?另外, 《婚姻法》规定, 如果被非法限制人身自由的当事人被长期非法限制人身自由, 那么就不能自己申请撤销婚姻, 如此一来被胁迫当事人的利益就很难得到有效保障。
(三) 可撤销婚姻的处理程序存在缺陷
在我国, 可撤销婚姻的撤销方法采取以诉讼的方式来进行。“法律对此类形成之诉权作出规定, 是为了对权利行使加以控制, 也是为了避免在形成行为是否有效方面出现不确定性。”[3]但是, 我国婚姻登记机关也可以对可撤销婚姻进行处理。“从婚姻登记机关的性质来看, 其撤销婚姻与其职权相悖。”[4]从我国的《婚姻登记条例》来看, 婚姻登记机关的职权应当是结婚登记, 婚姻登记行为是确认男女双方的夫妻权利义务关系或确认男女双方解除夫妻权利义务关系, 其只能对当事人的申请进行形式审查, 而绝非实质性的审查。然而, 因胁迫而提请撤销婚姻的事实审查应该属于实质性审查, 且其容易涉及民事侵权甚至刑事犯罪等问题, 将撤销婚姻纳入婚姻登记机关显然并不可取。
从婚姻登记机关能够受理的撤销婚姻的案件上来看, 其必须是受胁迫结婚的情况属实且不涉及子女抚养、财产以及债务等问题, 这也就是说仅仅受胁迫状况属实是不够的。然而从现实情况上看, 被撤销婚姻的双方当事人, 因为长期同居, 可能不涉及子女问题, 但是必然会涉及财产的处理, 这类案件婚姻登记机关是无法依职权解决的, 当事人向该机关申请也毫无意义。
三、我国可撤销婚姻制度完善的立法建议
(一) 扩大可撤销婚姻法定事由的范围
综上分析, 我国应当结合自己的国情, 顺应国际发展的潮流, 扩大可撤销婚姻的范围, 充分体现人文主义立法理念。
首先, 应该将欺诈作为可撤销婚姻的法定事由。胁迫行为违背了受胁迫人的真实意愿, 因而作为可撤销婚姻的法定事由。相较而言, 欺诈也是意思表示不自由的表现, 现实生活中, 因欺诈而结婚的现象更是时有发生, 理应将欺诈列入可撤销婚姻的法定情形。在此基础上, 我国应当明确的界定“欺诈”的含义, 并非所有的欺诈事由都会导致婚姻被撤销, 对于品德、地位、财富、年龄、学历、家庭等非实质性内容进行欺诈的, 不属于可撤销婚姻的法定范围。另外, 为了避免一些人故意钻法律空子, 造成欺诈婚的不良扩大, 影响婚姻家庭关系的稳定和和谐, 我国立法也应该对不构成欺诈婚的情形予以明确规定, 以此来规范撤销权的行使。
其次, 应该将未达到法定婚龄作为可撤销婚姻的法定事由。在我国未满18岁结婚, 虽然不符合我国结婚的法定要件, 有损社会公共利益, 不利于计划生育, 但是其影响主要见于私益, 因而由当事人决定更为合理。当事人可以在满法定婚龄之前提出撤销该婚姻, 如果未在法定期限范围内提出, 则该婚姻一直有效。但是对于未成年人结婚, 则应当视为无效婚姻, 从而根据不同年龄段来区分对待。
(二) 根据不同情形确定可撤销婚姻请求权人
申请撤销婚姻的请求权主体应当分不同的情况加以规定。首先, 在婚姻关系中, 如果一方当事人胁迫另一当事人, 则被胁迫人有权申请撤销该婚姻。其次, 如果第三人胁迫婚姻关系的双方当事人, 则双方都可以申请撤销该婚姻。再次, 如果被胁迫的婚姻当事人一方或双方被非法限制人身自由, 婚姻关系一方当事人的双方的父母、近亲属以及基层组织有权申请撤销该婚姻。最后, 如果婚姻撤销权主体丧失行为能力时, 应当由其法定代理人行使该项权利。
(三) 规范可撤销婚姻的处理程序
首先, 我国应该通过立法规定人民法院为撤销婚姻的唯一机关, 以此来更好的避免婚姻登记机关的角色混乱情况, 使得撤销婚姻后出现的子女、财产问题得到妥善解决, 提高解决可撤销婚姻案件的效率。
其次, 如果当事人向人民法院提起撤销婚姻的请求的同时也提起了离婚诉讼;或者婚姻一方当事人提起了撤销婚姻的诉讼, 另一方当事人申请离婚, 人民法院首先应当审理撤销婚姻的请求。如果在审理之后发现确为可撤销婚姻的, 应当撤销该婚姻;如果该婚姻不属于可撤销婚姻范畴的, 应当作为离婚案件继续审理。如果当事人是申请离婚的, 人民法院在审理过程中发现该婚姻属于可撤销婚姻的, 人民法院不得主动援引法律撤销该婚姻, 而应该告知当事人, 由当事人进行选择。
可撤销婚姻制度能够在一定程度上防止违法婚姻的发生, 统一我国在制裁违法婚姻上的标准。但是, 我国的可撤销婚姻制度仍存在很多的不足和缺陷, 需要在今后的立法过程中, 完善该项制度, 使得我国的可撤销婚姻制度能够更好地保护当事人的合法利益, 促进我国婚姻关系稳定发展。
摘要：可撤销婚姻制度是我国在2001年修正的《婚姻法》中新增加的制度。该项制度在一定程度上填补了我国立法在处理违法婚姻上的空白, 使得我国处理违法婚姻有了统一的标准, 促进了我国婚姻关系良性发展, 保证了我国婚姻家庭的质量。然而, 我国《婚姻法》对可撤销婚姻制度的规定过于简单, 其仍存在法定事由范围过窄、请求权主体单一等缺陷, 为此, 笔者将重点研究可撤销婚姻存在的问题并提出相应建议, 以求完善我国可撤销婚姻制度。
关键词：可撤销婚姻,胁迫
参考文献
[1]余延满.亲属法原论[M].北京:法律出版社, 2007:201.
[2]郭乐平.论建立具有中国特色的无效婚姻制度[J].河南大学学报 (社会科学版) , 1999 (05) :64.
[3]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].北京:法律出版社, 2000:76.
关键词：无效婚姻；法律意义；具体内容
一、无效婚姻的含义
“无效婚姻是指不符合结婚法定要件或程序，而在法律上不具有婚姻效力的男女两性结合。”
二、婚姻无效的法律意义
1.避免不必要的法律冲突
现行《婚姻法》明确规定了婚姻无效制度，司法机关在处理违法婚姻时从此有法可依。过去，由于婚姻法没有婚姻无效制度，对违法婚姻的处理缺乏法律依据，人民法院一般是将本应宣布无效的婚姻按离婚处理，这样导致违法婚姻解除的后果与合法婚姻解除的后果完全相同。
2.维护了婚姻法的严肃性和权威性
一些群众认为“婚姻法是软法，遵守不遵守后果都一样”，这显然不利于结婚法定条件和程序的贯彻执行。另外，在没有婚姻无效制度的情形下，一些人对结婚的法律效力缺乏认识，造成早婚、近亲结婚、包办买卖婚姻、换亲、结婚不登记等违法婚姻大量存在，特别是在农村偏远地区，这种情况更为普遍。如果在婚姻法中确立了婚姻无效制度，司法机关在处理这些违法婚姻的时候便有明确、充足的法律依据，该宣布无效的婚姻宣布无效，属于可撤销的婚姻，当事人可以请求撤销。这样更有利于制裁违法婚姻，维护我国婚姻法的严肃性和权威性。
3.使《婚姻法》能更好地与国际接轨
世界上许多国家的婚姻家庭法都设立了婚姻无效或可撤销的法律制度。比如，1970年美国州法律全国统一委员会通过的《统一结婚离婚法》的第207-209条规定了婚姻无效制度的主要方面；1971年，英国颁布了《婚姻无效法》对长期以来教会法庭有关婚姻无效的法律，作了全面改革，1973年又颁布了《婚姻诉讼法》是目前英国法院处理婚姻无效案件的法律依据；此外，意大利、俄罗斯、日本、瑞士、菲律宾等国都对无效婚姻作了规定。对别国婚姻家庭法先进或合理的法律制度加以借鉴，吸取其中有益的东西，以完善中国的婚姻法，使中国的婚姻法能世界各国的婚姻家庭法相互融合，更好地与国际接轨。
二、我国无效婚姻制度的具体内容
1.婚姻无效的法定事由
“无效婚姻与可撤销婚姻均是指违反婚姻成立要件的违法婚姻，不具有法律的效力。”2001年颁布的婚姻法第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系；（三）未达到法定婚龄的。”第11条规定了可撤销婚姻的情形：受胁迫结婚的。
（1）重婚的。重婚，即一种婚姻关系还未解除，又缔结另一个婚姻关系的行为。重婚又分为两种情形：法律重婚、事实重婚。法律重婚即在已经与他人结为夫妻的情况下又与他人登记结婚或明知他人有配偶又与之登记结婚的行为。事实上重婚是指已经有配偶，却又与他人在没有结婚登记的情况下以夫妻名义同居的行为。重婚违背了我国一夫一妻制这一基本原则，给社会带来不良影响，这不符合我们当下的伦理道德，所以应该制裁。
（2）有禁止结婚的亲属关系的。我国法律禁止的亲属关系包括有直系血亲关系和有三代以内的旁系血亲关系。近亲结婚，不但有悖传统的伦理道德，而且大大增加了遗传基因中的隐性遗传疾病的发生几率，不利于人类的发展。
（3）未达到法定婚龄的。我国婚姻法对婚龄的规定是男子满22岁，女子满20岁，双方或一方没有达到这个标准的婚姻是无效的。虽然我国的GDP排世界第二，但由于人口基数太大，人均GDP还处于世界较低水平，国民的物质生活水平和整体素也较低。晚婚不仅可以有效的减少人口出生率，缓解我国物质资源紧缺的压力，还可以促进国民素质的提高和国家的长远发展。
2.提起婚姻无效之诉的请求权主体
在实际生活中，部分受胁迫者在与胁迫方生活一段时间后，双方之间产生了一定的感情基础，因胁迫而作出的违背当初真实意愿的意思表示可以说已经不存在，被胁迫者愿意继续与之共同生活。针对这种情况，我国《婚姻法》在条文中明确规定了婚姻双方中受胁迫一方享有撤销权，这既尊重了受胁迫方的选择，也保护了当事人的利益。
3.确认婚姻无效的程序
在我国，请求确认婚姻无效的程序存在两种方式：一是请求撤销婚姻的，二是请求宣告婚姻无效的。对于前一种，当事人及利害关系人可以向婚姻登记机关提起或向人民法院提起；而对于第二种情形，只能向人民法院提起诉讼。如果无效情形在申请时已经消失的，则法院对该请求不予支持。法律对具体的期限，根据婚姻无效的情形分别做出了不同的规定：①在重婚的情形下，请求无效的申请应当在重婚的法律事实消灭以前提出；②在婚前患有禁止结婚的疾病的情形下，请求无效的申请应当在该禁止结婚的疾病治愈之前提出；③在存在禁止结婚的亲属关系的情形下，请求确认婚姻无效没有时间的限制；④未达法定婚龄的情形下，请求无效的申请应当在未达法定年龄的一方或双方达到法定婚龄之前提出请求。
在可撤销婚姻的情形下，法律对撤销权的形式规定了一年的除斥期间，即受胁迫方只能在结婚一年内或在获得人身自由后的一年内提出，否则就丧失了该撤销权。
4.婚姻被宣告无效后的法律后果
（1）在当事人的人身关系方面，当事人之间的婚姻自始至终是无效的。即当事人双方之间的婚姻關系从结婚之日起到宣告无效期间，双方之间不具有合法夫妻之间所享有的权利义务关系，双方在此期间仅仅是非法同居关系。
（2）在当事人间的财产方面，需要注意两点：①婚姻被宣告无效是溯及既往的，分割当事人之间的财产不适用合法夫妻间的分割方式。②因重婚而导致婚姻无效的，在进行财产处理时，应当保护无过错方的合法权益，同时应当允许合法婚姻的另一方当事人以有独立请求权的第三人的资格参与诉讼，以保护合法婚姻的一方当事人的合法权益。
（3）在子女抚养方面，因为当事人双方之间不存在合法的婚姻关系，因此双方之间为同居关系，而在此期间所生子女为非婚生子女。但是，对当事人所生子女并不能存在歧视，他们和婚生子女一样享有同等的权利和法律地位。
