劳动合同法的订立

劳动合同法的订立（精选8篇）

劳动合同法的订立 篇1

劳动合同订立的主体，是指谁有权订立劳动合同。具体地说.即劳动者和用人单位。劳动者和用人单位这两个概念在一般意义上似乎比较明白，但在劳动立法上则有其特定的含义，需要作特殊的理解。

在我国，劳动者是为用人单位提供劳动力的自然人。常常也被称为职工、工人和雇员。劳动法律关系所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。作为劳动者，必须具备法律规定的下列条件：

1、年龄条件：《劳动法》规定，公民的最低就业年龄是16周岁，不满16周岁不能就业，不能与用人单位发生劳动法律关系。我国法律禁止用人单位招用未满16周岁的公民就业，否则将承担相应的法律责任。对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作，《劳动法》规定劳动者的年龄不应低于18周岁。如《劳动法》禁止用人单位雇佣不满18周岁的劳动者从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。但在某些特殊的行业则不受此限制，该类特殊行业国家有明文规定。

2、劳动能力条件：由于劳动者进行劳动只能由劳动者亲自进行，因此要求劳动者必须具有劳动能力。而且.对于一些特定的行业，劳动者的劳动能力还必须满足该行业的特殊要求，如患有传染病的人不能从事餐饮业。在更广泛的意义上，劳动者的劳动能力还应当包括劳动者必须具备的行为自由。因为有劳动能力的公民还需要具有行为自由，才能以自己的行为去参加劳动。所以，被依法剥夺人身自由的公民，如被劳动教养、被判处有期徒刑的人.不能与用人单位建立劳动关系。

另外，我国法律对劳动者的国籍没有限制性规定，我国公民、外国公民和无国籍人，只要具备我国《劳动法》规定的条件.都可以成为我国的劳动者。

用人单位又称用工单位，常常也被称为企业主、资方、雇主、雇佣人等.我国在法律上被统一称为用人单位，是指依法招用和管理劳动者，对劳动者承担有关义务者。

二、劳动合同的必备内容

劳动合同应当载明用人单位的名称、地址、法定代表人和劳动者的姓名、性别、年龄、住所等基本情况，并必须具备以下内容：

1、劳动合同期限。即劳动合同的有效时间，是判定劳动合同是否有效、何时有效的重要依据。

2、工作内容。是指劳动者在劳动合同有效期内所从事的工作岗位(工种)，以及工作应达到的数量、质量指标或者应当完成的任务。

3、劳动保护和劳动条件。这是指为了保障劳动者在劳动过程中的安全、卫生及其他劳动条件，用人单位根据国家有关法律、法规而采取的各项保护措施，如工作时间和休息休假制度，劳动安全卫生设施，对女职工和未成年工的劳动保护等。

4、劳动报酬。劳动报酬是劳动者的成果返还，包括工资、奖金、津贴等。

5、劳动纪律。劳动纪律是劳动者在劳动过程中必须遵守的工作秩序和规则。

6、劳动合同终止的条件。这是指除期限以外其他由当事人约定的特定法律事实，这些事实一出现，劳动合同的法律效力即自行消灭，双方当事人间的权利义务关系终止。

7、违反劳动合同的责任。指当事人不履行劳动合同或者不完全履行劳动合同，如擅自解除劳动合同等，所应承担的相应法律责任。

劳动合同的内容除以上必备条款外，双方当事人还可以在法律、法规允许的范围之内，协商约定其他内容作为劳动合同的约定条款，如试用期限、商业秘密的保护和补充保险、福利待遇等。

劳动合同法的订立 篇2

一、《劳动合同法》的出台对企业与劳动者的现实影响

《劳动合同法》与《劳动法》相比, 新法在劳动合同管理规范上做出了一系列调整。然而, 面对新法的调整, 企业在与劳动者订立劳动合同时, 管理上应做哪些改善, 采取哪些措施来减少新法带来的各种风险及纠纷?而作为劳动者, 在与企业签定用工合同时, 又该如何应对企业在面对新法下采取的一些规避风险及责任的措施呢?劳动者在签定合同前如何懂得运用法律的武器维护自身的合法权益呢?这种种问题已成为众多企业经营者、人力资源工作者和劳动者关注的重点。

二、《劳动合同法》对企业的利益保障

《劳动合同法》的实施, 作为企业应该如何处理好企业与员工的关系呢?

1、书面劳动合同的签定。

《劳动合同法》第10条规定, “建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。”这一规定重申了《劳动法》的规定, 即在我国建立劳动关系需要订立书面的劳动合同。更为重要的是, 《劳动合同法》还规定, 用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同, 没有法律规定的可以解除劳动合同的情形, 用人单位无法辞退劳动者, 否则, 违法辞退要支付2倍的经济补偿金。

由此可见, 新法实施后用人单位不签订书面劳动合同的, 将面临更大的法律风险。

2、劳动合同中违约金不能再任意设定。

《劳动合同法》规定, 只有在两种情形下, 用人单位可以约定由劳动者承担违约金:一是在培训服务期约定中约定违约金;二是在竞业限制约定中约定违约金。

由此可见, 新法实施后, 除以上两种情形外, 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金, 或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。

3、短期固定期限的合同在新法中对企业尤为不利。

在以往的实践中, 用人单位用工往往喜欢一年一签劳动合同。原因主要是, 先前的法律规定劳动合同到期终止的, 企业不需要支付经济补偿金, 因此, 一年一签劳动合同, 可以规避解除劳动合同支付经济补偿金的风险。但是, 这一做法在新法实施后将不再好用。

首先, 《劳动合同法》第46条规定, 用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同, 劳动者不同意续订的情形外, 依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着, 劳动合同期满后, 用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动合同续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的, 用人单位需要支付经济补偿金。因此, 一年一签劳动合同的优势不在明显。

其次, 《劳动合同法》第14条规定, 连续续签两次固定期限的劳动合同后, 再次续签劳动合同的, 如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的, 用人单位必须同意。这就意味着如果企业选择一年一签劳动合同, 那么两年后, 企业只有两种选择, 要么选择不续签合同, 支付经济补偿金后, 与劳动者分道扬镳;要么选择续签劳动合同;选择分道扬镳, 可能会使自己培养的员工流失, 等于为他人做嫁衣;选择续签可能面临签订无固定期限劳动合同的风险。

由此可见, 选择一年一签劳动合同, 对企业来说是极不利的。

4、试用期合同即属于劳动合同。

试用期本来是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。但是, 用人单位滥用试用期的现象比较严重。如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等, 《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定:

(1) 试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有规定, 即劳动合同期限三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的, 试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的, 不得约定试用期。

(2) 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时, 不论是否变更岗位都不得在约定试用期。

(3) 试用期工资有了新标准。《劳动合同法》规定, 劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(4) 违法试用要支付赔偿金。《劳动合同法》规定, 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的, 由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。即超期试用的除支付试用期工资外, 还另外支付一个转正后的工资作为赔偿金。

因此, 新法实施后, 试用期也不再是廉价期, 用人单位在试用期的行为将受到更多的制约。

综上所看, 这种种的“不利因素”堆积在一起, 确实给企业带来了不小的震撼, 尤其对那些本着规避法律, 降低成本的企业, 就会更加的造成认识上的误区。

三、《劳动合同法》对劳动者的利益维护

1、平等性的维护。

用人单位与劳动者订立劳动合同, 应当遵循平等自愿、协商一致的原则。实践中, 许多用人单位在招聘工作人员时, 多采用事先备好的格式合同, 如果岗位竞争激烈, 应聘者往往只能作出“是”与“不是”的回答, 根本得不到平等协商的机会, 甚至连合同内容也不甚明了。《劳动合同法》第26条规定:“下列劳动合同无效或者部分无效:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……”显然, 在不平等基础上所签定的劳动合同都是无效的, 劳动者可以提出主张维护自身的合法权益。这无疑是劳动关系中的一突出表现。

2、约束性条款的否定。

由于大多数人都认为劳动合同是用人单位一方说了算, 所以不少用人单位在制定格式合同时, 经常会伴随出现这样的条款, 如“几年内求职者不可以跳槽到同行业的公司工作”、“女工工作期间不能怀孕”、“节假日加班不得要求双倍工资”, 甚至“求职者一切行动都得听从用人单位安排”等侵害劳动者权利的内容。还有很多用人单位动辄在劳动合同中劳动者约定高额违约金, 以此“圈”住劳动者, 而不是通过适当的待遇和和谐的劳动关系留住劳动者。最常见的是, 就劳动合同期限的履行约定违约金。因此, 《劳动合同法》规定:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外, 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金”。违反本条规定, 用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同期限的违约金责任, 约定无效。

对照来看劳动合同法与劳动法相比, 细化了很多规定, 但并没有过多的增加企业的负担。企业越想规避法律、降低成本, 设计、实施应对方案的成本就越高, 风险也就越大, 员工对企业的印象也会大打折扣。相反, 老老实实执行劳动合同法, 并不会大大增加成本, 反而给员工和社会一个遵纪守法的形象。企业有企业的竞争, 个人有个人的竞争。新法的实施, 无非是想让经济市场中的竞争更加的透明化, 层次化。而非让企业来规避责任, 让个人来寻求利益。所以无论是企业还是个人, 老老实实的执行劳动合同法, 都会给社会发展驻入一份新的活力。那么, 作为劳资双方联系纽带的人力资源工作者就更加要求熟悉《劳动合同法》在社会生活中的实际运行, 以便为企业及劳动者个人更好的工作。

参考文献

[1]《中华人民共和国劳动法》2007年6月29日通过, 2008年1月1日施行。

[2]《中华人民共和国就业促进法》2007年8月30日通过, 2008年1月1日施行。

[3]关怀, 赵履主编:《中华人民共和国劳动法实务全书》, 北京经济出版社, 2004年。

[4]劳动部劳动科学研究所编:《外国劳动法选》第1-4辑, 北京劳动人事出版社, 2006年。

[5]哈晓斯:《劳动合同权益维护》中国劳动社会保障出版社, 2000年。

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[7]宋连斌, 王生长编著:《劳动合同解除选编》, 武汉出版社, 2001年。

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[9]陶春明:《中国劳动法程序理论与实务》, 中国人民出版社, 2004年。

双重劳动关系须订立劳动合同 篇3

李某于2008年1月进入A公司工作,A公司多次要求李某订立劳动合同,李某以需要时间考虑为由一拖再拖,所以双方一直未签订劳动合同。2008年6月,李某在A公司不知情的情况下,利用业余时间到B公司兼职,并与B公司签订了一份为期一年的劳动合同。A公司得知后,要求李某立即改正,李某未予理睬。A公司于2008年9月通知李某解除劳动关系。李某遂申请劳动仲裁,以用人单位未与之订立劳动合同为由,要求裁决A公司支付其双倍工资。仲裁委员会支持了李某的请求,裁令A公司支付其双倍工资。

争议焦点

现行的法律、法规是否认可存在双重劳动关系?双重劳动关系是否均须订立劳动合同?

案例评析

《劳动合同法》第三十九条第四项规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。从该条规定中,可以明确看出,劳动者无论是与先用人单位之间,还是与后用人单位之间,建立的均是劳动关系。法律并未排斥双重劳动关系,而是有条件地允许双重劳动关系的存在。《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”因此,本案中,无论是A公司还是B公司,均应与李某订立书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中,A公司与李某未订立劳动合同,原因虽在李某本人,但法律强调的主要是未订立劳动合同这一事实(结果),而非原因,因此,A公司应依法支付李某双倍工资。

启示与思考

根据《劳动合同法》第三十九条第四项的规定,双重劳动关系能否存在,基本取决于先用人单位的同意与否。即使在合法存在的双重劳动关系中,先用人单位也具有明显优于后用人单位的权利,根据权利与义务相一致的原则,先用人单位亦应比后用人单位承担更多的用工主体责任,如社会保险办理、个人档案管理等。而后劳动关系存在与否要看先用人单位同意与否,因此,相比之下,后劳动关系也存在一定的不稳定性,后用人单位的权利行使也必将受到一定的限制,从公平合理的角度考量,也不应承担更多的义务。

订立劳动合同内容 篇4

(1)由于用人单位的原因订立无效劳动合同或订立部分无效劳动合同，对劳动者造成损害的，用人单位应如何承担损害赔偿责任。

第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：

(一)用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的;

(二)由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的;

(三)用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的;

(四)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

第三条本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：

(一)造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用;

(二)造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(三)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;

(四)造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用;

(五)劳动合同约定的其他赔偿费用。

(2)劳动合同被确认无效后，用人单位应当按照什么标准支付劳动报酬?《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十四条劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

劳动合同订立问题研究 篇5

【摘要】：

新的劳动合同法实施以来，由于用人单位的误解，出现了许多不可预见的问题，急需政府的有关管理部门去规范和纠正，创造一个公平、公正的劳动力用工环境，合理配置人力资源，创造最大的社会效益和经济效益。本文分析了当前劳动合同的订立现状和存在的问题，并提出具体的完善措施，实现劳资双方权利和义务的统一，创建和谐的劳动关系。【关键词】：劳动合同订立 问题 制度完善 【正文】：

受全球金融危机影响，世界经济复苏步伐缓慢，中国经济增长速度也趋于平缓，“确保经济稳定增长和扩大就业”成为全球的中心主题。而中国作为全球 情况很不乐观，据统计：建筑行业4000多万的从业人员，劳动合同签订率仅40%,餐饮服务业劳动合同签订率仅30%，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。（注1）这种严峻的状况，需要政府主管部门从多个方面来综合治理。

2.劳动合同短期化现象仍待改善

不可否认，劳动合同法实施以来，劳动合同的签订率确有提高，但在劳动合同短期化方面变化仍不大。特别是在劳动密集型企业和劳务派遣公司，用人单位为了尽量避免和劳动者签订无固定期劳动合同，采用签定1－2年的短期劳动合同，然后期满后淘汰不合格的职工，再重新招用新员工来补充，这样既避免了签订无固定期的劳动合同，又能招用到年轻的廉价劳动力。这种粗暴的用工方式严重伤害了劳动者的积极性和创造性，劳动者没有了归属感和安全感，只有频繁地变动工作单位，严重影响了企业的持续、稳定、协调的发展。

3.用人单位滥用劳务派遣

为了规避用工风险和降低成本，许多用人单位将自己招用劳动者的劳动关系挂靠在劳务派遣公司，由劳务派遣公司为劳动者购买社会保险及支付工资，用人单位支付劳务派遣公司相关费用及管理费。在实践中，由于劳动合同法的规定不明确，许多单位任意扩大劳务派遣的岗位，劳务派遣员工数量甚至超过用人单位自己管理的员工，人为地将在同一个单位工作的劳动者分成两类：正式职工和劳务派遣工，甚至在同种岗位上存在两种以上用工形式的员工，而且不同的用工形式采用不同的工资待遇，严重侵犯了劳务派遣人员的合法权益。全国总工会经广泛调查统计得出: 截止2010年,全国劳务派遣人员已达6000多万人,占全国职工总人数的20%。（注2）

4.部分劳动者不愿意签订劳动合同

对于千里迢迢来异地工作的农村劳动者，由于工资待遇低、城市的生活成本高以及本身的素质问题，他们自己也认识到很难长久地在城市里工作下去，根本就没有长期工作下去的想法，再加上社会保险的种种限制，反而认为购买社会保险无形中降低了他们的收入，而且为以后的辞职增加了麻烦，所以有些劳动者主动要求用人单位不为他们缴纳社会保险。

5.劳动者法律意识薄弱、维权途径少

虽然新劳动合同法实施至今已有多年，但仍有很多劳动者对劳动合同法的有关规定一无所知，特别是来自农村的劳动者法律意识更为薄弱，在自己的合法权益受到侵害时，不会利用合法的途径来维权，更多的时候是忍气吞声、自认倒霉。而我们的相关主管部门也安于现状，坐等受害者上门投诉，而如果没有接受到投诉就认为形势一片大好。

（二）劳动合同订立存在的问题 1.订立劳动合同的双方地位不平等

由于低素质劳动力的饱和，在大学扩招后大学生也不再是“稀缺品种”，用人单位和劳动者在签订劳动合同前，从发布招工信息、招聘过程到最终决定是否录用应聘者，用人单位一直居于主导的地位，应聘者只能被动地适应用人单位的各种要求。而签订的劳动合同一般是格式合同，劳动者除了被动签名外，根本没有协商的余地。

2.劳动合同的订立程序不规范

由于受旧模式的影响，用人单位在和劳动者签订劳动合同时，往往忽视几个重要的环节，如告知劳动者的义务、公司规章制度的合法化程序、签订劳动合同的一般程序等。这种情况下签订的劳动合同往往存在着诸多风险，而在产生劳动纠纷时，劳动者以事先不知道为由来申诉，如果用人单位没有足够的证据来举证，仲裁机构或法院从保护劳动者角度出发，往往会判用人单位败诉并赔偿劳动者相关损失，用人单位却又觉得很冤枉。

3.用人单位任意变更主体规避签订无固定期劳动合同

由于对无固定期劳动合同的误解，认为无固定期劳动合同就是终身合同，有的用人单位为了规避无固定期劳动合同条件的产生，任意变更用人主体和劳动者“续签”劳动合同，作为弱势的劳动者，为了维持现有工作的稳定，迫于压力也不得不“同意”和另一个单位签订新的劳动合同，这种现象在劳务派遣公司中更为普遍。

4.集体合同签订少

实行集体合同，有利于从整体上维护大部分劳动者的合法权益，有利于加强劳资双方的沟通，有利于最大限度减少劳动纠纷，有利于充分发挥工会组织的积极作用。集体合同虽然好处多多，但签订集体合同的企业还是太少，小型企业、私企和外资企业所占比例就更低。截至2010年底，人力资源和社会保障部门备案的有效集体合同有92万份，覆盖职工1.14亿人，占全国职工总人数的38%。（注3）

5.劳动争议大幅增加

2008年新劳动合同法实施后，全国各地的劳动争议案件激增，仅2008年劳动争议受理案件相比2007年大幅增加，如上海市人力资源和社会保障部门发布了2008年劳动争议的情况，全年受理劳动争议案件64580件，同比增长119%；广东省共审结各类一审劳动争议案件76733件，同比增长157%，约占全国总量的1/4。（注4）而且群体劳动争议案件时有发生，影响比较大的劳动争议，如华为万人的辞职事件，造成了恶劣的社会影响，也给企业造成严重的负面影响，最后以广东省劳动主管部门认定辞职无效来收尾。

三、劳动合同订立制度的完善

针对当前劳动合同订立的现状和存在的问题,我认为应该从以下几个方面着手，从制度上堵住漏洞，从执法上来规范订立程序，从司法上来打击违法行为，逐步完善劳动合同订立制度的建设。

（一）加强相关法制宣传，强调“契约精神”，创造和谐用工环境

在我国，由于社会主义法制建设起步较晚，公民的法律意识淡薄，维权途径少，在产生纠纷时，不懂得通过正当途径来维护自己的合法权益。当正当要求得不到满足时，劳动者往往通过极端的方式来反应自己的诉求，反而使自己处于不利的处境，如各地频现的“跳桥秀”、“跳楼秀”等现象。而少数企业主利欲熏心，甚至以身试法，各种违法现象屡见不鲜，如不签订劳动合同、不为职工缴纳社会保险、超时加班、恶意拖欠工资、缺乏劳动保障条件等，以致产生大量不该有的劳动争议案件，而且以用人单位违法居多。在经济高速发展的同时，公民社会道德滑坡事件屡现，社会诚信问题日益突出，急需政府相关部门从立法、普法、执法等多方面着手，塑造诚信为本，遵纪守法的社会风气。劳资双方关系亦然，劳动者要严格遵守公司规章制度，按质按量完成公司交给的各项任务；而用人单位也要积极为员工提供良好的工作环境，保障员工的合法权益。只要劳资双方严格遵守劳动合同的约定，在劳动合同履行过程中，出现问题时劳资双方要积极协商解决，采取仲裁甚至诉至法院对双方都不是最佳的解决途径。(注5)

（二）加强劳动合同订立的规范化管理及案例分析 1．用人单位在订立劳动合同时的告知义务

用人单位在订立劳动合同时完全居于主导的地位，虽然所有告知的内容已经在劳动合同中写明了，但在不产生即时利益冲突时，劳动者就有可能忽视，或者根本就没有看劳动合同的内容就签了名，到时产生纠纷时又一口咬定“不知道”。要避免这种情况的出现，用人单位在履行告知义务时，应当如实告知劳动者工作内容、工作地点、工作条件、公司有关规章制度、工资福利等，特别要向劳动者强调劳动合同中对其不利的有关条款及注意事项。

完善单位规章制度的制定和公布。单位的规章制度往往和劳动者息息相关，特别是在劳资双方产生劳动争议时。因为单位的规章制度一般是由单位制定的，所以用人单位也有义务在招用劳动者后将规章制度的内容告知于劳动者。而且规章制度的制定除了不能违反国家法律、法规外，还要经过本单位工会组织通过方可。单位规章制度多作为劳动合同的附件，所以用人单位必须在劳动合同中注明本单位规章制度的全称、制定日期、实施日期、出版版号等，并要求劳动者在特定的地方签名确定，以示强调劳动者知悉单位规章制度，并发给劳动者一份单位规章制度的复印件，并办理签名确认手续。公司在修订规章制度时，要完善手续并要求员工重新签名确认，并保留备查。(注6)2．完善劳动合同的签订流程。（1）劳资双方应先签订劳动合同，用人单位应该为劳动者购买社会保险，并办理好入职手续。劳动者经用人单位培训合格后，就可以正式到劳动岗位工作了。用人单位切忌先用人再办理相关手续，避免产生事实劳动关系后，将自己处于十分被动和尴尬的局面，从根本上避免了事实用工的法律风险。（2）签订劳动合同时，先让劳动者在劳动合同上签名和打手指模，并进一步审核相关资料，再由用人单位法人代表签名（盖章）和单位盖章。（3）劳资双方签

订好的劳动合同，双方各执一份，劳动者要在劳动合同签收表上签名确认，签收表由用人单位存档。

3．用人单位应当为职工建立个人资料档案。档案内容应包括以下内容：身体健康检查书、劳动合同、职工入职登记表、身份证复印件、计划生育证明、户口复印件、毕业证复印件等。

4．某公司员工分流安置案例分析

2011年下半年，某公司因为重组和转型，需要关停五个分厂，分流安置这五个分厂的全部员工。因涉及面广、涉及人员多，该公司成立了专门领导小组和专项工作组，领导并制定了《分流安置指导意见》的初稿，在公司范围内向全体员工公示并征询意见，由公司工会组织负责收集员工的意见。由于初稿存在四个较大的分歧：（1）经济补偿金的计发标准较低；（2）离退休前三年的员工的经济补偿金计算有折算；（3）劳务派遣工的工资本来就很低，如果按实际收入来计发补偿金,金额将远低于正式职工,认为不公平；（4）住房货币补贴未全额发放。对于以上四个较突出的问题，部分员工提出要提高经济补偿金的计发标准，期间甚至有部分员工采取过极的行为，到公司办公地方静坐和拉宣传横额。针对上述问题，该公司工会充分发挥了保护职工利益的代表角色，一边向职工解释相关劳动法律知识，收集并汇总职工的合理意见，在充分协商好后再公示意见的修改稿，再收集并汇总职工的合理意见，然后定稿，组织员工工会代表开会表决通过，最后该意见最终稿由公司职工代表大会表决通过后实施，并报劳动主管部门备案,使分流安置工作顺利完成，取得了完满的效果。

分析：在该公司的分流安置过程中，沟通是个关键，工会起着沟通的作用，在处理特发事件时，能够及时地采用正确的处理方法。在群体劳动纠纷中，工会介入的作用更为突出，华为万人辞职事件就是一个反面典型，也从另一角度说明工会在民营企业只是个摆设而已。

公司在制定一个关系员工切身利益的决定时，要公示征询员工的意见，并要经工会和职工大会通过后再实施，不要由几个领导拍脑袋说了算，以防不和谐群体事件的发生。民营企业和私人企业更要以此为借鉴，加强工会组织的建设，推进企业的民主管理进程。

（三）制定更趋合理的最低工资标准，维护职工正当权益

由中华人民共和国劳动和社会保障部制定的《最低工资规定》于2004年3月1日实施。最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资标准每两年至少调整一次。近几年，我国劳动者的工资收入差距越来越大，各行业间工资收入差距也大得惊人，达到4.2∶1，企业高管和普通职工收入差距扩大，大量社会财富聚集在少数垄断行业和企业高管手里，而大部分行业的工薪阶层收入增长缓慢，甚至追不上CPI。初次分配的不公平，严重威胁社会的稳定，对扩大国内市场需求也极为不利，直接影响国民经济的健康发展。中央政府极为重视，将收入分配改革立上了改革议程，“十二五”规划中收入分配改革的基本思路可概括为“提低、扩中、调高”。而制定合理的最低工资标准是“提低”的一个非常有效手段，使劳动报酬回归合理水平，保障低收入劳动者的合法权益，维护社会的稳定。而企业也不能一味依赖较低的人工成本来维持企业的发展，应该想方设法促进企业转型升级，从劳动密集型向技术密集型发展，依靠科技进步和管理上的创新，提高企业的竞争力和影响力。

（四）扩大无固定期劳动合同的范围，充分保障劳动者的权益

德国是一个高度发达的工业化国家，经济实力位于欧洲的首位，长期稳定的劳动关系功不可没。德国的劳动合同以无固定期为主，而对固定期劳动合同却有诸多限制，德国大部分企业受集体协议约束，并发挥了重要的作用。

而无固定期劳动合同在我国却被某些企业视为洪水猛兽，而且想方设法去避免它，这恰恰反映了这些企业的短视和无知，也决定了这些企业的短命。无固定期劳动合同是立法者为了限制劳动合同短期化的一种强制措施，用人单位也无需害怕，恰恰相反，只要用人单位加强人力资源的管理，积极提升企业的凝聚力，才能在日益残酷的竞争中脱颖而出。签订无固定期劳动合同，对用人单位来说有利节省人力培训成本，维护企业生产经营的稳定；对劳动者来说有利于实现职业稳定，充分发挥积极性和创造性。从某种角度来说，现行的无固定期劳动合同的条件较为苛刻，应该扩大适用范围，并积极推广它。

（五）逐步缩小劳资双方的不平等地位，扩大社会保险的覆盖范围

由于劳动合同的双方之间存在着许多实质的不平等，用人单位始终处于强势的地位，新劳动合同法已经对劳动者作了许多倾斜性的保护规定，在实际的操作中仍有许多地方需要改进。

1.现实中同工不同酬现象仍然十分普遍，在许多单位相同岗位存在着几种用人模式，甚至有几家劳务派遣公司的用人，无形中产生了许多不平等，从工资、福利甚至社会保险都存在着巨大的差距，滋生了许多不正常的现象，一些“老职工”、“正式工”整天游手好闲、无所事事，而工资、福利却远远高于那些埋头苦干的“劳务派遣工”、“外来工”。这种极不正常的现象，在国企中尤为普遍，而更危险的是许多人都习以为常了，这极大地打击了这些劳动者的生产积极性和创造性，也不利于职工间的关系和谐和企业的正常生产经营活动。

2.根据户口将劳动者分为两类：农民和居民。由于户口性质的不同，企业为职工缴交的社会保险也分为“三金”、“五金”，甚至有的企业只为劳动者买一个“工伤保险”。有的企业为了节省为员工购买社会保险的费用，规定不招用缴交保险项目多的本地人，本来是想保护本地居民的初衷却适得其反。在城市化进程的今天，失地的农民来到城市更需要城市的关怀，也需要分享城市进程化的成果，享受市民的待遇，逐步溶入到城市中。因此对企业中的劳动者应该不分彼此，应该强制企业为劳动者购买全部的社会保险，这在广东的部分城市已经试点，执行效果很好。

3.劳动者维权成本太高。劳动者为了维护自己正当的权益，不得不在用人单位和劳动主管部门之间申诉和奔波，有时即使赢了却得不偿失，受到的伤害却更大，所以现实中许多劳动者想维权却有很多顾虑而不敢维权的例子很多。要打破这种尴尬的局面，关键在我们的有关管理部门要建立起有效的救济机制，来无偿帮助劳动者担起维权的重责，打消他们的后顾之忧，成为劳动者的强有力的后盾。

（六）严禁滥用劳务派遣，强调劳资双方的法律责任

劳务派遣虽然在提供灵活的用人方式、拓宽就业渠道、降低企业用人成本方面有很大的优势，但始终是一种补充和辅助用人方式，用人单位不能无限度使用劳务派遣。自新劳动合同法实施以来，全国各地劳务派遣工出现了前所未有的爆发式增长，很多单位的劳务派遣工人数占了职工大半，个别企业甚至90%的员工是劳务派遣职工，完全偏离了立法者的初衷。很多单位以所谓的“劳务派遣”将本应属于自己的责任推给一无所知的劳务派遣公司，使劳动者无所适从，好象没妈的孩子，始终觉得自己低人一等，在以后工作也有抵触情绪，劳资双方关系甚为紧张，为以后的隐患也埋下了伏笔，劳动者一有矛盾就和用人单位争得面红耳赤，甚至到处投诉。有的单位甚至自己招工，只不过将劳动关系挂靠在劳务派遣公司，极大地挫伤了劳动者的积极性，没有了组织归属感，只有频繁流动来逃避了，对用人单位的正常经营也会产生很大的影响。针对以上问题，我认为应从以下几个方面来完善：1.完善劳务派遣公司的准入机制，提高准入门槛，加强监督管理，优胜劣汰。2.强化用人单位的法律责任，谁用人谁负责。在用人单位产生的一切问题应在用人单位内解决，不能以劳务派遣为由将劳动者推给劳务派遣公司。3.进一步细化劳务派遣的岗位设置，杜绝劳动派遣岗位任意化，严禁用人单位滥用劳务派遣，制定规定将劳务派遣职工限定在一个合理的范围内，如现正进入审议阶段的《江苏省劳动合同条例（修订草案）》明确规定：用工单位使用劳务派遣劳动者人数一般不超过本单位员工的30%，最高不得超过一半。4.禁止同工不同酬。同一单位的相同工种不能以用人性质不同来搞区别对待，有关管理部门应从制度上予以禁止，加大违规处罚力度。（注7）

（七）加强工会组织建设，建立集体谈判制度，在大中型企业推广集体合同

工会作为工作阶级的群众组织，能够从广大职工群众的利益出发，听取和反映职工的心声，切实为职工办实事。职工通过工会组织和用人单位就劳动合同的大部分内容协商一致后，通过工会代表劳动者和用人单位签订集体合同，将劳动合同中有关劳动者权益的重要内容固定下来，对用人单位权利滥用起到一定的限制作用。即使以后产生劳动纠纷，劳动者也可以通过工会组织和集体合同来有效维权。

工会组织在我国还有很大的发展空间，当前我国的工会组织还依附在企业下生存，工会主席一般由公司副职兼任，无形中限制了工会基本职能的发挥。工会组织要完全脱离于企业并由职工自主管理还有一个漫长的发展进程，企业不应该干预过多，政府应负起管理和引导职责，积极探索工会组织的新模式，充分发挥职工的当家作主的权利。

在我国，大中型国企的工会组织在党的领导下发挥着相当重要的作用，越来越多的企业实施了集体合同，在完善集体合同制度的同时，可以逐步推进集体合同的谈判和签订，使劳动者充分行使当家作主的权利。劳动主管部门应该抓大放小，以大带小，积极促进大中型企业试点集体合同，并给予一定的政策支持，形成良好的氛围，引导未签订集体合同的企业去积极尝试。

（八）建立一个畅通的投诉渠道

建立畅通的劳动投诉渠道是维护劳动者合法权益、促进劳动关系和谐的保证，是劳动主管部门快速介入纠纷、解决矛盾的有效途径。虽然劳动合同法已经制定许多保护劳动者的规定，但要这些规定要落到实处，真正达到其调整目标，关键要做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。现有的投诉渠道形式多样，有12333统一咨询和受理电话、短信和邮箱，有工会组织、调解委员会和仲裁机构，但要保证这些渠道的畅通就要从制度上和组织上落到实处，对劳动者的投诉要做到及时受理、快速处理、按期答复。劳动主管部门不能被动地坐等劳动者的投诉，更要主动地去重点用人单位现场宣传和调研，倾听劳资双方的心声和想法，改进工作方式，提高工作效率。也可在用人单位设立信息联络员，主动地收集相关劳动管理信息，帮助用人单位完善管理，将隐患消灭在萌芽状态，降低用人单位的违法成本。

总之，良好劳动合同的订立，是建立劳资双方良好劳动关系的开端。只有充分兼顾劳动者和用人单位的合法权益，找到一个双方都可接受的平衡点，构建和谐稳定的劳动关系，才能充分调动劳动者的积极性和创造性，为企业发展创造良好的用人环境，为国家和社会创造更大的财富，实现劳资双方的共赢。

引文注释：

（注1）盛明富：四千万建筑从业者劳动合同签订率只有40％.http://2010lianghui.people.com.cn/GB/183148/11124343.html2012年4月12日访问（注2）廖文根.人大财经委副主任：夯实劳动合同签订率.http://2012年4月2日访问

关于订立《广东省劳动合同》 篇6

2关于订立《广东省劳动合同》的说明

1．“工作内容和工作地点”条款中，女职工的“岗位”一栏如填写“管理技术岗位”，则相应法定退休年龄为55周岁；如填写“生产操作岗位”，则相应法定退休年龄为50周岁。

2．“工作时间和休息休假”条款中，如劳动者所在的岗位实行“不定时工作制”或“综合计算工时工作制”，应当先经劳动行政部门审批同意。

3．“劳动报酬”条款中：

（1）“乙方正常工作时间工资按执行”，应当填写用人单位的薪酬管理制度名称，没有薪酬管理制度的可划上“／”。“初始工资额”应填写用人单位与劳动者订立劳动合同时的具体工资数额；约定试用期的应填写试用期满的具体工资数额。

（2）“计件工资”中，如计件产品种类较多，可以注明按用人单位经民主程序制定和公布的计件单价、劳动定额表执行。

（3）“其他形式”中，如实行年薪制或者按考核周期支付工资，应写明具体支付形式和办法，而且用人单位应当约

定每月的工资及支付时间，年终或者考核周期届满时用人单位应当结算并付清工资。

（4）“绩效薪酬”中，应当填写用人单位的绩效薪酬或奖金的计发办法，或者填写用人单位的薪酬管理制度名称。没有薪酬管理制度的可划上“／”。

（5）“津贴、补贴”中，应当填写用人单位的津贴、补贴的发放标准和办法，或者填写用人单位的薪酬管理制度名称。没有薪酬管理制度的可划上“／”。

4．“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”条款中，未成年工应当按照《未成年工特殊保护规定》（劳部发„1994‟498号）规定安排免费体检，女职工应当按照女职工保护的相关规定安排免费体检，特殊工种岗位应当按照国家关于特殊工种的相关规定免费安排体检。

法律法规没有规定定期安排免费体检的其他人员，由用人单位与劳动者协商确定；如不安排免费体检的，可划上“／”。

5．“服务期与竞业限制”条款中，如约定服务期或约定竞业限制，可以直接在空白处填写具体内容，不约定的可划上“／”。约定内容多的，可以另行约定，作为合同附件。其中如服务期长于劳动合同终止时间的，可同时变更劳动合同的终止时间。

（1）服务期约定（供参考）：劳动合同期内，甲方为乙

方提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，双方约定乙方为甲方服务的期限自年日起至年月日。除乙方依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的情形外，如乙方违反本条约定提前解除合同的，应支付甲方违约金元人民币（不得超过甲方提供的培训费用）。对已履行部分服务期的，按照服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用偿付。

再论装备合同订立管理 篇7

装备合同订立管理是军方为了提高装备合同订立效率和采购效益而进行的相关管理活动。装备合同订立管理, 是指装备机关或其授权的机构对装备合同订立过程的计划、组织、实施和控制等一系列活动的有机总和。

理解装备合同订立管理概念, 需要把握以下几点:首先, 装备合同订立管理是由军方[1], 即装备机关或其授权的机构实施的管理行动, 这一系列的管理行动是由军方主导的, 而不是指承制单位主导完成的活动。其次, 装备合同订立管理是由对合同订立过程的计划、组织、实施和控制等一系列活动构成的, 主要包括合同订立活动计划、对承制单位的资格确定和评审、对技术状态、标准和质量要求的确定、对采购方式的选定、装备项目的谈判、承制单位的选定、装备合同文本的起草、装备合同的签订与审批等活动。再次, 依法管理是装备合同订立管理的内在含义和要求。包括军方在内的所有参与装备合同订立的主体都要依照相关规定履行职责和义务, 所有装备合同订立管理活动都要遵循现行的法律规定, 都要履行相应的法定程序。《装备采购条例》第6条规定:“负责装备采购工作的机关、部门, 应当严格执行国家和军队的有关法律法规, 认真履行职责, 自觉维护国家和军队的利益。”任何违犯实体性和程序性规定的单位、个人都将承担相应的法律责任。

二、装备合同订立管理基本原则

1. 规范合法原则

规范合法原则是装备合同订立管理中应遵循的根本性原则, 规范合法原则主要包括以下三个方面的要求[2]。

首先, 订立主体须合法。装备合同是由装备技术成果、装备和维修保障服务的供需双方签订的, 供需双方必须“适格”。“需方”只能是法律法规规定的总装备部、总部分管有关装备的部门、军兵种装备部以及依法被授权的机构, 除此之外, 任何单位和个人不得私自作为“需方”采购装备。一般情况下, “供方”应是依法取得承担装备及其配套产品研制、生产和维修资格的具备相应能力 (即具备的“法人资格、专业技术资格、质量管理水平和质量保证能力、财务资金状况、企业经营信誉和保密资格”等资格) 的承制单位。能够有资格和军方签订合同的承制单位应来自于《装备承制单位名录》或者经装备机关批准, 否则即为非法。同时, 如果由代理人代理订立合同时, 代理人须严格依照授权或委托协议办理相关事宜, 委托代理人不能超过授权或委托权限订立合同。

其次, 合同内容须合法。订立合同时, 要按照国家和军队有关规定、制度、标准的要求进行设计, 当事人、合同标的、数量、质量和保密等条款要符合法律规定要求。任何人不得通过签订合同进行非法活动, 不得损害军队和社会公共利益, 不得破坏国家经济计划和装备建设计划。

最后, 合同订立程序须合法。装备机关或其授权的机构需严格按照相关法律规定的具体程序要求进行合同订立管理工作, 不得违背规定的操作程式, 如严格执行承制单位资格制度、选定采购方式、按照法定的程式进行招标或谈判、严格执行合同文本的审定制度等。总之, 各职能业务部门不得以任何方式规避法定的订立程序。

2. 诚实信用原则

诚实信用原则也是装备合同订立管理过程中应遵循的重要原则之一。诚实信用原则要求装备合同主体讲究信用, 恪守承诺, 诚实不欺, 摒弃弄虚作假、背离信用等行为, 在装备合同订立过程中时刻以善意的心理和方式履行缔约义务。

军方基于获得装备技术成果、装备和维修保障服务的目的, 与追求市场经济利益的承制单位进行接触、磋商、谈判和签订合同, 这一过程启动的一刹那, 已经将军方和承制单位同时带进了一个特殊的社会关系之中———装备合同缔约关系, 维护和推进装备合同缔约关系, 顺利实现装备合同订立的目的理应成为军方和承制单位的基本义务。缔约义务的基本要求便是遵循诚实信用原则, 讲究信用, 恪守承诺, 诚实不欺, 要求装备合同主体以诚实、善意的内心对待相对方, 要求合同主体合法地行使订立过程中的每一项权利, 并认真履行每一项义务。如果装备合同任何一方实施欺诈、恶意串通、弄虚作假、无订立合同代理权或超越代理权签订合同等违背诚实信用原则行为的, 都要依法承担相应的法律责任。

3. 等价有偿原则

《国防法》第34条规定:“国家根据国防建设的需要和社会主义市场经济的要求, 实行国家军事订货制度, 保障装备和其他军用物资的采购供应。”而等价有偿原则是市场经济的基本要求, 是市场经济规律的直接反映, 因此, 在落实“国家军事订货制度, 保障装备……采购供应”的合同订立过程中也必须认真遵循这一原则和要求。

等价有偿原则的要求具体包括以下几点:第一, 装备合同订立管理中, 军方需承认并尊重每一个“经济人”, 即承制单位, 追求自身经济利益的本性, 从承制单位是市场经济中现实的经济利益主体这一原点出发, 着手开展缔约接触、磋商和谈判。第二, 军方需尊重市场经济的价值规律, 尊重装备自身的“社会价值”, 军方计划经费或合同价款等不应低于或明显低于装备自身的“社会价值”。第三, 军方在获取装备技术成果、装备和维修保障服务时须贯彻“有偿”要求。等价有偿原则是对计划经济时代无偿征收、征用制度的扬弃, 是装备采购合同制的一项必然要求。在市场经济条件下的和平年代, 如果采用成本补偿性, 甚至无偿的或者行政命令式的装备采购方式是行不通的, 也是不可能长久的。《宪法》第13条规定:“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见, 即使在实行征收或征用时也应秉承等价有偿的原则给予经济补偿, 这一原则也同样适用于装备建设领域。

4. 信息适度公开原则

装备合同, 尤其是关于新装备、尖端装备和核心装备项目的合同类型、标的、数量、技术指标等信息, 都涉及到军事秘密, 关系到国防建设的发展和国家的安全。因此在装备合同订立过程中, 要坚持装备项目信息公开的适度性原则, 要根据装备项目和谈判对象的不同, 准确确定是否公开装备项目信息, 公开哪些项目信息内容, 多大范围内公开信息以及信息公开的程度大小。

只有有效地公开采购信息, 才能创造公平、平等的竞争环境, 才能为所有有能力的承制单位提供平等的参与机会, 才能有效避免军工行业垄断和技术停滞。因此, 各国在法律、法规以及政策, 都建立了可信性、稳定性和连贯性较强的采购信息发布和竞争机制, 使各类市场竞争主体在一个可预见的公平的制度框架下参与装备市场;都明确要求最大限度地采用最能体现竞争的合同订立方法, 保护和提高承制单位参与竞争的信心和积极性;都建立了配套装备的信息发布和竞争规范, 维护了总 (主) 承制单位和分承制单位之间利益分配的平衡, 将竞争的优势和利益普遍施惠于一切潜在的装备市场竞争主体。

三、装备合同订立管理的工作重点

1. 严格依照订立计划

装备采购年度计划把任务明确、条件明确、时限明确, 完全可操作、可执行的装备发展计划[1], 是装备采购项目的直接依据, 是装备合同订立的直接依据。因此, 装备合同订立管理工作, 要严格依照装备采购年度计划中的编制依据、指导思想、保障重点, 采购装备的名称、数量、单价及经费安排, 装备采购方式和承制单位等内容进行实施。

2. 严格执行订立程序[3]

程序化是装备合同管理的内在要求, 明确装备合同订立程序, 有助于提高装备合同的签约效率, 有助于推进装备合同订立的法治化进程。一般来讲, 装备合同订立要经过发布装备采购信息、选择承制单位、谈判起草合同文本草案、审定装备合同文本草案、签订装备合同、装备合同签章、装备合同生效和装备合同备案等步骤。

订立程序管理过程中, 尤其要严格以下工作:一是解决好保密问题。对公开发布的装备采购信息内容的确定、信息发布方式、发布渠道和发布范围的确定首先应满足保密要求, 保密问题是装备采购信息发布最关键的把握点。对绝密、机密和秘密的装备采购信息必须依照相关规定通过特定的方式对特定的装备承研承制单位进行通告, 对于非密信息才可以通过杂志、报刊、网络等进行公开发布。同时为了提高装备采购的公正性、适度公开透明性, 相应管理机关应依法对绝密、机密和秘密信息进行“去密”处理。二是装备合同签订主体要合格。装备合同签订主体合格就是要求代表军方和承制单位签订装备合同的主体要具有相应的法定权利或委托授予了合同签订的权利。一般来讲, 军方和承制单位均要由相应的法定代表人或负责人签订合同。由其他人签订合同的, 要取得法定代表人或负责人的明确授权。

3. 严格合同文本管理

装备合同文本是对军方和承制单位双方权利和义务的固化, 是开展装备科研、生产、订购、维修工作的直接依据, 是装备合同履行、验收、监督以及纠纷处理的重要依据。一是要求装备合同文本条款内容准确完整、语言准确、可操作性强和格式规范, 准确界定装备合同双方的责、权、利。二是总部分管有关装备的部门和军兵种装备部, 可以根据总装备部文本格式要求, 结合本系统装备科研、订货和维修的特殊要求, 制定本系统装备合同文本格式。

参考文献

[1]焦秋光.军事装备管理学[M].北京:军事科学出版社, 2003:264-291.

[2]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社, 2001:18-24.

电子商务合同的订立和效力研究 篇8

[关键词] 电子商务合同 订立 效力

电子商务催生了新的市场和管理方式，成为新的经济增长点，并给购销双方都带来了便利。“WTO和电子商务是全球经济和信息技术飞速发展的推进器，两者相互促进，相辅相成。中国经济未来发展离不开WTO，也离不开电子商务。”电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此，能否通过数据电文形式成立一个在法律上有效的合同是电子商务安全和发展的关键问题。研究电子商务合同的订立和效力问题具有重要的社会意义。

一、电子商务合同的订立

电子商务合同是数据电文形式的合同，就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。根据商务合同的一般原理，只要当事人之间意思表示达成一致，合同即告成立。那么，通过电子通讯方式达成的意思表示一致当然也能够促成合同的成立。

各国合同法都认为，合同是经由一方的要约被另一方所接受（即承诺）而成立的。根据我国《合同法》之规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约到达受要约人时生效。承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺从何时起生效是合同法中的一个十分重要的问题。因为按照各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就要受合同的约束，承担合同所产生的权利和义务。订立合同的地点对于确定适用的惯例，在诉讼时确立主管法院，以及对确定适用的国际私法来说都相当重要。由于各国合同法对承诺生效的时间采用不同的规则，有的国家如英美法系各国采用“发出生效规则”；有的国家如大陆法系国家则采取“到达生效规则”，因此按照不同国家的法律，合同成立的时间与地点也有所不同。一般认为，采取到达生效的规则对电子商务更为适宜。国际货物买卖合同公约对承诺生效的时间，原则上采用到达生效的原则。就电子商务中承诺生效的时间和地点，可以通过对收到数据电文的时间和地点加以确定而确知。 我国《合同法》采取的也是到达生效原则。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。

由于电子商务承诺生效时电子商务合同成立，因而承诺生效的地点就是合同的缔结地，承诺生效的时间就是合同的缔结时间。“对于许多厂商来说，他们更愿意众多潜在的顾客主动向他们发出要约。原因是，合同一方所表达的是要约还是承诺直接关系到合同双方中哪一方承担一定的合同风险。例如，承诺人做出承诺的地点依照一些国家法律即为合同成立地，而合同成立地有时又直接影响到何地的法律适用于该合同，何地的法院对该合同纠纷享有管辖权等重要问题。正因为如此，许多商家都非常留心自己在网上发布的促销信息，以保证该信息只构成一个要约邀请，而不会实质上形成一个要约。这样当商家收到来自消费者的要约时，即可以依自己的意愿自由地选择接受或者拒绝要约，取得经营的主动权。当然以上规律也并非绝对的。网络上某些网站的运行者则希望其在网站上发布的信息资料能够构成一个有效的要约，以使对该网站的任何使用行为构成对该要约的承诺，由此约束该网站的使用者，使其遵守网站运行者所制定的某些合同条款或要求。”

最常见的两类在线合同就是“点击包装合同”和“浏览包装合同”。有的电子商务的商家在服务条款的前后设置“我同意”、“我不同意”或者“我接受条款”、“我不接受条款”等标识键供对方选择点击，此类电子商务合同被称为“点击包装合同”(click wrap contract）。有的电子商务的商家在要约中约定，访问者一旦浏览了其网站的主页，便与该商务主体之间成立了合同，此类电子商务合同被称为“浏览包装合同”（browse wrap contract）。 可见，网上交易的一方当事人将包含足以使合同成立的基本内容的、希望和他人订立合同的意思表示放在网上，即构成有效要约；网上交易的另一方当事人在阅览网页上的格式合同后，用鼠标点击“同意”键钮甚至仅仅网络阅览行为本身均可构成有效承诺。

然而也有人担心，如果一个承诺可以如此方便的构成，则网站运行人很可能会故意利用这一简单方式，诱使一个不经意的网络浏览者落入一个精心布置的合同陷阱。于是，有的法学家建议，每个网上要约都应当给予受要约人充分、明确的机会考虑接受或拒绝要约；另外，要約中任何不常见的、可能造成承诺人不利的条款均应提请承诺人注意。目前，互联网上的一些网站对以上建议做出了积极的回应。在其网站上加入了一个法律性告知的页面，在该页面中告知互联网浏览者，对该网址的任何使用行为将构成浏览者对该网页所列条款的承诺。 此外，还可以考虑在立法中明确规定消费者对这两类合同享有一个适当的“最终确定期”（或称“反悔期”）。

根据我国《合同法》的规定，要约在生效之前可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约在生效之后也可以撤销。但是，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。承诺在生效之前也可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺一旦生效，不得单方面撤销。

从理论上讲，电子通信是当今最快捷的通信方式，电子商务合同的信息流传递速度目前是最快的。“因为电子商务方式传递的速度太快，而且当受要约人的计算机系统收到要约或定单的电子信息后，便可立即自动处理，并发出承诺的电文，在这种情况下，要约就很难有撤销的机会。对此，各国法律还没有制定适用于电子商务的专门规定。”所以，“国际贸易法委员会认为当事人在建立电子商务关系之前一定要有一项解决这一问题的通讯协议作为标准。” 不过，数据电文要约和承诺，也可能由于网络本身的原因发生“堵车”、“迟到”现象。因此，撤回数据电文要约和承诺，以及撤销数据电文要约仍然有一定的制度价值，但其意义已大为减弱。

提高商务效率始终是商务主体的不懈追求，因而“电子代理合同”的产生可谓现代通信技术进步与电子商务实践相结合的必然结果。例如，根据美国《统一电子交易法》（1999年）的规定，电子商务合同的订立可以由“电子代理”自动完成。

正如有的学者所分析的那样，“电子‘代理人’虽然并非民事主体，不具有意思能力和责任能力，但它作为一种交易工具，被预先设置了常用的商事意思表示的模式，使之能够代替其发出或接受要约。因而具有辅助当事人订立、履行合同的能力，因此它发送、接收、处理信息实际上就是当事人在发送、接收、处理信息，因此，应当承认其效力，不承认其效力，一方面等于否认了数据电文形式的合同，一方面等于否认市场主体的民事能力。” 在我国的电子商务实践中，自动代理和自动交易也是大量存在的，但目前尚未有明确的法律规制。

总之，在司法实践和电子商务实践中，要认定电子合同的成立与否，首先，必须查明合同一方当事人发出的要约，这种要约，由于计算机网络的开放性、自动输入性，故不难查明。开放性使得多家网络使用者可以接收到这种要约，自动输入性也使得众多的网络用户可以自动储存这种要约。其次，必须查明合同另一方当事人的承诺。要查明当事人的承诺，必须查明当事人的收到和回执，在国际贸易中，收到具有十分重要的意义。各国法律均规定，发价须经过到达受发价人，即受发价人确认收到，方能生效。在这一点上，电子合同也一样。要约须经对方适当收到并发出回执才能生效。

二、电子商务合同的效力

合同的生效是指已经成立的合同符合法定的生效要件，法律赋予该合同以拘束力。根据我国《合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第五十二条还规定了合同无效的五种情形，第五十三条规定了免责条款无效的两种情形，第五十四条规定了可变更或者撤销合同的三种情形。

判断已经成立的（当事人已经达成意思表示一致的）电子商务合同是否有效，应当主要考察以下几方面：

首先，合同的主体是否具有相应的缔约能力。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人是否具有相应的缔约能力应依当事人的年龄、智力等客观因素确定，而不应依据对方当事人的主观认识。

其次，合同主体各方的意思表示是否真实。电子商务合同的订立像其他民事活动一样，都必须遵循自愿原则，在设立、变更、终止民事法律关系时，双方当事人都应出于自愿，不受相对方、他人或行政机关的强制胁迫。

由于电子商务合同的意思表示是在瞬间完成的，极易发生“误操作”，因而美国《统一计算机信息交易法》第214条，将“电子错误”规定为消费者的抗辩理由：“（a）在本款中，‘电子错误’指如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子讯息中的错误。（b）在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子讯息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）使所有的信息拷贝交付给另一方，或按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有的信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。” 该规定符合我国民法中的公平原则，可供我国在以后立法时借鉴。

第三，合同的内容和形式是否违反法律和行政法规的强行性规定，如果违反则无效。

我国《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》第十一条关于数据电文的规定，主要目的在于确认电子合同的有效性，可以通过数据电文订立合同，不得以采用数据电文的形式为理由否定其法律效力、有效性或可执行性；不得以其采用数据电文的形式为理由否认其证据效力。我国《电子签名法》第三条规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”

我国《电子签名法》第三条的缺点在于以双方协商一致作为使用数据电文的前提条件，不利于发挥数据电文形式的便捷优势，不利于利用和保护信息化生产要素。而1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》第11条则以双方协商一致作为排除使用数据电文的前提条件，规定“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。” 从促进和保护电子商务发展的角度看，采纳联合国贸易法委员会《电子商业示范法》的立法范式更加有利。

三、电子商务合同的证明效力

如果电子商务合同不仅成立，而且也已经生效，但是，在维护当事人合法权益时证明力较低，则电子商务合同在电子商务实践中就失去了其应有的效力意义。从这个意义上说，电子商务合同的证明力就是电子商务合同的极为重要的关联效力。电子商务合同在用以维护合法权益时，就成为电子证据。“由于在电子商务中确定交易各方权利和义务的各种合同单证都采用电子形式，电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法律问题。”

电子证据的可采性目前已经得到了公认。我国的法律也是承认电子证据的可采性的，但是其证明力的大小则另当别论。证据的证明力，简称“证据力”，是指证据的证明价值、证明效力或作为证据使用时的分量。我国现在的民事诉讼，特别是合同纠纷案件司法实践，基本上是按照书证或视听资料来对待电子证据的。也就是将电报、电传、传真等以纸张为载体，以记载的思想内容来证明案件事实的电文证据，作为一种类似于副本、复印件的书证对待，效力低于原件书证。而将计算机数据等电子数据证据作为视听资料来对待。书证的原件可以单独作为认定案件事实的证据，而书证的副本或复印件、视听资料如果没有其他证据佐证则不能单独作为认定案件事实的根据。

正如有的学者所指出，“无论从哪个角度上讲，电子证据都已经成长为一个十分丰富庞大的体系，尽管它还未得到中国法律的明确确认。” 在证明合同的内容时，合同的原件是重要证据，而在电子商务合同中没有原始数据存在，任何一方所得到的數据都是复制品。根据传统的合同法和相关的法律，电子商务合同在法律效力上会产生不确定性，从而为电子商务合同的发展产生障碍，因此有必要采取措施来消除这种障碍。 不少国家已经制定了单独的《电子证据法》，例如《南非1983年计算机证据法》、《菲律宾电子证据规则》、《加拿大1998年统一电子证据法》等。为了适应我国电子商务发展的需要，我们应当适时创建新的电子商务规范。

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