律师办理商业秘密法律业务操作指引（精选4篇）
为保护商业秘密，提高律师从事商业秘密法律服务的业务质量和业务水平，明确具体操作规范，中华全国律师协会知识产权专业委员会与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会在遵循法律理论和总结实务经验的基础上，制定本操作指引。第2条 【适用范围】
本操作指引旨在指导执业律师、实习律师为企事业单位、个人提供商业秘密管理、商业秘密合同起草、商业秘密诉讼等法律事务时的操作参考。第3条 【业务特点】 3.1 专业性强
商业秘密是知识产权保护中的重要内容之一。鉴于知识产权的特征，其法律业务具有很强的专业性。尤其是商业秘密与其他知识产权相比，不具有绝对排他性，不具有公开性。在认定和判断商业秘密时具有与其他知识产权相比更为复杂的特性：
（1）律师要注意防范商业秘密信息在诉讼中的二次披露问题，在诉讼程序中既要能够证明主张或抗辩充分，又要主动采取措施防止商业秘密被披露和保护范围的扩大化。；
（2）律师要掌握对商业秘密的保护从开始研发或者受让即已经开始实施，而仅非一般知识产权保护意识中的遭受侵权时的维权；（3）律师要掌握商业秘密权利与国家法律规定的公民权利、人身权利的有效结合点和分界点；
（4）律师要准确把握国家设立商业秘密法律保护的意图，在平衡公众利益与私权关系的框架下，寻找商业秘密保护的支点。
3.2 知识面广
目前我国在商业秘密的研究和法律保护方面并不十分完善，各地方的经济发展和保护能力也不均衡，律师需要掌握：
（1）知识产权保护制度、知识产权司法体系以及知识产权权利的法律性质和特征；
（2）研究和实践企事业单位管理、市场运营模式、人力资源管理等与商业秘密保护密切相关的知识；
（3）灵活运用侵权法、合同法、劳动法、保密法等相关法律及其具体条文；
（4）在专业人员的帮助下，圈定商业秘密“秘密点”，需要了解基本技术知识和企业管理常识，争取对涉案商业秘密信息的市场状况和竞争优势有基本的熟悉和了解。3.3 规范复杂
涉及商业秘密的法律、司法解释、地方法规和部门规章、行业管理层面繁多、交叉规范复杂，律师应当通晓和理解各类规定的立法意图和实际操作中应当参照适用的各类情况，办理商业秘密法律业务。3.4 部门众多 国家知识产权局、国家工商局、国家科学技术部、人力资源和社会保障部、国家保密局、国家经贸委以及各行业部门、行业协会都对商业秘密进行了规范，律师要对国家商业秘密保护体系、救济途径统筹掌控，并培养交叉管理和保护的能力。
第4条 【商业秘密定义和构成要件】
4.1 商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。4.2 构成要件：非公知性、价值性、实用性和保密性。
第5条 【非公知性－不为公众所知悉】
5.1 作为商业秘密的技术信息和经营信息是不能从公开渠道直接获取的，需要依靠商业秘密的“创造者”利用公知的知识、经验或技巧经过创造或探索，和/或人力、财力、物力的投入方能获得。
5.2 作为商业秘密的技术信息和经营信息是在某地区、某阶段不可直接知悉的。因此，商业秘密的“新颖性”是“相对的”而不是“绝对的”：（1）商业秘密的“新颖性”低于专利技术对“新颖性”的绝对要求，对专利技术的要求是对比“现有技术”，而对商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉”；
（2）商业秘密又高于著作权对独创性的要求，著作权保护的是构思的表达形式，对构思本身不加以保护，而对商业秘密的要求是因一种构思并使其依附于某种有形的载体，形成一种技术方案、程序、工艺、产品、客户名单等，并可能使这一载体具有价值。5.3 商业秘密的技术信息和经营信息并非是通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得的。
第6条 【价值性－能为权利人带来经济利益】
6.1 商业秘密必须具有商业价值或者经济价值，能给商业秘密权利人带来经济利益或者竞争优势，是商业秘密权利人追求商业秘密保护的目的和需求法律保护的目的。6.2 价值性的体现：
（1）商业秘密的价值性可能是现实的，也可能是潜在的。
（2）商业秘密的价值性可能是正价值，也可能是负价值，比如失败实验的记录。
6.3 对于价值性而言，应从客观上加以认定，而不能以商业秘密权利人主观上的“认为”来确定。第7条 【具有实用性】
商业秘密信息应当具有确定的可应用性：
（1）具有相对的识别性，是区别于一般知识、经验、技巧的重要特征，并可用于实践中，具有实用性。
（2）具有相对的完整性，可以通过自行利用或者许可/转让的方式允许他人使用、实施，通过实用性的运用和经营产生和实现价值。
第8条 【保密性－权利人采取保密措施】
8.1 保密性是指商业秘密权利人或合法持有人采取的对内与对外，并与商业秘密信息相适合的合理的保密措施。8.1.1 商业秘密主要依赖于权利人采取保密措施，以弥补法律强制性保护的不足。律师应当帮助权利人建立完备的管理制度、完备的合同制度、完备的人事制度、完备的预警和防范机制。参见第二章。
8.1.2 应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，确定保密措施的方式、方法。参见第25条。
8.2 采取保密措施不要求是绝对的、无缺陷的措施，只要是合理的、适当的即可。参见第24条。
第9条 【技术信息和经营信息】
9.1 凡是符合法律定义和法定构成要件的信息，均可能成为商业秘密。这些信息一般可以分为两大类：技术信息和经营信息。9.2 技术信息
主要包括：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。
9.2.1 作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密。专有技术、非专利技术等名词概念与技术秘密略有不同，律师要在个案中加以区别和注意。9.2.2 技术信息可以是一项完整的技术方案，也可以是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。9.3 经营信息
9.3.1 主要包括：管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等方面的信息。
9.3.2 经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素和/或其合成要素。9.3.3 所有可能给权利人带来经济利益或竞争优势的非技术类信息，都可以成为经营信息。
第10条 【商业秘密权利人】
商业秘密权利人是指依据法律的规定或者合同的约定，商业秘密的合法持有人或者被许可使用的公民、法人或者其它组织。第11条 【商业秘密的取得】 商业秘密的取得方式：
（1）企事业单位或个人自主研制、开发取得；（2）经过商业秘密权利人许可、转让而合法取得；
（3）通过“反向工程”取得：“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等手段而获得该产品的有关技术信息。（4）通过分析、研究公开资料、信息、技术取得；
（5）因商业秘密权利人自己的疏忽，造成商业秘密泄露使他人获得；（6）其他合法渠道取得。第12条 【商业秘密特征】 12.1 非公知性 参见第5条。
12.2 无限期保护：商业秘密只要不被公开即可以享有无限期的法律保护。
12.3 不需要特别授权或者注册：商业秘密自合法取得之日起享有权利，并不需要国家授权或者注册产生。
12.4 无需向有关部门支付费用：商业秘密依赖权利人的自身保护，无需向有关部门支付任何费用。12.5 独占性弱：
（1）商业秘密不具有绝对的排他性，不能对抗第三人自主研发与商业秘密相同或者类似的技术信息和经营信息，也不能对抗第三人从合法渠道知悉或者对合法知悉的商业秘密加以实施的行为。
（2）商业秘密一旦被公开，就进入公知领域，任何人均可以使用、利用。
第13条 【不属于商业秘密的技术信息与经营信息】 不属于商业秘密的信息，通常被分为以下几类：
（1）该信息是个人独有的、不可复制的个体经验、个体技能 等；
（2）该信息为行业内普遍知悉的知识、常识或者行业惯例和通行方式、方法；（3）该信息从公开渠道（如：公共场所、报刊、书籍、媒体、展示会等）可以获得的；
（4）该信息无需付出一定的代价而容易获得的；
（5）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。
第14条 【不受法律保护的“商业秘密”】
不受法律保护的“商业秘密”，通常被分为以下几类:（1）损害国家利益或者危及国家安全的信息。（2）损害社会公共利益、公众健康的信息。（3）违背公序良俗、伦理道德的信息。
（4）涉赌、毒、黄或者国家禁止流通的器具、配方、销售渠道等信息。
第15条 【商业秘密与国家秘密】
15.1 商业秘密中的技术信息与经营信息均可以成为国家秘密，不同点在于：
（1）两者的法律性质不同；（2）两者的保护客体不同；（3）两者的保护范围不同；（4）两者的产生方式不同；（5）两者的保护力度不同。
15.2 企事业单位可以利用国家强制力对国家科学技术秘密的保护而得到对技术秘密更为有力的保护。律师要关注国家及各省市对国家科学技术秘密中的技术秘密的评价标准和密级分类标准。
15.3 企事业单位承担国家重大科技计划项目或者本单位重要科研任务，按照有关规定可以直接确定为国家科学技术秘密。第16条 【商业秘密与工作秘密】
16.1 必须区分商业秘密与企事业单位管理中的工作秘密，如：经理会议上的工作计划、某些管理决定、研究事项、员工薪酬等并不一定构成商业秘密，但可以作为工作秘密，要求接触者保密。
16.2 工作秘密符合商业秘密构成要件的，可以作为商业秘密或者转化为商业秘密加以保护。
16.3 企事业单位对仅接触工作秘密，不负有保守商业秘密义务的员工，不能进行竞业限制。
“竞业限制”参见第四章第三节。第17条 【商业秘密公开】
商业秘密信息因权利人疏忽泄露或者主动披露或者被他人公开：（1）该信息因为申请专利而公开；（2）出版物或者其他媒体上公开披露；
（3）已通过公开的报告会、展览，以及论文发表等方式公开；（4）被他人违反保密约定公开。
第18条 【商业秘密与其他知识产权】 18.1 商业秘密与专利技术
18.1.1 商业秘密与专利技术的不同（1）保护客体不同：可以申请专利的技术范围是法定的，是以法律能够保护的对象为准；商业秘密既包括技术信息也包括经营信 息。
（2）完整性要求不同：专利技术的法定要求是完整的技术方案；商业秘密的完整性只限于可以使用或者利用，并不要求是一项绝对完整的技术方案。（3）新颖性要求不同：专利技术法定要求是绝对未被公众所知悉；商业秘密只要求不容易为相关人知悉。
（4）独占程度不同：专利权具有对世权，义务人是不特定的，具有绝对的独占性；商业秘密具有相对的独占性，不能排斥他人合法取得，并加以实施或利用。
（5）产生和取得权利的方式不同：专利权是以技术公开为代价，并要经过法定的程序进行审查批准获得；商业秘密是自主产生或者合法受让获得。（6）保护期限不同：专利技术具有法定的保护期限，一旦该专利权丧失（如未交专利年费）或超过保护期限就进入公知领域，任何人均可以使用该项技术；商业秘密只要不被公开，即可享有无限期保护。
（7）权利稳定性不同：专利权不因非法定因素而丧失，而商业秘密则无论因何种因素公开即丧失权利。
（8）保护地域不同：专利技术具有很强的地域性，在没有被授予专利权的国家或地区的单位和个人，都可以任意使用该项技术；商业秘密则可以依据多边或者双边条约得到域外保护。
18.1.2 商业秘密与专利技术的并存 一项技术在申请专利前或申请专利未公开之前应当作为商业秘密加以保护。一项技术或者若干项相关联的技术可以将部分内容申请专利，部分内容作为商业秘密加以保护。实践中对技术信息同时采用商业秘密和专利两种方式保护是最有效的。18.1.3 商业秘密保护与专利保护的选择
（1）对简单的、易被他人自行研究成功或者较容易被他人通过反向工程解析的技术信息，商业秘密权利人应考虑采用申请专利的手段加以保护。
（2）企事业单位保密能力强的，可以采用商业秘密的方式保护。
（3）技术信息先进性程度高的，可以先采用商业秘密保护；技术信息可能丧失先进性或者可能被他人申请专利的，应当采用专利保护。
18.2 商业秘密与计算机软件
具有独创性的计算机软件受著作权法的保护，其程序和文档中符合商业秘密构成要件的部分也可以同时采用商业秘密方式保护。18.3 商业秘密与著作权
对商业秘密信息的表达，可能构成“著作权法”意义上的作品，可以受到国家“著作权法”的保护。对于未发表的作品中包含的信息，也可能符合商业秘密的构成要件，可以作为商业秘密予以保护。
第19条 【法律、法规、司法解释、部门规章依据】（地方法规从略）《中华人民共和国民法通则》 《中华人民共和国反不正当竞争法》 《中华人民共和国科学技术进步法》 《中华人民共和国促进科技成果转化法》 《中华人民共和国合同法》 《中华人民共和国劳动法》 《中华人民共和国劳动合同法》 《中华人民共和国反垄断法》 《中华人民共和国公司法》
《中华人民共和国刑法》
《WTO与贸易有关的知识产权协议》
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
最高人民法院《关于适用“中华人民共和国合同法”若干问题的解释
（一）》
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
（二）》
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》
最高人民法院《关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》 最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 最高人民法院、国家科委《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》
国家科委、国家保密局《科学技术保密规定》
劳动部《违反“劳动法”有关劳动合同规定的赔偿办法》 劳动部《关于企事业单位职工流动若干问题的通知》
国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》 国家工商局《关于商业秘密构成要件问题的答复》 国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
劳动和社会保障部《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》 国家经贸委《关于加强国有企事业单位商业秘密保护工作的通知》
国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》 第二章 商业秘密管理 第一节 目标、模式和评价 第20条 【管理目标】
20.1 企事业单位商业秘密的管理目标是促进创新、实现价值、保护权利、设定预警、防范风险。20.2 律师要注意以下事项：
（1）风险防范应当从以下三个角度考虑：防止自身权益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法权益；防止权利滥用和限制技术进步、垄断技术的行为。（2）合作伙伴、合作项目越多，商业秘密被破解和泄密的风险就越大。（3）商业秘密权利人采取保密措施的重要前提就是为了警示他人“这里有秘密”，从而实现法律保护的要求。
第21条 【管理模式】
21.1 企事业单位应当根据自身的经营管理模式、企业规划、研发重点、市场比例和竞争优势，安排和调整商业秘密管理模式。
21.2 可供参考的商业秘密管理模式：分项目管理、分阶段管理、分地域管理、分部门管理。第22条 【商业秘密评价
22.1 技术信息和经营信息做等级处理和分档管理，一般采用的方式是划定密级和标注密级。
22.2 划定商业秘密范围主要考察以下因素：（1）该信息是否具有保密的可能性；（2）该信息的立项来源；
（3）该信息采用商业秘密保护方式是否更为有利；（4）该信息是否与其他法律保护对象相关联。
22.3 评定密级应当主要考察以下因素：（1）该信息的市场现状和前景；（2）该信息的经济价值和竞争优势；
（3）该信息的开发成本、生命周期、技术成熟度、保密的可行性以及反向工程的难易程度；
（4）技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。22.4 密级变更和解密
22.4.1 根据商业秘密变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以调高。
22.4.2 以下情形出现，商业秘密可以解密：（1）保密期限届满，自动解密；
（2）商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；（3）技术信息或经营信息陈旧，失去保密价值；（4）被新技术替代；
（5）已经大范围推广实施或过度的使用、转让导致保密性过差。
22.1 技术信息和经营信息做等级处理和分档管理，一般采用的方式是划定密级和标注密级。
22.2 划定商业秘密范围主要考察以下因素：（1）该信息是否具有保密的可能性；（2）该信息的立项来源；
（3）该信息采用商业秘密保护方式是否更为有利；（4）该信息是否与其他法律保护对象相关联。
22.3 评定密级应当主要考察以下因素：（1）该信息的市场现状和前景；（2）该信息的经济价值和竞争优势；（3）该信息的开发成本、生命周期、技术成熟度、保密的可行性以及反向工程的难易程度；
（4）技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。
22.4 密级变更和解密
22.4.1 根据商业秘密变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以调高。
22.4.2 以下情形出现，商业秘密可以解密：（1）保密期限届满，自动解密；
（2）商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；（3）技术信息或经营信息陈旧，失去保密价值；（4）被新技术替代；
（5）已经大范围推广实施或过度的使用、转让导致保密性过 差。
第23条 【风险监控】
23.1 风险监控对于商业秘密的信息汇集、技术研发、管理模式及保护措施均至关重要，旨在全方位、全层次、各环节防范泄密风险、降低被破解的可能。
23.2 风险监控的主要方面：决策监控、人员监控、研发监控、履约监控、实施监控。
第二节 采取保密措施 第24条 【保密措施的要求】 24.1 有效、合理：商业秘密权利人有意识地采取了相应的保密措施，并且在通常情况下能够保证商业秘密不致泄露，可以认定其采取的保密措施是有效的；在同行业中认为是采取了适当的保密措施就是基本合理的。
24.2 合法：企事业单位为保护商业秘密所采取的保密措施应当合法。24.3 制度公示（明示）： 参见第27条。
24.4 保密措施应当尽可能的明确商业秘密信息的范围、种类、保密期限和保密方法。
第25条 【保密的具体措施】 保密可以考虑以下措施：
（1）与知悉或者可能知悉、接触商业秘密信息的员工或者第三人签订保密协议；
（2）建立系统、详细的规章制度，并对全体员工公示（明示）；
（3）设定警示区域、警示标记、加设门卫等方式，对员工、来访人员的活动区域加以限制；
（4）对商业秘密信息的存放、借阅、转移等做专门档案管理，对作废文件、资料予以专门处理；
（5）在商业秘密信息资料、文件、图纸上编制密级；
（6）专人使用和管理特定的计算机系统，并采取加密和与单位区域网断链方式予以保密；（7）其他采用技术手段、特定程序或者其他为公众通晓的合理措施予以保密；
（8）其他根据具体情况可以采用的方式。
第三节 建立规章制度 第26条 【制度设立的要求】
26.1 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
26.2 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第27条 【制度公示】
27.1 制度公示是指保密制度的“公开”和规章的“明示”。
27.2 企事业单位设立商业秘密保密的规章制度，可以采用以下方式向全体员工公开和明示其内容，公开或者明示过程应当以可以证明的方式予以记载和保存：
（1）在指定位置张贴规章制度；
（2）在集体会议上公布规章制度的内容和法律性质；
（3）员工书面确认知悉规章制度的内容及法律性质，承诺遵守。
第28条 【促进创新规定】
28.1 旨在明示企事业单位的创新意图和目标，增强员工对知识产权的保护意识，激励员工研发热情和自觉提高研发能力。28.2 主要内容：（1）创新意义和目的；（2）创新目标和内容；
（3）负责创新和审核部门及权责；（4）创新人员范围；（5）有价值的信息范围；
（6）项目立项、项目经费申报及使用方案、项目评价；（7）成果申报、成果鉴定和成果发布流程；（8）文件、资料的移交、归档和借阅；（9）保密责任；
（10）奖励和惩处措施。
第29条 【知识产权归属规定】
29.1 旨在明确规定企事业单位的知识产权权利内容和范围，明确员工工作成果的权利归属。29.2 主要内容：
（1）知识产权的界定与分类；（2）知识产权权利归属的原则；（3）知识产权权利归属的操作办法；（4）有价值信息的申报程序和办法；（5）相互通知义务；（6）保密责任；（7）奖励和惩处措施。
第30条 【知识产权管理规定】 30.1 旨在设立企事业单位知识产权管理的体系，明确知识产权管理的执行程序及成果实现的途径和方法，奖励员工的创新成果。30.2 主要内容：
（1）管理部门和管理人员；（2）管理模式和具体方法；（3）立项与研发的程序；（4）经费审批和使用办法；（5）成果申报、鉴定与发表办法；（6）合作的审批和方式；
（7）文件、资料的移交、归档和借阅办法；（8）保密责任与签订人员范围；（9）竞业限制的权责与签订人员范围；（10）奖励和惩处措施。
第四节 人员管理
第31条 【管理目标和内容】
31.1 员工是创新、产生和保护商业秘密的基础要素，对于员工的管理直接决定商业秘密保护的效果。
31.2 做好岗位定职、工作交接和签署保密协议、竞业限制协议是必要的环节。
第32条 【管理的主要环节】 32.1 聘用 32.1.1 考察拟聘用员工是否已经与原单位解除劳动合同关系，是否负有竞业限制义务和商业秘密的保密义务，并请拟聘用员工做出书面陈述或者承诺；
32.1.2 考察拟聘用员工原有岗位与现任岗位任职的异同，慎重安排岗位；
32.1.3 审查拟招聘员工自行提交的相关证书、文件，释明规章制度和任职岗位的要求；
32.1.4 做好必要的招聘记录。32.2 签约
32.2.1 根据单位的规章制度，确定聘用员工的岗位及职责，考虑是否需要签署保密合同和竞业限制协议；
32.2.2 释明保密义务（竞业限制）的内容、范围、期限、责任等事项，约定补偿办法和违约责任；释明任职期间及离职（或退休）后知识产权权利归属的法律性质；
32.2.3 对聘用员工自述其自有的技术、技能、知识产权予以充分尊重，并记录在案；
32.2.4 督促聘用员工书面确认和承诺遵守规章制度； 32.2.5 做好必要的签约记录，完善聘用员工的档案。32.3 转岗
32.3.1 员工可能因下列原因而转换岗位：（1）不能胜任该岗位工作；（2）需要适用脱密期的；（3）伤、病需要长期休假的；
（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的；（5）行政管理、业务管理、研发管理需要转换岗位的。
32.3.2 员工转岗，要切实保护员工的利益，并稳妥保护单位的知识产权不流失，降低商业秘密被泄密的风险。32.3.3 完善转岗手续
（1）对调离重要技术岗位或高级管理岗位的员工没有签署保密合同（竞业限制协议）的，应当补签；
（2）原有合同（协议）因情形变更需要补充或者变更的，予以完善。32.4 离职和退休
32.4.1 完善离职和退休手续
（1）指定专人做好资料、文件、图纸及其设施、设备的交接工作，明示离职员工不得复制、拷贝、毁损文件、资料；
（2）不得泄露、自行使用或者许可他人使用属于单位的商业秘密；（3）不得泄露、传播单位的工作秘密；（4）对知悉的商业秘密信息负有保密义务等。
32.4.2 根据单位的规章制度，重申员工在离职或退休后一定期间内所做出的知识产权权利归属规定。32.4.3 国家有关部门的特别规定
（1）对承担国家科技计划项目或者重要科研任务的企事业单位的科技人员在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。
（2）企事业单位所拥有的技术秘密，依据国家科委、国家保密局《科学技术保密规定》确定国家科学技术秘密时,涉密人员调离、辞职时，应当经确定密级的主管部门批准，并对其进行保密教育。未经批准擅自离职的，依法追究当事人及用人单位负责人的行政责任。第33条 【脱密措施】
33.1 企事业单位采取脱密措施旨在降低商业秘密泄密的风险，并保证员工的再就业利益。33.2 脱密措施包括：
33.2.1 转换工作岗位、变更劳动合同中的相关内容、补充或变更保密合同或竞业限制协议； 33.2.2 设定脱密期
（1）适用脱密期的员工为接触商业秘密，并掌握商业秘密核心信息的高级技术人员、高级管理人员；
（2）适用脱密期的时间一般在员工要求离职、退休或者单位认为需要调离原岗位的前几个月；
（3）适用脱密期的期限应当根据保密事项的性质、接触的程度等因素综合考虑确定，最长不超过6个月；
（4）适用脱密期的员工转岗、离职或退休后对已经知悉的商业秘密仍负有保密义务。第五节 合同管理 参见第四章。第六节 公关管理 第34条 【接待来宾】
34.1 企事业单位对涉密区域应当设立警示区域和警示标牌，婉拒来访人员进入。
34.2 对于涉及商业秘密或者可能泄露商业秘密信息的资讯、文件、资料、图纸等整理收纳，放置在无法直接看到的地方。
34.3 必要时应当明示来访人员，勿进入注有特别警示标记的区域或者接触标注有密级的文件。第35条 【成果发布】
35.1 企事业单位参加技术交流会、成果论证会、技术鉴定会时，应当避免展示核心技术资料，确有必要提供的，应当将有关材料标注密级，并指定特定的会议人员接收和退返，并和与会人员、鉴定人员签订保密协议。
35.2 根据国家及各省市的有关规定，国家公务员、技术鉴定人、技术经纪人等执行公务或者接触企事业单位商业秘密的均负有保密义务。35.3 控制和核定研发人员发表论文、文章的实质性内容，尤其是对核心技术的研发思路和具体描述应予以限制。第36条 【展览宣传】
企事业单位在参加各类展览会、成果展示、成果汇报会上，应当避免涉及商业秘密信息或者可能泄露商业秘密的资讯、信息、资料、图片以及易于直观目测、分析的设施、设备等予以披露和展示。第三章 商业秘密的权利归属 第一节 商业秘密的属性 第37条 【商业秘密属性】
商业秘密包括技术信息和经营信息，与所有权不同，是一种特殊的知识产权。商业秘密权利不具有排他的独占性；是一种法定的权利；具有资格限定性，只有符合条件的技术信息和经营信息才能成为商业秘密。第38条 【商业秘密的权利人】
38.1 商业秘密的权利主体可以是自然人、法人或其他经济组织，从其享有的权利范围上包括商业秘密的持有人和被许可使用人。
38.2 商业秘密权利的独占性弱，任何人可能通过自主研发、反向工程、客户自愿交易等方式合法取得其商业秘密，即不同的人可同时拥有相同或近似的商业秘密。
第39条 【商业秘密的义务人】
依据合同约定或法律规定负有保密义务的自然人、法人或其他经济组织。
第40条 【商业秘密的载体】
商业秘密可以借助于人脑记忆存在，也可以附着于有形载体上。商业秘密的载体对于商业秘密的管理、运用、维权都非常重要。第41条 【商业秘密的取得】
41.1 商业秘密可以原始取得，也可以继受取得。前者如通过自主研发、反向工程获取商业秘密，而继受取得主要通过受让或获得实施许可使用等方式取得。41.2 商业秘密取得的证明：
（1）原始取得：可通过研发立项、记录文件、试验数据、技术成果验收备案文件等证明商业秘密的形成及归属。
（2）继受取得：主要通过合同方式全部或部分取得商业秘密。权利人以商业秘密出资的，接受该出资的企业也可全部或部分取得商业秘密。第42条 【商业秘密的份额】
42.1 权利人可以按约定的比例共同享有一项商业秘密。如技术信息，权利人对权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理。另有约定的，从其约定。
42.2 权利人可以按约定共同享有一项商业秘密的使用权。如对技术成果的使用权约定有比例的，视为权利人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。另有约定的，从其约定。第43条 【职务成果与非职务成果】
43.1 职务成果是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密。职务成果的转让权、使用权属于单位。43.2 非职务成果是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的商业秘密，与职务无关，其权利人是员工个人。非职务成果的转让权、使用权属于完成人。第二节 技术秘密的归属
第44条 【技术信息和技术秘密】
44.1 技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验做出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。44.2 技术信息符合商业秘密特征，并区别于经营信息，也可称为技术秘密。
第45条 【委托开发的技术秘密归属】
45.1 委托开发的技术秘密，依当事人签订的协议而定；协议没有约定或约定不明的，归开发人享有，委托人享有技术秘密使用权。
45.2 后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。第46条 【合作开发的技术秘密归属】
46.1 合作开发的技术秘密，根据当事人签订的协议而定，协议没有约定或约定不明的，合同当事人均享有技术秘密的转让权和使用权。46.2 后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。第47条 【其他情况下技术秘密的归属】
47.1 技术转让合同履行中后续改进的技术秘密的归属
技术秘密转让合同或实施许可合同，在合同履行中一方后续改进的技术成果，根据约定确定其归属。没有约定或约定不明确的，由完成该后续改进的一方享有，其他各方无权分享。
47.2 技术合同无效或者被撤销后的技术秘密归属
技术合同无效或被撤销后，因履行合同所完成的新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成后续改进技术的权利归属和利益分享，不能重新达成协议确定的，应当归完成技术成果的一方享有。47.3 以技术出资的技术秘密归属 《公司法》允许以技术出资，没有明确约定技术秘密归属的，归接受出资的企业享有。但该技术秘密所占出资额过分低于该技术成果价值的，一般认定接受出资的企业仅享有使用权。47.4 以技术入股方式参与联营的技术秘密归属
以技术入股方式参与联营，技术入股人不参与联营体经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。联营体所享有的是技术所有权还是使用权视个案情况而定。
47.5 技术咨询或技术服务中形成的新技术成果归属
受托人一般利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新技术成果，有约定的依照约定，无约定或约定不明的，归属受托人。47.6 “祖传秘方”的商业秘密归属
在中医药、餐饮等行业中广泛存在的“祖传秘方”多属于秘密的技术信息，应当尊重历史和现实，承认合法的实际控制人为权利人。实际控制人去世后，按照继承法的原则确定新的权利人，即权利人指定了继承人的，归指定的继承人享有，未指定的，归法定继承人共同继承享有。47.7 员工离职后完成的技术成果的归属
47.7.1 离职后一年内继续从事与原所在单位岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，属于职务技术成果，除另有约定外，归原单位享有。
47.7.2 员工离职一年后所完成的技术成果，由离职员工和新单位享有。47.8 无民事主体资格的科研组织签订的技术合同的技术信息归属 不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，依据合同由法人或者其他组织享有技术权益；未经授权或认可的，则由该科研组织成员共同享有技术权益。47.9 承包期间的技术信息归属
承包经营期间形成的技术秘密，除有约定的以外，权利属于承包人。第三节 经营秘密的归属
第48条 【经营信息和经营秘密】
48.1 经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息。包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底等信息。符合商业秘密构成要件的经营信息构成经营秘密。
48.2 经营信息，由依法提供商品经营或者营利性服务的法人、其他组织、个体工商户或自然人取得。
48.3 相比技术信息而言，经营信息的新颖性和创造性要求不高。第49条 【经营管理中形成的经营秘密的归属】
企事业单位在经营活动中积累或形成的经营秘密，归企业事业单位享有。
第50条 【客户名单的认定】
50.1 客户名单是经营信息的一个重要表现形式，能够反映与权利人有关的供求关系和价格等具体经营信息。
50.2 客户名单是否构成商业秘密，除依据商业秘密的一般构成要件外，主要根据以下方面认定：（1）是否与权利人的经营活动相关，是否花费了物力和人力。权利人进行了较长时间的投资，付出了一定的体力和脑力劳动，形成了较为稳定的供求关系；
（2）竞争者不能从公开渠道轻易获得，客户名单需要经过长时间的积累、收集、加工和整理；
（3）具有特定性。客户名单的内容应包括客户的名称、联系方法、需求类型及习惯、经营规律、价格的承受能力等综合性客户信息。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。
50.3 可构成商业秘密的客户名单，不同于客户名称的简单列举。因此将其称之为客户资料或客户档案，应更为准确。第四节 商业秘密权属争议 第51条 【商业秘密权属争议】
在商业秘密侵权纠纷中，被告抗辩原告主张的权利不属于原告，以削弱或是抵销原告的侵权控告及主张。第52条 【商业秘密权属纠纷】
52.1 在商业秘密侵权纠纷、合同纠纷及不正当竞争纠纷案件中，可能发生权属争议，而无须另行起诉或反诉。
52.2 在商业秘密侵权、违约纠纷中，第三人以有独立请求权的第三人申请参与诉讼。如法院无管辖权的，需向有管辖权的人民法院即被告所在地法院另行起诉。
第四章 与商业秘密有关的各类合同 第一节 合同的起草与修改 第53条 【前期审核与调查】
53.1 企事业单位与他人签订的涉及商业秘密类合同，应当慎重考察以下几方面的内容：
（1）权利人与义务人的资质和履约能力；（2）权利状况和许可范围；
（3）商业秘密的价值和市场竞争优势；
（4）同类行业的信息状况、技术水平及商业秘密周边技术、信息的法律保护程度；
（5）采取保密措施的完善程度等。
53.2 企事业单位与员工签订的保守商业秘密合同（含竞业限制协议），应当慎重考察以下几方面的内容：（1）员工的岗位职责和执行能力；（2）员工的诚信度；（3）员工的期望目标。
53.3 当事人在订立合同前就交换技术情报和资料可以达成签约前的保密协议，当事人不能就订立合同达成一致的，不影响保密协议的效力。第54条 【起草或修改合同要求】 54.1 合法性要求
54.1.1 合法性要求是起草或修改合同的首要要求。54.1.2 合法性审查主要从以下几方面进行：（1）合同目的是否合法；（2）交易标的是否合法；（3）双方主体是否自愿交易；（4）双方主体是否具有交易资质；（5）权责约定是否合法；
（6）不存在“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果”的情形；
（7）其他约定条款是否符合法律规定等。54.2 完整性要求
54.2.1 起草或修改合同应当根据当事人的签约目的和实现途径，保证合同主要条款的全面完整。54.2.2 主要条款：
参见“合同法”第324条及本操作指引相关合同。54.3 严谨性要求
54.3.1 起草或修改合同必须恪守使用法言法语的原则，避免使用容易产生歧义、疑义的用词用句.对于难于理解的技术性、专业性用词可以采用“术语解释”的方式在合同中予以确定其概念、内涵和在本合同中的特别含义；
54.3.2 对于合同交易的内容、权责要进行缜密的描述，综合考虑时间、地点、方式、程序等条款，设定不可预见的条款时要考虑双方的因素和商业秘密可能因此被泄密的风险及补救措施。54.4 权利义务对等性要求 54.4.1 诚信、公平是合同法的基本原则，具体到合同条款中就是要求双方的权利、义务对等。
54.4.2 权利、义务不对等的结果可能导致合同某些条款无效或者因显失公平而被对方当事人申请变更或撤销。54.5 责任与行为因果性要求
54.5.1 违约金与损失赔偿在约定方式、适用法律、举证责任以及责任后果、数额确定等方面均不相同。因此，对于在合同中约定违约金、侵权损失赔偿，还是两者都约定在同一份合同中，律师要着眼于合同双方的权利、义务，履约能力，技术风险和可能出现的损害程度来进行判断。54.5.2 违约金与损失赔偿在合同中的约定不能脱离具体的行为而设定，要与防止发生违约行为或者侵害行为相呼应。
54.5.3 违约金的数额和/或计算方式在合同中由双方当事人约定，并且应当是具体明确的约定。损失赔偿的数额是无法提前约定的，但是双方可以在合同中约定计算方式。第55条 【合同无效】
55.1 以下情形可以导致合同或部分条款无效：（1）严重妨碍科技进步、垄断技术的；（2）滥用知识产权权利的；（3）侵害他人技术成果权益的；（4）违反法律强制性规定的。
55.2 当事人不得因合同无效而擅自披露商业秘密，依据无效合同接收的技术资料、样品、样机等，应当及时返还权利人，不得保留复制品。第二节 企事业单位与员工之间的保密合同 第56条 【合同要点】
56.1 签订保守商业秘密合同的目的是防止商业秘密泄露和警示对方注意商业秘密的存在，以达到保护权利的最终目的。
56.2 企事业单位可以在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，也可以单独与员工签订保密合同。第57条 【合同主要条款】（1）岗位职责
（2）资料、软件交接内容、地点和程序；（3）保密事项（商业秘密信息名称）；（4）保密范围和保密期限；（5）披露限制；（6）禁止性条款；（7）协助约定；
（8）资料、文件、设备等的保存、归档和处理；（9）违约责任；
（10）合同变更与补充；（11）合同解除与终止；
（12）竞业限制义务：参见本章第三节（13）脱密期；（14）争议解决办法；（15）合同成立与生效时间。第三节 竞业限制协议 第58条 【协议要点】
58.1 竞业限制是指企事业单位与知悉商业秘密实质性内容的员工签订协议，约定员工在离开本单位后一定期限内不得在生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的单位内任职，或者自行生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务，企业以向员工支付一定数额的补偿金为代价，限制员工就业范围，以防止原单位商业秘密泄露的一种预防措施。
58.2 企事业单位可以与负有保守商业秘密义务的员工签订“竞业限制协议”。该协议可以作为保守商业秘密合同中的一部分，也可以单独签订。58.3 竞业限制协议的期限不得超过二年。对于没有约定竞业限制期限的，目前各省市的规定不同，应参照相应规定执行。
58.4 竞业限制协议可以在签订劳动合同时签订，也可以在员工任职期间、离职或退休时签订。
58.5 竞业限制协议的签订对象是：
（1）知悉或接触商业秘密的高级技术人员、高级管理人员或其他负有保密义务的员工；
（2）“公司法”第149条规定的董事、监事和高级管理人员。
58.6 签订竞业限制协议原则上要求企事业单位拥有符合法定条件的商业秘密。
58.7 无论是否签订竞业限制协议，义务人仍有义务保守知悉的商业秘密。第59条 【协议主要条款】
（1）与保守商业秘密合同的关联性；
（2）对竞业限制的同类行业或者竞争单位的概述；（3）竞业限制的行业范围；（4）竞业限制的区域；（5）竞业限制的起止期限；（6）补偿金发放的起止日期；（7）补偿金数额及支付方式；（8）禁止性条款；（9）协助约定；
（10）双方的违约责任；（11）协议的解除与终止条件；（12）争议解决办法；（13）协议成立与生效时间。第60条 【补偿金的约定】
60.1 补偿金的设定应当综合考虑以下因素：
（1）义务人的专业技能，可能影响义务人生活水平的程度；（2）义务人在单位上一或者协议签署前一的报酬总额。60.2 目前各省市对补偿金的数额规定不同，一般年补偿金是离职前上收入的二分之一到三分之二。第61条 【违约金的约定】
违约金的设定应当综合考虑以下因素：（1）单位商业秘密的获取成本；（2）义务人接触商业秘密的程度；（3）义务人获得补偿金的数额；（4）违约行为可能造成的损害程度。第62条 【协议的终止条件】 竞业限制协议因下列原因终止：（1）协议期满而终止；（2）商业秘密被公开；
（3）负有竞业限制义务的员工死亡；
（4）企业解散、破产、终止而无权利接受者的；（5）未约定补偿金，事后又无法达成约定的；
（6）企事业单位违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费，达到约定标准或期限的；（7）生效的法律文件确定终止的。第四节 技术秘密合同 第63条 【合同要点】
63.1 技术秘密合同可以分为技术秘密开发合同、技术秘密转让合同和技术秘密许可合同。
63.1.1 技术秘密开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发项目，可能形成技术秘密或者拟定以技术秘密予以保护所订立的合同。63.1.2 技术秘密转让合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权对外转让技术秘密的人，将专利申请中涉及的技术秘密、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。
63.1.3 技术秘密许可合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权再许可技术秘密的人，许可他人实施、使用技术秘密所订立的合同。63.2 本节仅对技术秘密合同的特殊性进行指引，对于技术合同的一般规定不做说明。
第64条 【合同主要条款】
64.1 本条设定的主要条款涵盖了技术秘密开发合同、技术秘密转让合同及技术秘密许可合同三种类型合同的主要条款，因此在适用时应当着重考虑各类不同合同的特点，结合个案的实际情况予以选择。64.2 主要条款，包括：（1）合同目的；
（2）定义合同标的名称；（3）标的的技术特性、特征；（4）开发目的与技术目标；（5）权利人与权利范围；（6）权利状况；
（7）许可使用的方式、期限、地域；（8）技术指标、技术参数（数据）；（9）技术资料交接内容、地点和程序；
（10）附带知识产权的权利状况、归属及处理方式；（11）合同价款及支付方式；
（12）提成方式的帐目查阅及审计方式；（13）技术风险与风险承担；
（14）后续改进成果的归属与权益分享；（15）保密内容、期限、地域和保密人员范围；（16）履行合同的人员责任；（17）成果分享；（18）成果申报；（19）成果鉴定；（20）技术指导与培训；（21）禁止性条款；（22）协助约定；（23）违约责任；（24）合同变更与补充；（25）合同中止；（26）合同解除与终止；（27）补救措施；
（28）合同解除或终止后技术资料、设备的归属和处理；（29）名词和术语解释；（30）争议解决办法；（31）法律适用；
（32）合同签订地与签订（生效）时间； 第五节 其他需要注意保护商业秘密的合同 第65条 【购销合同、借贷合同等】
企事业单位的购销合同、借贷合同可能透露物品的数量、规格、每批进货时间的间隔、进货的部门、借贷用途、款项支付方向等因素，容易被他人利用，研究分析和推测出该公司的研究方向、研究的进程和新研发思路。
第66条 【租赁合同、保管合同、运输合同、维修合同等】
这类合同的关键在于事先防范，即可采用“黑箱封闭”措施，在双方的合同中可以明确约定不得进行反向工程。第67条 【加工承揽合同】
企事业单位委托加工的设备、程序、工艺、配方等可能完全暴露给对方，商业秘密被披露的可能性、途径和环节增多。第68条 【涉外商业秘密合同】
国际上的技术贸易主要是通过技术转让、许可合同的方式进行的，技术秘密也主要是采取这种方式进行。技术转让方因掌握技术而在技术贸易中占有主动地位，迫使技术受让方接受一些不平等的条款，损害了受让方的利益。因此，在受让商业秘密许可时应当注意防止对方提出不平等的条款，同时转让或者许可外方商业秘密时，要避免违反国际条约和国际准则，使对方有机会以技术垄断、反限制条款等为借口致使某些条款无效。
第69条 【技术秘密出资入股合同】
对于技术秘密出资入股合同，律师要着重注意以下几个方面的问题：（1）出资人的合法资格、权利状况；
（2）技术秘密的价值、法定的评估标准及股权比例；（3）入股后的权利归属；（4）入股后的权益分享。第五章 纠纷的前期处理 第一节 事实调查与分析 第70条 【听取当事人陈述】
70.1 听取当事人陈述是快速了解案情的途径，也是广泛收集证据和深入研究案情的必需。
70.2 引导当事人全面陈述事实，尤其是与争议具有关联性意义的事实，以避免当事人漫无目的的讲述；概括出案情脉络、双方观点、争议焦点。70.3 不明确的问题请当事人澄清，也可以在事后提供详细的问题清单，对一些细节问题进行集中提问，并要求当事人提供相关的书面证据予以支持。
70.4 整理当事人陈述和回答的记录，做好会谈笔录，笔录要准确、全面，基本能概括法律关系所涉及的全部内容。第71条 【调查收集证据材料】
71.1 律师分析案情的基础是证据，务必重视证据材料的调查收集，包括书证、物证、视听资料、电子证据、证人证言、勘验笔录和鉴定结论等。71.2 律师调查收集证据材料，应当遵循合法性原则、正当性原则、全面收集原则、保守执业秘密原则。71.3 律师调查收集证据材料的途径：（1）向己方当事人调查收集证据材料；
（2）向对方当事人或者第三人调查收集证据材料；（3）向证人调查收集证据材料；（4）查阅相关部门的档案和卷宗资料；（5）申请法院调查收集证据材料。
71.4 律师调查收集证据材料的方法，主要包括会见、访问、复印、抄录、拍照、录音录像、公证购买、公证下载、鉴定、评估、现场勘验、模拟试验等。
第72条 【判断商业秘密点】
72.1 根据当事人陈述和初步收集的证据材料，初步判断涉案商业秘密点，也就是判断涉案商业秘密的具体内容。
72.2 商业秘密系由若干部分组成的，还应明确整体或组成部分是商业秘密，或者整体与组成部分均是商业秘密。
72.3 请求保护的商业秘密内容应当固定在相应的载体上，通过载体能够重复再现商业秘密的具体内容。第73条 【判断商业秘密的构成】
根据相关的证据材料，确定商业秘密的载体、范围、内容，判断涉案信息是否符合商业秘密的法定构成要件。第74条 【确定权利主体】
74.1 根据当事人的陈述及其提供的证据材料，确定涉案商业秘密权属主体。74.2 当事人继受取得商业秘密的，应当明确取得的性质和方式。不同性质的权利主体不仅实体权利不同，其诉讼权利也不同。第75条 【确定义务主体】
在商业秘密侵权纠纷中，根据不同的情况，义务主体可能涉及现职员工、离职员工、转让方、被许可方或者其他第三方等；在涉及商业秘密的技术成果权属纠纷中，主要的义务主体是合同对方或者员工；在商业秘密合同纠纷中，义务主体主要是合同对方。律师应当根据案件情况，初步确定可能涉及的义务主体。第76条 【判断纠纷性质】
根据案件情况，判断纠纷属于侵权纠纷、权属纠纷还是合同纠纷，抑或属于违约和侵权的竞合。第77条 【判断诉讼时效】
77.1 对商业秘密提起的诉讼，适用《民法通则》一般诉讼时效为2年的规定，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起起算，同时适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。
77.2 对于连续实施的商业秘密侵权行为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过２年的，在该项商业秘密受法律保护期间，人民法院仍应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算２年计算，超过２年的侵权损害不予保护。第78条 【办理委托手续】 律师接受当事人的委托，应由律师事务所与当事人签订委托合同，由事务所收取律师费并出具正规律师收费发票，由当事人签发商定的一般授权或者特别授权的《授权委托书》。第79条 第【律师事务所档案管理】
委托人的商业秘密是律师事务所和承办律师执业秘密信息之一，应当按照律师事务所的档案管理规定进行有效管理。商业秘密案件的档案应当独立存放、专人保管、专人使用、接触到商业秘密案件档案的人员应当签订保密承诺。
第80条 【分析和确定主张诉请】
律师代理原告，应根据掌握的证据事实，分析和确定合适的被告、具体的诉讼请求。
参见第六章、第七章的相关内容。第81条 【分析和确定抗辩理由】
81.1 律师代理被告，应根据掌握的证据事实，分析和确定可能的抗辩理由。
81.2 通常的抗辩理由，包括：
（1）原告是否属于适格的权利人，其选择的程序是否合法；（2）涉案信息是否构成商业秘密；
（3）涉案商业秘密的内容是否明确、载体是否固定；（4）是否知悉、使用、披露了原告主张的商业秘密；（5）被告信息与原告诉争的信息相同、近似与否；（6）被告是否实施了原告所述的侵犯商业秘密的行为等。第82条 【选择救济途径】
根据纠纷的性质和相关证据，选择合适的纠纷解决途径，通常可以选择发送律师函、发表律师声明、谈判、申请劳动仲裁、向法院起诉、申请商事仲裁、行政投诉、向公安机关报案、向法院提起刑事自诉等一种或者几种途径。
第二节 律师声明与律师函 第83条 【声明的事实审查】 事实审查主要有以下几方面内容：
（1）声明人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件；（2）声明人是否对主张的商业秘密拥有合法的权利；
（3）是否存在现行或者潜在的侵犯声明人商业秘密的行为，主要包括哪些侵权行为；
（4）声明人提供的证据事实能否支持其声明意见等。第84条 【律师声明的目的和内容】
84.1 律师声明的目的是公开澄清事实、消除不良影响，防止招摇撞骗；也可以对潜在的侵权人或者正在侵权的侵权人提出警告，起到警示作用；还可以起到宣传教育作用，显示委托人维权的立场。84.2 声明的内容，包括声明事项和声明意见两个主要部分：
（1）声明事项是指声明人对涉及商业秘密的什么事情发表声明，需要写明具体的事实；
（2）声明意见是指声明人对于所涉及的商业秘密事件所持的态度、主张和依据。第85条 【声明对象与范围】
律师声明主要是就特定事项针对不特定对象，通过报纸、期刊、广播、电视、网络等媒体公开表明立场。第86条 【应注意的问题】
律师声明应当注意以下几个问题：
（1）有委托人的授权，并以代理人的名义从事该项业务；
（2）声明的内容必须真实合法，不得违法和损害他人合法利益和在先权利；
（3）声明的内容必须经过委托人的书面确认。第87条 【律师函的事实审查】 事实审查主要有以下几方面内容：
（1）委托人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件；（2）委托人是否对主张的商业秘密拥有合法的权利；（3）发函对象与委托人的关系；
（4）发函对象是否存在侵权或者违约行为，以及具体事实；（5）发函对象可能承担的法律责任；
（6）委托人提供的证据材料能否支持律师意见。第88条 【发函目的和内容】
88.1 发送律师函的目的是通过律师对权利人的主张，对侵权或者违约行为的性质、后果、法律责任的阐述，使责任人清楚其行为应当承担的法律后果。如果将来确要诉讼，那么，对方收到确有理由的警告而不停止侵权或者违约行为，可以确定侵权具有明知性。88.2 律师函的主要内容：（1）委托人享有的权利内容；
（2）能证明义务人侵权或者违约事实，同时结合法律依据对事实性质的分析，指出其可能承担的法律责任；（3）提出委托人的要求；
（4）在律师函附件中可以列明适用的法律条款，以帮助发函对象了解法律的规定和其可能承担的法律责任；
（5）在针对某些侵权或者违约行为时，也可以考虑附上签收证明和承诺书，让发函对象签收律师函，并给予合理期限签署承诺书。第89条 【发函对象】
律师函主要发给侵权人及违约人。第90条 【发函条件】 90.1 发函条件：
（1）针对委托人选择诉讼与否的解决途径，已经完成相应的证据收集工作；
（2）有可能通过协商谈判途径解决。
90.2 如果情况紧急，也可以先行发出警示的律师函，同时收集相关证据。第91条 【注意事项】
律师发送律师函，应注意有以下事项：
（1）律师函一定要以委托人的代理人名义发出；（2）律师函的内容必须经过委托人的书面确认；（3）发送律师函后要及时跟进：首先要确认对方已收悉，然后要主动与对方联络，以探寻侵权人的主观意愿。通过与对方的进一步联络，也可以对对方造成一定的压力；
（4）发送律师函可能成为对方提起不侵权诉讼的依据。第三节 谈判
第92条 【交流和分析当事人的要求】
92.1 谈判可能是成本最低的解决争议办法之一，谈判的目的是使当事人付出最低的成本而实现利益的最大化，律师参加谈判的作用就是为这种利益最大化提供法律上的帮助。
92.2 通过交流，分析了解当事人的要求和期望值，有助于明确具体的工作方向和工作目标。
92.3 针对当事人的要求，提出满足要求需要具备的条件，然后结合现有证据进行法律分析论证，对当事人的要求进行合理划分，指出可以实现的要求、不能实现的要求、以及可能实现的要求等几部分。第93条 【谈判信息的收集】
谈判信息收集一般通过以下途径进行：（1）直接向当事人了解；（2）向知情的第三方了解情况；（3）查询有关机关的档案材料；（4）网络检索相关的背景资料。第94条 【了解对方情况】
律师在谈判前应对对方以下情况予以了解：（1）对方的主体资格、资信和生产经营情况；（2）对方对此项谈判的态度；
（3）对方与此项谈判有关的经营信息和经营决策以及此项谈判可能对对方的影响；
（4）对方在此项谈判中最不希望出现的情形、最不可能接受的情形、以及可能接受的情形。第95条 【分析焦点问题】
95.1 基于对当事人要求和对对方的了解，分析谈判过程中可能涉及的主要事实问题和法律问题。
95.2 就双方的利益进行分析和评估，就各个谈判条件做出以下四种准备：
（1）当事人的理想条件；（2）当事人的现实目标；（3）当事人的底线；
（4）当事人的最大让步和让步条件。
95.3 双方涉及此项纠纷的主要证据材料、法律性质和法律后果。这是双方对自己利益进行评估的基础。第96条 【谈判目标】
96.1 谈判目标是律师在谈判前和谈判过程中，根据其了解的当事人要求和各种影响谈判的因素，经过分析评估后所希望达到的谈判结果。96.2 谈判双方的相对实力主要取决于各方能在多大程度上承受谈判破裂的后果。律师应当向当事人解释说明其所掌握的各种情况，尽可能将当事人的要求和谈判目标实现最大程度的一致，制定当事人的主选谈判目标。
96.3 在确定谈判目标前，律师还应当和当事人讨论己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的选择余地，这需要充分分析和反复测算，列出具体量化指标，并且需要谈判双方都能够接受。
96.4 替代方案是谈判中较为重要的环节，可以根据对方的状况和谈判的进程进行调整。
96.5 制订出主选方案和替代方案的让步条件和交换条件。
96.6 准备好谈判不成功后的下一步方案。向对方提出和解之前，必须做好诉讼的准备，尤其是有关侵权或者违约的证据材料，必须全面收集完整。
第97条 【谈判重点环节】
97.1 说服：律师在谈判中根据不同情况，综合运用多种的说服形式说服对方接受谈判方案。
97.2 交换：交换的过程基本就是要约、反要约的过程。
97.3 让步：律师以维护核心利益和达到谈判目标为前提下的适当变通。第98条 【律师参与谈判的角色】 98.1 律师是谈判法律问题时的主角。
98.2 律师最好是坚持原则型谈判者(不是对抗型也不是合作型)。98.3 律师还可能是当事人的顾问、法律问题的评判者和文件的起草人。第99条 【注意的事项】
［ 发表时间：2011-4-26 ］为依法维护二手房买卖双方当事人、第三人的合法权益，提高律师承办二手房买卖合同业务服务质量，为律师提供业务操作方面的借鉴和经验。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关规定，制定本指引。
第1条 本指引的定义及提示
1.1 本指引所称“二手房”，是相对开发商开发销售的商品房而言，是指房地产产权交易市场中产权明晰、经过一手买卖之后再行上市的房屋，包括商品房和已购的各类政策性住房。
已购的政策性住房主要包括职工个人按照房改政策购买的公有住房、经济适用住房、集资所建房屋和合作建设房屋等。
1.2 本指引所称二手房买卖，是指出卖人将自己享有的商品房和已购政策性住房的所有权通过合法程序转让给买受人，买受人接受该房屋所有权并支付价款的民事法律行为；二手房买卖合同就是在该买卖过程中，出卖人与买受人签订的明确双方权利义务关系的协议。
1.3 本指引所称买受人，是指二手房买卖行为中通过支付价款取得房屋所有权的交易方；本指引所称出卖人，是指二手房买卖行为中通过转移房屋所有权换取价款的交易方。
1.4 本指引所称房地产登记机关，是指房地产所在地的县级以上人民政府设立的房地产行政管理机关。
1.5 本指引所称房地产中介服务，是指为房地产交易提供服务的房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。
房地产咨询，是指为房地产活动当事人提供法律法规、政策、信息、技术等方面服务的经营活动。房地产代理，是指专业服务机构接受当事人的委托，以委托人的名义办理房屋买卖、房屋产权登记过户等方面的服务的经营活动。
1.6 本指引所称房地产咨询人员，是指具有房地产及相关专业中等以上学历，有与房地产咨询业务相关的初级以上专业技术职称，并取得考试合格证书的专业技术人员。
1.7 本指引所称房地产经纪人，是指具备经纪人条件(经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》)、经工商行政管理部门核准登记并领取营业执照从事房地产经纪活动的组织和个人。
1.8 本指引的有关内容适用于中华人民共和国境内的自然人、法人和其他组织之间的二手房交易。中华人民共和国境外的房屋(含港澳台)及中华人民共和国境内初次出售的房屋，不适用本指引。
1.9 本指引所描述的工作内容，仅作为律师从事二手房买卖合同业务操作时的参考，不作为评判律师执业能力及过错的依据。
第2条 对买卖合同主体状况的审查
2.1 二手房的买受人可以是中华人民共和国境内、外的自然人、法人和其他组织。出卖人应当是依法登记在房屋产权登记簿上的房屋所有权人。
2.2 基于各种财产目的和利益，买受人可以自己的名义购买，也可以他人的名义购买，还可以设定房屋信托持有和管理房屋。
律师可以根据委托人的购买目的，提供优选方案供委托人参考，但是不能代替委托人决策。
2.3 律师应当注意：除了国家法律、国务院行政法规、国务院所属部门规章外，还存在大量的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章、具体的行政措施、办事流程及规则等。这些地方性法规及各类规章对买卖主体作了一些资格限制，虽然未必导致合同无效，但可能导致当事人所签订买卖合同无法履行或受到行政处罚，或承担不利的诉讼结果，因此必须充分注意相关法律法规、规章及具体行政措施的涉及面。
2.4 对于有资格限制的交易主体，律师应当提示审查相关主体的资质、许可等方面，是否符合法律规定。其中：
(1)交易主体是有限责任公司、股份有限公司的，律师应当提示审查公司董事会、股东会审议同意交易的书面文件。
(2)交易主体是国有的，应当提示审查政府主管部门的批准文件。
(3)交易主体是集体企业的，应当提示审查职工代表大会的批准文件。
(4)境外机构和个人在境内投资购买非自用房屋的，律师应提示审查其是否已取得《外商投资企业批准证书》和《营业执照》。
(5)境外机构在境内设立的分支、代表机构和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人，在境内投资购买自用房屋的，应当提示审查其是否持有我国政府有关部门批准的设立境内机构的证明和来境内工作、学习的证明。
(6)对于在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和在境内工作、学习时间一年以下的境外个人，律师应提示其购买房屋存在的法律障碍与风险。
2.5 律师应提示：集体所有土地上的居住房屋未经依法征用，只能出售给本集体具备居住房屋建设申请条件的个人。非居住房屋只能出售给本集体经济组织或者个体经营者。
第3条 对于权利状况的调查与审核
3.1 权属审查
3.1.1 律师应当提醒买受人审查二手房的权属证明及相关文件。对于没有依法进行产权登记并取得房地产权证书的房屋或权属有争议的房屋，应提示其法律上的风险及可能的后果。
在有些情况下，尽管没有房产证，但是在评估风险后，可以通过信托设计进行交易或在有担保的前提下交易，对此应当有当事人的另行委托。
3.1.2 为慎重起见，律师应建议买受人向房地产登记机关调查核实权利证书及其记载内容的真实性、同一性，以了解拟交易的房屋是否有产权争议。
不同的城市设定的房地产管理机关的名称不一致，如北京是北京市建设委员会，天津是天津市房屋管理局。律师提供咨询意见前，应当了解本地的房屋登记管理机构。
土地使用权登记机关是二手房所在地的县级以上土地管理部门，但是应当加盖人民政府的印章，以人民政府的名义发证。
律师在审查土地使用权证时应知晓房屋所在地的规定，了解土地登记机关是否已向辖区的所有房屋发放土地使用权证还是向部分房屋发放了土地使用权证。如果有土地使用权证，应提示买受人在二手房买卖合同中约定办理土地使用权证的相关事宜。
3.1.3 律师应对房屋所有权证的真伪进行审查，及时发现证书的真伪。律师还应对出卖人的身份进行核查，确定是否存在冒名顶替的出卖人。
3.2 共有财产审查
3.2.1 律师在审查房屋所有权证书时，应当关注拟交易的房地产是否存在共有权人。
3.2.2 二手房属于两个以上(含两个)主体共有的，应当审查(提交)共有权人同意转让的书面证明。必要时律师应出具范本文件。
未经其他共有人书面同意的，律师应提示不得买卖。
3.2.3 律师应当注意：我国婚姻法规定，实行夫妻共同财产制为主，约定个别财产制为补充的婚姻财产制度。尽管房地产登记簿记载或者房屋所有权证记载的所有权人为一人，也应征求其配偶的书面意见或者由出卖人提交个别财产协议。如卖方称单身，应要求其提供单身证明，如卖方称离婚则要求其出示离婚协议、离婚调解书或判决书，审查离婚法律文件对所售房屋的处理情况，必要时应到出具离婚法律文书的机关进行核查。
3.2.4 律师应当注意：交易的房屋若是发生继承的房屋，应提醒委托人先按照《中华人民共和国继承法》的相关规定，确定继承人，办理继承公证后，由所有继承人达成一致意见后，方可签订买卖合同。
3.3 权利限制审查
3.3.1 交易前，律师应当审查二手房有无司法机关或行政机关依法裁定或者决定查封或者以其他形式
限制房屋所有权的情况，必要时律师应向登记机关和有关部门查询。
一般说来，有权查封的司法机关包括人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关；有权对房地产采取查封或限制措施的行政机关包括税务机关、海关、建设行政管理机关等。
3.3.2 无法取得独立证据的，律师应提示当事人作出没有权利限制的说明。
3.3.3 司法机关和行政机关依法裁定、决定或者以其他方式限制二手房权利的，律师应提示不得买卖或告知买卖的风险。
3.3.4 律师要提示委托人，出于国家安全和军事安全的考虑，国家安全部门规定：有些地域的房屋是不能出售给境外人士的，如出售，需相关项目办公室出具准予购房的证明。律师可向房屋所在地有关政府部门、街道办事处或居民委员会进行调查。
3.3.5 律师应提示委托人，外国驻华使馆、领事馆购房，需取得外交部的批准。
3.3.6 律师应就交易房屋的类别及性质进行审查，确定房屋的类别。如是央产房，律师应提示委托人，央产房出售需符合房改政策，上市出售的前提是原售房单位已到央产房交易办公室办理了登记备案，否则买卖双方无法进行交易。
3.3.7 律师应提示委托人，经济适用房、集资建房或回迁房等按照经济适用房政策管理的房屋交易在政策方面的限制，具体的限制包括是否能自己流转、流转的时间限制、主体资格的限制等。
3.3.8 律师应提示委托人，出售人或买受人行为能力，以是否能独立承担民事责任为准，如不能独立承担民事责任，相关的代理或监护手续是否完备、合法。
3.4 他项权利设置审查
3.4.1 律师应当提示买受人，审查二手房有无抵押等他项权利设置情况。
若有抵押，应当取得出卖人已经通知抵押权人的书面证据，或者取得抵押权人等他项权利人书面同意转让的证明。
律师应当提示：买房人有承担所购房屋被追及偿还债务的风险。
3.4.2 律师应当提示出卖人，在出卖二手房前，应当在合理的期限内将要出售的情况书面通知抵押权人。如果没有履行通知义务，买卖合同无效。
3.5 优先购买权审查
3.5.1 律师应当提示买受人，在同等条件下，二手房的共有人和承租人享有优先购买权。买受人应当审查优先购买权人有无放弃优先购买权或同意出售的证明。
3.5.2 律师应当提示出卖人，如果房屋出租的，应将要出售的情况在合理的期限内提前书面通知承租人。提前通知的合理的期限一般为3个月。
3.5.3 如果没有取得优先购买权人放弃优先购买权的书面文件，律师应当提示买卖合同存在可能被宣告为无效的风险。
3.5.4 如承租人放弃优先购买权，律师应提示买受人购房后继续履行租赁合同，并与承租人签订租赁主体变更合同。
3.5.5 通过拍卖购买二手房的，律师也应当关注共有权人、承租人是否放弃了优先购买权。如果没有放弃优先购买权的有效证明，应当关注拍卖程序是否规定了优先购买权人的权利行使条件。
3.6 其他权利限制情形的审查
3.6.1 律师应当关注和提示买受人注意，二手房若存在被依法收回土地使用权或法律、行政法规规定禁止转让的其他情形的，不得买卖。
3.6.2 若是已购公有住房和经济适用住房买卖，还要审查已购公有住房和经济适用住房有无下列禁止买卖的情形之一：
(1)以低于房改政策规定的价格购买且没有按照规定补足房价款的；
(2)住房面积超过省、自治区、直辖市人民政府规定的控制标准，或者违反规定利用公款超标准装修，且超标部分未按照规定退回或者补足房价款及装修费用的；
(3)处于户籍冻结地区并已列人拆迁公告范围内的；
(4)上市出售后形成新的住房困难的；
(5)擅自改变房屋使用性质的；
(6)有法律、法规以及县级以上人民政府规定其他不宜出售情形的。
3.6.3 律师应提示：已购买经济适用住房的家庭未住满5年的不得按市场价格出售住房，确需出售的，可出售给符合经济适用住房购买条件的家庭或由政府相关部门收购，出售单价不得高于购买时的单价。已购买经济适用住房的家庭住满5年的，按照当地政府的规定，以签订合同时间为限；有些即使住满5年，也不能上市出售。有些经济适用房可以按市场价格出售，但需由出售人到房屋所在地区、县国土房屋管理局按成交额的10％缴纳综合地价款。
第4条 房屋质量的审查
4.1 律师应当提示买受人查看或调查所购二手房的质量状况。
4.2 二手房超过合理使用年限后继续使用的，律师应提示买受人委托具有相应资质等级的鉴定机构鉴定。
4.3 律师应当提示委托人，律师不对房屋质量承担任何责任。
第5条 买卖合同文本的拟订和审查
5.1 律师应提示：二手房买卖应当订立书面形式的房地产买卖合同。当事人既可使用示范文本，也可参照示范文本自行拟订合同条款。
自拟合同不得含有免除提供方法定责任、加重对方责任及排除对方权利的内容。
5.2 自拟合同应具备以下主要内容.(1)买卖当事人的姓名或者名称、住所；
(2)二手房的坐落地点、面积、四至范围；
(3)土地所有权性质、土地使用权获得方式和使用期限；
(4)二手房的规划使用性质；
(5)房屋的平面布局、结构、建筑质量、装饰标准以及附属设施、配套设施等状况；
(6)二手房买卖的价格、支付方式和期限；
(7)二手房的交付和验收的日期、交付方式；
(8)出卖人户口的迁移；
(9)维修基金的处理；
(10)物业管理费的结清责任；
(11)违约责任；
(12)争议的解决方式；
(13)当事人约定的其他事项。
5.3 律师应当提示：房屋的地点和四至、面积、土地使用权、房屋性质、户型、结构、配套设施、附属设施、装饰等，应在合同中叙述清楚，并与房屋所有权证、土地使用权证或批准文件上的记载一致。出卖方应当出示土地使用证或者提供土地使用批准文件及其他文件的原件。
5.4 有关街道、楼号等应当使用地名管理机构核准的名称。
5.5 价格、支付方式、支付时间、房屋的交付和验收时间、公共维修基金的处理及违约责任等应当明确。律师应提示先行支付房款对买受人的风险，后支付房款对出卖人的风险。
如果出卖人户口所在地是所出售房屋地址的，还应当明确约定出卖人迁出户口的时间。
5.6 律师应提示：如委托人购买小产权房或城市居民购买农民的宅基地所签订的买卖合同无效，并应告知合同无效的后果及处理方式。
5.7 律师应提示买受人了解所购房屋是否出现过非正常影响买受人的极端事件，如火灾、严重的刑事案件等。
5.8 律师应提示在买卖合同中约定装修、附属物及家具、电器等是否包括在房价款中。
5.9 律师应提示委托人在合同中约定详细的合同解除条款。
5.10 律师应提示委托人在买卖合同中约定办理过户的时间及违约责任，并告知在房地产行政管理机关受理后、房产证取得之前出卖的房屋仍有被查封的可能，如在此期间被查封，出卖人应承担相应的违约责任。
5.11 律师应提示房屋一房两售或多售的法律后果，并建议委托人在买卖合同中约定发生此类违约行为的违约责任。
5.12 因国家实行用地性质管制和建筑工程使用管制制度，住宅用房未经小区内区分所有权人(业主)的一致同意，不能改做餐厅、歌厅等商业用途，因此律师应提示买受人注意审查房屋的使用性质。
5.13 由于税收上的考虑，律师应提示委托人，有关装饰特别是可移动的装饰物的转让可以另行签订合同。
5.14 律师应提示买受人注意：购买的房屋未经房地产登记机构登记，不得对抗第三人；为防止出让人一房多售等非法行为的出现，应在合同中约定及时办理备案登记和产权转移登记。
买卖双方还应约定，房地产买卖合同生效之日起的一定时间内，应当由出卖人结清房屋交付前所欠的物业管理费，并应将房地产转让情况书面告知业主委员会和物业管理单位。房屋产权变更登记完成后办理房屋公共维修基金户名的变更手续。
5.15 律师应当提示：当事人可以选择争议的处理方式和机构。
若当事人选择向法院提起诉讼的，律师应提醒当事人选择的管辖法院不得违反法律规定的专属管辖。若当事人选择仲裁的，律师应提醒当事人准确书写仲裁机构的名称，如选择“北京仲裁委员会”的，不能写成“北京市仲裁委员会”。
律师还应当提示：仲裁是按照选定的仲裁机构的仲裁规则进行，而且是一裁终局。
5.16 律师应当及时关注二手房买卖过程中应缴纳的各种税费的变化，并应提示委托人，在办证中发生的各种税费应据实支付。
5.17 律师应提示委托人，二手房买卖中发生或应缴纳的税费及缴纳税费的主体。税费缴纳的标准各地有一定差异，且因国家对房地产的调控政策时常变化，一般买方在交易时应缴纳契税、印花税，如办理贷款应缴纳与贷款有关的保险费、评估费等费用。卖方一般缴纳营业税、城市建设维护税、教育附加费、个人所得税、土地增值税、印花税等费用。律师应提示委托人购买未取得产权证的房屋还会发生出卖人与开发商之间办证的费用，应在合同中约定费用的承担责任人，并同时告知委托人税费标准随时可能会变更，实际费用应以登记时政府和相关部门的规定为准。
5.18 合同签署应以书写签名为准，但房屋登记机关有特殊要求的应加盖印章。
5.19 如果是卖方代理人代为签订合同，应当附有经过公证的委托人的授权委托书。如果是买方代理人代为签订合同，也应附有委托人的授权委托书。
第6条 中介服务合同审查
6.1 律师提示：在接受二手房中介服务中，委托人注意核验中介服务人员的资格证书，以确保相关人员具有房地产中介服务资格，具有与职业相适应的专业知识和技能。
6.1.1 要核验房地产经纪组织和执业经纪人在房地产管理部门的备案手续和注册手续证明。
6.1.2 应当提示委托人注意房地产经纪人和经纪人员按照下列程序执业：
(1)向委托人出示《房地产经纪人员资格证》，校验委托方提供的有关文件资料；
(2)从事需要签订房地产经纪合同的业务项目，应参照当地房屋登记主管部门或工商部门制定的示范合同文本与委托人签订房地产经纪合同；
(3)履行合同期间，向当事人各方如实、及时报告订约机会和交易情况；
(4)记录经纪业务交易情况，妥善保存有关资料；
(5)按合同规定收取服务费，开具统一发票。.6.1.3 应当提示委托人注意，房地产经纪人和经纪人员有无下列禁止行为：
(1)无照经营，超越其核准的经纪业务范围和非法异地经营。
(2)隐瞒非商业秘密的有关经纪活动的重要事项。
(3)弄虚作假，提供不实的信息，或签订虚假合同。
(4)采取引诱、胁迫、欺诈、贿赂和恶意串通等手段，招揽业务或促成交易。
(5)伪造、涂改、转让《房地产经纪人员资格证》或允许他人利用自己名义从事房地产经纪业务。
(6)利用已经签订的房地产经纪合同，或他人掌握的经营信息，采取不正当手段，转移业务，背弃合作，侵吞劳动成果，或损害委托人利益。
(7)房地产开发经营企业的房地产经纪机构和人员，从事本公司开发建设的房地产经纪业务。
(8)房地产经纪人员同时在两个以上房地产经纪组织内兼职。
(9)索取或收受委托合同规定以外的酬金或其他财物，包括房地产经纪组织以包销的名义，隐瞒委托人的实际出卖价格和第三方进行交易，获取佣金以外的报酬；房地产经纪组织及其从业人员利用执业便利，在委托的客户之间，通过压低卖出价格，自行收购，再抬高价格出卖给购房者，牟取不当利益。
(10)从事成套独用居住房屋使用权买卖经纪活动。
(11)法律、法规禁止的其他行为。
6.2 政府制定了房地产经纪服务收费的指导价。房地产经纪活动的服务费由房地产经纪人与当事人在下列收费标准内自行议定，并在房地产经纪合同的履行期限内交付：
(1)居问介绍或者代理房屋买卖的，按成交价的3％以下收取；
(2)居间介绍或者代理房屋租赁的，按月租金的70％以下一次性收取；
(3)居间介绍或者代理房屋交换的，按房地产评估价值的1％以下收取。
提供咨询服务的，服务费标准由双方协商议定。
6.3 律师应提醒委托人注意：凡委托具有房地产经纪资格的专业公司提供代理、居间介绍等服务的，受托居间、代理的房地产经纪公司应在合同中标明名称、地址、电话和房地产执业经纪人的姓名、执业证书号码，并签字盖章。
6.4 二手房买卖应当订立书面形式的房地产中介服务合同。当事人既可使用示范文本，也可参照示范文本自行拟订合同条款。
6.5 律师应提示委托人注意，房地产中介服务合同包括下列主要内容：
(1)当事人姓名或者名称、住所；
(2)中介服务项目的名称、内容、要求和标准；
(3)合同履行期限；
(4)佣金金额或者计算方式和支付方式、时间；
(5)违约责任和纠纷解决方式；
(6)当事人约定的其他内容。
6.6 实践中各房地产经纪组织通常使用自行制定的含有格式条款的房地产经纪合同，律师应提示不应含有以下条款：
(1)中介合同不应捆绑全权代理条款；
(2)中介合同不应含有强制缔约条款；
(3)中介合同不应含有分享违约金条款；
(4)中介机构无权收取定金。
6.7 律师应提示委托人：
(1)中介机构如果受托代理销售，无权向买受人收取佣金；
(2)中介机构现金收购或者变相收购中存在的陷阱；
(3)中介机构无权禁止和限制委托人与对方当事人见面和谈判，如果拒绝，律师应提示注意交易中的不实成分。
第7条 抵押贷款合同审查
7.1 本项审查一般仅对委托人作为买受人、需要申请购房贷款的合同。
律师应协助买受人审核有关贷款条件和文件、签署有关住房公积金贷款、商业贷款或组合贷款协议、抵押协议。
7.2 贷款银行一般均要求买受人提供公积金贷款的住房贷款置业担保公司担保和商业贷款的保险公司保险。律师应协助买受人审核有关文件，指导买受人签署担保协议、保险协议，根据有关规定核对担保费、保险费。
7.3 如果委托人申请公积金贷款，律师应审核：
(1)买受人购买的房屋是否为国有土地上具有所有权的住房，并用于本人家庭自住；
(2)买受人是否符合公积金贷款条件并具备相关证明文件。
律师应当及时关注有关公积金贷款的限定性条件的变化，并及时提示委托人。
7.4 关于住房公积金贷款额和期限，律师可提供参考方案，但不能替委托人决策。
7.5 若委托人购买非居住房屋，律师应提示只能申请银行商业贷款，具体贷款条件、金额、期限、利率可与具体贷款银行谈判确定。
7.6 若二手房转让存在贷款，律师应提示：
(1)出让人已全部还清贷款并已注销抵押登记，或没有贷款抵押，购房人可直接申请贷款。
(2)如出让人未全部还清贷款且尚有抵押登记的，购房人可采用转按揭或先全额还清贷款注销抵押登记后重新申请贷款。转按揭贷款的一般流程为：
①出卖人取得贷款银行转让抵押房屋的同意；
②买卖双方签订《二手房买卖合同》；
③提交买卖合同及买受人贷款资料交申请银行审核；
④申请银行同意贷款后与受让方签订借款合同；
⑤办理房屋过户、抵押登记手续。
(3)律师应提示借款人(房屋的买受人)办理贷款的流程及对买受人主体资格及贷款额度的限制，告知不能取得贷款或不能全额取得贷款的后果，并告知应在房屋买卖合同中约定不能全额或不能取得贷款的处理方式。
(4)律师应提示出卖人，如买受人通过贷款支付房价款应协助买方办理贷款手续，包括配偶共同出面对银行面签相关的贷款资料。律师同时也应提示买受人，出卖人的共有人不配合办贷款对买受人所具有的风险。
第8条 房价款的提存、托管或监管
8.1 为保障交易的安全性，律师应提示：协议中可以约定将房价款委托公证机关提存、交银行监管或托管。
8.2 若委托人选择委托律师事务所监管房价款，律师应提示买卖双方在签署房地产买卖合同后，将购房款和产权证交由律师事务所统一管理，待产权转移登记完成即买方产权证出证后，再由律师事务所通知买卖双方同时领证、领款。其流程一般为：
(1)律师事务所与买卖双方签订《见证协议》。
(2)律师收取资料：单位营业执照、法定代表人身份证明或当事人身份证明(均需原件及复印件)；申请产权登记的收件收据或产权证(均需原件)；买卖合同(原件)。
(3)买受人房款划到律师事务所提存账户。
(4)办理产权过户或／和抵押手续。
(5)通知买卖双方领证、领款。
第一章 基本原则 第二章 受理案件 第一节 咨询
第二节 办理委托手续
第三章
侦查阶段提供法律服务 第一节
接受委托 第二节 与侦查机关联系 第三节 会见犯罪嫌疑人
第四节 为犯罪嫌疑人申请取保候审 第五节 代理申诉和控告 第六节
接待当事人 第七节
其他工作
第四章
审查起诉阶段担任辩护人或诉讼代理人
第一节
接受委托
第二节
查阅、摘抄、复制案卷材料
第三节
会见和通信
第四节
调查取证
第五节
提出辩护或代理意见
第五章
担任公诉案件审判阶段一审辩护人
第一节
接受委托
第二节
审查管辖
第三节
查阅、摘抄、复制案件材料
第四节
会见被告人
第五节
调查取证
第六节
出庭准备 第七节
法庭调查
第八节
法庭辩论
第九节
休庭后的工作
第六章
担任公诉案件二审辩护人
第七章
审判阶段担任公诉案件被害方的诉讼代理人 第八章
担任自诉案件当事人的诉讼代理人或辩护人
第一节
担任自诉案件自诉人的诉讼代理人
第二节
担任自诉案件被告人的辩护人 第九章
担任附带民事诉讼当事人的诉讼代理人 第一节
担任附带民事诉讼原告人的诉讼代理人 第二节
担任附带民事诉讼被告人的诉讼代理人 第十章
适用简易程序的辩护与代理 第十一章
担任申诉案件的代理人 第十二章
结案第十三章
附则
第一章 基本原则 第一条
律师在承办刑事诉讼业务中，必须遵守国家法律、法规，必须坚持以事实
为根据，以法律为准绳的原则。
第二条
律师必须恪守律师职业道德和执业纪律。
第三条 律师必须坚持依法维护当事人的合法权益，认真负责，不得损害当事人的合法权益。
第四条 律师提供刑事法律服务，依法独立进行，不受委托人的意志限制。第五条 律师办理刑事案件应当保守国家秘密、当事人的商业秘密和委托人的隐私。第六条
律师应当依法依规办理刑事案件，与司法机关联系沟通，做到有理、有利、有节。不请客送礼、贿赂司法人员。
第七条
律师不得对案件的结果打包票。不得贬损其他律师事务所、律师及司法机关形象。
第二章 收案 第一节 咨询
第八条 律师接待当事人，应当认真、全面地听取当事人陈述，充分了解案情及当事人的要求，向其介绍相关的法律法规规定。
第九条 犯罪嫌疑人亲友来咨询的，应当向其讲明刑事案件办理的基本程序，包括：
（一）刑事案件侦查、审查起诉、一审、二审、再审、死刑复核程序（涉及可能处死刑的）的程序及其诉讼期限；
（二）所涉罪名的构成要件及相应刑罚；
（三）强制措施的种类和适用条件；
（四）法定和酌定的从轻情节；
（五）犯罪嫌疑人及其亲友的合法权益；
（六）刑事法律服务方案；
（七）所咨询案件的发展趋势和可能的结果；
（八）律师事务所收案程序与收费标准。第十条
被害方来咨询的，应着重向其讲明：
（一）被害人方的权利及其实现权利的途径；
（二）刑事案件侦查、审查起诉、一审、二审等程序及其诉讼限期的规定；
（三）刑事法律服务方案；
（四）案件的发展趋势和可能取得的结果；
（五）律师事务所收案程序与收费标准。
第十一条 咨询可以根据案件的疑难程度、所用时间，协商收费。第二节
办理委托手续
第十二条 律师事务所可以接受犯罪嫌疑人、被告人，或者他们的法定代理人、亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的人的委托，或者接受人民法院的指定，指派律师为犯罪嫌疑人或者被告人提供法律帮助或担任辩护人；可以接受被害人及其法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人、自诉案件的自诉人及其法定代理人的委托，指派律师担任诉讼代理人；可以接受刑事案件当事人及其法定代理人、近亲属的委托，指派律师担任申诉案件的代理人；可以接受被不起诉人及其法定代理人、近亲属的委托，指派律师代为申诉；在公安机关、人民检察院作出不立案或撤消案件的决定后，可以接受被害人及其法定代理人、近亲属的委托，指派律师代为申诉或起诉。律师事务所应当尽可能满足委托人指名委托的要求。
第十三条 律师受理刑事案件，应当在侦查、审查起诉、一审、二审、申诉各阶段分别办理委托手续；也可以一次性签订委托协议，但应分阶段签署授权委托书。
第十四条 律师受理刑事案件，可在侦查阶段单独办理委托手续，也可与审查起诉、一审、二审、申诉各阶段合并办理委托手续；但应分阶段签署授权委托书。具体委托手续如下：
（一）律师事务所与委托人签署《委托协议》一式二份，一份交委托人，一份由律师事务所存档；
（二）委托人签署《授权委托书》，每个阶段一式三份，一份呈交办案机关，一份由承办律师存档，一份交委托人保存。委托人应在《授权委托书》上签字捺手指印，并提供身份证复印件；
（三）开具律师事务所公函，连同《授权委托书》、律师执业证复印件呈交办案机关。在公函上应当注明律师事务所通信地址和律师的联系电话。
第十五条 同一律师不得接受同一案件两名以上犯罪嫌疑人及其亲属或指定的人的委托。
第十六条
当事人要求提供法律援助，律师事务所审查认为符合法律援助条件的，可以指派律师承办，但须按本指引第十四条的规定办理委托手续。法律援助部门或司法机关依法要求律师提供法律援助的，律师事务所应当指派律师提供法律援助。
第十七条 律师接受委托后，无正当理由，不得拒绝辩护或者代理。但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，或者委托人提出其它不合理要求，致使律师无法正常履行职务的，律师有权拒绝辩护或者代理。律师由于以上事由解除委托关系，应经律师事务所主任或主任授权的负责人同意，告知委托人，记录在卷，并报律师协会备案。同时向办案机关出具解除委托关系的公函。
第三章
侦查阶段提供法律帮助 第一节 接受委托
第十八条 侦查阶段公安机关、人民检察院及进行侦查的其他法定机关（以下简称“侦查机关”）对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，律师事务所可以接受犯罪嫌疑人或其亲属，或犯罪嫌疑人委托的其他人的聘请，指派律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，律师接受委托应当报侦查机关批准。
第十九条
律师应当客观地告知委托人案件可能的结果，告知侦查阶段律师所获悉的案情不可以向委托人泄漏，请委托人理解。必要时，可将告知过程制作成笔录备案。
第二节 与侦查机关联系
第二十条 承办律师接受委托后，应及时与侦查机关取得联系，向其提交《授权委托书》、律师事务所公函、律师执业证复印件，并按规定出示律师执业证。递交手续后，方可进行会见活动。
第二十一条 承办律师应向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、基本事实及是否涉及国家秘密等案件基本情况。
第二十二条
律师依法进行会见，必要时可结合当地具体规定操作。如会见需要侦查机关批准的，书面提出会见申请，等待安排；如会见不需要侦查机关批准的，则可直接赴羁押场所进行会见。侦查人员提出陪同的，可以同意其陪同。
第三节 会见犯罪嫌疑人
第二十三条
律师会见会见犯罪嫌疑人，一般应由两名律师人员进行，其中一名可以是律师助理。
第二十四条 律师会见在押的犯罪嫌疑人，应携带以下证明、文件：
（一）律师事务所出具的会见犯罪嫌疑人的专用介绍信；
（二）律师本人的律师执业证；
（三）委托人签署的《授权委托书》。律师会见未在押犯罪嫌疑人，可以在其住所或律师事务所进行。
第二十五条 律师会见犯罪嫌疑人时可以向其了解有关案件的情况，包括以下内容：
（一）犯罪嫌疑人的自然情况；
（二）是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件；
（三）如果承认有罪，陈述涉及定罪量刑的主要事实和情节；
（四）如果认为无罪，陈述无罪的辩解；
（五）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；
（六）被采取强制措施后的其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯；
（七）其他需要了解的情况。
第二十六条 律师会见犯罪嫌疑人时可为其提供法律咨询，包括以下内容：
（一）有关强制措施的条件、期限、适用程序的法律规定；
（二）有关侦查人员、检察人员及审判人员回避的法律规定；
（三）犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务及对与本案无关的问题有拒绝回答的权利；
（四）犯罪嫌疑人有要求自行书写供述的权利，对侦查人员制作的讯问笔录有核对、补充、改正、附加说明的权利以及在承认笔录没有错误后应当签名或盖章的义务；
（五）犯罪嫌疑人享有侦查机关应当将用作证据的鉴定结论向他告知的权利及可以申请补充鉴定或者重新鉴定的权利；
（六）犯罪嫌疑人享有的辩护权；
（七）犯罪嫌疑人享有的申诉权和控告权；
（八）刑法关于犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的构成要件、量刑档次；
（九）刑法关于自首、立功及其他量刑情节的法律规定；
（十）有关刑事案件侦查管辖的法律规定；
（十一）其他有关法律问题。
第二十七条
律师会见犯罪嫌疑人不得从事以下活动：
（一）为犯罪嫌疑人传递物品、信函；
（二）将通讯工作借给其使用；
（三）引导犯罪嫌疑人作虚假陈述；
（四）将通过律师工作所获得的案情信息告知犯罪嫌疑人；
（五）进行串供；
（六）其他违反法律规定的活动。
第二十八条 律师在会见时，应当向犯罪嫌疑人告知委托人的情况，征询其是否同意聘请本律师。如表示同意应让其在聘请律师的《授权委托书》上签字捺手指印确认；如表示不同意应记录在案并让其签字确认。第二十九条
律师会见完毕后应与羁押场所办理犯罪嫌疑人交接手续，民警将犯罪嫌疑人接收后，方得离开会见场所。
第三十条 律师会见犯罪嫌疑人应制作会见笔录，并交犯罪嫌疑人阅读或者向其宣读。如果记录有遗漏或者差错，应当允许犯罪嫌疑人补充或者改正。在犯罪嫌疑人确认无误后要求其在笔录上签名。律师会见犯罪嫌疑人，在不违反羁押场所规定的情况下，可以进行录音、录像、拍照等，但事前应征得犯罪嫌疑人同意。会见时侦查机关派员在场的，应在笔录中注明。
第三十一条 律师可根据案件情况和需要决定会见在押犯罪嫌疑人的时间、次数，确需侦查机关配合的，商请侦查机关予以配合。第四节 为犯罪嫌疑人申请取保候审
第三十二条 在押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属要求律师为犯罪嫌疑人申请取保候审，或者律师经工作认为犯罪嫌疑人符合下述取保候审的条件，可以为家属代书取保候审申请书，如犯罪嫌疑人被逮捕的，可直接代为申请取保候审：
（一）犯罪嫌疑人所涉案情符合《刑事诉讼法》第五十一条的规定；
（二）犯罪嫌疑人患有严重疾病；
（三）犯罪嫌疑人正有怀孕或者哺乳自己的婴儿；
（四）侦查机关对犯罪嫌疑人采取的拘留逮捕措施已超过法定期限；
（五）法律规定的其它取保候审条件的。
第三十三条 律师为犯罪嫌疑人申请取保候审时，应向有关机关提交取保候审申请书。申请书应写明律师事务所名称，律师姓名、通信地址及联系方法，申请事实及理由，保证方式等。律师不得为犯罪嫌疑人作保证人。第五节 代理申诉和控告
第三十四条 犯罪嫌疑人及其亲属提出申诉要求，且根据工作认为案件符合申诉条件的，可代理其向有关机关提出申诉，要求予以纠正。
第三十五条 犯罪嫌疑人及其亲属提出控告要求，且律师根据工作认为侦查人员在办案中违反法律规定，侵犯犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利和其他合法权益的，或者认为侦查机关管辖不当的，可代理其向有关部门提出控告。
第六节
接待当事人
第三十六条
律师在承办案件过程中只接待委托律师事务所办理案件的犯罪嫌疑人亲属或受犯罪嫌疑人委托律师的委托人（以下简称当事人），其他无关人员，律师可不予接待。
第三十七条
律师接待当事人时，可以向当事人提供以下方面的法律咨询：
（一）告知犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的构成要件及量刑档次；
（二）自首、立功、累犯等法定量刑情节；
（三）强制措施的条件、期限、适用程序、取保候审、缓刑等法律规定；
（四）犯罪嫌疑人的辩护权利；
（五）犯罪嫌疑人亲属代为申请取保候审、申诉控告等合法权利；
（六）律师接受委托介入刑事案件可以提供的法律服务和相关的义务；
（七）本案可能的结果；
（八）律师提供法律服务的方案。
第三十八条
律师会见当事人不得从事以下活动：
（一）将会见犯罪嫌疑人时制作的笔录复印给当事人；
（二）将犯罪嫌疑人陈述案情告知当事人；
（三）指使或引导当事人找证人串供；
（四）将通过律师工作所获得的案件信息告知犯罪嫌疑人；
（五）指使或引导当事人毁灭证据；
（六）发表有损司法机关形象、损害司法公正的言论和意见；
（七）诋毁其他律师和律师事务所；
（八）从事其他违反法律规定的活动。第七节
其他工作
第四十一条
在侦查阶段，律师不得从事调查取证工作，当事人主动提供证据材料的，可以复印一份备案留存，原件仍交由当事人保存。
第四十二条
在侦查阶段，律师向侦查机关反映意见，可以通过书面方式进行。如果对全案提出法律意见，可以提交《律师意见书》，并可以抄送有关监督部门。如认为犯罪嫌疑人符合申诉条件的，可以提交《申诉意见》。《律师意见书》《申诉意见》等文书涉及案情的，不得提供给当事人。
第四章 在审查起诉阶段担任辩护人或诉讼代理人 第一节 接受委托
第四十三条 刑事案件移送审查起诉后，律师事务所可以接受犯罪嫌疑人本人或其亲友的委托指派律师担任辩护人，可以接受被害人及其法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人或者法定代理人、近亲属的委托指派律师担任诉讼代理人。按照事务所规定，办理委托手续。
第四十四条 犯罪嫌疑人本人委托的，应当在委托书上捺手指印。其他人委托的，应当提供身份证复印证，并在委托书上捺手指印。办理委托手续，具体参照第二章第二节的规定。
第二节 查阅、摘抄、复制案卷材料
第四十五条 律师接受委托后，应及时到承办案件的检察院递交委托书、律师事务所公函及律师执业证复印件。
第四十六条 律师递交手续后，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。查阅、摘抄、复制时应当遵照检察院的安排，遵从其制度。第四十七条
律师对查阅、摘抄、复制所获得的案情信息应当保密，不得复印或以其他方式提供给委托人。
第四十八条
律师对查阅、摘抄、复制所获得的案卷材料应当妥善保存，不得随意放置，防止遗失或被他人私下复制。第三节 会见和通信
第四十九条 辩护律师在审查起诉阶段向检察院递交委托手续后，即可持《起诉意见书》、《委托书》、《律师事务所会见介绍信》、《律师会见专用证明》、律师执业证到羁押场所会见犯罪嫌疑人。
第五十条 犯罪嫌疑人未羁押的，辩护律师可以持律师执业证，到犯罪嫌疑人家中或通知其到律师事务所进行会见。
第五十一条 会见一般应由两名律师人员共同进行，其中一名可以是律师助理。第五十二条 辩护律师会见必须遵守羁押场所关于律师会见的规定。其注意事项同本指引第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条。
第五十三条 辩护律师不得将所获悉的证人证言内容告知犯罪嫌疑人。对需要了解和核实的情况，直接向犯罪嫌疑人进行询问。防止犯罪嫌疑人因事先获知他人证言内容而作出虚假供述和辩解。
第五十四条
辩护律师在会见时应当询问以下问题：
（一）涉嫌犯罪的相关事实；
（二）有何辩解；
（三）辩解有何证据；
（四）如何归案（有无自首情节）；
（五）有无检举揭发；
（六）在共同犯罪中的作用（犯意谁提出、目标谁确定、工具谁选择、人员谁组织、主要行为谁实施、危害后果谁造成）；
（七）有无控告和申诉；
（八）生活上有无需要；
（九）对家人有何嘱托。
第五十五条
辩护律师应当向犯罪嫌疑人解释所涉嫌罪名的构成要件、量刑范围，并根据其所涉嫌的事实，提出其可能被判处刑罚的分析意见。
第五十六条
辩护律师接待犯罪嫌疑人亲友(委托人)时应当注意以下事项：
（一）不得将案卷材料以复印或其他方式复制给委托人；
（二）不得将证人名单透露给委托人；
（三）不得指使、建议委托人毁灭证据；
（四）不得指使、唆使委托人串供、制作伪证；
（五）不得指使、唆使委托人到检察机关疏通人情关系；
第五十七条
辩护律师会见犯罪嫌疑人可视工作需要安排，无次数限制。第五十八条 辩护律师可以与犯罪嫌疑人通信，解答犯罪嫌疑人提出的法律问题，告知其辩护工作的进展情况等，但其内容不得有碍案件审查，并在信函上注明律师姓名、所在事务所及地址等。
第五十九条 辩护律师与犯罪嫌疑人通信，应保留信函副本及犯罪嫌疑人来信的原件并附卷备查。
第四节 调查取证
第六十条 辩护律师或代理律师认为有重要证据材料需要补充调查的，可以向检察院提出调查取证申请。如果检察院不予调查的，可决定自行调查。自行调查的，可以书面向检察院备案。第六十一条 律师调查的，应当持律师事务所介绍信，出示律师执业证，一般应由二名以上律师人员进行，可以由一名执业律师和一名律师助理进行。
第六十二条 辩护律师认为对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人需要进行调查的，应当先申请检察院调查，如果检察院不予调查，辩护律师应当书面申请经检察院同意后，方可自行调查。
第六十三条 律师进行调查，应当向证人或证据持有人讲明律师的职责及其如实作证的义务。
第六十四条 律师调查人证，应当由二名以上的律师人员进行，其中可以是一名律师助理。律师调查笔录应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名，调查的时间、地点；笔录内容应当有律师身份的介绍，被调查人的基本情况，律师对证人如实作证的要求，作伪证或隐匿罪证要负法律责任的说明，以及证人对被调查事项的详细陈述。笔录制作完毕后，被调查人有阅读能力的，应当由被调查人自行阅读笔录，确认无误后，签下“以上笔录看过，和我说的一样，属实。”并签名，注明日期。在每页末端签名。在签名及涂改处捺手指印。被调查人无阅读能力的，在制作笔录时，必须进行同步录像或录音。笔录制作完毕后，由调查律师向期宣读，确认无误后，由调查律师在笔录结尾处注明“问：以上笔录向你宣读过，是否与你所说一致？答：听清了，与我说的一致。”由被调查人签名，无书写能力的，由被调查人在每页末端及涂改处捺手指印确认。第六十五条
律师收集物证、书证和视听资料等证据，可以一人进行。应当制作提取清单，列明所提取证据的名称、数量及系原件还是复印件。由证据持有人签名确认，一式两份。必要时，可以向证据持有人制作提取笔录，以说明证据持有人持有该证据的原因和过程。提取原件系物证的，可以提取的，应当当场拍照，将照片作为提取清单附件。如物证无法提取的，应当当场录像提取过程，并将物证拍照，将由证据持有人对物证照片进行签字捺手指印进行确认，作为证据使用。提取原件系书证的，在原件上由证据持有人注明某年某月某日由某人提供给某律师，并由证据持有人签名捺手指印。证据持有人要求留存复印件的，应当当场复印，将复印件交给证据持有人保存。提取原件系视听资料的，应当当场封存，由证据持有人在封口处签名捺手指印。对提取过程，必要时可以进行全程录像。
第六十六条 律师在调查、收集案件材料时，可以录音、录像。对被调查人录音、录像的，应当向被调查人说明。
第六十七条 律师摘抄、复制有关材料时，必须忠于事实真象，不得伪造、变造、断章取义。
第五节 提出辩护或代理意见
第六十八条 律师担任辩护人或诉讼代理人，可以向负责审查起诉的检察院提出辩护意见或代理意见。第六十九条 辩护意见的内容包括：
（一）对本案的定性的意见和建议（有罪和无罪，罪重和罪轻，此罪和彼罪）；
（二）对本案是否具备自首、立功、从犯等罪轻情节；
（三）对本案是否具备需要调查的事项；
（四）对本案处理的意见和建议（包括不起诉）；
（五）其他需要向检察机关反映的事项。第七十条
代理意见的内容主要包括：
（一）对本案定性的意见和建议;
（二）被害方的基本意见和要求
（三）对本案相关事实认定是否有误;
（四）对本案处理的意见和建议;
（五）其他需要向检察机关反映的事项。
第七十一条
犯罪嫌疑人被羁押的，辩护律师可以针对案件发展情况和犯罪嫌疑人的具体情况，向检察机关提出取保候审申请。
第七十二条 检察院经审查，认为犯罪嫌疑人无罪，并对犯罪嫌疑人作出无罪不起诉决定的，辩护律师代理终结。检察院认为犯罪嫌疑人有罪，但不予起诉的。辩护律师代理终结。如被不起诉人不服要求申诉的，应当另行与辩护律师办理委托手续，辩护律师重新接受委托后，可以在被不起诉人收到决定书后，向检察院代为申诉。检察院认为犯罪嫌疑人犯罪事实不清、证据不足，作出疑罪不起诉的，辩护律师代理终结。
第七十三条 检察院作出不起诉决定，被害人不服的，代理律师可以在被害人收到决定书后七日内向上一级检察院代为申诉。申诉被驳回后，可以代理其向法院起诉，或者不经申诉直接代理其向法院起诉。代理向法院起诉的，应按自诉程序办理委托手续。
第五章 担任公诉案件审判阶段一审辩护人 第一节 接受委托或指定
第七十四条 律师事务所可以接受被告人或其亲友的委托，指派律师担任被告人的辩护人。律师事务所与委托人办理委托手续，参照本指引第二章第二节规定进行。
第七十五条 律师事务所可以接受法院的指定提供法律援助，指派律师为被告人进行辩护。指定辩护的，应当由法院或法律援助中心开具指定辩护函，律师事务所指派律师，并向法院开具公函。
第二节 审查管辖
第七十六条 辩护律师收案后应注意审查该案是否属于受案法院管辖。发现应由其他法院管辖的，应及时以书面方式向法院提出，请求移送。第三节 查阅、摘抄、复制案件材料
第七十七条 辩护律师接受委托或受指定后，应当及时向受理的法院递交委托或指定手续。委托手续包括被告人或其亲友签署的委托书、律师事务所公函、律师执业证复印件。指定手续包括指定辩护的函、律师事务所公函、律师执业证复印件。律师递交手续完毕后，可以查阅、摘抄、复制本案的所有材料。
第七十八条 律师查阅案卷材料应当认真、细致、全面，原则上应当对所有案卷材料进行复制，以备审查。对证明内容明确、单一的书证，可予以摘录或复制其归总内容。对无关的证据可不予复制。在阅卷时，要着重审查以下内容并复制相关材料：
（一）起诉书指控的事实的相关证据是哪些，这些证据是否充分；
（二）被告人是否认罪，历次的供述和辩解以及提讯证；
（三）被告人认罪的，审查其认罪是否符合事实与法律的；审查构成犯罪的，着重收集是否构成其它轻罪的依据；是否具备自首等法定和酌定从轻情节。
（四）被告人不认罪的，审查其辩解是否合理，有无证据予以支持；审查指控证据是否有矛盾、漏洞。需要将指控证据和辩解证据均收集到位，以备分析。
（五）证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的自然情况及作证时是否违反法定程序；
（六）被害人的基本情况及其陈述是否客观。
第七十九条 辩护律师认为必要时可向侦查及审查起诉阶段的承办律师了解案件有关情况，请求提供有关材料，侦查及审查起诉阶段的律师应予配合。
第八十条 律师在查阅、复制、摘抄案卷材料后，应当及时审查分析，制作阅卷笔录。阅卷笔录的内容如下：
（一）被告人的基本情况（身份事项、有无前科、身体状况、家庭情况、有无特长、如何归案等）；
（二）被控罪名及刑罚；
（三）有哪些指控证据，标出证据中证明力强的部分；
（四）被告人有何辩解；
（五）被告人辩解有何依据；
（六）控方证据体系中有无矛盾和漏洞，是否足以驳斥被告人辩解（即质证意见和相应分析）；
（七）有无法定和酌定情节；
（八）有罪或无罪、此罪或彼罪、重罪或轻罪的分析；
（九）量刑预测；
（十）制定辩护方案，是否申请法院调查、是否自行调查取证、是否申请证人出庭、形成何种辩护观点和意见等。
第八十一条
辩护律师应当对所复制的案卷材料妥善保管，注意事项同本指引第三章第二节规定。
第四节 会见和通信 第八十二条 辩护律师会见在押被告人，一般由两名律师人员进行，其中一名可以是律师助理。应当携带起诉书副本、授权委托书、律师事务所会见被告人介绍信、专用证明和律师执业证。
第八十三条 辩护律师会见被告人，事先应将需要向被告人核实的问题制作成会见提纲。会见时，应认真听取被告人的陈述和辩解，发现、核实、澄清案件事实和证据材料中的矛盾和疑点，重点了解以下情况：
（一）被告人的身份及其收到起诉书的时间；
（二）被告人是否承认起诉书所指控的罪名；
（三）被告人是否认可起诉书所指控的事实；
（四）起诉书指控的从重、加重情节是否存在；
（五）被告人有无相关辩解（无罪或罪轻）并要求其陈述辩解的理由；
（六）有无从轻、减轻、免予处罚的事实、情节和线索；
（七）是否有检举揭发他人犯罪的立功表现；
（八）是否存在超期羁押及合法权益是否受到伤害等情况。
第八十四条 辩护律师应向被告人介绍法庭审理程序，告知被告人在庭审中的诉讼权利、义务及应注意的事项。
第八十五条 辩护律师会见被告人和通信的注意事项，同本指引第三章第三节规定。
第五节 调查取证
第八十六条 辩护律师可以根据实际情况依法调查、收集证明被告人无罪或罪轻的证据材料。
第八十七条 辩护律师向证人调查、收集证据，证人不同意作证的，律师可以申请法院向其调查取证或通知其出庭作证。对侦查阶段曾作过笔录的主要证人，律师需要重新调查的，应当慎重。一般应先申请法院予以调查。如果法院不进行调查，律师则可申请法院通知其出庭作证。如果法院不通知其出庭作证，律师可以自行向该证人调查，或请求法院庭后向该证人进行核实。
第八十八条 辩护律师根据案件需要可以申请法院收集、调取证据。法院收集、调取证时，律师可以申请参加。
第八十九条 开庭前，律师应将收集的证据材料进行复制，并制作证据清单，列明证据名称、待证事实、页数、来源，一式两份，于开庭5日前提供给法庭，证据材料原件在开庭举证时提交法院。
第九十条 辩护律师调查和收集证据的具体办法，参见第三章第四节的相关规定。
第六节 出庭准备 第九十一条 辩护律师申请法院通知证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证的，应制作上述人员名单，注明身份、住址、联系方式等，并说明拟证明的事实，在开庭5日前提交法院。
第九十二条 辩护律师拟当庭宣读、出示的证据，应制作证据目录并说明所要证明的事实，在开庭5日前将复印件及证据目录提交法院。证据目录应当列明证据名称、种类、待证事实、证据来源、页数等。
第九十三条 辩护律师接到开庭通知书后应按时出庭，因下列情形之一不能出庭，应及时与法院联系，申请延期开庭：
（一）所收到的通知开庭日期与已经收到的其他案件开庭日期冲突的；
（二）发现重大证据线索，需进一步调查取证或申请新的证人出庭作证的；
（三）具有其他无法准时参加开庭的合理原因的。
第九十四条 辩护律师申请延期开庭，未获批准，又确实不能出庭的，应与委托人协商，妥善解决。第九十五条 辩护律师在开庭前三日内才收到出庭通知的，有权要求法院更改开庭日期。
第九十六条 开庭前辩护律师应向法庭了解通知证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证情况。如发现有未予通知或未通知到的情况，应及时与法庭协商解决。
第九十七条 辩护律师应了解公诉人、法庭组成的人员情况，协助被告人确定有无申请回避的事由及是否提出回避的申请。第九十八条 辩护律师开庭前应当根据本案的事实和证据，制作出庭提纲。出庭提纲内容包括：
（一）发问提纲（包括发问被告人、同案被告人、被害人、证人、鉴定人等）；
（二）质证意见（对公诉方证据三性提出异议）；
（三）举证提纲（依证据目录进行）；
（四）辩护意见及答辩提纲。
第七节 法庭调查 第九十九条 律师出庭应当遵守法庭规则和法庭秩序，听从法庭指挥。
第一百条 两名以上被告人的案件有多名律师出庭的，辩护律师应按起诉书列明的被告人顺序依次就座。
第一百零一条 法庭核对被告人年龄、身份、有无前科劣迹等情况有误，可能影响案件审理结果的，律师应认真记录，在法庭调查时予以澄清。
第一百零二条 在法庭调查过程中，辩护律师应该认真聆听公诉人、审判长对被告人的讯问，并作好相应记录，随时调整发问提纲。
第一百零三条 辩护律师经审判长许可，可向被告人发问，应当避免问已发问过且被告人已明确回答的问题。第一百零四条 被告人承认起诉书指控的事实及罪名的，且在公诉人讯问过程中已基本如实供述犯罪事实的，辩护人可以就对被告人有利的相关情节进行补充发问。
第一百零五条 被告人有辩解的，辩护人应当详细发问其辩解的内容，并要求其向法庭说明其辩解的相关依据。
第一百零六条 公诉人对被告人讯问以威逼、诱导方式进行，或讯问与本案无关问题，如该问题严重影响对被告人正确供述与辩解的，辩护律师可以提出反对意见。如该问题虽采取威逼、诱导方式讯问，但不影响被告人正确的供述和辩解的，辩护律师不必提出反对意见。法庭驳回律师反对意见的，应尊重法庭决定。第一百零七条 公诉人对辩护律师的发问提出反对意见的，辩护律师可进行相应说明。法庭支持公诉人反对意见的，律师应尊重法庭的决定，相应改变发问的内容或方式。
第一百零八条 对控诉方的出庭证人当庭证词或宣读的证言，应注意从以下方面进行质证：
（一）证人与案件事实的关系；
（二）证人与被告人、被害人的关系；
（三）证言与其它证据的关系；
（四）证言的内容及其来源；
（五）证人感知案件事实时的环境、条件和精神状态；
（六）证人的感知力、记忆力和表达力；
（七）证人作证是否受到外界的干扰或影响；
（八）证人的年龄以及生理上、精神上是否有缺陷；
（九）证言前后是否矛盾。
第一百零九条 对出庭的鉴定人和当庭宣读的鉴定结论，应注意从以下方面质证：
（一）鉴定人是否与本案存在利害关系；
（二）鉴定人是否具备相应的鉴定资格；
（三）鉴定人是否受到外界的干扰和影响；
（四）鉴定所依据材料是否充分和客观；
（五）鉴定的设备、方法、程序是否符合科学要求；
（六）鉴定结论是否与其它证据存在矛盾。
第一百一十条 对控诉方出示的物证，应注意从以下方面质证：
（一）物证取得程序是否合法；
（二）物证来源是否合理；
（三）物证是案发当时即已生成还是案发后伪造；
（四）物证是否与其他证据相矛盾；
（五）物证是否能够证明待证事实。
第一百一十一条 对控诉方出示的书证，应注意从以下方面质证：
（一）书证系原件还是复印件；
（二）书证取得程序是否合法；
（三）书证来源是否合理。是否存在伪造的可能。
（四）书证是否与其他证据相矛盾；
（五）书证是否能够证明待证事实。
第一百一十二条 对控诉方提供并播放的视听资料，应从以下方面质证：
（一）视听资料收集的程序是否合法；
（二）视听资料是否为伪造；
（三）视听资料所反映的情况是否属实；
（四）视听资料是否能够证明待证事实； 第一百一十三条 辩护律师对证据三性发表质证意见时，可以与控诉方展开辩论。第一百一十四条 对于公诉机关提出证人名单以外的证人出庭作证或宣读其证言的，或者要求出示证据目录以外的证据的，如果该证据起到关键作用，可能影响到被告人的定罪量刑的，律师需要时间准备质证意见的，可以申请法庭延期审理。如果该证据不影响案件基本事实的认定的和被告人的定罪量刑的，律师可以同意进行质证。
第一百一十五条 在控诉方举证完毕后，经法庭安排，辩护律师可以对本方证据进行举证。
第一百一十六条 辩护律师举证时，应向法庭说明证据的形式、内容、来源以及所要证明的问题，并特别注意以下方面：
（一）物证、书证、视听资料来源的合法性；
（二）证人证言、被告人陈述、鉴定结论取得的程序的合法性；
（三）证据内容的客观性；
（四）证据证明的待证事实的明确性。控诉方的对辩护方所举证据提出异议的，辩护律师可以征得法庭同意，进行答辩，与控诉方展开辩论。
第一百一十七条 在法庭调查活动过程中，辩护律师可以请求法院向检察院调取其收集的能够证明被告人无罪或者罪轻的证据材料。
第一百一十八条 在法庭审理过程中，辩护律师有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证、书证，申请重新鉴定或勘验。
第一百一十九条 经法庭许可，辩护律师与公诉人之间可以就每个证据、每节事实的证据采信问题进行辩论，如果对全案事实认定及法律适用问题需要充分阐述的，可以到辩护阶段发表意见。
第八节 法庭辩论 第一百二十条 公诉人发表公诉意见时，辩护律师应认真聆听，记录要点，补充辩护意见，列好答辩提纲。第一百二十一条 律师发表辩护意见，应针对控诉方的指控，从事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否准确无误、诉讼程序是否合法等方面进行分析论证，提出对被告人定罪量刑的意见。
第一百二十二条 作罪轻辩护的，辩护意见主要包括以下要点：
（一）被告人犯罪的主观恶性较小；
（二）共同犯罪的作用次要；
（三）具有自首、立功等从轻情节；
（四）认罪态度好，悔罪表现佳；
（五）被告人身体状况不佳不宜羁押及家庭情况需要照顾；
（六）适用缓刑无社会危险性及已落实监管的情况；
（七）不属于罪行极其严重的不宜处死刑立即执行；
（八）未成年人、孕妇、精神病人不能判处死刑；
（九）未成年人、精神病人、聋哑人应当从轻处罚。
第一百二十三条
为被告人做无罪辩护，应主要从以下方面进行：
（一）控诉方指控的证据不足，没有形成完整的证据锁链，不能认定被告人有罪；
（二）控诉方或辩护方提供的证据，能证明属于下述情况，依据法律应当认定被告人无罪的：
1． 被告人行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪； 2． 被告人行为系合法行为；
3． 被告人没有实施控诉方指控的犯罪行为。
（三）其它依法认定被告人无罪的情况。第一百二十四条 律师发表辩护意见时应当注意：
（一）围绕与定罪与量刑这一中心，抓住要害，突出重点，不纠缠枝节；
（二）引用的证据客观、法条准确，核对无误；
（三）观点明确，论据充分，论证有力，逻辑严谨，用词准确，语言简洁；
（四）运用法言法语，以说服法官为目的，不应以旁听人员为发言对象，不搞哗众取宠。
（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）
1.商标和我国商标法律制度概述
1.1 商标定义
商标是商品经济的产物，是随着商品生产和商品交换的发展而出现的。现代意义上的商标是指商品的生产者和经营者或者服务提供者，为了标明自己提供的商品或者服务与市场上其他生产者或经营者生产提供的类似商品或者服务的区别，在其商品或者服务上使用的一种标记。商标的主要特性是具有识别性。
1.2 商标分类
现代商标形式多样：根据商标构成要素不同，可分为文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标和颜色商标，以及上述两个或两个以上要素同时构成的组合商标。随着技术的发展，还出现了气味商标。根据我国现行《商标法》第8条的规定，我国接受注册的商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合的商标，尚不承认纯色商标和气味商标。根据商标使用的对象不同，可分为商品商标和服务商标。根据商标使用的目的不同，可分为联合商标和防御商标。根据商标所有人的不同，可分为集体商标和证明商标。根据商标是否注册，可将商标分为注册商标与非注册商标。根据商标是否驰名，可将商标分为驰名商标和非驰名商标。
1.3 我国现行商标制度
我国目前施行的是注册商标与非注册商标并行的商标制度，只有注册商标才享有商标法规定的商标专用权。我国注册商标采自愿注册原则，但有例外，即根据《商标法》第六条规定的“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”，目前主要是药品和卷烟这两类商品使用的商标必须为注册商标。我国注册商标制度具体包括：
①商标的主体和客体制度；
②商标注册制度，包括商标注册的申请、审查、核准、续展、变更等； ③注册商标争议和撤销制度； ④商标专用权制度； ⑤商标管理制度；
⑥驰名商标特殊保护制度； ⑦地理标志保护制度； ⑧商标国际注册制度等。
1.4 我国的商标主管机关
我国1982年颁布《商标法》伊始，即规定工商行政管理部门对商标实行集中注册、分级管理的制度。1.4.1 商标局
国家工商行政管理局下属的商标局集中接受全国的商标注册，同时负责商标管理工作。国家商标局的主管事项主要有：商标注册、变更、续展、补正、注销、撤销、转让登记、许可合同备案等；商标异议裁定；查处商标侵权行为；认定和保护驰名商标；负者商标国际注册等事宜。1.4.2 商标评审委员会
国家工商行政管理局下设商标评审委员会，主要职责是处理商标争议事宜，具体受理四种案件：不服商标局驳回商标注册申请决定申请复审的案件；不服商标局异议裁定申请复审；对已注册商标请求裁定撤销；不服商标局撤销注册商标的决定申请复审。另外，根据《商标法实施条例》第五条的规定，商标评审委员会可以依法认定和保护驰名商标。
1.4.3 地方各级工商行政管理局
各省、市、县级工商行政管理局分级管理各自辖区内的商标管理工作。地方工商局主要负责管理本辖区内商 标日常使用情况，同时监督商品质量。
除工商局系统负责商标管理工作外，各级海关部门负责商标的边境保护；各级法院也通过审理商标相关案件行使其商标司法权。
2.我国现有商标立法、相关规定及国际条约
应注意，广义上的商标法不仅包括狭义商标法即有商标命名的法律法规，还包括分散在其他法律法规中的有关商标的相关规定，尤其是一些司法解释和行政规章。
2.1《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日）2.2《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日）2.3《中华人民共和国反不正当竞争法》（2002年8月3日）2.4《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）2.5《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年8月3日）2.6《知识产权海关保护条例》（2004年3月1日）2.7《驰名商标认定和保护规定》（2003年4月17日）2.8《集体商标、证明商标注册和管理办法》（2003年4月17日）2.9《马德里商标国际注册实施办法》（2003年4月17日）2.10《商标印制管理办法》（2004年9月1日）2.11《商标评审规则》（2005年9月26日）
2.12《最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》（2001年1月2日）2.13《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（2001年1月9日）
2.14《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（2002年1月19日）2.15《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月2日）2.16《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年11月2日）
2.17《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2006年12月30日）
除上述与商标相关的主要法律法规和司法解释外，关于与商标相关的国际条约，我国于1985年加入《保护工业产权巴黎公约》，1989年加入《保护商标马德里协定》，1995年加入《商标国际注册马德里协定有关议定书》，同时按照《巴黎公约》和《马德里协定》的规定，接受来自外国的商标申请；1988年开始使用尼斯国际商品分类，并于1994年加入《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》；2001年加入世贸组织WTO，我国承诺履行《与贸易有关的知识产权协议》。
3.商标非诉讼法律服务
商标非讼法律服务主要涉及企业商标管理、商标许可和商标转让等内容。3.1 指导客户进行企业商标管理
律师作为企业法务或者为企业打造品牌出具法律意见时，关于企业商标在注册和使用中的管理，可以注意下列因素：
3.1.1提醒企业及时申请注册商标，加强商标注册工作。
3.1.2单一品牌战略。集中打造单一商品比较容易创出品牌，一般有利于新产品的推广。
3.1.3多品牌战略。企业根据不同产品的性质、特点，在其生产的不同商品上使用不同的商标，多商标经营有利于分散风险。
3.1.4主副商标结合使用战略。企业对于某一种产品同时采用多个商标。在这多个商标中，某一个商标是作为主打商标，而其他几个商标起衬托作用或定位于中低档市场，前者称为主商标，后者称为副商标。
3.1.5联合商标战略。联合商标是指同一商标所有人在同一种或类似商品上注册的若干近似商标。与普通商标不同，联合商标其实是几个互相近似的商标的组合，在这些商标中有一个商标是主商标或称正商标，而其他则为联合商标。联合商标的存在是为了保护正商标不被变相抄袭使用。联合商标的使用扩大了注册商标专用权的范围，有利于防止他人的商标与自己人的商标的近似而在市场上被消费者误认。3.1.6防御商标战略。防御商标是指某一注册商标的所有人在该注册商标核定使用的商品（服务）或类似商品（服务）以外的其他多个类别的商品（服务）上注册或在所有商品（服务）类别上进行全类注册的商标。注册防御商标有利于企业的长远发展，阻止他人在其他商品（服务）上进行抢注。
3.1.7商标使用许可战略。企业品牌发展到一定程度，可以建议其考虑进行商标许可，借此可以提高许可人的商标知名度，尤其是通过商标许可比较容易地冲破贸易壁垒，顺利地实现市场渗透，扩大市场占有率，进一步增强市场开拓能力；对被许可的企业而言，可以借他人有一定知名度的商标发展自己，当然，商标许可中控制产品质量是关键。
3.1.8商标、商号、域名统一战略。商标和商号作为企业主要的商业标识，关系密切；随着电子商务的发展，域名作为一种新型的权利，也成为企业与消费者关联的一个重要途径。因此建议企业确立商标、商号、域名统一战略具有重大意义，企业可以将商标作为商号和域名的一部分使用，便于消费者在记住商标的同时记住企业的商号与域名，同时还可以防止一些投机分子将他人商标作为商号使用或者将商标进行域名注册牟取不正当利益。3.1.9驰名商标战略。企业商标若达到驰名状态，则可以享受商标法的特殊保护，可以建议企业在市场选择、产品销售、售后服务以及广告宣传等过程中突出本企业主要商标的宣传，培养商标的声誉，以追求达到驰名状态。3.1.10企业商标维权。企业商标维权，主要是指打击假冒和仿冒产品；同时，要注意防止本企业的商标被淡化，具有识别性或显著性的标识才能作为商标使用，如果一个商标被广泛地引用描述某种商品以致成为该商品的通用名称时，该商标即已失去作为商标的价值，所以企业尤其是拥有知名商标的企业要警惕自身商标被淡化的危险。
3.2 指导客户进行商标许可 3.2.1商标许可概述
商标许可，是指商标注册人通过合同方式，允许他人使用其注册商标的行为。我国现行《商标法》第四十条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标；许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量；经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地；商标使用许可合同应当报商标局备案。
商标许可的类型一般分为三类： 3.2.1.1独占使用许可
商标权的独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。独占使用许可的被许可人取得该注册商标在合同约定的时间和地域范围内的独占使用权，同时也取得独立的诉讼权利，即在合同有效期间，在商标许可的地域范围内发现他人侵犯该注册商标，独占使用许可的被许可人有权请求工商行政管理部门处理，或单独向人民法院提出诉讼，当然被许可人也可以与商标权人一起获取救济。3.2.1.2排他使用许可
商标权的排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。排他使用许可的被许可人在合同授权范围内，是唯一的被许可人，但是不能排斥商标权人本人在合同约定的期间和地域范围内使用该注册商标。排他使用许可的被许可人的诉讼权利小于独占使用的被许可人，作为该注册商标的利害关系人，在发现侵权行为时，可以单独或与商标权人一起请求工商行政管理部门处理，或者与商标权人共同起诉，但只有在商标权人不起诉的情况下，才能单独向人民法院提起诉讼。3.2.1.3普通使用许可
商标权的排他使用许可，普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。商标的普通使用许可在合同授权范围内可能存在多个被许可人，普通使用许可的被许可人，不能排斥商标权人以及其他被许可人以合同约定的方式在合同约定的期间和地域范围内使用该注册商标。普通使用许可的被许可人作为该注册商标的利害关系人，在发现侵权行为时，可以单独或与商标权人一起请求工商行政管理部门处理，但只有在经商标权人明确授权时，才能向人民法院提起诉讼。
3.2.2商标使用许可合同的签订
商标使用许可是基于当事人意思自治，双方可以在合法的前提下，自由协商合同的内容。律师在起草商标 许可使用合同时，可以注意下列因素：
①主体条款，包括双方当事人的名称、地址等内容。②使用许可的注册商标，包括其注册证编号。③授权范围，包括使用许可该注册商标的方式，在哪些商品或服务上许可使用该注册商标，使用许可的期限，使用许可的地域范围等等。
④许可费，包括许可费用的计算方式和支付方式等。⑤商品质量保证和监督条款。⑥合同到期后的存货处理。⑦侵权、违约、争议解决。
⑧特别授权条款，即是否允许被许可人许可第三方使用合同项下的注册商标等问题。3.2.3 商标使用许可合同的备案
商标使用许可合同的备案可以由商标代理组织进行，也可以由当事人自己进行。在客户选择自己进行合同备案时，律师可以指导客户下列问题： 3.2.3.1备案的程序
商标使用许可合同签订后，许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起3个月内，将该许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查；同时，许可人须将该许可合同报送商标局备案，并由商标局予以公告。3.2.3.2备案的效力
商标使用许可合同的备案不是合同成立的生效要件。一般来说，商标使用许可合同签订后即生效，除非合同约定备案为许可合同的生效条件，不必报经商标局批准。《商标法》规定注册商标使用许可合同“应当备案”，只是出于对注册商标使用的管理和监督。根据2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，除非当事人另有约定；商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。
3.3 指导客户进行商标转让 3.3.1商标转让概述
商标权的转让是指注册商标所有人在法律允许的范围内，通过合同将其注册商标转移给他人所有。
我国现行《商标法》第三十九条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。
我国现行《商标法实施条例》第二十五条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。
3.3.2商标转让合同的签订
根据《商标法》第三十九条的规定，转让注册商标，转让人和受让人应当签订转让协议。商标法没有明确规定商标转让协议的形式，但由于商标转让需经核准，所以商标权转让应签订书面合同。律师在起草商标转让合同时，应注意商标转让合同须包括下列因素：
①被转让商标的图样、商标注册号、商标的有效期； ②转让费的计算与交付；
③有无必须一并转让的商标，根据《商标法实施条例》第二十五条的规定，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；
④受让人应当保证使用该注册商标的商品质量； ⑤违约责任承担以及争议解决等内容。3.3.2商标转让合同核准程序
商标转让合同签订后，未经商标局核准，并不生效。商标转让合同的申请核准可以由商标代理组织进行，也可以由当事人自己进行。在客户选择自己进行申请核准时，律师可以指导客户下注意下列环节： 3.3.2.1商标权转让的申请
转让注册商标的转让人和受让人签订转让协议后，应共同向商标局提出申请。在实践中，申请商标转让应提交的文件主要有：
①转让人和受让人共同签章的《转让注册商标申请书》。因为商标法规定商标权转让必须由转让人和受让人共同提出申请，所以双方必须共同在《转让注册商标申请书》上签章。
②《商标注册证》的复印件，包括正反面。
③转让人和受让人各自的营业执照复印件一份；如果是自然人，则提交身份证复印件各一份。3.3.2.2商标权转让的核准与公告
收到注册商标转让申请后，如果该申请的形式要件符合要求，商标局会着重审查两点。一是审查有无存在必须一并转让的商标。如果有，但当事人未一并转让的，商标局会通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局会书面通知申请人。二是审查该商标转让是否存在可能产生误认、混淆或者其他不良影响的情形。如果存在这种可能，商标局不予核准该申请，书面通知申请人并说明理由。
经审查通过后，商标局核准该转让注册商标申请，发给受让人相应证明，并予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权，成为新的商标权人。
3.4 指导客户进行商标行政维权
3.4.1向工商行政管理部门提出行政请求
根据《商标法实施条例》第五十一条的规定，如果客户发现自己的有人仿冒或假冒自己的商标或者其他侵犯其注册商标专用权的行为，律师可以指导客户向有关工商行政部门提出行政请求： 3.4.1.1指导和配合客户收集必要的侵权证据，包括合法取得侵权实物、确认侵权事实以及侵权人的联系地址等等。3.4.1.2起草行政请求书，就侵权行为向工商行政管理部门进行投诉或者举报。3.4.2向海关请求检查和扣留侵权嫌疑产品
如果发现假冒或仿冒产品有进口或出口，律师可以指导客户向海关请求检查和扣留侵权嫌疑产品。3.4.2.1指导客户根据《知识产权海关保护条例》的规定就其注册商标向海关进行备案。
3.4.2.2指导和配合客户收集侵权证据，包括侵权嫌疑货物可能进出境的口岸、时间、运输工具等等。3.4.2.3指导和配合客户向侵权嫌疑货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，并进行调查。
4.商标诉讼案件代理
随着经济的迅速发展，有关商标权的纠纷越来越多，律师可以积极代理客户解决商标纠纷事务。
4.1 商标民事诉讼案件代理
4.1.1商标侵权纠纷诉讼案件代理 4.1.1.1作为原告代理人
当有客户因为自身商标被侵权而拟通过诉讼途径解决，律师若作为原告方代理人： 4.1.1.1.1了解案情，确定商标侵权类型。
根据《商标法》第五十二条的规定，下列行为属于商标侵权行为：
①未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； ②销售侵犯注册商标专用权的商品的；
③伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； ④未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； ⑤给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
根据《商标法实施条例》第五十条的规定，下列行为之一的，属于商标法第第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：
①在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
②故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
①将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
②复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
③将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。4.1.1.1.2确定被告。
在商标侵权纠纷案件中，可能因为侵权商品的制造商和销售商往往不同一，会出现多个被告，原告对此有选择权。
4.1.1.1.3确认是否需要和解
律师根据对案情的判断，可以建议客户寻求和解来解决纠纷，和解可以在起诉前或者诉讼进程中的任一阶段进行。
4.1.1.1.4考查诉讼时效
知道或应该知道侵权行为之日起两年内，可以主张所有侵权损失。
知道或应该知道侵权行为之日起已过两年，可以主张起诉之日前两年内的损失。4.1.1.1.5确定管辖法院。
级别管辖上，中级以上人民法院和最高人民法院指定的少数基层人民法院对一审商标案件具有管辖权。地域管辖上，商标侵权纠纷案件，由侵权行为的实施地、侵权商品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
如果存在多个被告，可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖。4.1.1.1.6必要时，可以向法院申请诉前停止侵犯注册商标专用权和申请财产保全。
如果原告方有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。4.1.1.1.7配合和指导客户收集证据，必要时，可以向法院申请诉前证据保全。
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，原告方可以在起诉前向人民法院申请保全证据。4.1.1.1.8起诉。
准备好起诉状和初步证据，向有管辖权的法院进行起诉。在起诉状中，律师可视具体情况，提出以下诉讼请求：停止侵害、消除影响、赔偿损失等等。起诉状和证据一般都围绕三块内容展开：
①权利证据，原告是商标权人，则应当提交证明其商标权真实有效的文件，包括商标注册证。如果原告不是商标权人而是利害关系人（被许可人或者商标财产权利的继承人），则应当提交注册商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件；未经备案的应当提交商标注册人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。必要时，可以请求法院认定原告的商标已经处于驰名状态。
②被告侵权事实，包括证明被告使用的标识与原告的商标相同或相似、被控侵权产品、销售发票等证据。③损害赔偿依据，确定侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，如果侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，原告可以直接在诉请中请求五十万元人民币的法定赔偿数额。
4.1.1.1.9在案件受理后，在举证期限内，可以根据被告方的答辩增加新的证据，此时如有必要也可以向法院申请证据保全。
4.1.1.1.10举证期限结束后，根据合议庭的安排，参加庭审。
4.1.1.1.11一审判决后，根据客户的要求，不服判决提起上诉或在判决生效后申请执行。
4.1.1.2作为被告代理人
4.1.1.2.1诉前被申请停止有关行为或被申请财产保全或证据保全。
如果客户在诉请碰到被申请停止有关行为或被申请财产保全或证据保全的情形，律师应指导客户配合法院相 关执行活动的同时，申请查看申请人的相关情况，尤其是其权利证据、申请理由以及提供的担保等等。4.1.1.2.2了解案情，确认是否需要寻求和解
如果客户被控侵犯他人商标权，律师可以代理客户应对诉讼。
根据原告的起诉状和证据，以及客户对情况的介绍，律师应具体分析案情，确认是否构成侵权或者侵权的程度，来决定是否建议客户寻求和解来解决纠纷，和解可以诉讼进程中的任一阶段进行。4.1.1.2.3答辩
如果客户确定应诉，律师应针对原告的诉请和证据相应地准备答辩理由和证据。商标诉讼不侵权答辩要点一般有：
①被告使用的标识具有合法来源； ②质疑原告的商标权的正当性，包括反驳原告商标为驰名商标，必要时可以建议客户向商标评审委员会提出撤销原告的注册商标，但是目前商标评审程序所需时间较长。
③双方的标识不相同亦不近似；
④双方的商品或服务不相同亦不类似；
⑤损害不存在、数额计算没有依据或者法定赔偿不合理等等。
律师可以在答辩期间向法院递交书面的答辩状，也可以在开庭时进行口头答辩。4.1.1.2.4针对答辩要点，律师尽可能收集相应的证据。4.1.1.2.5举证期限结束后，根据合议庭的安排，参加庭审。
4.1.1.2.6一审判决后，根据客户的要求，不服判决提起上诉或服从一审判决，在判决生效后就判决执行过程中亦可以寻求和解。
4.1.2商标权合同纠纷案件代理
商标权合同纠纷主要是基于商标权使用许可合同或商标权转让合同而产生的纠纷。4.1.2.1选择仲裁还是向人民法院起诉
商标权使用许可合同或商标权转让合同一般会约定争议解决条款，如果该约定有效，则根据约定的争议解决方式申请仲裁或者向人民法院起诉。
如果向人民法院起诉，对商标权合同纠纷案件有管辖权的法院包括被告住所的或合同履行地人民法院管辖。如果合同双方同意，可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院作为受理案件的一审法院。
4.1.2.2律师作为商标权合同纠纷案件原告方或被告方的代理人，应仔细研究合同本身，就合同本身及各条款的效力、合同的履行情况、违约情况等等因素作出详细的分析，具体过程可以参见前述的商标侵权纠纷诉讼案件代理。
4.1.3 商标权权属纠纷案件代理
在商标权转让或许可以及其他商标权转移等过程中，可能会发生商标权权属纠纷，除向有关商标主管机关提出行政请求外，就商标权权属纠纷，当事人可以直接向人民法院起诉。商标权权属纠纷诉讼属于民事确认之诉。4.1.3.1商标权权属纠纷案件，由被告住所地人民法院管辖
4.1.3.2 律师作为商标权权属纠纷案件原告方或被告方的代理人，应具体分析案情，尤其是针对恶意变更商标注册登记信息，收集有效的权属证据，具体过程可以参见前述的商标侵权纠纷诉讼案件代理。根据人民法院的确权判决的结果，律师应指导和配合客户通过执行程序要求国家商标局协助变更商标注册登记信息。
4.2 商标行政诉讼案件代理 4.2.1商标行政诉讼案件的范围
商标行政诉讼案件主要可以分为两类：一是，对各级工商行政管理机关的具体行政行为提起行政诉讼的案件；二是不服商标评审委员会决定（包括裁定，下同）而提起行政诉讼的案件。4.2.1.1普通商标行政诉讼案件的类型
根据商标法及其实施条例的规定，当事人对工商行政管理机关对下列行为处罚不服的，可以提起行政诉讼。4.2.1.1.1使用商标的商标商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的；
4.2.1.1.2国家规定必须使用注册商标的商品，没有使用注册商标在市场上销售的； 4.2.1.1.3未注册商标冒充注册商标使用的；
4.2.1.1.4使用的商标属于商标法第十条规定不得作为商标使用的文字、图形的； 4.2.1.1.5侵权注册商标专用权，工商行政管理机关责令停止侵权行为、罚款的； 4.2.1.1.6封存或者收缴商标标识等等。
4.2.1.2不服商标评审委员会决定而提起行政诉讼的案件主要有四类：
4.2.1.2.1对商标评审委员会就不服国家工商行政管理总局商标局驳回商标注册申请的决定而依据商标法第三十二条规定申请复审而作出的决定提起行政诉讼；
4.2.1.2.2对商标评审委员会就不服商标局的异议裁定而依据商标法第三十三条规定申请复审而作出的决定提起行政诉讼；
4.2.1.2.3对商标评审委员会就对已经注册的商标依据商标法第四十一条规定请求裁定撤销而作出的决定提起行政诉讼；
4.2.1.2.4对商标评审委员会就不服商标局依照商标法第四十一条第一款、第四十四条、第四十五条的规定作出撤销或者维持注册商标的决定而依据商标法第四十九条规定申请复审而作出的决定提起行政诉讼。
4.2.2诉讼时效和管辖法院
4.2.2.1 在普通商标行政诉讼案件，根据《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出；不服复议决定提起行政诉讼的，应当在复议期满之日起十五日内提出。在普通商标行政诉讼案件中管辖法院的确定，由最初作出具体行政行为的工商行政管理机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。对国家工商行政管理局及商标局的具体行政行为提起诉讼的案件，由其所在地人民法院管辖。4.2.2.2根据商标法的规定，对商标评审委员会作出的决定或裁定不服的，可以在收到通知之日起三十日内提起行政诉讼。对商标评审委员会作出的决定或裁定不服而提起行政诉讼的案件中，被告是商标评审委员会，管辖法院为北京市第一中级人民法院。
4.2.3律师作为原告的代理人
4.2.2.1在普通商标行政诉讼案件中，原告对工商行政管理机关的具体行政行为不服的，律师作为原告的代理人，可以根据具体的诉讼请求（撤销或部分撤销、重新作出具体行政行为）和事实根据向法院起诉。在诉讼过程中，必要时，原告可以向法院申请停止执行该具体行政行为。若对一审判决不服，可以向上一级人民法院提出上诉。4.2.2.2对商标评审委员会作出的决定或裁定不服的,律师作为原告的代理人，向北京市第一中级人民法院起诉，针对商标评审的决定书，提出具体不服理由和相应的事实根据，请求法院撤销商标评审委员会作出的决定或裁定。对一审判决不服的，可以向北京市高级人民法院提出上诉。
4.2.4律师作为第三人的代理人
如果在商标评审案件中存在双方当事人，主要是商标异议复审、商标撤销或商标争议评审案件中，一方当事人对商标评审委员会作出的决定或裁定不服的，向北京市第一中级人民法院起诉后，另一方当事人则作为第三人参加诉讼。律师作为第三人的代理人，可以根据原告的起诉书，提出意见陈述，请求维持商标评审委员会作出的决定。对一审判决不服的，亦可向北京市高级人民法院提出上诉。
4.3 商标刑事诉讼案件代理 4.3.1罪名概述
4.3.1.1《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，假冒注册商标罪。
4.3.1.2《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，销售假冒注册商标的商品罪。
4.3.1.3《中华人民共和国刑法》第二百一十五条，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。4.3.2商标犯罪认定时，应当注意的是：
4.3.2.1“假冒注册商标罪”必须是在同种商品上使用与注册商标相同的商标，同时必须达到“情节严重”； 4.3.2.2实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚。实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚；
4.3.3商标刑事案件的具体操作
作为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪案件中被告的辩护人，律师可以注意以下几个方面的问题：
4.3.3.1原告的商标权存在瑕疵，具体要点参照商标侵权诉讼案件代理部分。4.3.3.2控诉被告侵权的事实不清、证据不足或程序违法。4.3.3.3犯罪构成要件不满足：
4.3.3.3.1不具备犯罪构成的主观要件。
“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”和“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成商标犯罪。4.3.3.3.2不具备犯罪构成的客观要件。
①“假冒注册商标罪”的认定要件主要包括构成情节严重的“非法经营数额”的确定、“相同的商标”的认定、“使用”的认定等。
②“销售假冒注册商标的商品罪”认定要件主要包括销售金额“数额较大”和“数额巨大”的确定、“明知”的认定等。
③“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”认定要件主要包括“情节严重”和“情节特别严重”的认定等。附则
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