商品租赁合同
甲方：____________
乙方：____________
甲、乙双方通过友好协商，就房屋租赁事宜达成如下协议：
一、乙方租用甲方座落在____渡假村____组团内____楼房____栋，建筑面积为____平方米。租用期三十周年，自本合同生效之日开始计算。
二、租用期限内房屋租金为____人民币(含建筑税)。乙方分两次支付。本合同生效后的十天内，乙方支付房屋租金的60%为____万元，房屋验收合格后的十天内，乙方支付房屋租金的`剩余款额。
三、租用期内，房屋由乙方使用管理，房屋的房产税、土地使用税和其它合理税费由乙方承担。
四、租用期内，乙方所用的水、暖、电、热水、通讯、室外环卫、房屋修缮、绿化维护等由甲方统一管理，发生的费用由乙方承担。
五、第三、四条所发生的费用，甲方凭单据、发票和有关规定文件，按各规定的期限向乙方结算。
六、乙方所租用房屋，在乙方验收合格并付清房屋租金后，归乙方使用。
七、在房屋保修期内(水电设施半年、土建一年，采暖设施一个采暖期，自乙方使用之日算起)甲方对房屋质量问题保修。
八、乙方服务人员的临时户口等生活上所需办理的手续，由甲方帮助与当地有关单位联系解决。
九、违约责任
1、本合同生效后，如乙方违约，乙方已缴房屋租金不退，并一次性支付违约罚金____万元人民币(自违约之日起三十天内付清)。
2、本合同生效后，如果甲方违约，甲方向乙方退还剩余租金(即本合同房屋租金的三十分之一乘以剩余租期年数)，并一次性支付违约罚金____万元人民币(自违约之日起三十天内付清)。
3、不满半年的租期按半年计算，超过半年不满一年的租期按一年计算。
十、在租用期内，甲方不得将乙方租用的房屋转租(卖)给任何第三者，如果甲方出售乙方租用的房屋，乙方应享受优先购置权，并无需另行支付购房款，同时甲方应协助乙方办理正式过户手续，由此发生的有关费用由乙方承担。
十一、乙方需要安装电话，由甲方解决，费用由乙方承担。
十二、在租用期内，如遇不可抗拒的灾害，房屋遭到毁坏，按照房屋建设程序，乙方重新建造房屋。
十三、甲方已声明本合同所指标的楼房是符合国家有关政策和法令而建造和经营的，甲乙双方在符合国家现行的有关政策和法令的基础上签定本合同的。如在租赁期限内如遇与国家新的政策、法令、规定相悖，使本合同不得不解除时，甲方每年按房租总金额的百分之十乘以乙方实际租用年数计扣房租。
十四、执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决，协商不成，双方同意由________仲裁委员会仲裁(当事人双方不在本合同中约定仲裁机构，事后又没有达成书面仲裁协议的，可向人民法院起诉)。
十五、本合同一式九份。正本两份，双方各执一份;副本六份，双方各执三份。正副本具有同等法律约束力。
十六、本合同双方签盖章经公证后生效。本合同未尽事宜双方另行商定。
十七、本合同附件(由甲方提供)。
1、房屋平面位置及占用土地范围图(略)
2、________渡假村别墅暂行管理办法(略)
甲方：____________(盖章)乙方：____________(盖章)
代表：____________代表：____________
地址及电话：____________地址及电话：____________
开户银行及帐号：____________开户银行及帐号：____________
一、案情简介和法院判决
蔡枝滔等村民诉广州溪头风景名胜区规划有限公司租赁合同纠纷一案,先后由广东省从化市人民法院和广州市中级人民法院审理。2011年7月10日,村委会在未经村民会议及村民代表会议讨论决议的情况下,以村委会的名义与规划公司签订《房屋租赁合同》(规划公司盖章日期为2011年9月30日),约定鉴于蔡氏古堡原租户违约拖欠租金多年, 已造成甲方(村委会)重大经济损失,甲方决定终止原租约,并委托乙方收回蔡氏古堡的使用权,并将位于从化市良口镇溪头村的蔡氏古堡及附属庭院房舍出租给规划公司,期限自2011年10月1日起至2031年9月30日止,租金为4000元/年,以及其它相关的权利义务。蔡枝滔等村民得知后,认为未经村民会议集体讨论决议,该合同将会损害村民的合法权益,遂向广东省从化市人民法院提起本案诉讼,请求判令村委会与规划公司签订的《房屋租赁合同》无效。
一审法院认为案件争议焦点有二:第一,关于原告是否适格。集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占和破坏,集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。因此,蔡枝滔等106个村民认为村委会、规划公司所签订的租赁合同侵害了其合法的权益,有权向法院提起诉讼,并不存在主体资格不适的问题; 第二,关于合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国物权法》第五十九条第二款规定,“下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定:(一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包;……”。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定, “涉及村民利益的下列事项,经村民会议讨论决定方可办理:……(八)以借贷、租赁或者其他方式处分集体财产;……”。因上述合同违反了该民主程序, 故对蔡枝滔等106个村民提出确认村委会、规划公司签订的《房屋租赁合同》无效的诉讼请求,予以支持。
二审法院认为原审确认租赁合同无效并无不当,本院予以维持。此外,二审法院认为规划公司对《中华人民共和国村民委员会组织法》中的规定属于管理性强制性规定,而不是效力性的强制性规定,属于其单方面的解读。二审法院最终维持原判。
二、如何区分效力性与管理性强制性规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定,违反效力性强制性规定将导致合同无效,而违反管理性强制性规定则只是对违反者加以制裁,但并不否认合同效力。
在2013粤高法审监民提字第53号湛江市东海岛实验区东简镇某村村民小组与吴某农村土地承包合同纠纷案中,法院认为,“某村违反民主议定原则发包林地给吴某经营,依法属违反管理性强制性规定,而不属违反效力性强制性规定,故合同有效”。而在本案中,法院却认为,“规划公司认为《中华人民共和国村民委员会组织法》中的规定属于管理性强制性规定,而不是效力性的强制性规定,属于其单方面的解读,本院不予采信”。同样是有关处置集体财产合同效力的案件,同样为广东省法院审理, 却有着截然不同的判决结果。由此可见,对于如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定,在目前暂无法律明确规定的情况下一般为法院的自由裁量权。
那么,我们应如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定呢?笔者提供参考方法如下:第一,明确规定违反强制性规定的合同无效的,属于效力性规定;第二,虽然没有规定违反导致合同无效,但违反该规定的合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,属于效力性规定;第三,如果是为了实现管理的需要而设置的,则属于管理性规定;第四,效力性规定主要针对行为内容,而管理性规定主要限制主体的行为资格。审判实践中常见的诸如《中华人民共和国公司法》关于公司经营范围的规定,《中华人民共和国城市房地产管理法》关于房地产中介需取得营业执照的规定等,均属于管理性规定。但是对上述判断标准要综合运用,如金融、证券、保险等行业关于营业范围的强制性规定, 虽然调整对象主要是主体资格,但由于此类主体是否有相应的资质多涉及社会公共利益与市场秩序, 因此应认为是效力性规定。
三、未经村民民主程序的租赁合同效力定性
首先,《中华人民共和国村民委员会组织法》并非效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》规定,“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。这里的“强制性规定”是指效力性强制性规定。而二审法院判决认定涉案租赁合同无效所适用的法律是《中华人民共 和国村民委员会组织法》,也就是说,二审法院认为《中华人民共和国村民委员会组织法》中规定的“涉及村民利益的下列事项,经村民会议讨论决定方可办理:……(八)以借贷、租赁或者其他方式处分集体财产”属于效力性强制性规定,笔者不予认可, 笔者认为该法仅是管理性强制性规定,具体理由将在下文中予以解释。
其次,《中华人民共和国村民委员会组织法》并未明确规定未经过民主程序的合同无效。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定,“涉及村民利益的下列事项,经村民会议讨论决定方可办理:(一)本村享受误工补贴的人员及补贴标准; (二)从村集体经济所得收益的使用;(三)本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案; (四)土地承包经营方案;(五)村集体经济项目的立项、承包方案;(六)宅基地的使用方案;(七)征地补偿费的使用、分配方案;(八)以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产;(九)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。法律对讨论决定村集体经济组织财产 和成员权益的事项另有规定的,依照其规定”。很明显,该条文并没有规定未经过村民会议程序的合同无效。然而本案中法院却直接适用该法认定涉案合同无效,笔者认为有失妥当。
再次,《中华人民共和国合同法》规定,“有下列情形之一的,合同无效:……(四)损害社会公共利益”。所谓“社会公共利益”,即不特定多数人的利益。而本案中所涉村民的利益,则为特定多数人的利益,不属于社会公共利益,因此规划公司与村委会签订的合同也并没有因“损害社会公共利益”而无效。
结合到本案中,笔者认为《中华人民共和国村民委员会组织法》更大程度着重国家对村民委员会的管理,属于对村民委员会的行为的调整规范,并不涉及到其他民事主体,更未涉及到村民委员会与其他民事主体之间的民事合同的效力问题。因此, 笔者认为,《中华人民共和国村民委员会组织法》属于管理性强制性规定,不能以该法作为认定民事合同效力的法律依据。
然而,笔者随机抽取了广东省内部分法院审理的没有经过村民会议讨论而处置集体财产的合同效力的案件,从2004年到2014年的55个案件样本中, 只有3个案件是认定合同有效(且为农业承包合同而非租赁合同),即94%的该类案件在广东省内目前的司法实践中均是被认定为合同无效的,包括本案。
笔者分析,司法实践与理论出现上述悖论的原因很可能是由于村民集体财产处分案件多为金额大、人员多的群体性事件,处理稍有不慎,社会影响就非常大,进而使得法院的维稳压力较大。因此在司法审判实践中,法院基于实际社会效果、对更多利益体的保护、社会稳定等因素,多认定没有经过村民民主程序的租赁合同无效。
四、小结
承租人承租前应要求村委会出具租赁物业事宜已经履行民主程序的证据。《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国农村土地承包法》均规定了村委会处分 集体财产需经村民会议讨论决定方可办理,否则违反法律、行政法规强制性规定,合同无效。由此可见, 承租人在承租农村集体物业时,对该物业的出租是否已经履行民主程序负有谨慎注意义务。因此,承租人在承租前应要求村委会出具租赁物业已经履行民主程序的证据,对村委会是否有权处分集体财产保持应有的谨慎,确保合同有效。
对尚未履行民主程序的农村集体物业租赁合同的补正措施。若承租人签订租赁合同时农村集体物业尚未履行民主程序,则其面临着合同无效的风险。此时,可对无效合同予以补正。所谓无效合同的补正,是指当事人所签订的合同违反了法律禁止性规定,导致合同不能满足有效条件,当事人可以通过事后补正来使合同满足有效的条件,促使合同有效。就农村集体物业租赁合同的补正,主要有以下几种措施:第一,重新召开村民会议,投票表决农村集体物业租赁事宜;第二,根据村委会的议事规则或章程规定的补正手续进行补正;第三,让村民代表在村委会的资产报告或财务报表上签字;第四,由村委会出具承诺函,书面明确由其自行承担合同无效的法律后果。
诉讼时应确保能够取得的证据都已在举证期限前提交法院。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款规定,“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的,人民法院不予采纳”。那么,何为“新证据”呢?法律规定,二审程序中的新证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中,规划公司在二审审理期间提交了其与村委会签订的《房屋交接备忘录》、《公证书》、存款历史交易明细清单等,因该证据均可在一审期间取得,故不属于新证据的范畴,二审法院不予接纳。
关键词 合同 风险负担 租赁
我国合同法在买卖合同一章中，明确了买卖风险转移的时间界限和风险的负担。但在其他合同中，对此规定不是很明确。本文拟就租赁合同、融资租赁合同及承揽合同的风险负担做一探讨。
一、租赁合同
我国《合同法》第231条规定：“因不可归责于承租人的事由，致租赁物部分或全部毁损灭失的，承租人可以要求减少租金或不支付租金；因租赁物全部或部分毁损灭失，致使合同目的不能实现的，承租人可以解除合同。”依此规定，租赁物发生风险时，承租人可以请求减少租金或不支付租金，这说明由出租人承担租赁物毁损灭失所致的租金损失。这样规定不同于交付转移风险的买卖合同标的物风险转移的一般规则。笔者认为，是因为租赁合同转移的是使用权而不是所有权，承租人获得租赁物使用权是以支付租金为代价的，如果标的物毁损灭失，他便丧失了使用租赁物的机会，非归责于他的原因还要他承担风险，有悖于理。
关于租赁物自身的风险转移，我国合同法虽未明确规定，但自罗马法以来，就形成了物之所有人负担风险，即天灾归物权人负担的法律思想。故，当事人若无约定，由出租人按所有人主义承担该风险为宜。
二、融资租赁合同
融资租赁合同既有买卖合同性质又租赁合同性质，使得它的风险承担有一定的特殊性。是否既采买卖合同的交付主义一般原则，又采租赁合同的所有主义原则呢？
融资租赁合同中没有明确规定。如合同订立后，出卖人（承租人）交付租赁物前发生风险，因出卖人实际控制支配租赁物且负有交付租赁物义务，租赁物毁损灭失的风险由其承担应没有争议。但如出卖人已向承租人交付了租赁物后发生风险，由出租人还是承租人承担风险呢？笔者赞同按如下情况区别对待为宜。 如果当事人订立合同时明确约定租期届满后租赁物归承租人所有，则出卖人向承租人交付租赁物，等于向买受人交付租赁物。此种融资租赁合同中，买卖合同性质更强一些，承租人向出租人购买租赁物是为了解决自己一次性购买租赁物所需资金不足，目的是融资。而出租人向承租人融资，不是为了获取租赁物所有权，而是获取租金，最后取得租赁物所有权的是承租人。按买卖合同中交付主义原则，承租人是买受人，出卖人向其交付了标的物，风险自然移转其承担。这也正如有的学者认为的那样，融资租赁合同中，承租人享有对融资租赁物的占有、使用、收益的权能，出租人的所有权受到承租人租赁权的限制，风险由承租人承担。由承租人承担融资租赁物意外毁损灭失的风险，体现了“利益之所在，即风险之所在”的市场交易原则的要求。
如果当事人订立合同时对租赁物所有权无约定，则按合同法250条的规定，租赁物归属于出租人所有。此种融资租赁合同中，租赁合同性质更浓厚一些，出租人是租赁物的所有权人，出租人将租赁物租给承租人使用，目的是获取租金。按所有权主义，所有权归谁风险由谁承担。即风险应由承出租人承担。
三、承揽合同
关于承揽合同的风险转移，我国合同法第265条规定：“承揽人应该妥善保管定作人提供的材料和工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”，即承揽人仅在保管不善情况下才承担风险，若发生不可归责当事人的原因而引起的风险由谁承担呢？
我国合同法并未做出规定。笔者认为，不妨参照各国通用做法。如《法国民法典》第1789条规定：“在承揽人仅供给劳动力或操作的情形，材料灭失时，承揽人仅对于其本身的过失负担赔偿责任。”《德国民法典》第644条规定：“（1）工作验收之前，由承揽人承担风险。定作人迟延验收的，风险移转于定作人。对定作人提供的材料意外灭失或者意外毁损，承揽人不负责任。（2）经定作人要求，承揽人将工作送至履行地以外的其他地点时，准用第477条关于买卖的规定”，说明承揽人承担标的物交付前的风险，定作人承担所提供材料的风险。《瑞士债务法》第376条前2款规定：“在交付前，工作成果因意外毁损的，承揽方无权请求赔偿其完成的工作也无权请求赔偿其支付的费用。但定作方未及时接受工作成果的除外。因意外造成的材料毁损，由提供方承担后果”。《意大利民法》第167条规定：“在定作人接受成果前或者在检查成果时并未发生迟延，如果因不可归责于当事人任何一方的原因发生了灭失或毁损，材料是承揽人提供的，则标的物的灭失或毁损由承揽人承担。如果定作人全部或部分提供了材料，他要对其提供的标的物的灭失或毁损承担损失，其余部分由承揽人承担”。
可见，各国立法对于报酬实行交付主义的风险转移原则，而对于材料则实行所有人主义的风险转移原则。即在承揽人交付定作物前，由承揽人承担报酬的风险。定作人提供材料的，由定作人承担材料的风险。承揽人自己提供材料的，由承揽人自己承担材料的风险；在承揽人交付定作物之后，由定作人承担报酬的风险。由于定作物此时包含材料与已物化的承揽人的劳动，则定作人承担材料的风险，承揽人自担由于定作物毁损灭失所导致的承揽人物化劳动的灭失。
从立法技术上讲，这些规定在表述上所采用的技术是先一般性地规定整个工作物的风险负担问题，然后再例外地规定当材料由定作人提供时的该材料的风险负担规则。
参考文献：
[1]王利明.合同法新问题研究[M].中国社会科学院出版社，2002.
[2]史尚宽.债法各论[M].中国政法大学出版社，2000.
出租方：
承租方：
根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，为明确出租方与承租方的权利义务关系，经双方协商一致，签订本合同。
第一条房屋坐落、面积及状况
出租房屋坐落于
第二条房屋用途
该房屋用途为。
第三条租赁期限
租赁期一年，出租方从年月日起将出租房屋交承租方使用，至年月日止。
承租方有下列情形之一的，出租方可以终止合同，收回房屋，造成出租方损失，由承租方负责赔偿：
1、承租方利用承租房屋进行非法经营，损害国家和公共利益的或影响学生身心健康的娱乐活动的；
2、承租方在租赁期间违犯国家法律、法规的；
3、承租方擅自改变或扩大房屋原状及结构的；
4、承租方擅自改变房屋用途的；
5、承租方擅自将房屋转租、转让、转借或交换使用的；
6、承租方拖欠租金达一个月的；
7、影响出租方学校正常教育教学及管理秩序的；
8、承租方未按时缴纳水、电等费用，影响出租方利益的。
合同期满后一个星期内，承租人将房屋返还出租方。需延续租赁的，承租方提前一个月与出租方协商，双方可另行签订合同，（在同等条件下，承租方享有优先全）。
第四条租金及付款方式
1、年租金为（人民币）万元。
2、承租方应在合同签定生效后日内足额缴纳租金。
第五条关于房屋租赁期间的有关费用
在房屋租赁期间，水、电费等费用由承租方支付，并由承租方承担延期付款的违约责任：
在租赁期，如果发生有关部门征收本合同未列出项目但与使用该房屋有关的费用，均由承租方支付。
第六条双方责任
（一）出租方责任
1、按合同规定提供出租房屋。
2、委托胜利实验小学对出租房屋进行日常管理。
（二）承租方责任
1、按合同规定按时交纳租金及水、电等费用；
2、不得擅自改变承租房屋用途；不得擅自将承租房屋转租、转让、转借或交换使用；
3、未经出租方同意，不得擅自改变或扩大承租房屋和附属设施的原状。如有违犯，承租方应负责无偿恢复原状；如确属必须时，必
须事先征得出租方的同意方可实施。承租方经出租方批准对承租房屋改建、扩建或装饰，其一切费用由承租方自负；改建或扩建增加的面积，产权归出租方所有，合同终止时，承租方在承租房屋中的装饰或扩建及新建设施，无偿归出租方；
4、对承租房屋及附属设施，应负责保管，爱护使用，并注意安全；
5、在租赁期间，防火安全、综合治理及安全保卫工作，承租方应执行当地有关部门规定和服从甲方监督检查，承租方发生的一切安全问题及人身伤害，均由其承担全部责任，出租方不负担连带责任；若造成房屋损坏，由承租方负责恢复或赔偿；
6、必须合法经营，必须遵守国家法律、法规，否则，由于违法而造成的一切责任后果，由承租方自负，出租方不承担连带责任；
7、租赁期间所发生的一切外部关系均由承租方自行处理，出租方不负连带责任；
8、在租赁期间，出租房屋的日常修缮和维护由承租方负责；
9、承租方应遵循出租方学校的正常教育教学要求；
第七条违约责任
1、出租方必须按时提供合同规定的出租房屋，否则每逾一天，按年租金总额的 0.1% 交纳违约金。
2、承租方必须按时缴纳租金，否则每逾一天，按年租金总额的0.1%交纳违约金。
3、承租方擅自将承租房屋转租、转让、转借或交换使用；擅自改
变承租房屋用途；或擅自改变或扩大承租房屋原状的，除出租方终止合同外，承租方已交纳的租金，出租方不予退还，承租方还应按年租金的0.1%交纳违约金。
第八条合同变更或终止
1、签订后双方不得无故变更或终止合同，如需变更或终止合同的，须经双方协调一致签订变更或终止协议，否则，变更或终止无效，并由责任方承担一切责任。
2、承租方承租的房屋因政策原因必须腾让时，出租方应提前一个月通知承租方，租金按实际租期按日收取，本合同终止，双方互不承担违约责任。
3、如因不可抗力的自然灾害导致毁损，本合同自然终止，租金按实际租期按日收取，双方互不承担违约责任。
第九条争议的解决方式
本合同在履行过程中若发生争议，双方应协商解决；协商、调解不成，任何一方可向东营仲裁委员会申请仲裁，也可向人民法院起诉。
第十条本合同未尽事宜，按国家有关规定，经合同双方共同协商，签订补充协议，补充协议与本合同不一致的，以补充协议为准。第十一条 本合同自双方签字盖章后生效，履行完本合同规定的全部义务时终止。
第十二条 本合同正本两份，出租方与承租方各执一份，合同副本贰份。
出租方（章）：承租方（章）：
代理人（签字）：代理人（签字）：
甲方：
乙方：住址：身份证号：
经甲乙双方协商一致，同意订立租赁合同条款如下：
一、甲方将拥有产权的莱西市上海中路（名都花园）2号楼9座东4单元1层113户网点房（建筑面积43.01平方米，外有卷帘防盗门壹合（钥匙2把），内有不锈钢玻璃门壹合（钥匙3把），铝合金后窗带不锈钢防盗网壹套，地面瓷砖铺地，卫生间和各种线路配套齐全），出租给乙方，用于经营灯具使用。
二、租期壹年，从年月日至年月日止，年租金为整，乙方必须于签订合同时一次性交清。
三、租赁期间房屋的水电以及物业管理等费用，均有乙方负责缴纳，甲方不承担任何费用。
四、乙方不得擅自改变房屋结构和用途，乙方因故意或过失造成租用房屋及其配套等设施的损坏，应恢复房屋原状和包赔一切经济损失。
五、租赁期间，如因乙方违约，甲方有权收回房屋，但不退还任何费用。
六、在租赁期间，乙方未经甲方同意不得将房屋转租，否则按违约追究乙方责任，收回房屋租赁权。乙方如需续租要提前壹个月与甲方协商，协商不成，乙方必须到期搬走。如有拖延，加倍包赔甲方由共2页 1
此而造成的一切经济损失。
七、双方如在履行本合同中发生纠纷，应本着通过协商的办法进行解决。协商不成可请房屋租赁管理部门调解或起诉到人民法院处理。
八、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字盖章后即刻生效。如有未尽事宜，可经双方协商作出补充规定，均具同等法律效力。
甲方：乙方：
年月日
____县_________现有商品房一套，今有________县______镇___________租赁，经双方协商，现就有关租赁事宜，特制定如下协议：
一、租赁期限：
壹年。自_____年_____月_____日始至_____年____月_____日止。
二、租赁价格：
租赁费计人民币_____万_____仟整（大写：_________）。
三、付款方式：
现金交易。乙方付给甲方现金___________元的租赁费，甲方交给乙方商品房钥匙，乙方即拥有使有权。
四、合同责任：
甲方向乙方提供商品房及水、电附属设施。租赁期满前二十日，乙方需向甲方说明是否续赁，如续赁，根据市场另行议定；如不再续赁，乙方需要求甲方审验商品房使用情况（包括门、窗、玻璃、地面、墙面等）。如有损害，乙方应负责赔偿或维修，否则，以法律手段解决。
五、本合同一式两份。甲、乙方各执一份。
六、本合同自签字之日起生效。
甲方：____________________
乙方：___________________
(一) 金融租赁交易是我国改革开放以来, 在经济活动中出现的新的交易方式。金融租赁一方面借用了传统租赁以租金换取租赁物使用权这一基本的功能, 但其间也有重大的变化, 这种变化在于它在租赁背后所掩盖的实质是通过租赁物的使用权达到融资的目的, 因此金融租赁是所有权与使用权相分离的基础上以融资与融物相结合的一种信用形式。合同法把金融租赁合同作为一个列名的分则合同进行了规定, 即“金融租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物件的选择, 向出卖人购买租赁物, 提供给承租人使用, 承租人支付租金的合同。新的合同法揭示了金融租赁合同的基本特征:出租人根据承租人的指定选择购买租赁物, 并将租赁物的使用、占有、收益权转让给承租人, 自己保留租赁物的所有权。
(二) 分析金融租赁中合同的构成是探讨金融租赁合同问题的基础, 典型的金融租赁合同由两份合同构成, 即出租人和供货商的买卖合同, 此合同的主要目的在于为承租人提供租赁物;另一个合同是出租人和承租人之间的租赁合同。这两个合同的关系如何, 对金融租赁交易的法律和实践都有直接的影响。通说认为, 不能将这两份合同视为相互独立的合同, 而是一个单一的、复杂交易中两个相互依存的协议。
在金融租赁合同中, 涉及三方当事人和两个相关联的交易合同, 但各方当事人和合同在交易中的地位和作用是不同的。卖方在交易中的作用是供应货物并承担作为货物卖方的责任, 不涉及作为金融租赁核心特征的融资、货物租赁及租金方面的关系等问题, 因此在金融租赁中处于次要地位, 买卖合同只是金融租赁合同的辅助与补充合同, 只是因为供货商要承担与一般买卖稍微不同的义务而将之纳入到金融租赁交易中来。金融租赁中主要涉及的是出租人和承租人的关系, 因此租赁合同是金融租赁合同的主合同。买卖合同和租赁合同相互影响, 又具有独立性, 共同构成了一项完整的金融租赁合同。
二、金融租赁合同的特殊性
(一) 金融租赁的交易形式是三方交易
不论金融租赁在现实生活有什么样的变化, 其核心结构是三方交易:出租人、出卖人和承租人。从出租人的角度说其经济功能是融资, 出租人通常是银行附属机构或其他非银行金融机构的租赁公司, 本身往往不具备专业技术能力, 其购买设备的目的在于出租获利, 对产品本身没有多大的兴趣, 如果由其承担出租物的各种质量和权利担保及维修服务, 必强其所难。因此出租人的主要义务是根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同, 进行融资。而就出卖人来说就其供应的货物向谁负责并不重要, 其所关心的是权利不至于受损, 义务不至于扩大, 虽然他是买卖合同的当事人, 却将其对出租人所负担的合同项下的部分义务转向承租人负担, 并不增加它的义务, 与其无损, 况且还可以借此交易扩大他的产品销路, 能及时地收回成本并获利。对于承租人来讲关键是其权利得到保障, 由谁承担义务并不重要, 因此在各方利益平衡中产生了独特的三方当事人两个合同联立的交易形式。
(二) 金融租赁中的买卖合同为第三人创设权利
按照传统的债法理论, 债为特定主体之间依合同的约定或法律直接规定所产生的权利义务关系, 债权人得向债务人请求履行给付义务或附随义务, 其他第三人在契约上既不享有权利, 也不负有义务。因此债权为相对权, 对人权。债权在成立债的当事人双方间产生效力, 不涉及第三人, 也不具有对抗第三人的效力, 这就是债的相对性原则, 这就是债的相对性。然而到近代, 基于事实上的需要, 逐渐扩张了债的这一相对性原则。理论上, 此扩张具体表现为:在横向时间层面上从合同中的加害给付责任中扩张出:合同订立前的缔约过失责任, 以及合同履行以后的后契约义务;在纵向主、被动角色上扩张出, 因第三人侵害契约所生之第三人侵害债权责任, 因契约履行瑕疵侵害第三人所生之附保护第三人利益契约责任。其中, 第三人侵害债权和附保护第三人利益的契约是债法扩张的两个主要表现。司法实践中, 判例学说或立法例也正在更进一步扩张契约关系对于第三人的效力, 使债务人对于与债权人具有特殊关系的特定范围的人尽到保护、照顾等义务。
金融租赁交易中, 买卖合同为第三人即承租人创设了一系列权利, 显然可以归属与第三人利益契约之范围。但是金融租赁交易中买卖合同为第三人利益具有特殊性: (1) 买卖合同并不是完全为第三人利益, 卖方除了对承租人承担责任外, 还需对合同的当事人买方即出租人承担实质上的责任, 将租赁物的所有权转让给出租人享有。 (2) 买卖合同确定的出卖人对承租人所负的义务, 出租人也可要求其履行, 只是出卖人不必就同一损害同时对出租人和承租人承担, 其只要选择其一即可。 (3) 在为第三人利益的原因上, 可以理解为这些利益原本是为第三人利益设立的。在金融租赁中出租人不必对承租人负担传统的租赁交易中所应负担的义务, 但承租人与供应商之间又不存在合同关系, 因此在通常的融资交易实践中, 形成了在买卖合同中为承租人创设权利的机制。 (4) 买卖合同中的出卖人对承租人就租赁物承担一定的责任的机制成为金融租赁交易中的惯例, 即使买卖合同中未就此作出特殊的规定, 在不存在相反的约定的情况下, 视其为一项默示条款, 即无论合同中有无明文规定, 卖方仍应对非买卖合同当事人的承租人承担一定的义务。
(三) 金融租赁交易合同是非继续性契约
继续性契约是指合同的内容, 非一次的给付可以完结, 而是继续的实现, 其基本特色系时间因素在债的履行上居于重要的地位, 总给付之内容系于应为给付时间的长度。继续性契约又可以分为固有的继续性合同和继续性供给合同。前者指根据合同的内容的特性不可能一次给付即可以完结, 随着时间经过在合同当事人之间产生新的权利义务;后者指由当事人约定一方于一定或者不定的期限内, 向他方继续供给定量或者不定量的一定种类品质之物, 而由他方按一定的标准支付价金的合同, 合同的当事人从一开始就已经意识到不是在履行一个数量上自始已经确定的给付。继续性契约的另一个重要的规则是当事人具有终止权, 继续性契约的终止权虽然在一定程度上削弱了此类契约关系的稳定性, 但是从该类契约的实质权利义务关系当中可以看出, 继续性契约一方当事人行使解除权对另一方当事人的根本利益没有实质上的影响。因为这类契约的债的数量与时间上的持续性有关, 当事人所为给付的债系过去对方当事人所为债的对价, 一旦契约终止, 双方不必再为给付, 从总体上双方的权利义务大体上是平衡的。
金融租赁合同根本上脱离了继续性契约的范围, 因为它不具有继续性契约的基本要件。从债的内容与总量上说, 在金融租赁合同成立之时, 承租人所应支付的租金总数是确定的, 它并不受承租人使用期限长短的影响, 而且租期是根据设备预期使用寿命确定的, 有一定的客观标准, 因此金融租赁中租金支付与租期长短主要涉及一个债务给付方式问题。而且从双方权利义务关系的性质上讲, 将之视为继续性契约对出租人将会产生重大不利影响, 因为继续性契约所固有的终止权与解约权将会影响其根本利益的实现, 因此金融租赁交易合同是非继续性契约。
(四) 金融租赁合同的租期比较长
金融租赁与传统租赁不同, 传统租赁的租期比较灵活, 可根据租赁物的特征和当事人的需要而定。传统租赁的租期相对融资租赁合同的租期也较短一般当事人不得约定超过20年, 超过20年的视为不定期租赁。金融租赁合同是承租人为了实现融资的目的, 解决资金不足的问题与出租人签订的契约, 因此承租人支付的租金必须分摊设备的购置成本, 如果期限太短就很难达到融资的目的。在融资租赁合同中, 当事人约定的租期通常相当于设备的预期经济寿命或大部分的预期经济寿命, 这样承租人获得设备全部或大部分的使用寿命, 出租人通过租金获得购置设备的成本, 并回收利润。融资租赁中租金回收机制, 使得融资租赁合同一经承租人承诺, 就不得撤消, 因为双方中途解约对于对方都有实质性的影响。除非在特殊的情况下, 继续履行融资租赁合同承租人和出租人的根本目的都不能实现, 才可以撤消合同。
金融租赁业是一个正在蓬勃发展的行业, 随着金融租赁实践的不断发展, 金融租赁业无论从融资方式、业务程序、业务结构、及为客户提高平台服务等方面都会出现一些新的业务方式。但不管怎么变, 三方当事人、两个基本合同的基本法律特征不能变, 融资合同的独特性特征不能变。
参考文献
[1]施永德.发展金融租赁解决民营企业资金难的问题[J].江南论坛, 2004.
[2]卓尚进.专家建议为我国商业银行金融租赁业务开绿灯[N].金融时报, 2005-04-06.
[3]梁慧星.融资性租赁法律问题研究[M].梁慧星文选.法律出版社, 2003.
关键词：违法建筑； 租赁合同效力 ；立法完善
一、违法建筑租赁合同的立法现状及其存在的问题
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条和第三条明确规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效”。从这条规定可以看出，立法倾向于判定违法建筑租赁合同为无效合同。我认为，该司法解释在认定房屋租赁合同效力的条件上，有诸多值得质疑的地方。
（一）标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个概念
《合同法》第五十二条第五项规定了认定无效合同的其中一个情形为合同“违反法律、行政法规的强制性规定”。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，是以标的是否合法为标准对合同效力所做出的判断。标的是针对合同“内容”而言，即法律行为的标的，也就是法律行为的内容：行为人在行为时所欲发生的法律效果 。因此，应以当事人在签订合同时所欲发生的法律效果是否违反法律、行政法规的强制性规定来认定其效力，而不是依据合同本身的标的物是否合法来直接认定。房屋租赁合同本身是一种合同行为，通过签订租赁合同，出租人把自己所有的房屋供承租人占有和使用，以收取租金。也就是说，房屋租赁合同的内容是租赁行为，至于出租的是合法建筑房屋还是违法建筑房屋，均不影响租赁行为是否合法，因为并没有任何法律和行政法规规定禁止出租违法建筑物。司法解释中以租赁标的物违法为依据，把出租违法建筑的租赁合同认定为无效，显然是把标的物的违法性与租赁行为的违法性等同起来，混淆了两者的区别。
（二）与已有司法解释对同类问题的处理规则不一致
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十八条规定：以法定程序确认为违法违章的建筑物抵押的，抵押无效。这里规定，认定抵押无效，要求违法建筑是以“法定程序”确认的违法建筑。这一具体限定有利于减少无效合同。但是，《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。这里把未取得两证进行施工的建筑行为认定为违法行为并没有要求以“法定程序”确认，而直接由审判机关进行司法确认。
立法权，司法权和行政法权应该是相互独立的，对于违法建筑的认定，按照现行法律规定，应当由行政机关依照法定程序进行，政政机关和审判机关，应当恪守自己的职责范围，无权僭越。两个司法解释，对待同一类问题却是不同态度和不同要求，这不仅不利司法统一，也不利于维护宪法的权威。
二、立法上的完善建议
根据上述对于违法建筑租赁合同效力判定的现状及其所存在的问题，我提出如下的立法上的完善建议：
（一）明确认定违法建筑租赁合同为效力待定的合同
违法建筑的存在并不妨碍出租违法建筑的合法性，如前所述，标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个不同的概念，房屋租赁合同本身是一种合同行为，违法建筑租赁合同并不侵害国家和社会的权益，只要违法建筑租赁合同的出租人和承租人是本着自愿原则签订的房屋租赁合同，违法建筑租赁合同应该认定为有效，这符合私法自治的基本原则。
但同时，私法自治所赋予的自由也是相对的，它受到公法一定的限制。因此，违法建筑合同要获得有效性，必须具备“取得法律认可”的条件，该条件包括在一审法庭辩论终结前取得建设工程许可证或者经主管部门的批准， 或者在因房屋建筑实体违法时并没有受到行政机关限期拆除的处罚决定。
（二）增加对房屋建筑实体违法时租赁合同效力的判定情形
司法解释对因程序违法而导致房屋建筑违法的租赁合同规定了事后可以通过补办相关许可证而承认房屋租赁合同的有效，但对因实体违法而导致建筑违法的租赁合同却没有相关规定。我认为，实体性违法的建筑并不一定存在现实的危害性，所以对于因实体违法的建筑而签订的租赁合同，不能一概认定为无效合同，而应当根据行政机关对于该违法建筑的处分而对租赁合同作出效力的认定。如果行政行为，尤其是行政处罚行为，对违法建筑行为，在处罚时做出了限期拆除的处罚决定，才能认定建筑物不符合规划设计，此时，违法建筑租赁合同因不具备法律认可的条件而无效。如果行政处罚做出了其他处罚，但没有做出限期拆除的处罚，这就意味着建筑物与规划设计并不冲突，无需拆除，此时应当承认违法建筑租赁合同的有效性。
（三）明确审查房屋建筑合法性的法定程序
对建筑行为是否符合规划法的规定进行审查，这是法律赋予行政机关的职权，民事审判权不应介入，否则就是对行政权力的僭越。根据上述观点，为了维护行政权力和司法权力相互独立的体制，同时维护宪法的权威和司法统一，我建议在判断房屋建筑的合法性时，在立法中应当明确规定通过“法定程序”予以确认。
参考文献：
[1]张勇.房屋租赁合同争议问題研究[D].辽宁大学硕士学位论文.2013年4月
[2]朱宝.无效房屋租赁合同的法律问题研究[D].大连海事大学硕士学位论文.2012年6月
[3]应仕海.违法建筑买卖合同效力判定研究[D].华东政法大学硕士学位论文.2011年4月
[4]杨文杰.违法建筑的城镇房屋租赁合同的效力[J].载于社科纵横.2011年9月
住房和城乡建设部近日发布《商品房屋租赁管理办法》，该办法将于2011年2月1日起施行，住建部1995年5月9日发布的《城市房屋租赁管理办法》同时废止。
在房屋租赁管理方面，住建部规定，房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案。登记备案工作由当地建设（房地产）主管部门监管，发现违反者责令限期改正；个人逾期不改正的，处以一千元以下罚款；单位逾期不改正的，处以一千元以上一万元以下罚款。同时，《办法》规定，房屋租赁合同期内，出租人不得单方面随意提高租金水平。
《办法》规定，直辖市、市、县政府建设主管部门应定期分区域公布不同类型房屋的市场租金水平等信息。办法对于分割出租行为有明确规定，出租住房应当以原设计的房间为最小出租单位，人均租住建筑面积不得低于当地人民政府规定的最低标准。如果出租人违反了上述规定，由当地主管部门责令限期改正，逾期不改正的，可处以五千元以上三万元以下罚款。此外，厨房、卫生间、阳台和地下储藏室不得出租供人员居住。
《办法》还明确规定了多种不得出租房屋的情形，其中包括：属于违法建筑的；不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的；违反规定改变房屋使用性质的；法律、法规规定禁止出租的其他情形。
承租方：(以下简称乙方)______
为了搞活市场经济，现就房屋租赁相关事宜经甲乙双方商定，订立如下权利、义务供双方共同遵照履行。
一、甲方房屋位于，非住宅(住宅)用房间，建筑面积为平方米，乙方租房用途为。
二、房屋租赁期为年，租赁时间从________年____月____日至________年____月____日止。
三、房屋租金每月元(大写：)。采取预付款方式，每个月缴纳租金一次，协议签订生效之日，乙方一次性向甲方支付个月租金元(大写：)。以后房租均按每个月到期前五天支付。逾期不缴，甲方每天按月租金千分之五计收违约金。若超过15天不缴纳，甲方有权收回房屋。
四、本协议签订生效乙方向甲方交租房保证金元(大写：)。
五、乙方在租赁期间须守法经营，并接受小区物业公司的有偿服务和管理，按有关规定及时缴纳各种物管等费用。如因乙方原因而造成的经济损失概由乙方自负。
六、双方在协议期间不得违约。若乙方提前解除租约，甲方以乙方所交保证金及未到期租金作违约金收取;若甲方提前收回房屋，由甲方赔偿乙方房屋装饰部分损失及退还未到期天数租金。
七、租赁期间未经甲方允许，乙方不得私自对外转租房屋，同时不得擅自改变租房用途及结构和室内设施，乙方若因经营需要进行房屋装饰，费用由乙方自理，协议到期终止时，乙方若要拆除装饰部分，自行无偿拆除，甲方不承担任何费用。乙方并要恢复甲方房屋原状。
八、协议期满续租与否，双方另行商定，在同等条件下优先考虑乙方。
九、本协议未尽事宜，双方另行签订补充条款，补充协议经双方签字与本协议具有同等法律效力。
十、本协议到期双方义务履行完毕自行失效。本协议一式四份，甲方叁份，乙方壹份，具有同等法律效力。本协议经双方签字盖章生效。
甲方签字：______
乙方签字：______
___年___月___日
[关键词]商品房预售合同;本合同;瑕疵担保责任
商品房出售分为现售和预售。根据《城市商品房预售管理办法》规定,商品房预售是指房地产开发企业将正在建设的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房屋价款的行为。由此可知,商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定,预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方,预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。
一、商品房预售合同的性质
商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的,属于买卖合同的一种,但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同,如:第一,预售的标的物是尚未建成的房屋;第二,依照合同由承购人支付房价款,承购人取得的是将来的房屋使用权;第三,预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人;第四,从合同成立到标的物交付需要较长的周期[1]。因而,理论上对于商品房预售合同性质的认识,还存在着许多不同的意见。
在合同法中,合同有预约合同与本合同之分,它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同,简称预约;本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力,二者不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同,所以,当事人一方只能请求对方订立合同,而不能依预约的本合同内容请求对方履行。那么,商品房预售合同是否为预约合同呢?对此,学者们的看法并不一致。有的学者认为,商品房的预售是预约交易行为,商品房预售合同即商品房交易预约合同。本人认为,因为商品房预售合同在成立之时;房屋并不存在或尚未建成,所以带有“预售”的字样,但商品房预售合同绝不是预约合同。因为:在商品房预售合同中,预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定,双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同,即可以按照商品房预售合同的规定直接履行,并办理房屋产权过户登记手续,达到双方的交易目的。当然,我们并不否定在商品房销售过程中,双方当事人不能订立预约合同,而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。
明确商品房预售合同不是预约合同,在实践中具有重要意义。因为如果将商品房预售合同看成是预约合同,那么,一方面,预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同;另一方面,在一方当事人违反商品房预售合同时,对方只能要求其承担不订立合同的责任,而不能要求其承担违反合同的违约责任。可见,上述情况对商品房预售合同的双方当事人而言,都是不利的,也不利于解决商品房预售合同纠纷。
二、房屋瑕疵担保制度建立的必要性
(一)房屋瑕疵的概念
关于瑕疵的概念以及判断标准,在各国的立法上也有很大的不同。台湾著名学者王泽鉴先生认为,物之瑕疵系就物的“应有状态”和“实际状态”加以比较,而其实际状态有不利于买受人的差异而言。如桶有漏洞,不能蓄水。王泽鉴先生认为,关于瑕疵的判断应采用主观说,依照买卖契约的目的加以认定。在2002年1月1日实行的德国债法现代化法中,并没有直接给瑕疵下定义,而是通过对无瑕疵的描述以达到对瑕疵的间接说明,它明确了在判断物的瑕疵时出卖人和买受人之间就买卖物性质进行单独约定的优先地位,即带有主观色彩的约定性质成为衡量不存在物的瑕疵的首要考虑因素。仅当双方没有就买卖物的性质进行约定时,才用合同约定的用途、通常用途、买受人可以期待的性质等因素来进行衡量。这体现了新法{1}倾向于对消费者进行保护的立法精神。因为一旦就买卖物是否存在瑕疵发生争议,最直接也是最有效的证据就是双方之间的约定。将单独约定作为衡量物的瑕疵的首要因素,降低了作为买受人的一般消费者的举证难度。从另一方面而言,它考虑到了个案具体情况的丰富性,体现了私法自治原则。
商品房作为一种不动产,其预售合同中关于瑕疵之规定也有不同与其他物之瑕疵。商品房的瑕疵不仅仅包含房屋的实体瑕疵,还包含房屋的权利瑕疵,例如开发商为房地产设抵押,以换取银行之贷款,而在房屋转移之后,开发商因不能偿还贷款,从而导致银行行使抵押权,使买受人处于有房无地的尴尬境地,買受人的利益保障大大降低。预购人签订商品房预售合同是为了取得房屋的产权,满足日常生活起居之需要,以达到安居乐业之目的,因此,在商品房预售合同中,不仅要标明房屋的面积、质量标准等实体要求,还应在合同中限制开发商设置抵押权,以确保自己的利益不受侵害[2]。
(二)商品房瑕疵担保责任的两级制 :
物之瑕疵担保,系物之出卖人,就其买卖标的物的本身所存在的瑕疵,对于买受人应负担的担保责任,其旨意在维持交易的对等价值以及诚实信用。在一般的商品房预售合同中,若房屋瑕疵确实存在,买受人可以解除合同、降低价金或者请求损害赔偿。其缺陷在于忽视了大多数情况下买受人订立合同的利益所在。买受人订立商品房预售合同旨在获得他所期待的使用价值或者某种性质,当存在瑕疵时,他更希望的是获得不存在缺陷的买卖物以实现他的期待而非通过其他方式获得救济。相比之下,新法更加尊重买受人订立合同的初衷,将买受人的权利分为两级,在存在瑕疵的情况下,买受人先向出卖人主张继续履行以获得没有瑕疵的买卖物,在主张继续履行请求权未果时方得解除合同、降低价金或请求损害赔偿以替代给付。然而买受人却不能像以前一样立即解除合同从而使自己摆脱合同义务,而是原则上必须给予出卖人继续履行的机会。假使不实行两级的瑕疵担保责任,即将继续履行、解除合同、降低价金和请求损害赔偿作为平等的对买受人的救济手段,似乎能够给予买受人更多的选择自由,更利于买受人利益的保护。然而“法律的重要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益”[3],买卖合同法除了要保护买受人的利益之外,同样要兼顾出卖人利益的实现与保护。
两级制的设立恰恰体现了出卖人和买受人之间的利益平衡。假如不实行两级制,出卖人将因存在瑕疵而面临买受人轻易解除合同、价金降低或承担损害赔偿的不利。民法的作用之一即在于促成交易,而非使可达成的交易破灭。因此,赋予买受人继续履行请求权的优先地位能够使出卖人和买受人双方遵守“合同忠诚原则”尽力履行合同义务,在买受人的利益得以保全、实现的情况下,使出卖人也能够享受到合同利益,免于遭受其他不利。这样的解决方式更符合公平正义的理念。
(三)出卖人承担瑕疵担保责任的条件
首先,权利瑕疵必须是在买卖合同成立时就存在,即权利瑕疵应当发生于买卖合同成立之前,并且在合同成立时该权利瑕疵仍然存在。如果第三人在买卖合同成立之后才发生对买卖标的的权利,则出卖人对买受人承担的是违约责任而不是权利瑕疵担保责任。
其次,买受人在订立合同时不知道并且也不应当知道买受人对标的享有的权利存在瑕疵。根据合同法的规定,买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担权利瑕疵担保责任。
第三,第三人已经向买受人主张权利。虽然合同标的存在买受人不知道的权利瑕疵,但是对合同标的享有权利的第三人没有向买受人主张权利或者第三人的权利已经自动放弃或者因法定事由而丧失,则买受人的权利实际上没有受到侵害,所以出卖人不承担权利瑕疵担保责任。
当第三人向买受人主张权利时,买受人可以请求出卖人承担责任。出卖人承担责任的方式主要有以下几种:1.继续实际履行合同。因买卖合同标的的权利瑕疵致使买受人取得的标的被第三人依法取得后,买受人可以要求出卖人重新提供出卖物,因此而引起的合同履行期限延误的,出卖人应当依照合同及法律的规定承担迟延履行合同的责任。2.解除合同。当出卖人实际不能履行或者买受人认为没有必要履行合同时,买受人可以主张解除合同,出卖人应当承担合同不能履行的责任。3.赔偿损失。如果因第三人主张权利给买受人造成损失时,出卖人应当赔偿。4.支付违约金。需要指出的是,此处所指违约金仅限于有关权利瑕疵的违约金,如果买卖合同中没有关于权利瑕疵的违约金的约定,买受人则不能主张。
总之,商品房预售合同的相关规定已经建立,然而关于预告登记以及瑕疵担保的问题,却出现了法律法规的缺位,现今主要依靠一些部门规章和地方性法规进行调整。商品房预售合同行为是符合市场经济的运行规则的,并将会继续发展下去,然而这种行为并不是不需要任何的限制,靠市场自身就能调整好的[4]。所以建议有关立法部门尽快制定这方面的法律规定,使这种行为有法可依,避免恶意的投机行为,建立健全预告登记制度和瑕疵担保制度,这对我国房地产市场的健康稳定发展和维护社会稳定无疑具有重要的意义。
[注释]
{1}此处的新法指2002年1月1日实行的德国债法现代化法。
[参考文献]
[1]郭东海,李云飞.商品房预售中的法律问题.河北企业,2007,(1):61.
[2] 吴舒昕.论商品房预售合同的效力.建筑管理现代化,2004-05.
[3]博登海默.法理学——法哲学及其方法.邓正来译.华夏出版社,1987.383.
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