合同效力与物权效力

合同效力与物权效力（精选7篇）

合同效力与物权效力 篇1

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合同与物权效力，善意取得案例

一、关于合同效力和物权效力区分的问题以及预告登记防止“一房多卖”的问题

点评律师：鼎立所首席合伙人施杰律师

案例：某开发商甲将房屋卖给乙，合同约定，若逾期不交房，开发商将承担五万元的违约金。合同签订后，开发商甲未在房产管理部门办理登记手续;此后，甲又将同一套房屋卖给丙，并办理登记手续。

本案涉及的问题：

1、乙签订合同后未办理登记手续，其房屋买卖合同是否生效?乙要求甲承担违约金的请求能否得到支持?

2、乙能否主张甲和丙的合同无效?乙与甲先签合同，丙后签，但丙办理了登记手续，那么丙是否对该诉争房屋享有物权?

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3、将来遇到类似情况，乙应该怎样维护自己的权利?

该问题涉及到合同效力和物权效力区分的问题以及预告登记防止“一房多卖”的问题。

立法背景：

当事人之间买卖房屋未经登记的情况错综复杂，如果以登记为合同生效要件，那么，在因出卖人的原因而未办理登记手续的情况下，在房屋价格上涨之后，出卖人有可能以未办理登记将导致合同无效为理由，要求确认合同无效并返还房屋，这样，将有可能损害善意买受人的利益。尤其是在房屋已经交付使用，买受人对房屋进行了装修的情况下，如果因未登记而确认合同无效并返还房屋，将可能妨碍现有的财产秩序。此外，如果因为未办理登记而导致合同无效，非违约方将无法要求违约方承担违约责任。如果严格区分合同效力和登记效力，以及建立预先登记制度，则可以防止此种现象的发生。

分析本案：

《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。实际上明

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确了以下观点：当事人双方订立了房产买卖合同之后，合同就已经生效，如果没有办理登记手续，房屋所有权不能发生转移;违约的合同当事人一方应当承担违约责任。

同时，《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记所登记的，不是不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。《物权法》关于预告登记的规定，使被登记的请求权具有物权的效力，也就是说，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的处分行为，具有对抗的效力，这样，所登记的请求权就得到了保护，购房者将能够获得约定买卖的房屋，这对预防商品房销售中一房二卖起着特殊的作用。

本案中，甲乙之间签订的合同是双方真实意思的表示，虽然没有办理登记手续，仅表明不能发生物权的变动。根据物权法十五条的规定，乙和甲之间签订的合同已经生效;乙要求甲承担违约责任的请求将得到支持，甲将被判令支付五万元的违约金并赔偿乙的实际损失。同理，甲与丙之间签订的房屋买卖合同属于有效合同，由于办理了登记，该诉争房屋的所有权属于丙。乙为避免遭遇一房二卖，将来在与开发商签订购房合同后，应向登记机构申请预告登记，预告登记后，法律咨询s.yingle.com

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若开发商又将该房出售，虽然其与购房者签订的合同可能有效，但将不会发生物权的效力。

二、涉及善意取得的案例

点评律师：鼎立所主任江敏律师

案例：甲乙系夫妻。双方于婚后购买一栋别墅，但产权证上的所有权人登记为甲。后夫妻双方感情恶化，甲遂私自将夫妻共有的该别墅卖给丙。丙在查询了房产登记部门的登记簿确认甲是该房屋的所有权人之后，与甲签订合同。合同签订后，丙支付了房款，甲、丙到登记机构办理了房产登记。乙知道后，将丙告上法庭，认为甲无权处分夫妻共同财产，甲丙签订的房产转让合同无效，丙应将该房产返还。

物权法实施之前可能的处理后果：

合同法第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。反推过去，无处分权的人处分他人财产，权利人不予追认的，合同无效，因此，在物权法实施之前，法院将可能判决甲丙之间签订的合同无效。

《物权法》实施后，该判决结果将发生逆转：

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《物权法》第106条规定，“符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”

《物权法》的该条规定是关于善意取得的规定。善意取得的条件是：

1、受让人必须是善意的，不知出让人是无权处分人。

2、受让人支付了合理的价款。

3、转让的财产应当登记的已经登记(如房产)，不需要登记的已经交付给受让人(如货物)。三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。善意取得既适用于不动产，又可适用于动产。

本案中，由于甲乙是夫妻，而产权证上登记的房产所有权人是甲，根据《物权法》规定的不动产登记生效原则，丙有充分的理由认为产权证上的产权人甲有权处分房产，因此，其符合善意的条件;第二，丙取得该房产支付了合理的价款;第三，已经办理了产权登记，完全符合物权法关于善意取得的规定，丙取得房屋所有权。法院将可能判决驳回乙要求丙返还房产的请求。

当然，乙的权利并非不能得到保障。根据《物权法》的规定，其

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有权请求甲赔偿损失，甲应当将转让房产的款项作为与乙的夫妻共同财产而不能作为其自己的财产。

 财产继承的财产包含哪些内容

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 夫妻如何办理协议离婚手续

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  儿媳具有继承权吗 http://s.yingle.com/l/ms/764469.html 夫妻债务协议能否对抗善意第三人 http://s.yingle.com/l/ms/764468.html

 转继承纠纷中应注意的内容都有什么 http://s.yingle.com/l/ms/764467.html

 离婚协议书（2018最新）有哪些内容

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 代位继承与转继承有什么不同吗

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   代位继承的特征 http://s.yingle.com/l/ms/764460.html 法院如何调解离婚 http://s.yingle.com/l/ms/764459.html 离婚协议的性质以及具有哪些法律效力 http://s.yingle.com/l/ms/764458.html

 彩礼返还需要满足哪些条件呢

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 被监护人如果死亡,监护人需要处理哪些法律问题 http://s.yingle.com/l/ms/764456.html

 处理在国外的中国公民的离婚纠纷方式有哪些 http://s.yingle.com/l/ms/764455.html

 怎样进行婚外情取证方法

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 第二次起诉离婚要注意哪些问题

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 夫妻间相互之间可以继承遗产吗

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 离婚协议中对子女的赠与能不能撤销 http://s.yingle.com/l/ms/764451.html

 有效遗嘱必须具备的法定条件是什么 http://s.yingle.com/l/ms/764450.html

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 什么是执行遗嘱信托，执行遗嘱信托的有关原则是什么 http://s.yingle.com/l/ms/764449.html

 关于禁止直系血亲结婚的要求

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 什么是离婚的电子证据

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 涉外离婚时房产应该如何分割

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 变更监护人的程序是怎么样的

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 遭到家暴应该怎么办

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 一方失踪的离婚程序是怎么样的

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 夫妻双方均为外国国籍,如何在我国境内办理诉讼离婚 http://s.yingle.com/l/ms/764432.html

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 财产继承权放弃之后还可以继承吗 http://s.yingle.com/l/ms/764426.html

 涉外诉讼离婚夫妻双方需要提供哪些材料 http://s.yingle.com/l/ms/764425.html

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 起诉离婚有没有时间限制

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 夫妻同是美籍华人,这种离婚案件怎么判 http://s.yingle.com/l/ms/764418.html

 彩礼返还引发的婚约财产纠纷如何处理 http://s.yingle.com/l/ms/764417.html

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 涉外协议离婚当事人需要提交哪些证件 http://s.yingle.com/l/ms/764416.html

 离婚案件的诉讼费用如何计算的

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 离婚案件的证据材料包含哪些

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 被监护人的利益要通过什么方式保障 http://s.yingle.com/l/ms/764413.html

 涉外房屋继承在什么情况下发生

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 起草离婚起诉书时要注意哪些问题呢 http://s.yingle.com/l/ms/764411.html

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 怎么样的离婚案件法院不予受理

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 代位继承仅限于有血缘关系的亲属吗 http://s.yingle.com/l/ms/764406.html

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 婚后一方父母出资购房的注意事项有哪些 http://s.yingle.com/l/ms/764405.html

 第二次起诉离婚一定能离成吗

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 什么是重婚罪，重婚行为主要有哪几种种类 http://s.yingle.com/l/ms/764403.html

 诉讼离婚时如何收集和提交证据

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 离婚财产分割注意三个方面

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 无效婚姻可以申请财产分割吗

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 什么法律责任是重婚罪需要承担的 http://s.yingle.com/l/ms/764399.html

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 如何与服刑人员离婚

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 取消继承权与放弃继承权有哪些区别 http://s.yingle.com/l/ms/764395.html

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 重婚罪的概念及其构成是什么

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 一方出轨导致离婚可以要求精神赔偿吗 http://s.yingle.com/l/ms/764393.html

 律师代写遗嘱需要公证吗

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 离婚夫妻的房屋应该如何分割

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 婚前检查有必要做吗

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 一方不同意离婚怎么办

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 哪些行为不应认定为彩礼

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 婚前协议是否需要公证

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 夫妻双方均在国外居住怎样起诉离婚 http://s.yingle.com/l/ms/764386.html

 亲子鉴定应该注意的事项有哪些

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 借父母名买房到底归谁,借名买的房其他兄妹能继承吗 http://s.yingle.com/l/ms/764384.html

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 什么情况下可强制离婚

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 丧偶儿媳是否有赡养公婆的义务

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 无人继承财产时被继承的债权如何实现 http://s.yingle.com/l/ms/764381.html

 子女抚养权提出变更的时间段是什么时候 http://s.yingle.com/l/ms/764380.html

 婚后夫妻一方以个人婚前财产购买的房屋是否属于共同财产 http://s.yingle.com/l/ms/764379.html

 如何确认离婚时的约定效力

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 如果犯了重婚罪有哪些判刑

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 夫妻买房,房子究竟应登记在谁的名下 http://s.yingle.com/l/ms/764376.html

 婚后个人财产应怎么判定

http://s.yingle.com/l/ms/764375.html

 离婚后抚养权变更需要准备的材料有哪些 http://s.yingle.com/l/ms/764374.html

 法律法规规定(2018)2018最新的子女抚养费的给付标准(2018年)是怎么样的 http://s.yingle.com/l/ms/764373.html

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 夫妻一方在国外如何办理协议离婚 http://s.yingle.com/l/ms/764372.html

合同效力与物权效力 篇2

依合同法的第51条, 在无处分权的场合, 促使合同有效的条件为权利人的追认和无处分权人事后取得处分权。除此之外, 是否还存在其他事由也能使合同归于有效呢?答案是肯定的。因为根据法的体系解释原则, 凡是在整个法律体系中起支柱性作用的原则都将适用于所有法条, 这也是法律原则的本意所在。所以, 在这种情况下, 考察是否还有其他使无权处分合同有效的事由, 就须检索还有没有使其有效的法律原则的存在, 如此, 才能穷尽所有改变这种合同效力的"命运"。

对善意取得制度的检索。近几年来, 有关善意取得制度的规定越来越多, 范围也越来越广。先是在2006年修订的合伙企业法第21条规定"合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的, 合伙企业不得以此对抗善意第三人"。然后在2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条中规定"具有下列情形之一, 承租人主张优先购买房屋的, 人民法院不予支持:…… (四) 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的"。随后在2011年2月施行的公司法司法解释 (三) 中在第7、26、28条分别规定了以无处分权的财产出资、名义股东对外转让股份、一股二卖的情形都适用善意取得制度。最值得一提的, 是在2011年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条更是有"行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人, 他人善意取得诈骗财物的, 不予追缴"的规定, 由此, 在赃物这一"最难以适应"的刑事领域中也毫无例外的让位于了善意取得制度。可见, 在所有的制度设计当中, 都将善意取得制度赋予了至高无上的地位, 但凡出现善意第三人的情形, 既存的规则无一例外的都要靠后。所以, 善意取得制度的确是民商法 (现已扩展至刑法) 领域的"帝王规则"。其实, 无处分权合同在遇有善意取得时便生效的最新最有力的依据当属公司法解释 (三) 第7条的规定"出资人以不享有处分权的财产出资, 当事人之间对于出资行为效力产生争议的, 人民法院可以参照物权法第106条的规定予以认定"。依其文义, 物权法第106条是认定先前合同行为效力的依据, 而不再是简单的判断第三人是否取得物权的依据了。综此, 在无权处分的场合, 应当将善意取得增加作为评判合同是否有效的事由, 而不仅仅是权利人的追认和无权处分人事后取得处分权这两个事由。

物权法第106条所规定的善意取得制度对上述论断进行了总结性的有力回应。该条规定:"无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回;除法律另有规定外, 符合下列情形的, 受让人取得该不动产或者动产的所有权:……"。可见, 物权法将无权处分设置为了善意取得的前提条件, 由此, 在无权处分的场合, 就绝不能简单的宣告无权处分的合同无效, 否则将会出现因合同无效而发生恢复原状的后果, 使原所有人重新取回其所有权而使物权中善意取得制度的落空。得出的结论便是:无权处分合同有效的另一事由就是善意取得事由的存在。此时, 无权处分的合同有效, 第三人善意的取得所有权, 这样就会使"合同有效----取得所有权"的论断变得"顺畅", 进而使合同法与物权法的规定趋于一致。

2 回应之二:物权行为的有因性对无权处分合同效力的回应

关于物权行为的有因性。同样是在物权法的第106条:"无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回:除法律另有规定外, 符合下列情形的, 受让人取得该不动产或者动产的所有权:…… (二) 以合理的价格转让……"。反面推理之, 即未以合理价格转让的, 受让人不能取得该动产或不动产所有权。显然立法者没有认为只要单纯的考虑物权行为就会使善意受让人取得所有权, 因为单纯的物权行为就足以使标的物的物权变更, 没有必要在设定"以合理价格"的要件。而"以合理价格"仅能包括在作为物权行为原因行为的债权债务关系中 (典型的如买卖合同关系) 。从以上分析可以看出, 立法者认为物权行为的效力是受其原因行为影响的。由此观之, 我国物权法中是承认物权行为的有因性的。

在这样的立法背景下, 我们分析合同法中的第51条。第51条中将无权处分合同上升为有效的条件中未将善意取得制度纳入其中, 但根据物权法第106条的规定, 这种情形下受让人取得物权。而基于物权行为的有因性理论, 只有在基础的合同行为有效的情况下, 随后的物权行为才有效。在善意取得制度下, 物权都确定的发生了效力, 之前的合同行为当然为有效。所以, 在无处分权人处分他人财产时, 应做这样的检索:善意----取得物权----合同有效。善意的标准来源于物权法, 结论是取得物权, 有因性倒推出合同有效。做这样的一个法律体系解释, 便将物权法106条适用的前提条件回应为合同法51条合同有效的条件。

摘要：本文试以物权法第106条中的制度设计中的问题予以分析, 并将考量的重点放在交易当中的第三人为善意的背景下, 未论及合同法中的第51条无权处分条款与物权法的第15条物权行为与债权行为相分离的规定并不冲突, 而是具有一致性。

关键词：物权法,善意取得,物权处分,合同效力

参考文献

论物权的优先效力 篇3

关键词：物权；优先效力；规则

一、物权优先效力概述

1.物权优先效力的概念

物权的优先效力具体是指当同一标的物上同时存在多个相互矛盾、相互冲突的权利时，具有较强效力的权利排斥较弱效力的权利而优先得到实现的权利。其具体表现为：①物权之间冲突时的优先问题；②物权与债权之间冲突时，一般适用物权优先于债权；③特殊情况下，作为例外债权优先于物权。[1]

2.物权的优先效力在物权法中的地位

关于物权的优先效力在物权法中的地位，有的学者认为，物权效力应分为排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权四部分。[2]有的学者认为物权优先效力应归到物权法的结构原则中。

笔者认为，如果将物权的优先效力仅当做是物权效力的一部分，并不能凸显出物权优先在整个物权法整个体系中的重要作用，故应该将其升华到更高的层次。但是由于物权优先效力只有在处理物权权利冲突时才会发挥其作用，所以把它放在物权结构原则中是最合适的定位。

二、物权之间的优先效力

1.物权之间存在优先权

目前学界的观点及论据如下：

（1）不相容的物权相互之间的效力，即在同一标的物上数个同一内容的物权是不能同时存在的，此时先发生者具有优先性。

（2）同一标的物，有两个以上不同内容或性质之物权存在时，成立在先物权优先于成立在后之物权。即“时间在先，权利在先”之原则。

（3）在所有权与他物权之间，他物权可在一定范围内支配其物，则他物权当然有优先于所有权的效力。

2.物权之间不存在优先权

此说并非主流观点，但也由来已久，支持者众多。如史尚宽先生就认为：“优先的效力，谓物权优先于债权之效力，就为债权标的之物成立物权时，则原则上物权有优先之效力。”[3]

笔者认为，如果概括地说“某类”权利优先于“另一类”权利，则物权相互间的优先效力为同类权利，则不应当包含在物权的优先效力之中。因此物权之间不存在优先效力，物权之间所谓效力之高下当然就更不应作为物权优先效力的内容了。

三、物权对债权的优先效力

关于这里争论，也分为两种观点：

1.物权对债权存在优先效力

此系通说，在现实中，这一效力主要体现在以下方面：

第一，当一物上同时存在物权和债权时，不管物权的种类和设立的时间，物权都具有优先的效力。

第二，当债权人想通过破产程序行使债权或者想對债务人的财产强制执行的时候，如果债务人财产上设立了物权，那么此时的物权还是优先于债权的。

2.物权对债权不存在优先效力

物权对债权不存在优先效力是新出现的一种观点，他们主张债权的客体不是特定的物而是债权债务确定的一种特定的行为，因此它与物没有直接的联系。而物权的客体就是物，二者不可能出现在同一时空之中，所以物权和债权就不会发生冲突。

笔者赞成通说的观点即物权优先于债权。由于新说回避了现实生活中确已存在的物权与债权存在冲突的问题，所以其不足以推翻现有的通说的观点。

四、物权优先效力的解决规则

根据前文的论述我们可知，物权之间的效力高下并不属于物权优先效力的范畴，物权与物权之间发生的冲突应当运用相关的法律条文予以解决，并不需要一个系统的原则进行指导。而物权优先于债权属于物权优先效力的范畴。因此，本文针对物权优先于债权的物权优先原则提供解决规则。

1.一般原则：物权优先于债权

当一财产上既设有债权，又是物权客体时，无论物权成立时间先后，物权优先；债务人的特定财产上存在限制物权的，限制物权人优先于一般债权人受偿。

2.例外：债权优先于物权

作为一种例外，债权优先于物权的规定在法律中明确体现，用以保护特定群体的利益。

（1）租赁权。承租人在租赁关系中处于较弱的地位，为了保护承租人的现实利益，“买卖不破租赁”的制度应运而生，成为租赁权物权化的标志。

（2）职工劳动债权。劳动者一直被视为是典型的弱势群体，在法律制定时就给予了特殊的保护。在《企业破产法》中，职工劳动债权是优先于一般债权的，除此之外，当劳动职工债权无法偿付时，劳动者就该特定财产优先于对其享有担保权的权利人受偿。

（3）购房消费者的债权。购房消费者也是弱势群体。因此，我国法律规定在消费者交付购房款的全部或大部分后，购房者的交付请求权可以对抗其他物权。但这里的购房消费者请求权却不能对抗已经登记的抵押权。

（4）预告登记的债权。预告登记形成的是债权关系，但它是为了确保物权的顺利实现而进行的，具有很强的物权性，因此这类债权的效力优先于其他物权。

（5）其他债权。除以上几个债权优先的特例外，我国还有一些法律中规定有债权优先的权利，如《民用航空法》中对民用航空器施救的报酬、保管维护所必须的费用等债权。

参考文献：

[1]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1990，27～30

[2]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，1999，57、59

[3]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000，10

作者简介：

徐付萍（1990.2～ ）女，河北迁西人，河北大学政法学院民商法学专业；

合同效力与物权效力 篇4

公司在成立过程中可能会面临许多法律问题。在公司成立前，发起人有可能甚至有必要以“公司”的名义与第三方进行交易并签订合同，如认缴合同、买卖合同、劳务合同、租赁合同、借款合同等（公司成立前合同）。与此有关的法律问题是：如果公司后来没有成立或成立后不履行合同，公司成立前合同是否有效？谁应当对其所引起的债务负责？

一、法律分析

对于公司成立前发起人签订的合同效力于责任承担的问题，《公司法》未给出十分明确的规定，我们可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定

（三）》，来解决以上问题。该规定中有以下两条：

第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

因此，我们可以得到以下结论：

首先，应认定合同有效。理由是：从发起人和公司角度说，商场如战场，必须抓住机遇，但公司设立需要一个过程。在这个过程中，发起人往往需要以公司的名义与第三方进行交易并签订合同，以落实各项准备工作。从第三方角度说，他们往往更愿意甚至只能同公司而不是发起人进行交易并签订合同。因此，为了促进公司发展，保护交易安全，应当认定依法签订的上述合同有效。

其次，由于签订合同时公司尚未成立，一般来说，发起人应当对其所引起的债务负责。但在一定条件下，公司也有可能对合同债务负责。具体分析如下：

1.发起人的责任。一般来说，如果公司后来没有成立，或者成立后不履行合同，除非当事人明确约定发起人不对公司成立前合同所引起的债务负责，发起人就应当对合同债务负责。在公司成立后，如果发起人、公司和第三方达成协议，公司取代发起人成为合同当事人，那么，发起人就不应当对合同债务负责。在这种情况下，合同当事人发生了变更。

2.公司的责任。一般来说，公司不应当对公司成立前合同所引起的债务负责。在公司成立后，如果公司采纳了上述合同，公司就应当与发起人对其所引起的债务负连带责任。自承诺之日起，公司成为合同当事人，当然应当履行义务。承诺可以是明确的，如董事会通过决议追认；也可以是隐含的，如公司在没有表示异议的情况下接受合同所带来的利益。

二、案例分析

2008年7月5日，原告朱某与被告刘某签订了一份《合作投资协议书》，约定被告刘某以现金1000万元投资，原告以专利权投资，作价1632万元，双方成立安徽加州有限责任公司，公司注册资本2632万元，原告占有公司62%的股份，被告占有公司38%的股份。因原告方尚未获得专利证书，双方协商一致变更原《合作投资协议书》为：新公司注册资本调整为800万元，全部由被告以现金方式出资，双方股权比例不变（即原告占62%、被告占38%），使用原告方提供的技术进行生产，待原告依法取得专利权后，再将专利权转让给公司。双方

还约定：由于被告不愿“显富”，由被告之妻作为显名股东持有被告在公司的全部股份（占38%），原告之妻作为显名股东持有原告在公司的的部分股份（占22%），原告本人持有公司40%的股份，新公司的股东变更为被告之妻、原告及原告之妻，被告需在缴付每期出资资金时，按照原告方所需缴付的出资数额，将现金打到原告及原告之妻的账户。新公司成立后，章程规定：公司注册资本800万元，被告之妻以现金方式出资304万元，持股比例38%，原告、原告之妻以现金方式出资496万元，持股比例分别为40%、22%。公司成立后，被告方共支付200万元作为三个股东的首期出资，后原告与被告因公司事务发生矛盾，被告不愿再向公司出资，原告依据《合作投资协议书》向法院提起公司设立协议纠纷诉讼，请求被告承担违约责任。

本案中，原被告双方签订的《合作投资协议书》与公司章程内容发生冲突，哪个应优先适用成为一个重要的辩论焦点。原告一方认为：《合作投资协议书》性质上属于公司发起人协议或设立协议，是双方真实意思的表示，而章程只是为了履行公司设立的程序而制订的一个模式化的文件，应优先适用《合作投资协议书》；被告一方认为：设立协议的效力因公司的成立而终止，被章程取而代之，公司章程相当于公司的“宪法”，具有极高的权威性，理所当然应优先适用。

对本案进行分析，能得出结论：《合作投资协议书》及变更是双方真实意思的表示，双方在公司设立过程中及公司成立后的行为也表明是在履行《合作投资协议书》，而非公司章程。因此，解决原、被告之间的争议，应优先适用《合作投资协议书》。原告有权请求法院依据双方变更之后的《合作投资协议书》之内容，要求被告承担违约责任。

三、防范措施

首先，公司发起人签订的合同必须科学合理。各个条款的规定要清楚详细。此外，在合同目的条款、陈述和保证条款中如明确约定双方当事人在订立合同时的预期，发生纠纷后处理起来就有了法律和事实依据。

合同效力与物权效力 篇5

我是今年六月毕业的学生，七月

同公司签订的劳动合同，为固定期限的，期限一年。当时签了俩分。公司是北京的，目前是私企。但是，公司推拖着不签字不盖章也不打算给我，后来在我一直追要的情况下，公司给了我一份原件的复印件，但在复印件上加盖了公司的张。我想问问，我手里的合同有没有法律效力，与原件相比呢？另外，发工资没有工资条，全项目的人只有在项目经理发工资时有一张包含全项目人员的工资表格，发工资时每人在自己的对应栏上签字，之后就邮寄回公司了。按照合同约定，给我缴纳社会保险，可是都现在都第三个月了保险还没有给我办下来。公司还扣着我的报到证的。我该怎么办？？？

[劳动合同的复印件是否与原件有同等的法律效力？]

合同形式及效力 篇6

第10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第11条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

《合同法解释

（二）》第2条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

【提示】合同订立的“其他形式”有默示和沉默，默示是指当事人以一定的积极行为表达于外，以此推定其意思表示的形式；沉默在《民通意见》第66条中又称为不作为的默示，是指无积极行为的不作为形式，只有在当事人有特别约定、当事人之间有特定的交易习惯、法律有特殊规定时才能认定为意思表示。这种意思表示多是消极的，如《合同法》第47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝。又如《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人在知受赔后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的，视为放弃。但也有产生积极法律效果的情形，如《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而为作表示的，视为同意。又如《继承法》第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。再如《合同法》第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。

【相关法条】

民法通则第56条：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。

民法通则第65条：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

民通意见第66条：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

合同法第36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

合同法第37条：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

论法定形式对合同效力的影响

作者：常宏 李… 文章来源：中国民商法律网 点击数：2260 更新时间：2007/4/19 20:03:53 热

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根据大多教科书的通说，合同生效除了应当具备主体适格、意思表示真实及不违反法律和社

会公共利益这3个基本条件之外，法定形式亦是合同生效的条件之一。所谓法定形式（1），顾名思义，是指法律、行政法规对合同形式所做的特别规定，如书面形式、公证、批准、登记、鉴证等形式。

从合同自由的立场考虑，采取什么样的形式订立合同显然是缔约人的自由。如果当事人约定采取书面、公证、鉴证等形式，那是他们意思表示的一部分，属于合意范畴，应归合同成立规则调整。

（2）但除了当事人凭自己的意志能够决定的之外，还有一些合同形式是国家意志强加的。如批准、登记。这些形式在当事人合意之外，由法律法规或政府命令直接提出要求，属于国家意志范畴。如何确认它们的性质及其对合同效力的影响，法律界颇有争议，有必要讨论澄清。

一、合同法定形式的正当性

法定形式的价值可以概括为三个方面（3）:

首先，对合同当事人而言，法定形式有利于维护合同当事人的利益。在一个不要求形式的合同中，“由于没有任何明显的外部方式将当事人的确定的同意与其成立合同前的协商相区别，故当事人有可能在完全‘出乎意料’的情况下被自己的某句话所约束。而法律对合同形式的强制要求却可以避免上述危险，因为当事人可以借此知道自己究竟‘身居何处’”。（4）简而言之，形式主义在一定程度上能够有效控制缔约人意志中的弱点，使其避免受到轻率、疏忽或对方欺诈的损害。保证当事人能够从政府管理机关或登记机关获得专业咨询，以免被对方操纵，并便于为合同订立和合同内容提供极具效力的证据。

其次，对第三人而言，法定形式有利于维护第三人的利益和保障交易安全。合同不具有公开性，要求合同具备登记等形式则使合同关系具有了公示性，便于利害关系人检索查阅并对交易后果作合理预期，降低了交易成本，减少了发生权利冲突的机率和第三人涉诉的可能性。

对国家经济管理而言，要求当事人履行法定形式，强制私人合意由秘密状态变为公开，纳入审批、登记等程序的监控，是贯彻国家经济政策和维护社会公共利益及交易秩序的有效手段。从社会管理的立场出发，也有利于交易的税收征管。

总之，法定形式有着不容忽视的政策的、道德的及公益的价值，是同意主义不能取代的口适度强调法定形式的形式主义是对同意主义的扬弃。

我国长期实行计划经济（国家统制），缺少自由主义传统，以法定形式控制合同等法律行为的阻力较西方国家要小。批准、登记等法定形式作为我国政府控制民商事活动，管理调控市场的重要手段，从国家主义的立场出发，其正当性对相当一部分法官和政府官员而言不证自明，因此种类繁多，领域广泛，干预深入。在这种缺乏自由主义传统的背景下，要培养社会主义市场经济的自由竞争环境。须提防形式主义对契约自由精神的过度压抑，加强法定形式正当性的论证和立法控制程序。

我们认为，基于合同自由的基本立场，如果登记、批准在必要情形下作为控制合同自由的积极手段有其正当性，（5）这一正当性在经过严格的立法程序的检验，并以法律、行政法规强制性规定的形式确定下来后，可以作为控制合同效力，即合同生效的标准。（6）但对当事人未予遵循的情形，法院须谨慎地加以处理，不应作当然无效的理解，应斟酌立法本意及个案情况作出合理解释和处置。毕竟，这些手段具有强烈的政府干预性，稍有放松，必然放纵，对合同自由的威胁太大。

二、法定形式与合同效力的关系

我国法对法定形式的效力性质没有划一的规定，只能根据具体法律规定去判断，由此可将法定形式分为4类。

第一类，法定形式为合同的成立要件。

从目前立法情况看，作为合同成立要件的法定形式，仅限于书面形式。书面形式是以文字表现当事人所订合同的形式，（7）如表格合同、合同确认书、保险单、车票等合同凭证等。在以往有关合同的立法中，《涉外经济合同法》、《技术合同法》是明确地将书面形式规定为合同成立要件的，现行法律、行政法规已经没有了这类明确的规定，但《合同法》第10条第2款第一句规定:“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第36条则规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”对照这两条规定，我们可以看到，《合同法》起码是将强制性的书面形式作为合同成立要件对待的，（8）除非法律、行政法规另有其他规定。由此我们认为，凡是在法律、行政法规提出“应当”以书面形式订立合同的强制性要求的情形下，书面形式可以视为合同的成立要件。

合同的成立应属于当事人私人合意的范畴，将法定形式这样外在的法律规定确定为成立要件，似乎不合逻辑。但从证据的角度来看，书面形式等法定形式无疑是证明合同存在的最为客观有效的基础，对于欠缺书面形式的合同，如果当事人有异议，又缺乏其他证据证明，面临的直接后果就是“不成立”。因此，《合同法》的规定也是可以理解的。当然，如果法律、行政法规明确规定书面形式为合同的生效要件，应依照规定，合同的生效，是指已经成立的合同因具备了法定要件而产生法律约束力的状态，诸多法律、行政法规都把法定形式规定为合同的生效要件，例如:《担保法》第8条规定，国家机关为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，以保证人名义订立的担保合同，应经国务院批准才能生效。

第41条规定:“当事人以本法第42条规定财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第78条规定，以依法可以转让的股票、有限责任公司的股份出质的，质押合同自办理出质登记或记载于股东名册之日起生效。第79条规定，以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，质押合同自向其管理部门办理出质登记之日起生效。《专利法》第10条规定:“全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准，”“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。”“转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效，”《对外合作开采海洋石油资源条例》第6条规定，石油合同，经批准即为有效。《技术引进合同管理条例》第20条规定，技术引进合同自批准之日起生效。

第三类，法定形式为合同的对抗要件。

作为合同的对抗要件，法定形式对合同自身的效力并没有影响，但关系到当事人基于合同取得的权利是否可以对抗合同关系之外的善意第三人。不知情的第三人可以会同未具备法定形式为由否认合同当事人的合同权利。《民用航空法》第16条规定:“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未登记的，不得对抗第三人。（9）《海商法》第12条2款、第13条第1款规定，“船舶抵押权的设定，应当签订书面合同”；“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。” 第四类，法定形式为订立合同的强制性规定，但效力未明确。

除法定书面形式可以依据《合同法》的规定推定为合同成立要件以外，还有相当一部分法定形式虽具有强制性规定的属性，但有关法律、行政法规对其效力如何语焉不详。例如，《合同法》第187条规定:“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”《中外合资经营企业法》

第3条规定，合营协议、合同等应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。《城市房地产管理法》

第五章“房地产权属登记管理”规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记；在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记。同时，《城市房地产管理法》第五章还规定，房地产（包括国有土地使用权和建成或在建的房屋）转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。《城市私有房屋管理条例》第三章“买卖”部分规定，任何单位或个人都不得私买私卖城市私有房屋。为此，要求买卖城市私有房屋的双方当事人须持房屋所有权证和身份证明至房屋所在地房管机关办理（登记）手续。

第五类，法定形式为订立合同的任意性规范。

相对于强制性规范，以任意性规范规定的法定形式，显然对合同仅具有引导性功能，没有约束力，当事人可以通过约定或实际履行排除之。

按照上述分类，法定形式在作为成立要件、对抗要件和引导性规范的情形下，对合同的效力不发生直接影响。因此，探讨法定形式与合同效力的关系问题，主要集中在作为生效要件和强制性规定的法定形式方面。毫无疑问，作为生效要件的法定形式与合同效力之间具有直接因果关系，惟有满足了法定生效条件的要求，合同才能进入有效状态。但强制性的法定形式是不是合同的生效要件，仍然是一个未决问题。

对此，我国《合同法》第44条的规定不甚明确。该条规定:“依法成立的合同，自成立时生效。”“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我们看到，这一条仅就“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”，作了“依照其规定”，从而使之成为生效要件的肯定。对“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续”，但未规定其具有“生效”效力的法定形式该如何处理，未明确规定。《民法通则》采取的也是这一立场，其56条规定:“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”而我国法律关于批准、登记等法定形式究竟有何效力，尤其是欠缺法定形式的法律后果，多不作明确规定。这是我们研究法定形式与合同效力的关系面临的一个重要问题.引例：甲和乙是一对好朋友，甲租了乙的5 间门面房用于开小饭店，由于两人关系比较密切，就没有签订书面形式的租赁合同，但甲乙商定租期3 年，年租金10 万元，并且甲先给付了乙1 年的租金10 万元，乙写下“预收一年租金10万元”的字据给甲。半年后，某大型娱乐公司看中了乙门面房所在的地段，想高价购买该地段的房产后开发商业娱乐中心。乙为了获利决定出卖自己的房产。乙跟甲商量时，甲不同意，称已投入12 万元装修费，此时退房，将亏损很多，并且当初已跟乙订立了3 年的租赁合同。乙将甲诉至法院，要求终止租赁合同。法院依据《中华人民共和国合同法》(下称合同法)第215 条认为，甲乙二人签订的是不定期租赁合同，乙有权给甲一定的时间要求甲搬出门面房。由此引出对《合同法》第215 条之质疑。

先来分析合同形式对合同效力的影响，即合同形式的作用。

一、合同形式的作用

合同法第215 条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”此条规定意味着六个月以上的定期租赁合同必须采取书面形式，即使当事人意图订立六个月以上的定期租赁合同，但由于没有采取书面形式，他们以口头方式所订立的1年期的定期租赁合同就无效，只能看作为不定期租赁合同。

合同形式是当事人订立合同时必然要考虑的一个因素。一般而言，合同形式主要有书面和口头两种形

式。随着我国加入WTO，我国的立法也注意和国际接轨。关于合同形式也趋于灵活，对于大多数合同不再限定必须采取书面形式，而是由当事人依意思自治原则任意采取某种合同形式。即使特定情形下，法律对合同当事人意思自治作一定的限制，规定合同必须采取书面形式，也不能说当事人不采取书面形式订立的合同就一律无效。因为合同法还规定了例外的补救措施，合同法第36 条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该条规定就是对法律规定必须采书面形式而没有采书面形式的合同的补救措施，即只要一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。如果把此条规定的书面形式看作为合同成立要件则无必要，因为根据合同法，承诺生效合同即告成立，并没有合同形式一说，只能把书面形式看作为合同的生效要件，但由于有第36 条的规定，本不具备生效要件的合同变得有效。

对于合同形式对合同效力的影响如何，学者们有不同的看法，但正如上文所述，根据合同法第36 条的规定，没有采取特定形式但符合该条规定的条件时，不管合同形式如何，合同总是成立并生效的，也并没有要求当事人再补一份书面合同，可见本是作为合同生效要件之一的合同形式的作用被弱化了，合同形式不再对合同效力产生影响，只是具有证明合同是否存在的作用。

根据合同法第36 条的规定，一个租赁期限为一年的合同，没有采用书面形式，但承租人已经给付了一年的租金，就应该被认定为完成了支付租金这一主要义务，出租人接受租金，那么租赁合同应该就成立了，则出租人应履行自己的主要义务，即把房屋交给承租人使用。并且此处成立的应该是定期租赁合同，因为如果看作成立的是不定期租赁合同，则出租人把房屋交给承租人使用1 天即收回是合法的，但对承租人而言显然没有实质性的意义，这不符合合同法第36 条的立法本意。所以根据合同法第36 条的规定，引例中的出租人乙应把门面房交给承租人甲继续使用。

再来看引例中法院据以判决的合同法第215 条的规定，根据此条规定，凡是没有采取书面形式的租赁合同一律视为不定期租赁合同。则引例中的出租人乙可以退还部分租金要求承租人退出房屋。

由此可见，根据合同法不同规定会形成不同的法律后果，合同法这两条规定似乎有矛盾之处，并且正如引例中法院认为的那样，合同法第215 条规定在合同法分则中，第36条规定在合同法总则中，分则规定的效力高于总则规定的效力，应适用合同法分则的规定作为案件适用的法律依据。但仔细分析不难发现，虽然合同法第215 条的规定是合同法分则的规定，但它只是对合同形式的规定，是法律对6 个月以上定期租赁合同形式的要求，也就是说，没有书面形式的，6 个月以上的定期租赁合同不成立，只能成立为不定期租赁合同。而合同法第36 条是对所有法律、法规要求合同采取书面形式而没有依法采取书面形式的补救措施,当然也包括第215 条规定的情形。

合同效力与物权效力 篇7

1 我国农村土地承包经营权登记界定

农村土地承包经营权是指, 承包经营权人 (个人或单位) 因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。

从农村土地承包经营权登记权利人的角度来看, 农村土地承包经营权登记对于农村承包经营权利人来说, 登记是其权利的取得、设定、变更及丧失的法定依据。

2 农村土地承包经营权登记行为的性质及其效力

2.1 农村土地承包经营权登记行为的性质

从农村土地承包经营权登记机关的角度来看, 农村土地承包经营权登记是农村土地主管机关的行为, 该登记行为究竟是民事行为还是行政行为。如果是行政行为, 在存在国家机关错误登记的情况下, 有关当事人可以提起国家赔偿。笔者认为农村土地承包经营权登记行为首先应该界定在行政行为的范围之内。

国家通过行政干预依法保护权利人的合法权益, 体现了浓重的行政干预色彩。具体来说:首先, 农村土地承包经营权登记行为是农业行政管理机关作为行政机关应申请或者依职权而作出的行为, 是行政主体实施的行为;其次, 该登记行为是为了实现行政目的而进行, 体现了国家对农村承包土地事务进行管理的行政目的;最后, 农村土地承包经营权登记行为具有行政单方性。登记机关对申请人的申请进行全面审查, 只要符合法律、法规的规定, 就可单方面作出准予登记发证的具体行政行为。

2.2 农村土地承包经营权登记行为的效力

根据上文分析, 农村土地承包经营权登记行为是一种具体行政行为, 既然是一种行政行为, 那么当然应该具备行政行为的部分效力。因此农村土地承包经营权登记行为的效力包括公定力、确定力、拘束力。

2.2.1 农村土地承包经营权登记行为的公定力

公定力是指行政行为一经成立, 不论是否合法, 对任何人都具有被推定为合法、有效而要求所有机关、组织或个人予以尊重的法律效力。农村土地承包经营权登记行政行为作为行政行为的一种当然应该具备公定力。

2.2.2 农村土地承包经营权登记行为的确定力

农村土地承包经营权登记行为的确定力是指经过土地承包经营权登记之对农村土地承包经营权的归属进行了法律上的确定, 明确了权利主体并且其权利受到法律保护, 具有不受任意改变的法律效力。

2.2.3 农村土地承包经营权登记行为的拘束力

这是指已生效的农村土地承包经营权登记行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。拘束力是对行政主体和行政相对人双方而言的, 对他人不具有约束力。拘束力是一种约束力、限制力, 即要求遵守的法律效力。发生拘束力的是行政行为所设定的权利义务。

3 我国《物权法》对农村土地承包经营权登记规定及其对登记效力影响

3.1 物权登记的主要模式

凡是权利都会产生动态现象, 物权也不例外。从立法角度来看, 一般来说, 物权变动的立法模式主要有:①债权意思主义。债权意思主义是指物权因法律行为而变动时仅须当事人的意思表示, 即可以生效力而不需要登记或交付为其成立或生效要件的物权变动模式。登记或交付等公示方法, 仅为对抗要件而非成立或生效要件。②登记生效主义。即物权的各项变动都必须登记, 不登记者不生效。物权之变动, 除当事人物权之合意, 尚须履行登记或交付之法定程序, 即登记或交付等公示方法, 是物权变动的成立或生效要件, 而非对抗要件。③登记对抗主义, 即物权的设立、变更、转移、消灭的生效, 仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件, 登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑, 不经登记的物权不得对抗第三人。

3.2 我国《物权法》对农村土地承包经营权登记模式的规定

我国《中华人民共和国土地承包经营法》对农村土地承包经营权作出了规定, 而2007年3月16日通过, 自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》, 以《中华人民共和国土地承包经营法》为基础, 对农村土地承包经营权登记作了全面规定。按照《物权法》规定, 农村土地承包经营权登记有三种登记模式。

3.2.1 债权意思主义模式

《物权法》第127条规定:土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证, 并登记造册, 确认土地承包经营权。这说明土地承包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义, 而采取的是债权主义。在这种公示方式下, 登记与否, 不影响这种新型用益物权的取得。

3.2.2 登记对抗主义模式

《物权法》第129条规定:土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让, 当事人要求登记的, 应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记, 不得对抗善意第三人。

3.2.3 登记生效主义模式

《物权法》第133条规定:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地, 依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定。而《农村土地承包法》第49条的规定, 对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地, 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的, 土地承包经营权的设立和以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的, 均需要进行登记。不登记, 这种新型的用益物权不设立或不产生变动的效力。

3.3 多种登记模式存在弱化了登记效力

农村土地承包经营权属于物权, 《物权法》中农村土地承包经营权也属于用益物权的范畴, 物权的支配性、对世性、排他性决定了农村土地承包经营权的取得和变动应该以公示为基础, 农村土地承包经营权登记发证是县级以上人民政府农业行政主管部门, 脱离土地行政主管部门的农村土地承包经营权登记必然与土地所有权和其他土地权利的登记分离, 导致其合法性、权威性受到影响, 这也是农村土地承包经营权效力不稳定、内容不确定的重要原因。

4 强化农村土地承包经营权登记效力的对策

当我们将土地承包经营权作为物权来对待时, 也必须有相应的登记制度来规范。土地承包经营权登记的目的在于将土地承包经营权的权利设立和变动的事实向社会公开, 使第三人了解土地承包经营权的信息, 这对于建立土地承包经营权秩序十分重要。登记既是物权设定的条件, 又是物权有秩序转移的基础, 物权的一些基本规则必须通过登记制度才能发挥其应有的效用, 强化我国土地承包经营权登记效力, 主要是:将农村土地承包经营权登记模式统一为登记生效模式。

农村土地承包经营权应采取登记生效主义模式。不管是家庭承包方式取得的农村土地承包经营权, 还是其他方式取得的农村土地承包经营权, 其权利取得和变动均应采取登记生效主义, 即非经登记农村土地承包经营权的取得和变动不生效, 登记具有公信力。我国农村土地承包经营权登记之所以应当采取登记生效模式, 原因主要有:①农村土地承包经营权未来发展的需要。从我国目前实践来看, 随着我国市场经济体制的不断完善和农村经济的快速发展, 需要改变以前技术落后、规模效益差的旧的农业发展模式, 就要求赋予承包经营权完全的物权特性, 建立开放的物权式的土地承包经营权流转模式, 提高农地的利用效率, 实现资源的优化配置, 发展规模化、现代化的农业经济。随着承包经营权的流转, 包括转让、抵押、入股等方式, 农地形成间接占有, 其外观状态无法折射出权利关系, 需以登记作为判断权利的唯一标准。同时这种登记还应该提供具有国家公信力支持的、统一的、公开的法律基础, 来保障承包经营权流转的安全。②符合不动产物权公信原则。一方面, 土地承包经营权的流转不是债权的转移而是物权的转移, 在形式上不是承包合同的流转而是承包经营权的转移。另一方面, 参与承包经营权交易的当事人只需要依照公示方法所表现的承包经营权变动从事交易, 不需要具体详查该承包经营权是否为转让人所实际享有, 以及其所持有的合同是否真实合法, 从而节省承包经营权流转的成本, 实现了交易的便捷。

摘要：随着农村土地价值的上升, 农村土地流转的加快以及国家征地拆迁的增加, 因农村土地承包经营权而产生的纠纷, 更是呈现出上升趋势。而纠纷争议的焦点往往集中在土地承包经营权登记方面, 当前我国对农村承包经营权登记的性质与效力的认识还存在分歧。

关键词：土地,承包,经营权

参考文献

[1]张娟.农村集体土地承包经营权登记与流转关系的实证分析[J].生产力研究, 2006 (7) :45-48.