保证人与被保证人

保证人与被保证人（通用6篇）

保证人与被保证人 篇1

保证合同是由债权人和保证人作为当事人订立的合同。解决保证人死亡后的保证责任承担问题的突破口就在于该保证合同产生的债权债务是否是专属于保证人和债权人的债权债务。保证之债是否具有人身专属性, 是我们讨论的重点所在。这实际也引发出目前理论界对于该问题的几种观点:

观点一认为:担保法中担保方式有很多种, 如保证、抵押、质押等。其中有人保, 有物保。抵押、质押侧重于物之担保, 而保证则是侧重人的保证, 本质就是保证人用其个人信用为主债务提供担保。个人信用是不可转让的, 保证人的个人信用只附随于保证人自身, 不可能转让给其继承人, 其个人信用随保证人的死亡而消灭。因此, 保证人死亡后其保证责任消灭, 其遗产不再用于偿还保证之债, 而是由其继承人继承。

观点二认为:保证合同产生的保证之债实际上是一种特殊的合同之债。该合同之债本质上仍属于金钱给付之债的一种, 并不具有人身专属的性质。因此, 保证人死亡后, 继承人就要概括继承他的债权和债务。并且, 根据《继承法》第33条的规定, 继承的遗产应当优先清偿被继承人生前所负的债务, 继承人清偿债务要以其继承的遗产为限。因此, 此观点认为, 保证人死亡后, 仍应以其遗产偿还保证之债。

综合这两种观点, 我较为赞成第二种, 也认为保证人死亡后应以其遗产承担保证责任, 但同时也认为并不是所有的保证人死亡后均如此。最终是否承担责任应以保证人死亡时保证责任是否已经产生为标准。若保证人死亡之前, 主债务已到期或债务人已违约, 保证合同约定的责任事由产生, 则保证人死亡后仍应以其遗产承担保证责任;但若保证人死亡时, 保证责任尚未产生, 那么我认为保证人将不再承担保证责任。

二、保证合同的效力问题

合同订立的目的就在于设立、变更或消灭双方当事人的权利义务。合同义务随着合同的有效成立而产生。保证合同也是如此。由保证人和债权人订立的保证合同, 作为一种担保方式, 旨在确保实现主债权。当事人就是通过用订立保证合同的方式为保证人设定了合同义务。即保证合同有效成立, 保证义务产生。同时, 合同双方当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力, 保证人与债权人同样应当具有民事权利能力和民事行为能力。保证人死亡后, 民事权利能力和行为能力终止, 保证合同一方当事人消灭, 保证合同效力终止, 保证义务也随之消灭。

但是保证义务的消灭并不等于保证责任的消灭。保证义务和保证责任是两个完全不同的概念, 其产生的前提和基础也不同。虽然《担保法》及其相关司法解释对于保证人在担保期间死亡后的保证责任问题没有做出明确的规定, 但是根据保证义务与保证责任二者之间的关系, 可以找到解决此问题的方法。

上文中我们已经知道, 保证义务随着保证合同的有效成立而产生, 但这并不表示保证责任也会随之产生。如保证合同订立以后, 在主债务履行期限内债务人清偿了债务, 此时保证人的保证责任就并未产生。依照保证合同约定或者法律规定, 要产生保证人的保证责任, 必须以债务人到期未清偿债务或者债务人违约为条件。由此我们可以看出, 保证义务和保证责任不是在同一时间产生的。保证人有保证义务但不必然有保证责任。保证义务是保证责任的前提, 保证责任是保证义务的最终归属。保证之债就产生于保证人的保证义务向保证责任的最终转化。

三、保证责任产生的时间点

保证人在担保期间死亡后, 其遗产是否应当承担保证责任, 关键看其死亡时保证责任有没有产生。保证人死亡时, 可能是保证义务产生以后, 保证责任产生之前, 也可能是保证责任产生之后。若在保证义务产生之后, 保证责任产生之前保证人死亡, 那么还尚未转化为保证责任, 保证义务就随着保证人的死亡而消灭。保证人对保证之债只是停留在“可能会承担”的层面上, 保证之债并没有最终确定, 因而保证人的遗产不应该用来继续承担保证责任, 而应由其继承人继承;但若在保证责任产生之后保证人死亡, 保证义务转变为保证责任, 保证人对保证之债的承担已经由“可能承担”变为“实际承担”, 保证之债已经最终确定, 保证人应以其遗产优先承担保证责任, 剩余的部分由其继承人继承。

参考文献

[1]韦福田.保证人死亡后的责任构建.http://www.lawtime.cn/article/lll43499054354999oo31062.[1]韦福田.保证人死亡后的责任构建.http://www.lawtime.cn/article/lll43499054354999oo31062.

如何保护保证人的追偿权 篇2

但法律对承担担保责任的保证人追偿权的保护却不充分。

保证人的追偿权是指保证人在承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。由此可以看出，保证人的追偿权是基于法律规定而产生，其成立必须符合以下条件：(1)必须是保证人已经对债权人承担了保证责任；(2)必须使主债务人保证而对债权人免责；(3)必须是保证人没有赠与的意思。

追偿权是保证人在承担保证责任后对债权人所享有的债权请求权，是基于保证人承担保证责任的事实以及法律规定产生的，属于新成立的权利。在实际生活中，常发生因债权人、主债务人、保证人三方签订协议或者债权人与保证人双方签订保证协议，而对保证人追偿权的相关事项进行约定。

笔者认为，约定的追偿权属于债权转让的性质，不是法律规定真正意义上的追偿权，应适用债权转让的相关法律规定。另外，在保证合同中，债权人是基于对保证人的特殊信任而与保证人达成的保证协议，未经债权人同意，保证人不能随意将自己承担的保证责任的部分或全部转让给第三方，债务人也不能未经债权人同意而擅自变更保证人、担保金额、担保期限及担保责任范围等。可见，法律赋予保证人追偿权，目的在于保护承担了保证责任的保证人的合法权益。

关于追偿权的保护问题，笔者结合目前的法律规定及自身的工作实践发表以下几点看法。

预先行使追偿权

《担保法》第三十二条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产的分配，预先行使追偿权。第四十五条规定，债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权人破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。依照以上法律规定，预先追偿权的产生必须符合以下条件：1、权利主体只能是保证人；2、事实前提是债务人已进入破产还债程序；3、债权人未申报债权；4、权利行使必须在债权申报期内；5、权利行使方式是申报债权参加破产分配。

预先追偿权是以追偿权为权利基础，而追偿权又是以保证人履行保证责任为前提的。债务人因终止清算，债权人未参与清算分配，势必不能向债权人履行债务，必将导致保证人承担保证责任。尽管保证人此时并没有实际履行保证义务，但将来可能全部履行，即保证人虽没有实际取得追偿权，但将来因可能会履行保证义务而取得追偿权。因此，预先追偿权在一定程度上保护了保证人的利益。

但法律规定的预先追偿权仅在债务人破产这一种情况下保证人才可以行使，但在债务人非因破产终止清算程序中，保证人是否应允许行使预先追偿权呢·我们从《担保法》第32条预先追偿权的规定中，不难看出其立法目的在于保护保证人追偿权实现。在债务人破产清算程序中，债权人没有申报债权，保证人就可以在实际履行保证义务之前预先行使追偿权。但如果仅仅只允许权利主体在债务人破产清算程序中享有预先追偿权，却不免有些狭隘。因为，破产是法人终止的原因之一，依据法律规定，法人还可能会因破产以外原因而终止。

反担保

我国《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保的同时，又反过来要求债务人对自己(担保人)提供担保的行为，可称为担保之担保，即是为担保人提供的担保，其目的是确保第三人追偿权的实现。因此，保证人在为债务人向债权人提供保证担保时，可要求债务人提供反担保。

反担保的规定有利于避免或减少保证人追偿权实现的风险，以保障其承担担保责任后对债务人追偿权的实现。但反担保在实践中实用性不强，只有在债权人要求特定的保证人提供保证，而特定的保证人要求主债务人或第三人提供担保的情形下才可能适用，一般情况下提供反担保的担保人可直接对债权人提供担保，无需反担保。而且，在反担保方式为保证的情况下，仍涉及到提供反保证的保证人追偿权实现问题。

保证人与债务人的权利义务

《合同法》七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”依照这一法律规定，保证人在承担保证责任前，债务人有怠于行使到期债权危害债权行为的，债权人有权代位行使债务人的债权，当债权人没有行使代位权致使债务人怠于行使债权的状态持续到保证人承担保证责任以后的，保证人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但实践中，由于债务人怠于行使其到期债权对债权造成损害，债权人又没有向法院行使代位权，致使保证人承担保证责任时债务人的到期债权已超过诉讼时效，对于此种情形应如何处理·

笔者认为，在债权人明确表示不行使代位权的情形下，应允许保证人预先行使代位权，以维护保证人的合法权益。

在追偿权纠纷中，债务人通常以其对债权人与保证人之间签订的保证协议不知情为由进行抗辩。笔者认为，债务人的这一抗辩理由是不能成立的。保证人的追偿权是基于保证人承担保证责任的事实以及法律的规定产生，不需要对债务人履行任何手续，因此债务人对保证协议是否知情并不影响保证协议的效力，保证人依保证协议的约定承担保证责任后对债务人当然享有追偿权。

另外，保证人对债权人承担保证责任，对债权人是有利的，对债务人的利益也没有任何损害，从价值角度分析也不应该因为债务人不知情而影响保证人追偿权的行使。但是，对于债权人在其对债务人拥有权利的范围内与保证人签订保证协议转让某些权利，由于其属于债权转让的范畴，债权人在保证人承担保证责任后应通知债务人，否则，保证人只能按照法律规定行使追偿权。

追偿权的诉讼时效

追偿权是法定权利，具有独立性。追偿权纠纷一般应依照法律规定确定管辖地，即由被告住所地或经常居住地人民法院管辖。不能依据债权人与主债务人之间签订的合同性质或者管辖约定来确定追偿权纠纷的管辖权。但如果债务人与保证人对追偿权纠纷管辖有特别约定的，应由约定的管辖地法院管辖。

保证人的追偿权在性质上为债权请求权，应当受诉讼时效的限制。保证人的追偿权因为保证责任的承担而发生，属于新成立的权利，因而应当单独适用诉讼时效。

限制保证人追偿权的时效，包括诉讼时效和仲裁时效。《担保法》对保证人追偿权应当适用的时效未作规定，但最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第四十二条第二款规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”因此，保证人的追偿权的诉讼时效实际上是适用《民法通则》以及其他有关法律所规定的时效的，即保证人追偿权的诉讼时效自保证人向债权人承担保证责任之日起2年届满。

保证人与被保证人 篇3

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、行政执法监督的内容包括（）。

A． 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章和其他规范性文件的合法性

B． 组织实施法律、法规、规章和其他规范性文件的工作情况 C． 具体行政行为的合法性与适当性 D． 以上均包含

2、各级人民政府及其所属工作部门作出的重大行政处罚决定，应当在决定作出后的（）日内，报上一级或者本级人民政府备案。A． 30 B． 45 C． 20 D． 15

3、县级以上人民政府制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起（）内报上一级人民政府备案。A． 60日 B． 90 日 C． 30 日 D． 15 日

4、下列说法中不符合行政执法人员行为规范的是（）A． 行政执法人员不得拒绝行政管理相对人的合法要求

B． 为了与相对人搞好关系, 接受与行政执法工作相关的吃请 C． 不得以行政处罚代替刑事处罚

D． 行政执法人员违法行使行政执法职权的，应当依法承担行政执法责任

5、下列不属于《江苏省行政执法监督办法》监督的内容是（）A．经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章的合法性 B．省人民政府所在地的市制定的规章的合法性 C．省地方性法规的合法性

D．省人民政府所在地的市制定的其他规范性文件的合法性

6、关于行政执法人员的执法活动,下列说法不正确的是:()A． 进行调查和检查必须两人以上共同进行 B． 主动出示行政执法证件, 表明行政执法身份 C． 执行公务着装整洁，仪表端庄，语言文明 D． 紧急情况下可以不履行法定程序

7、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起10日内报()备案。

A．上一级人民政府 B．省级人民政府 C．本级人民政府 D．省人大

8、下列哪些行为符合行政执法人员执法行为规范？（）

A． 工商局局长何某决定将没收的非法财物分发给家境条件较差的科员

B． 林某偷税已被行政处罚两次后又再次偷税，税务员李某再次给予其行政处罚

C． 陈某主动要求处理其侄子的酒后驾车处罚案件，并不徇私地给了其侄子应有的处罚 D． 王某执法时主动出示行政执法证件

9、下列说法中不符合行政执法人员行为规范的是（）A． 行政执法人员不得拒绝行政管理相对人的合法要求

B． 为了与相对人搞好关系, 接受与行政执法工作相关的吃请 C． 不得以行政处罚代替刑事处罚

D． 行政执法人员违法行使行政执法职权的，应当依法承担行政执法责任

10、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人 B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素

D．采取效率最高的手段和措施

11、行政执法人员在进行调查和检查时必须由（）共同进行。A． 2人 B． 3人 C． 4人 D． 5人

12、上级人民政府发现下级人民政府，各级人民政府发现所属工作部门的规章和其他规范性文件违背法律、法规、规章的，应当予以()。A．备案 B．退回

C．撤销、改变或责令改正 D．改变,但不能撤销

13、下列哪些行为符合行政执法人员执法行为规范？（）

A． 工商局局长何某决定将没收的非法财物分发给家境条件较差的科员

B． 林某偷税已被行政处罚两次后又再次偷税，税务员李某再次给予其行政处罚

C． 陈某主动要求处理其侄子的酒后驾车处罚案件，并不徇私地给了其侄子应有的处罚 D． 王某执法时主动出示行政执法证件

14、《江苏省行政执法监督办法》所指其他规范性文件是指（）A．法律 B．行政法规

C．具有普遍约束力的决定、命令和行政措施 D．决定、命令

15、下列行为符合行政执法人员行为规范:（）A． 行政执法人员有影响工作的不良嗜好 B． 私分罚没的违法所得或者非法财物 C． 向行政相对人索要财物

D． 拒绝行政管理相对人的不合法要求

16、我国行政执法人员可以依照简易程序进行活动，其特点在于（）A． 可以口头做出处罚决定 B． 可以当场做出处罚决定 C． 可以不表明身份

D． 可以不说明处罚依据

17、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起（）日内报本级人民政府备案。A． 10 B． 20 C． 30 D． 40

18、违法设立行政执法组织或者委托执法不当的，则()A．只能由本级政府撤销

B．只能由上一级人民政府责令纠正

C．可以由本级或者上一级人民政府责令纠正或者撤销 D．只能由本级人民政府责令纠正

19、下列哪些行为符合行政执法人员执法行为规范？（）

A． 工商局局长何某决定将没收的非法财物分发给家境条件较差的科员

B． 林某偷税已被行政处罚两次后又再次偷税，税务员李某再次给予其行政处罚

C． 陈某主动要求处理其侄子的酒后驾车处罚案件，并不徇私地给了其侄子应有的处罚 D． 王某执法时主动出示行政执法证件

20、我国行政执法人员可以依照简易程序进行活动，其特点在于（）A． 可以口头做出处罚决定 B． 可以当场做出处罚决定 C． 可以不表明身份

D． 可以不告知当事人陈述申辩权利

21、下列不属于行政执法人员的执法行为规范的是（）A．必需的法律知识和专业技能 B．依法取得行政执法资格

C．依法保守国家秘密、商业秘密和个人隐私 D．无限制地行使自由裁量权

22、下列哪种情况下，执法人员小王无须回避？（）A． 执法相对人是小王的堂兄

B． 执法相对人欠小王3000元钱至今未还 C． 执法相对人是小王的邻居 D． 执法相对人是小王的女朋友

23、下列说法中不正确的是（）

A． 县级以上人民政府统一领导本行政区域内的行政执法监督工作

B． 县级以上人民政府每年应当向本级人民代表大会及其常务委员会报告行政执法监督工作 C． 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章，应当报经省人民政府统一报国务院备案 D． 县级以上人民政府制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起15日内报上一级人民政府备案

24、下列说法中不符合行政执法人员行为规范的是（）A． 行政执法人员不得拒绝行政管理相对人的合法要求

B． 为了与相对人搞好关系, 接受与行政执法工作相关的吃请 C． 不得以行政处罚代替刑事处罚

D． 行政执法人员违法行使行政执法职权的，应当依法承担行政执法责任

25、各级财政机关在审核行政赔偿义务机关要求核拨国家赔偿费用或者要求返还已经上交财政的财产的申请时，发现该赔偿义务机关因（）造成国家赔偿的，或者超出国家赔偿法规定的范围和标准赔偿的，应当将有关材料报送本级人民政府，由政府法制工作机构依法进行审查，并提出该赔偿义务机关应当自行承担的国家赔偿费用的意见，报政府同意后，由财政机关执行。（）A． 故意 B． 过失 C． 重大过失

D． 故意或重大过失

26、行政执法人员行使自由裁量权不应当：（）A． 在法律规定的限度内 B． 考虑不相关因素因素 C． 符合法律的宗旨 D． 体现公平原则

27、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起（）日内报本级人民政府备案。A． 10 B． 20 C． 30 D． 40

28、行政执法人员行使自由裁量权不应当：（）A． 在法律规定的限度内 B． 考虑不相关因素因素 C． 符合法律的宗旨 D． 体现公平原则

29、行政执法监督的内容包括（）。

A． 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章和其他规范性文件的合法性

B． 组织实施法律、法规、规章和其他规范性文件的工作情况 C． 具体行政行为的合法性与适当性 D． 以上均包含

30、下列哪些行为符合行政执法人员行为规范（）A． 越权干预他人的行政执法活动

B． 截留、私分或者变相私分罚款和没收的违法所得或者非法财物 C． 接受与行政执法工作相关的吃请 D． 拒绝行政管理相对人的不合法要求

31、县级以上人民政府制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起（）内报上一级人民政府备案。A． 60日 B． 90 日 C． 30 日 D． 15 日

32、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人

B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素

D．采取效率最高的手段和措施

33、下列说法中不符合行政执法人员行为规范的是（）A． 行政执法人员不得拒绝行政管理相对人的合法要求

B． 为了与相对人搞好关系, 接受与行政执法工作相关的吃请 C． 不得以行政处罚代替刑事处罚

D． 行政执法人员违法行使行政执法职权的，应当依法承担行政执法责任

34、各级人民政府及其所属工作部门发现所依据的法律、法规、规章、其他规范性文件之间有抵触或者矛盾的,则（）。

A．及时向本级或者上一级人民政府报告 B．无须报告 C．应当予以撤销 D．应当予以改变

35、县级以上人民政府所属工作部门（包括法律、法规、规章授权的组织）对行政执法权限有矛盾或争议的,应()。A．由各部门协商解决 B．由各部门负责人决定

C．由本级人民政府根据法律、法规、规章的规定和本地的实际情况，予以确认 D．由上级部门确认

36、行政执法人员行使自由裁量权不应当：（）A． 在法律规定的限度内 B． 考虑不相关因素因素 C． 符合法律的宗旨 D． 体现公平原则

37、行政执法监督的内容包括（）。

A． 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章和其他规范性文件的合法性

B． 组织实施法律、法规、规章和其他规范性文件的工作情况 C． 具体行政行为的合法性与适当性 D． 以上均包含

38、各级人民政府及其所属工作部门作出的重大行政处罚决定，应当在决定作出后的（）日内，报上一级或者本级人民政府备案。A． 30 B． 45 C． 20 D． 15

39、上级人民政府发现下级人民政府，各级人民政府发现所属工作部门的规章和其他规范性文件违背法律、法规、规章的，不应当（）。A．撤销 B．改变 C．责令改正 D．行政诉讼

40、下列哪些行为不符合行政执法人员行为规范（）

A．主动出示行政执法证件，表明行政执法身份 B．说明调查和检查的事项

C．依法告知作出行政决定的事实、理由和依据以及相应的法律救济途径 D．一人独立进行调查和检查

41、行政执法人员行使自由裁量权不应当：（）A． 在法律规定的限度内 B． 考虑不相关因素因素 C． 符合法律的宗旨 D． 体现公平原则

42、在行政执法过程中，依法不属于应当保密内容的是（）A． 国家秘密 B． 商业秘密 C． 个人隐私 D． 处罚依据

43、行政执法人员依法保密的事由不包括:（）A． 国家秘密 B． 商业秘密 C． 个人隐私

D． 处罚依据和救济途径

44、上级人民政府发现下级人民政府，各级人民政府发现所属工作部门的规章和其他规范性文件违背法律、法规、规章的，不应当（）。A．撤销 B．改变 C．责令改正 D．行政诉讼

45、下列哪些情况下，执法人员张某可以不回避：（）A． 执法相对人是其妻弟

B． 执法相对人曾与其多次因个人恩怨发生口角、打斗 C． 执法相对人是小王的老师的朋友 D． 执法相对人是小王的叔叔

46、上级人民政府发现下级人民政府，各级人民政府发现所属工作部门的规章和其他规范性文件违背法律、法规、规章的，应当予以()。A．备案 B．退回

C．撤销、改变或责令改正 D．改变,但不能撤销

47、下列哪些情况下，执法人员张某可以不回避：（）A． 执法相对人是其妻弟

B． 执法相对人曾与其多次因个人恩怨发生口角、打斗 C． 执法相对人是小王的老师的朋友 D． 执法相对人是小王的叔叔

48、我国行政执法人员可以依照简易程序进行活动，其特点在于（）A． 可以口头做出处罚决定 B． 可以当场做出处罚决定

C． 可以不表明身份 D． 可以不说明处罚依据

49、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人 B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素

D．采取效率最高的手段和措施

50、下列说法中不符合行政执法人员行为规范的是（）A． 行政执法人员不得拒绝行政管理相对人的合法要求

B． 为了与相对人搞好关系, 接受与行政执法工作相关的吃请 C． 不得以行政处罚代替刑事处罚

D． 行政执法人员违法行使行政执法职权的，应当依法承担行政执法责任

51、各级人民政府及其所属工作部门作出的重大行政处罚决定，应当在决定作出后的（）日内，报上一级或者本级人民政府备案。A． 30 B． 45 C． 20 D． 15

52、县级以上人民政府制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起30日内报()备案。A．上一级人民政府 B．省级人民政府 C．国务院 D．省人大

53、各级人民政府所属工作部门对本部门负责执行的新颁布的法律、法规、规章和其他规范性文件，应当在施行期满一周年后的（）日内，将实施情况报本级人民政府。A．20 B．30 C．60 D．90

54、各级人民政府及其所属工作部门发现所依据的法律、法规、规章、其他规范性文件之间有抵触或者矛盾的,则（）。

A．及时向本级或者上一级人民政府报告 B．无须报告 C．应当予以撤销 D．应当予以改变

55、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人 B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素

D．采取效率最高的手段和措施

56、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起10日内报()备案。

A．上一级人民政府 B．省级人民政府

C．本级人民政府 D．省人大

57、下列违反了行政执法人员执法行为规范的是：（）A． 执法人员因相对人辩解而加重对其处罚 B． 执行公务着装整洁，仪表端庄，语言文明 C． 严格约束各种职务外活动

D． 告知作出行政决定的事实、理由和依据

58、行政执法人员行使自由裁量权不应当：（）A． 在法律规定的限度内 B． 考虑不相关因素因素 C． 符合法律的宗旨 D． 体现公平原则

59、县级以上人民政府所属工作部门（包括法律、法规、规章授权的组织）对行政执法权限有矛盾或争议的，由（）根据法律、法规、规章的规定和本地的实际情况，予以确认。A． 上级人民政府 B． 本级人民政府 C． 本级人大

D． 本级人大常委会

60、行政执法人员行使自由裁量权不应当：（）A． 在法律规定的限度内 B． 考虑不相关因素因素 C． 符合法律的宗旨 D． 体现公平原则

61、关于行政执法人员的执法活动,下列说法不正确的是:()A． 进行调查和检查必须两人以上共同进行 B． 主动出示行政执法证件, 表明行政执法身份 C． 执行公务着装整洁，仪表端庄，语言文明 D． 紧急情况下可以不履行法定程序 62、《江苏省行政执法监督办法》所指其他规范性文件是指（）A．法律 B．行政法规

C．具有普遍约束力的决定、命令和行政措施 D．决定、命令

63、下列违反了行政执法人员执法行为规范的是：（）A． 执法人员因相对人辩解而加重对其处罚 B． 执行公务着装整洁，仪表端庄，语言文明 C． 严格约束各种职务外活动

D． 告知作出行政决定的事实、理由和依据

64、下列哪些行为不符合行政执法人员行为规范（）A．主动出示行政执法证件，表明行政执法身份 B．说明调查和检查的事项

C．依法告知作出行政决定的事实、理由和依据以及相应的法律救济途径 D．一人独立进行调查和检查

65、下列说法中不符合行政执法人员行为规范的是（）

A． 行政执法人员不得拒绝行政管理相对人的合法要求

B． 为了与相对人搞好关系, 接受与行政执法工作相关的吃请 C． 不得以行政处罚代替刑事处罚

D． 行政执法人员违法行使行政执法职权的，应当依法承担行政执法责任 66、县级以上人民政府制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起30日内报()备案。A．上一级人民政府 B．省级人民政府 C．国务院 D．省人大

67、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人 B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素

D．采取效率最高的手段和措施

68、各级人民政府及其所属工作部门发现所依据的法律、法规、规章、其他规范性文件之间有抵触或者矛盾的,则（）。

A．及时向本级或者上一级人民政府报告 B．无须报告 C．应当予以撤销 D．应当予以改变

69、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人 B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素

D．采取效率最高的手段和措施

70、下列哪些行为符合行政执法人员执法行为规范？（）

A． 工商局局长何某决定将没收的非法财物分发给家境条件较差的科员

B． 林某偷税已被行政处罚两次后又再次偷税，税务员李某再次给予其行政处罚

C． 陈某主动要求处理其侄子的酒后驾车处罚案件，并不徇私地给了其侄子应有的处罚 D． 王某执法时主动出示行政执法证件

71、我国行政执法人员可以依照简易程序进行活动，其特点在于（）A． 可以口头做出处罚决定 B． 可以当场做出处罚决定 C． 可以不表明身份 D． 可以不说明处罚依据

72、行政处罚的原则不包括（）A． 处罚法定原则 B． 自觉性原则 C． 公正公开原则 D． 处罚救济原则

73、行政执法人员依法保密的事由不包括:（）A． 国家秘密 B． 商业秘密 C． 个人隐私

D． 处罚依据和救济途径

74、县级以上人民政府（）本行政区域内的行政执法监督工作。县级以上（）具体负责行政执法监督工作。A． 指导；人民政府 B． 领导；人民政府

C． 领导；人民政府法制工作机构 D． 指导；人民政府法制工作机构

75、我国行政执法人员可以依照简易程序进行活动，其特点在于（）A． 可以口头做出处罚决定 B． 可以当场做出处罚决定 C． 可以不表明身份 D． 可以不说明处罚依据

76、行政执法人员在进行调查和检查时必须由（）共同进行。A． 2人 B． 3人 C． 4人 D． 5人

77、各级人民政府所属工作部门对本部门负责执行的新颁布的法律、法规、规章和其他规范性文件，应当在施行期满一周年后的（）日内，将实施情况报本级人民政府。A．20 B．30 C．60 D．90 78、行政处罚的原则不包括（）A． 处罚法定原则 B． 自觉性原则 C． 公正公开原则 D． 处罚救济原则

79、行政处罚的原则不包括（）A． 处罚法定原则 B． 自觉性原则 C． 公正公开原则 D． 处罚救济原则

80、各级财政机关在审核行政赔偿义务机关要求核拨国家赔偿费用或者要求返还已经上交财政的财产的申请时，发现该赔偿义务机关因（）造成国家赔偿的，或者超出国家赔偿法规定的范围和标准赔偿的，应当将有关材料报送本级人民政府，由政府法制工作机构依法进行审查，并提出该赔偿义务机关应当自行承担的国家赔偿费用的意见，报政府同意后，由财政机关执行。（）A． 故意 B． 过失 C． 重大过失

D． 故意或重大过失

81、下列不属于《江苏省行政执法监督办法》监督的内容是（）A．经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章的合法性

B．省人民政府所在地的市制定的规章的合法性 C．省地方性法规的合法性

D．省人民政府所在地的市制定的其他规范性文件的合法性 82、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人 B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素

D．采取效率最高的手段和措施

83、行政执法人员在进行调查和检查时必须由（）共同进行。A． 2人 B． 3人 C． 4人 D． 5人 84、《江苏省行政执法监督办法》所指其他规范性文件是指（）A．法律 B．行政法规

C．具有普遍约束力的决定、命令和行政措施 D．决定、命令

85、下列说法中不正确的是（）

A． 县级以上人民政府统一领导本行政区域内的行政执法监督工作

B． 县级以上人民政府每年应当向本级人民代表大会及其常务委员会报告行政执法监督工作 C． 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章，应当报经省人民政府统一报国务院备案 D． 县级以上人民政府制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起15日内报上一级人民政府备案

86、行政执法人员在进行调查和检查时必须由（）共同进行。A． 2人 B． 3人 C． 4人 D． 5人

87、各级人民政府所属工作部门对本部门负责执行的新颁布的法律、法规、规章和其他规范性文件，应当在施行期满一周年后的（）日内，将实施情况报本级人民政府。A．20 B．30 C．60 D．90 88、我国行政执法人员可以依照简易程序进行活动，其特点在于（）A． 可以口头做出处罚决定 B． 可以当场做出处罚决定 C． 可以不表明身份

D． 可以不告知当事人陈述申辩权利

89、下列哪些行为符合行政执法人员行为规范（）A． 越权干预他人的行政执法活动

B． 截留、私分或者变相私分罚款和没收的违法所得或者非法财物

C． 接受与行政执法工作相关的吃请 D． 拒绝行政管理相对人的不合法要求

90、下列行为符合行政执法人员行为规范:（）A． 行政执法人员有影响工作的不良嗜好 B． 私分罚没的违法所得或者非法财物 C． 向行政相对人索要财物

D． 拒绝行政管理相对人的不合法要求 91、《江苏省行政执法监督办法》所指其他规范性文件是指（）A．法律 B．行政法规

C．具有普遍约束力的决定、命令和行政措施 D．决定、命令 92、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起10日内报()备案。

A．上一级人民政府 B．省级人民政府 C．本级人民政府 D．省人大

93、在行政执法过程中，依法不属于应当保密内容的是（）A． 国家秘密 B． 商业秘密 C． 个人隐私 D． 处罚依据

94、下列哪些情况下，执法人员张某可以不回避：（）A． 执法相对人是其妻弟

B． 执法相对人曾与其多次因个人恩怨发生口角、打斗 C． 执法相对人是小王的老师的朋友 D． 执法相对人是小王的叔叔

95、各级人民政府及其所属工作部门作出的重大行政处罚决定，应当在决定作出后的（）日内，报上一级或者本级人民政府备案。A． 30 B． 45 C． 20 D． 15 96、违法设立行政执法组织或者委托执法不当的，则()A．只能由本级政府撤销

B．只能由上一级人民政府责令纠正

C．可以由本级或者上一级人民政府责令纠正或者撤销 D．只能由本级人民政府责令纠正

97、各级财政机关在审核行政赔偿义务机关要求核拨国家赔偿费用或者要求返还已经上交财政的财产的申请时，发现该赔偿义务机关因（）造成国家赔偿的，或者超出国家赔偿法规定的范围和标准赔偿的，应当将有关材料报送本级人民政府，由政府法制工作机构依法进行审查，并提出该赔偿义务机关应当自行承担的国家赔偿费用的意见，报政府同意后，由财政机关执行。（）

A． 故意 B． 过失 C． 重大过失

D． 故意或重大过失

98、下列哪些行为不符合行政执法人员行为规范（）A．主动出示行政执法证件，表明行政执法身份 B．说明调查和检查的事项

C．依法告知作出行政决定的事实、理由和依据以及相应的法律救济途径 D．一人独立进行调查和检查

99、下列哪些行为不符合行政执法人员行为规范（）A．主动出示行政执法证件，表明行政执法身份 B．说明调查和检查的事项

C．依法告知作出行政决定的事实、理由和依据以及相应的法律救济途径 D．一人独立进行调查和检查

100、各级人民政府及其所属工作部门作出的重大行政处罚决定，应当在决定作出后的（）日内，报上一级或者本级人民政府备案。A． 30 B． 45 C． 20 D． 15 101、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起（）日内报本级人民政府备案。A． 10 B． 20 C． 30 D． 40 102、下列哪种情况下，执法人员小王无须回避？（）A． 执法相对人是小王的堂兄

B． 执法相对人欠小王3000元钱至今未还 C． 执法相对人是小王的邻居 D． 执法相对人是小王的女朋友

103、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起10日内报()备案。A．上一级人民政府 B．省级人民政府 C．本级人民政府 D．省人大

104、下列哪些行为符合行政执法人员执法行为规范？（）

A． 工商局局长何某决定将没收的非法财物分发给家境条件较差的科员

B． 林某偷税已被行政处罚两次后又再次偷税，税务员李某再次给予其行政处罚

C． 陈某主动要求处理其侄子的酒后驾车处罚案件，并不徇私地给了其侄子应有的处罚 D． 王某执法时主动出示行政执法证件 105、下列说法中不正确的是（）

A． 县级以上人民政府统一领导本行政区域内的行政执法监督工作

保证人与被保证人 篇4

张某向杨某借款20万元，由李某承担连带责任保证担保。借款到期后，杨某未能还款，李某承贷保证责任代为履行了本金及利息共计22万元。李某还款后多次向张某追偿，张某未能履行，遂向法院起诉，要求张某偿还其代偿的22万元并支付自承担保证责任之日起一年的利息（按人行同期贷款利率计算）。龙泉市人民法院判决张某于判决生效之日起十日内返还李某22万元，驳回李某的其他诉讼请求。

在审理该案的过程中，对是否应该支持保证人自承担保证责任之日后的利息，有两种意见。第一种意见认为，保证从产生方式的不同可分为无因管理与委托合同，无因管理为无偿行为，委托合同为无偿合同，均不得请求报酬。民间借贷中若是保证人自愿的保证而债务人不知情，则属于无因管理，不得请求支付利息。其他情况则属于委托保证，受托人只可请求为委托事务而支出的必要费用，不得请求支付报酬。

另一种观点认为，利息作为资本的衍生物法律应当予以保护，当事人主张法定利率计算不属于盈利范畴，应理解为法定孳息。本案一年的利息约为11682元，如果不予支持将有失公允。当事人主张利息并不具有盈利性，不属于请求报酬的范畴，应当予以支持。

法庭经讨论认为，上述两种观点均有一定的道理，本案中的保证显然不属于无因管理。两者之间的分歧主要在于将委托合同理解为民事合同还是商事合同，若是民事合同，则不以盈利为特征，若理解为商事合同，则需尊重交易习惯，力求合同规范明确，公示公信。本案中，因当时人在保证借款合同中对承担保证责任之后的利息并未约定，法律对此未作明确规定，原告的主张缺乏事实与法律依据，不能予以支持。据此理由，法庭作出判决。

保证人与被保证人 篇5

(一) 总体情况。

2015年6月, 天门市开始试点小额贷款保证保险业务, 首批试点保险公司为2家, 分别为中国财保天门支公司和中华联合保险天门分公司。首批试点银行为2家, 分别为天门农商行和邮储银行天门支行。试点1个月以来, 已为2家小微企业发放保证保险贷款150万元, 小额贷款保证保险业务正式启动。

(二) 贷款模式。

天门小额贷款保证保险主要采取“政府+银行+保险”三位一体、风险共担的合作模式。具体业务流程为:首先贷款客户分别向试点保险公司和银行提出贷款申请, 然后由试点保险公司和银行分别对小额贷款申请人业务状况及资信情况进行调查、审查、审批后报市政府核准, 市政府核准后由银行发放贷款, 最后银、保双方对申请客户进行贷后管理, 共同承担贷后管理责任。当保证保险贷款出现逾期时, 由保险公司与银行按照每笔贷款7:3比例承担贷款本息损失风险, 对于保险公司超赔部分由政府风险补偿专项基金按规定比例补偿。贷款追偿后由银行和保险按照比例分摊。

(三) 主要特征。

1、政府主导、人行助推是前提。

一是多次组织召开联席会议。天门市政府与人行天门市支行多次联合组织银行、保险、小微企业以及相关职能部门进行磋商, 商讨确定小额贷款保证保险参与主体、业务流程以及风险补偿等办法。二是积极制定指导性文件。人行天门市支行在深入调研的基础上, 结合天门实际先后出台了《天门市小额贷款保证保险试点实施办法》、《天门市小额贷款保证保险管理暂行办法》和《天门市小额贷款保证保险风险补偿暂行办法》三个配套文件, 并以市政府文件印发。三个文件分别对小额贷款保证保险业务参与主体、业务流程、风险控制和配套政策等进行了明确规定。三是设立风险补偿专项基金。市政府设立风险补偿专项基金, 首批风险补偿金为500万元, 为小额贷款保证保险业务发展铸就坚实后盾。四是大力宣传创新业务。天门市政府和人行天门市支行加大对小额贷款保证保险的产品推动和政策宣传力度, 通过各种推介活动, 普及小额贷款保证保险知识, 提高产品认知度, 为试点工作顺利实施营造良好氛围。

2、多方参与, 协调合作是基础。

一方面银行和保险公司在客户受理、贷前调查、贷中分析决策、贷后管理、逾期催收等多个环节信息共享, 联合管控, 严把质量关口;另一方面整合金融监管、财税、公安、司法、宣传等部门资源形成合力, 确保试点业务顺利推进。

3、风险分担, 科学分散是根本。

建立保险、银行、政府等多方参与的风险分担机制, 科学分散风险, 推动试点工作顺利进行。贷款逾期后, 保险公司和银行按7:3比例承担贷款本息损失, 对试点保险公司赔付率超过130%后的超赔部分, 由政府风险补偿基金按不超过80%的比例对保险公司进行补偿;对试点保险公司赔付率超过150%的超赔部分, 由风险补偿基金对保险公司进行全额补偿。

4、建立防线, 防控风险是关键。

建立防控风险五道防线。一是建立银保风险管控机制。保险公司和银行对小额贷款保证保险业务实施全过程风险管理, 联合实施风险管控。二是建立银保审核机制。小额贷款保证保险业务的调查、审查、审批由银行和保险公司独立实施, 银行和保险公司有一方否决的, 贷款不得发放。三是建立欠款追偿机制。贷款损失赔付后, 保险公司与银行共同采取措施进行追偿, 追偿所得资金按照约定比例进行分配。对有恶意逃废债务行为的借款人, 移交司法机关依法处理。四是建立业务暂停机制。当贷款逾期率达到10%或保险赔付率达到130%时, 暂停开展此业务, 并进行专项调查。五是建立借款人失信行为通报机制。将欠款信息和名单纳入人民银行征信系统, 并定期向有关部门通报, 对恶意逃债的个人和企业以适当方式予以曝光。

二、存在的问题

(一) 融资成本有所降低, 小微企业仍存在资金压力。

尽管融资成本大大降低, 但对于小微企业来说成本仍然较高。目前业务试点阶段, 小额贷款保证保险业务开展较为谨慎, 银行和保险机构基于风险防范的考虑, 银行贷款利率一般按同期基准利率上浮20%, 保险年费率按3%的标准来分别核定利息和保费。同时, 小微企业经营规模较小, 加上原材料、人工成本上涨等因素, 盈利能力较弱, 保证保险融资成本加大短期偿债压力。例如天门某塑钢包装有限公司向中华联合保险天门分公司和天门农商行申请的50万元贷款, 贷款利率按基准利率上浮20%, 保费率为3%, 融资成本约为5万元, 该公司表示融资成本对其自身压力较大, 希望进一步降低贷款利率和保费率。

(二) 银行与保险步调不一致, 贷款审批时间长。

一是审批权限不一致。天门农商行和邮储银行天门支行作为首批试点银行, 贷款审批权限在本级行, 审批较快, 而中国财保天门支公司和中华联合保险天门分公司保证保险业务采用总部集中核保的方式, 依赖信息和资料的层层传递审核, 时间跨度较长。如对天门某肉牛养殖有限公司的贷款原定于6月份资金到位, 由于为其提供保证保险的中国财保保险天门支公司需将审核资料提交到荆门分公司, 再由荆门分公司提交到省分公司, 最后由省分公司提交到总部进行审批, 7月初贷款资金才到位。二是贷款与保险期间不一致。保证保险业务的贷款期限一般根据小微企业实际资金需求来核定, 大多数为9个月以内, 而保险业务的保险期间一般为1年, 两者不同步。三是原则不一致。保险公司更多遵循大数原则, 而银行机构更多遵循优选原则。

(三) 业务覆盖范围小, 较难满足多数企业需求。

一是开展小额贷款保证保险业务的银行和保险机构较少, 面向客户群体有限。在业务试点期间, 开展小额贷款保证保险业务的银行机构和保险公司分别为2家, 数量较少, 业务面向的客户群体比较有限, 大多数企业无法获得保证保险贷款。二是多数小微企业信用等级低, 不满足申请条件。多数小微企业管理水平低下, 财务制度不健全, 会计核算资料不规范, 在财务信息透明度、财务数据真实性和可靠性等方面存在瑕疵, 信用等级低, 不能满足银行机构和保险公司条件。三是基于风险防范考虑, 客户选择更谨慎。由于信息不对称, 银行机构和保险公司在选择客户时容易出现逆向选择风险, 在选择客户时更加谨慎。

(四) 专业化人才缺乏, 存在技术性障碍。

保证保险的运营成本高, 面临的风险相对于其他保险更大, 对专业人员的要求更高。为判断企业整体经营状况及贷款逾期风险, 银行和保险机构业务人员一般要对企业的财务数据、业务流水、管理制度等方面内容进行全方位审核, 而现阶段银行和保险机构普遍缺少具有风险判断经验的综合性金融人才, 对企业信用评价存在技术层面的困难, 很大程度上影响了对企业风险判断的结果。

(五) 经济形式不乐观, 社会信用体系建设待完善。

一方面经济下行压力较大。小微企业的贷款逾期状况, 很大程度上受经济周期波动影响, 一旦经济环境出现较大幅度周期性下行, 贷款保证保险业务较容易出现大范围逾期风险。另一方面, 社会信用体系不完善。我国尚未建立完善的社会信用体系, 社会缺乏稳固的诚信基础, 失信成本较低, 投保双方信息不对称普遍存在。

(六) 政策支持力度不够, 业务开展积极性有待提高。

保证保险业务经营风险较大, 管理成本较高, 虽然有政府风险补偿专项基金对规定比例的超额部分进行补偿, 但对保险公司来说风险仍然较大。保险公司在小额贷款保证保险中发挥着与信用担保机构相近的作用, 却没有享受到相应的税收优惠政策。对于保险公司开展的保证保险而言, 保费收入不但计入营业收入, 而且违约风险准备金在计算所得税时并没有扣除, 政策支持力度有待加强。

三、几点建议

(一) 进一步降低融资成本。

进一步下调贷款利息和保险费率, 如贷款利率上浮不超过同期贷款基准利率的15%, 保费利率在3%年费率的基础上下降5%。同时, 根据不同行业、企业类别分别设置不同的差别费率上限, 以费率杠杆引导企业提高管理水平, 降低经营风险, 从而获得较低的保险费率。通过降低保险费率和贷款利率两种方式, 有效解决小微企业融资难、融资贵的问题。

(二) 引入再保险机制。

贷款保证保险信用风险大部分转嫁到承保的保险公司身上, 保险公司面临较大的风险。可引入再保险机制, 将保险公司的风险进行转移, 把风险控制在一定范围内, 推进小额贷款保证保险业务的稳健发展。同时, 鼓励试点保险公司结成共保体, 提高风险防范能力。

(三) 加强人才队伍建设。

一方面通过内部培养、工作激励以及人才选拔等多种方式营造人尽其才的良好氛围, 挖掘现有人才队伍潜力。另一方面积极探索从银行、保险、证券等行业引入熟悉金融、财务、法律等知识的综合人才, 缓解人才供求紧张的局面。

(四) 加快社会信用体系建设。

加快社会信用体系建设, 完善小微企业信用评价机制, 以信用制度为核心, 健全信贷、纳税、合同履约等信用记录, 整合信用服务资源, 建立符合小微企业实际的信用档案, 搭建小微企业征信平台, 促进信用信息的共享, 改善小额贷款保证保险外部环境。

(五) 加大政府扶持力度。

一方面对小额贷款保证保险给予税收优惠, 对保险公司和银行机构经营该业务的营业税和所得税进行一定程度减免, 降低营运成本, 提高保险公司和银行机构开展此业务积极性;另一方面给予申请小额贷款保证保险客户部分保费补贴, 对于不同风险类别企业实行差别费率, 如对环保、高科技等重点行业进行重点扶持, 促进小微企业的稳定运行。

参考文献

[1]林浩, 刘伟.小微企业贷款保证保险发展问题浅析[J].金融发展研究, 2012, (9)

[2]郭左践, 罗艳华, 徐放.小微企业贷款保险模式创新[J].中国金融, 2012, (5) :48-52.

保证人与被保证人 篇6

一、经典案例

上诉人：E公司，被上诉人：A公司。

一审查明：2010年，原告A公司分别与案外人B公司、C公司和D公司订立多份代理进口合同及国内购货合同，约定由原告A公司代理B公司、C公司、D公司进口、购买某商品，并对相关事项进行了明确的约定。合同订立后，原告A公司按约交付了货物，但B公司、C公司、D公司未按约足额支付货款。

2010年4月，被上诉人A公司（甲方）与D公司、C公司、B公司、上诉人E公司（以上四方统称乙方）签订还款协议一份，协议载明：1、乙方确认在委托甲方代理进口及国内贸易过程中对甲方负有债务，且各方对其债务承担相应的还款责任。2、乙方承诺，乙方任意公司均对其它公司的债务承担连带责任，其中E公司为纯担保人；3、乙方承诺在分期清偿债务，乙方的还款将按顺序优先清偿甲方到期的债权，同时到期的，按债权比例清偿，乙方任何一期逾期还款，视为乙方全部债务到期，甲方有权就乙方所欠甲方全部余款一并主张，且乙方各公司应承担连带清偿责任；4、乙方于签署协议后五个工作日内办妥B公司设备抵押工商登记，甲方与乙方在2010年4月19日前就B公司设备抵押事宜另行签订抵押合同，并办理完成抵押登记手续，抵押合同为本协议的附件等内容。后原告A公司与B公司签订抵押合同，B公司愿意向原告A公司提供抵押担保，抵押担保的范围为原告A公司依据还款协议向债务人主张的全部欠款、逾期利息和实现抵押权的费用。2010年4月19日，双方就此办理了动产抵押登记。

2011年5月29日、6月29日，C公司还款共计人民币100万元，尚余人民币2800万元未付。

2011年8月29日，经人民法院裁定，C公司、B公司进入重整程序。同年9月1日经人民法院裁定，D公司进入重整程序。同年8月22日，原告A公司向C公司申报债权人民币3000万元。同日，原告A公司向B公司申报债权人民币3000万元。同年12月4日，原告A公司向D公司申报债权人民币3000万元。2011年5月24日，人民法院作出判决书，判决撤销原告A公司与B公司于2010年4月签订的抵押合同，该判决已生效。

二、本案的审判

一审法院经审理认为：D公司、C公司、B公司拖欠原告A公司款项的事实清楚，且未在还款协议约定的期限内归还所拖欠的款项。在债务人未还款的情况下，原告A公司有权根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第二十条第一款的规定向作为连带保证责任人的被告E公司进行追偿。一审法院遂判决：一、被告E公司向原告A公司支付人民币2800万元及相应的利息；二、被告E公司在承担了上述保证责任后，有权就其已清偿部分向B公司、C公司、D公司追偿。

一审后被告E公司不服，提起上诉。二审经审理另查明：1、2011年2月20日，某县法院裁定批准D公司重整计划，终止D公司重整程序。D公司重整计划载明：在重整后持续经营条件下的普通债权人的清偿比例为普通债权审核金额的17%。2、2011年3月10日，某县人民法院裁定B公司、C公司终止重整程序，宣告B公司、C公司破产。

二审依法改判：一、撤销原判决；二、上诉人应于B公司破产程序终结后十日内偿付被上诉人在B纸业公司破产程序中未受清偿的债权；三、上诉人应于C公司破产程序终结后十日内偿付被上诉人在C公司破产程序中未受清偿的债权；四、上诉人应于D公司破产程序终结后十日内偿付被上诉人在D纸业公司破产程序中未受清偿的债权。

三、综合分析

本案争议的主要问题为：1、本案是否应当中止审理；2、被上诉人A公司对抵押权不能实现是否存有过错及上诉人E公司应承担的担保责任的范围。

1、债权人在申报破产债权的同时可以向担保人主张权利

程序问题上，本案系债权人在法院受理债务人破产案件并申报全部债权后，在破产程序尚未终结前，又同时向保证人主张权利的保证合同纠纷案件。对于这类案件，程序上是否必须中止等待破产程序终结后方可审理，法律没有明确规定，实务界亦有不同观点。且如果保证人在破产程序尚未终结前履行了保证责任，而债权人在破产程序中又获得了部分受偿，确有可能出现如当事人担忧的情况即同一债务双重受偿。若债权人在双重受偿后，未将双重受偿部分主动返还给保证人，亦可能会产生新的纠纷和诉讼。

2、债权人对抵押合同被撤销不存在过错时担保人的担保责任

本案系争抵押合同被撤销的原因系抵押权的设立时间在法院受理B公司破产申请前一年。根据法律规定，法院受理破产申请前一年，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求法院予以撤销，因此抵押合同被撤销并非被告E公司或原告A公司任何一方的责任。原告A公司对B公司的债权同样既有物的担保又有保证存在，但由于抵押合同已被生效判决撤销，抵押权已不复存在，而原告A公司对抵押合同被撤销并无过错，故被告E公司应对B公司的全部债务承担连带保证责任。

四、相关法条

《担保法司法解释》第二十条规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

《担保法司法解释》第二十一条规定：按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

《担保法司法解释》第四十四条规定：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

（上海浦瑞律师事务所吕涛、高超群供稿）