财产权理论论文（精选8篇）
委托代理理论的主要观点认为：委托代理关系是随着生产力大发展和规模化大生产的出现而产生的。其原因一方面是生产力发展使得分工进一步细化，权利的所有者由于知识、能力和精力的原因不能行使所有的权利了；另一方面专业化分工产生了一大批具有专业知识的代理人，他们有精力、有能力代理行使好被委托的权利。但在委托代理的关系当中，由于委托人与代理人的效用函数不一样，委托人追求的是自己的财富更大，而代理人追求自己的工资津贴收入、奢侈消费和闲暇时间最大化，这必然导致两者的利益冲突。在没有有效的制度安排下代理人的行为很可能最终损害委托人的利益。而世界——不管是经济领域还是社会领域——都普遍存在委托代理关系。
产权理论：1991年诺贝尔经济学奖得主科斯是现代产权理论的奠基者和主要代表，被西方经济学家认为是产权理论的创始人，他一生所致力考察的不是经济运行过程本身(这是正统微观经济学所研究的核心问题)，而是经济运行背后的财产权利结构，即运行的制度基础。他的产权理论发端于对制度涵义的界定,通过对产权的定义,对由此产生的成本及收益的论述,从法律和经济的双重角度阐明了产权理论的基本内涵.以马克思对产权的定义为指导,全面深刻地从正反两个方面分析研究科斯产权理论(主要是“科斯第二定理”)的实质和特点。
一、洛克财产所有权理论的自然状态基础
“光荣革命”前的英国,社会阶级矛盾空前尖锐复杂,社会政治思想领域的斗争纷呈激烈。保王党人沿用中世纪神权理论的陈年老调,大肆宣扬“君权神授”、“王权世袭”是不可动摇的真理,为复辟王朝的合理性进行辩解。洛克在其政治哲学名著《政府论》一书中,系统地批判了这些陈腐的观念,认为父权理论和君权神授这些形而上学的政治观念超出了人类的经验和理性的能力,宣称自己具有这种知识即意味着宣称自己取得了超出人类心灵能力的成就。他从自然状态出发,分析了国家的起源,划定了政府权力与公民权利之间的界限,明确了政府的目的是保护人民的生命、自由和财产,而财产权利是一切权利的基础和核心。
与同时代的很多政治思想家一样,洛克在论述自己的政治哲学理论之前,首先在逻辑上假设了一个自然状态,这是一个在人类进入文明社会以前就已经存在自然状态。
在洛克之前,英国哲学家霍布斯就曾经从自然状态出发,系统论述过自己的政治哲学思想。霍布斯把哲学建立在一种自然资源的绝对匮乏之上,他认为在所谓的原始状态下,自然界能够提供给人的资源是极其有限的。因此,“人与人像狼与狼一样”[1]的自然状态便不可避免。相比之下,洛克的观点与之不同,他提出了一种自然资源较为充裕的假设,他认为在前社会的自然状态下,各种各样的自然资源基本上是充足的,可以满足人的各种需要,人们有关建立政治社会的契约更多的是基于人的天赋权利。洛克的财产权理论也是建立在这种自然状态概念之上的。
洛克在《政府论》下篇第二章开篇写道:“为了正确地解明政治权力并追溯它的起源,我们必须探究人类原来自然地处于什么状态。那是一种完备无缺的自由状态,人们在自然法的范围内按照他们认为合适的方式,决定自己的行为和处理自己的财产和人身,而无须得到任何人的许可或听命于任何人的意志”[2]。可见在洛克那里,自然状态是一个完全自由且平等的生活状态。自然状态尽管是一种自由状态,但却不是一种放任状态,在那里存在着约束每个人的自然法。人的自然自由受制于并且仅受制于自然法,除了自然法以外不受任何其他的限制。
洛克认为,他的自然学说是一种奇怪且新颖的学说[2]。他区分了战争状态和自然状态。他写道:“尽管有些人将自然状态和战争状态混为一谈,但它们之间的区别,恰如和平、善意、互助和安全状态与敌对、恶意、暴力和相互残杀的状态之间的区别那样遥远。人们受理性支配生活在一起,不存在拥有对他们进行裁判的权力的人间的共同尊长。当对另一个人的人身用强力或表示企图使用强力,而又不存在可以诉请救济的共同尊长时,这就是战争状态。”[2]在洛克那个和平的自然状态里,人们享有自然的自由,这种自由不受人间任何上级权力的约束,不处在人的意志或立法权之下,只以自然法作为他的准绳[2]。这也便意味着自然状态是一个善良意志和互助的社会。
尽管如此,自然状态中有诸多的“不便”,每个人对自然法的执行权力既不正常也不可靠[2]。在那里相互伤害、痛苦和怨屈伴随着人类,人与人之间充满了无尽的竞争和冲突、恐惧和危险。怎么才能避免这种战争状态呢?洛克认为,人们为了避免这种战争状态并补救自然状态下的种种不便就同别人联合起来,并且通过相互缔结的社会契约而进入“公民社会”。人们联合成为一个共同体之后,由他们选出的代表按照他们的意志来统一行使自然法的权力。“这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由,政府和社会本身的起源也就在于此。”[2]
作为一个共同体的政府,在洛克看来,只能消极地充当财产保护者的角色。在洛克的自然法学说中,财产权是一种与生俱来的天赋权利,任何社会及其法律都必须为其提供保护,政治社会及其法律之所以获得其合法性存在,唯一的前提和基础也就在于此。
财产权虽然是一种自然和天赋的权利,但在自然状态下,上帝只是把地上的一切给人类所共有。那么这种“共有”是如何转化为私有的呢?正是对这个问题的探讨使洛克阐述了被后世称为经典的财产权劳动理论。
二、洛克的财产权劳动理论
洛克认为,在法律产生之前,人类处在一种“自然状态”之中。这种状态不是相互残杀、一切人对一切人的战争状态,而是一个和平、自由、人人平等的状态。在这种自然状态下,“有一种为人人所应遵守的自然法对其起着支配作用;而理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产”[2]。在洛克看来,人一出生即享有天赋权利,财产权就是一种与生俱来的天赋权利,因而人人可以享用上帝给予他们为维持生存而所需的一切物品,也就是在自然状态下一切物品都为全人类所共同所有;土地和地上的一切,就都归人类所共有,任何人都没有对于这种处于自然状态中的东西自然地享有而排斥他人享有。之所以会出现财产的“共有”转化为“私有”,是因为劳动的因素导致的。
在劳动与劳动者的关系层面上,洛克认为:“土地和一切低等动物为一切人所共有。但是,每人对他自己的人身享有一种所有权,除他以外任何人都没有这种权利。他的身体从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说是正当地属于他的。所以,只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进了他的劳动,在这上面掺加了他自己所有的东西,因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态,那么在这方面就由他的劳动加了一些东西,从而排斥了其他人的共同权利。因为,既然劳动是劳动者的无可争议的所有物,那么对于这一有所增益的东西,除他以外就没有人能够享有权利,至少在还留有足够多的同样好的东西给其他人所共有的情况下,事情就是如此[2]。这段话,更进一步体现了洛克的理论观点之一,即劳动归劳动者自身所有。
这种通过劳动转化而来的财产权的另外一个明显的特征是排除主张权。也就是说,自然权利和主张权利是洛克劳动学说所及的两种权利。就这里的排除主张权而论,他是排除他人使用自己的财产、损害自己的财产的权利。排除主张权可以说是财产权的本质属性。洛克指出,如果一个人伤害了另外一个人的生命、健康、自由或者占有物,依照自然法是违反了义务。按照洛克的分析逻辑,在损害占有物的场合,占有人有权排除妨碍。不过,尽管他关注到了占有物有发生冲突的可能性,但他不大愿意看到自然权利的实施产生竞争性冲突的局面。所以,尽管洛克对占有物的正当性从劳动的角度作了较为合理地论证,但他的注意力主要在自然状态下个人本来就具有的一种使用地球资源的权利,而不是个人有权对于他人有主张权利的自由。
以这种自然权利理论为前提,通过自然权利到身体所有权的转变,洛克进一步论证了劳动使人们获得私有财产的合理性。他说:“谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下的苹果果腹时,谁就确已把它们拨归私用……劳动使它们同公共的东西有所区别,劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西,这样,它们就成为他的私有的权利了。谁会说,因为他不曾得到全人类的同意使橡实或苹果成为他所有物,他就对于这种拨归私用的东西不享有权利呢……我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态,确定了我对于它们的财产权。”[2]同时,在这里,财产权也就具有了人权基础,即创造物是自己人格的扩张,这是洛克理论的第二个观点。
洛克的《政府论》,清楚地向我们展示了他的财产权劳动理论的实质内涵:(1)上帝将天堂留给了自己,而将地上的一切赐给了全人类所共有;(2)每一个人对他自己的人身拥有所有权;(3)每一个人的劳动只属于他自己;(4)当人们将他的劳动与处于共有状态的某个东西混合在一起的时候,他就取得了该东西的所有权;(5)但人们在取得财产权时必须留有足够多的同样的好东西给他人共有,同时以不造成浪费为限。
洛克认为,在自然状态下,人类享有生命、自由、平等和财产等不可剥夺的自然权利,而财产作为人们生命和自由权的基础,既不是来源于君主的赐予,也不是来源于人们的相互同意,而是来源于自身的劳动。这样,洛克不但通过劳动使人与客观物质世界联系起来,而且使人与自己的主观世界联系起来,成为人的主观与客观世界联系的桥梁和纽带。劳动使人与自己的主观世界联系起来,则使人获得了绝对的意志自由和人身自由。政治社会及其法律所以获得其合法性存在,唯一的前提和基础也就在于此。
洛克的财产权劳动学说是对正在上升时期的中产阶级的基本信念的总结,他们坚信通过自己的辛勤劳作,必可产生财富,而这种财产权是天经地义、神圣不可侵犯的。没有权利的保障,个人的劳动积极性就会受挫,社会也不会繁荣。实际上蕴涵了近代以来市民社会的两个基本原则:财产私有原则和自由主义原则。这两个原则不但从理论上证明了英国资产阶级革命的合理性,而且极大地适应了十七八世纪处于上升时期的市民阶级最大化追求私有财产和个人自由的需要,成为其与封建君主专制统治进行斗争的有利思想武器。从思想上看,自洛克以来的许多伟大的思想家,如19世纪的黑格尔和20世纪的诺齐克等,无不受到洛克的深刻影响。
三、简评
在洛克看来,人的一切权利都是与生俱来的,生命、自由和财产的天赋权利对于社会和政府都是不可取消的权利,社会和政府的存在时为了保护已经存在的对财产的私有权利,“人们联合成为国家和政府之下的重大的和主要的目的是保护他们的财产;政治社会本身如果不具备保护所有物的权利,从而可以处罚这个社会中的一切人的犯罪行为,就不应成为政治社会,也不能继续存在。”[2]他的主张表明,财产权是任何一个社会都必须予以保护的自然权利。政府合法存在的前提之一是为保护财产。“洛克以后,公民社会需要广泛分布的个人财产权这一看法成为自由主义文献的一个重要主题;而且,这一洞见体现了洛克对自由主义最大的贡献。”[3]
概而言之,洛克的财产权理论主要作出了三方面的贡献:其一,天赋权利的学说倡导一种权利本位,成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石;其二,劳动价值学说为财产权找到了合法性基础;并确立了社会发展的核心价值;其三,扩张了人格权(创造物是自己人格的扩张),使财产权具有人格基础。
洛克的财产权劳动理论在解释当时的财产权合法性方面在一定程度上来说具有不可替代的作用。但是,他将财产权劳动理论建基于自然法理论的基石上面,虽使其具备了反抗一切现行不合理权利分配制度的坚强力量,可另一方面却使其理论显得过分理想主义色彩。自然状态、自然法、自然理性、自然权利、社会契约等概念构建的自然法理论虽富于批判精神,但离社会现实过于遥远,无法回应现实经济生活中利益的复杂性,特别是人性的复杂性。与卢梭的财产权社会契约理论相比,洛克的财产权劳动理论只表明了对财产的事实占有而没有论证其所有权的合理性。卢梭认为,劳动只能产生财产的占有权,而财产的所有权只有通过社会契约才能产生。因此,“为了权衡得失时不致发生错误我们必须很好的区别仅仅以个人的力量为其界限的自然自由,与被公意所约束着的社会的自由;并区别仅仅是由于强力的结果或者是最先占有权而形成的享有权,与只能是根据正式的权利而奠基的所有权”[4]。
劳动虽然可以导致劳动者占有劳动产品这一自然事实,但这一事实还远远不能称之为稳定的法律上的财产权。康德认为,权利首先涉及的是“一个人对另一个人的外在的和实践的关系。因为通过他们的行为这件事实,他们可能间接地或直接地彼此影响。”[5]这深刻说明,虽然劳动为财产权的取得提供了必要条件,但并没有提供充分条件,从劳动到法律上的财产权利,还必须走过一段漫长的道路。
参考文献
[1][英]霍布斯.利维坦[M].犁思复,译.北京:商务印书馆,1985:37.
[2][英]洛克.政府论:下篇[M].叶启芳,瞿菊农,译.北京:商务印书馆,1964:5-78.
[3][英]约翰格雷.自由主义[M]曹海军,刘训练,译.长春:吉林人民出版社,2005:67.
[4][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武,译.北京:商务印书馆,1980:26.
奥列佛·哈特是产权学派企业理论的主要开创者。他和格罗斯曼、摩尔等学者一起提出的产权理论已经成为了新制度经济学的一个重要分支,并在公司金融、政治理论等领域有着广泛的应用。
奥列佛VS奥列佛:产权理论和交易成本理论
提到奥列佛·哈特教授的思想,不得不一起提起我们已经熟悉的另一位奥列佛—新科诺贝尔奖得主奥列佛·威廉姆森教授的理论。总体来说,哈特教授所提倡的产权理论同威廉姆森教授的交易成本理论是一种“既团结,又斗争”的关系。从渊源上看,这两种理论都是对传统制度经济学中契约理论的阐发,属于所谓的不完全契约派学说。
什么是不完全契约呢?哈特教授是这样阐释的:第一,由于世界总是充满了不确定,因此人们总不可能预料到未来的所有情况;第二,即使人们可以预料到未来的所有情况,签约双方也难以用共同的语言将这些写入合约;第三,即使签约双方可以达成一致,他们也很难将契约的内容交与第三方裁决。
举个杜撰的例子,假设一个不爱吃辣的人去餐馆吃饭,点菜前就要问服务员:“这菜到底是不是很辣啊?”服务员说:“不辣。”于是此人就放心点菜了。但菜上来一尝,却发现辣得不行!于是,此人拒绝付款。此时,如果双方诉诸法院,那法院也没有办法公正裁决,因为法官也不可能说清楚什么叫辣,什么叫不辣。这个例子很好地说明了不完全契约的主要思想:用餐者到餐馆点菜的过程,就是一个缔结契约的过程。用餐者不能预期到餐馆的菜有多辣,这就是不完全契约的第一层意思。用餐者和服务员可能都知道某个程度的辣,但由于用餐者怕辣,服务员不怕辣,所以两人对同一个客观的辣度有完全不同的判断,这就体现了不完全契约的第二层意思。即使双方达成了共识,认为菜是不辣的,但在发生争执时,作为第三方的法院也无法根据这个共识进行裁决,这就体现了不完全契约的第三层意思。
既然契约本身总是不完全的,这就给了签约的某一方事后“敲竹杠”或从事机会主义行动的机会。而考虑到这一点,签约双方可能在事先就不可能达成契约。显然,这会严重影响社会的整体效率。
那怎么才能解决契约的不完全问题呢?在上期中我们介绍过威廉姆森教授开出的药方,即实行“一体化”。如果两家有争议,那就干脆两家并一家,一家人总不会说两家话了吧。遗憾的是,这种观点还真不一定对,“一家人不说两家话”在很多情况下都被证明为错误的。事实上在很多时候,将一家企业变成另一家企业的雇员后,并不能减少其机会主义的行为,扯皮、敲竹杠的现象同样会存在。
为理解这点,我们可以回顾一下被称为“史上最失败并购”的时代华纳和美国在线(AOL)并购案。
2000年1月10日,美国在线宣布以1810亿美元收购时代华纳公司,成为美国乃至世界历史上最大一宗兼并案。尽管在并购发生之前,美国在线和时代华纳的牵手被看成是天作之合,但事后证明这个并购是一段糟糕透顶的“姻缘”。合并后不久,新公司的业绩就出现了大幅下滑,2002年,公司亏损额高达987亿美元,相当于智利和越南的GDP之和。在业绩的一路下滑中,公司还出现了高层人员更迭、企业内部文化冲突等事件。2009年5月,这段不幸的婚姻终于走到了尽头,美国时代华纳宣称,该公司和美国在线将签署“离婚协议”,并将于今年年底正式“分道扬镳”。
既然是“史上最失败并购”,当然可以举出很多原因。但在此我仅想提一点:在美国在线收购时代华纳后,派员去接管原时代华纳的业务。但是原时代华纳那些习惯于西装革履、严肃正经的职员们似乎很不习惯于新来充当领导的IT牛仔们,处处不予配合。从管理的角度看,这可以归于企业文化的冲突,而如果从经济学角度看,这个现象说明的是“一体化”并不能消除事后的机会主义行为:收购合同里写了原来我们公司的多少人都归你们管,但没有说我们要怎么工作,不配合,总不违反契约吧?这个事例就给了威廉姆森的理论提出了一个重大的挑战。而哈特的理论就是从这里开始的。
“剩余索取权”:谁拥有它
为了克服威廉姆森理论中的困境,哈特教授提出了“剩余控制权”的概念。契约不是不可能完全吗?既然未来的事情料不到、说不清、断不明,那么避免签约双方事后扯皮的一种可能选择就是把在发生这些情况时进行拍板的权力交给其中一方。而这种相机选择的拍板权,就是所谓的“剩余控制权”。“剩余控制权”是一种很大的权力—只要契约里没有完全明确的权力,拥有“剩余控制权”的一方都可以自行裁决。传说在前苏联的革命先驱起草布尔什维克党章的时候,有人认为党章太过模糊。但列宁解释说:“党章的文字模糊正说明了布尔什维克的力量”—一旦需要,布尔什维克可以随时对党章的条文进行解释,以适应客观形势的变化。这个例子,其实是对“剩余控制权”的很好阐释。
在哈特的理论中,“剩余控制权”就等同于所有权。很显然,当契约不完全的情况下,所有权的不同分配方式会影响签约双方事前的投入状况。举个通俗的例子,旧社会我国民间有“嫁出去的女儿泼出去的水”的说法。那时候,妇女地位低下,在婚姻这个契约达成后,“剩余控制权”完全在男方家庭。这样,在结婚之前,女方的家长完全没有对其投入的激励,这就造成了长期以来“女子无才便是德”的情况。而现在时代变了,妇女权益大大提高,因此女方家长也就更舍得在女儿身上花钱了。
那么,既然“剩余索取权”这么重要,到底谁能拥有它呢?哈特的解释是,这主要依赖于签约双方的谈判力。假定专用性投资(包括人力资本的投资)必须依赖某种资产,那么谈判力的大小就主要依赖于谁拥有资产、拥有多少资产。根据产权理论,在一个企业里谁拥有资产、谁拥有的资产多,就更有说话份,就能拥有“剩余控制权”,或者更确切地说,能更无争议地拥有“剩余控制权”。因此,从哈特的产权理论看,企业就是一种(非人力)物质资产的组合。正是用物质资产作为粘合剂,将人聚合到一起,才产生了大家看到的企业。
回到前面说的时代华纳和美国在线的例子,为什么时代华纳的人会不服美国在线的人呢?与其说是文化冲突,不如说是资产的变化带来的双方地位的变化。由于在并购发生之前正是美国IT业蓬勃发展之时,美国在线因此有很高的市值,从产权理论的角度看,它拥有“剩余控制权”是毫无疑问的。但是,在并购进行的过程中,美国经历了IT泡沫的破灭,美国在线的市值一路下滑,导致它完全丧失了在资产方面对于时代华纳的优势。在此背景下,原时代华纳的员工对其不服就很容易理解了。
产权理论对企业边界的解释
企业是什么?企业的边界在哪里?这两个问题是企业理论最根本的问题。从科斯开始,大量经济学家都试图对这两个问题进行解释,哈特的产权理论也不例外。
前面已经说到,哈特将企业看作一系列物质的集合,这已经回答了第一个问题。那么哈特对第二个问题是怎么回答的呢?和先前的理论类似,哈特的产权理论也从企业一体化的成本收益比较来对这个问题进行分析。假设有A和B两个企业。如果两个企业各自保留对于物质资产的所有权,那么这两个企业就是独立的。如果A购买了B的物质资产,那么就称为A并购了B,或对B实行了一体化。在这个过程中,企业A的收益和成本是什么呢?根据产权理论,这两者都和双方企业的事前投资有关。如果A预料到收购B,拥有对B的剩余控制权,从而将在和B的合作中更占优势,那么在并购发生前,A就有激励增强对专用性资产的投资,这就是并购或一体化的收益。而反过来,如果B预料到要被收购,要失去剩余控制权,那么就会减少进行事前关系专用投资的积极性,这就是一体化的成本。如果一体化的收益超过一体化的成本,那么一体化就是有效的;反之,如果一体化的收益低于一体化的成本,那么一体化就是无效的。而企业的边界,应该要扩展到一体化不能再带来有效收益的那一点为止。
那么如果A、B实行了一体化,合理的产权安排应该怎么安排呢?根据产权理论,一体化后的所有权或者说剩余所有权应该赋予投资重要的一方,这样可以更好地激励其在事先进行投资。
产权理论关于公司融资和公司治理的解释
和威廉姆森的交易成本理论一样,哈特的产权理论也试图对于资本结构、公司治理等问题进行解释。沿用一贯的观点,产权理论将公司的融资过程看成一个契约缔结的过程,企业的经营者通过股票或债券进行融资,并且根据以上提到的三个原因,这个契约不可能是完全的,按照哈特和摩尔在一篇论文中的提法,即“企业的收益流是不能被证实的”。在这种情况下,企业的经营者就有可能对企业的资金进行“盗取”——花企业的钱买1200万的吊灯也好,为自己买专机也好,反正企业家总有办法用企业的钱做自己的事。面对这种可能,为了尽可能防止企业经营者的资金盗取行为,应该采用什么财务工具进行融资呢?哈特德答案是对企业约束最“硬”的债券。“出来混,总是要还的”,如果钱都是借的,到了期总要还,不还就要你破产!由于破产清算对企业的经营者造成了巨大的惩罚威胁,因此可以有效减少经营者“盗取”资金的行为。
基于利益集团理论国有企业产权改革分析 作者：黄杰阳
来源：《沿海企业与科技》2005年第04期
[摘 要]文章针对现有企业理论在分析方法上忽视了整体分析方法的缺陷，从不同利益集团互动性选择的视角来研究国有企业所有权结构和产权改革的内在逻辑。指出国有企业产权改革必须依据企业利益关系协调发展的客观要求，并依据利益兼容与正和博弈的原则，动态调整所有权安排和治理机制。
[关键词]企业所有权；利益集团；国有企业；产权改革
[中图分类号]F276．1；F279．241
摘要：近两年来，国家开始重视“小产权房”问题，已经开始清理并研究小产权房的解决途径。本文利用制度经济学等相关知识，分析小产权房为什么是无效的制度安排及其合法化的合理性，分析其合法化的制度障碍，提出小产权合法化的强制性制度变迁方法，即政府要兼顾效率与公平，通过一系列的制度改革减少其合法化的阻力。关键字：小产权房；制度经济学；强制性制度变迁
一、背景
2011年，国务院下令全面停售停建“小产权房”，并责成国土部、城乡建设部等牵头负责“小产权房”的摸底和清理工作；2012年，国土资源部将联合有关部门，选择部分问题相对突出的地区清理“小产权房”，为启动全面清理“小产权房”做好制度和政策储备。“小产权房”问题已经到了不能回避必须解决的时候，“小产权房”的命运何去何从值得期待。
1.小产权房的概念 谭术魁认为，“小产权房”是建在农村集体经济组织所拥有的土地之上且被非本集体经济组织成员(外村村 民、城市居民)所拥有的住房。该定义简洁明了，第一，“小产权房”是建立在农村集体经济组织所有的土地上；第二，非本村人通过购买或租赁使用该房屋。
2.小产权房的存在现状 多种原因催生“小产权房”，一是土地制度的缺陷，城乡二元体制下农村集体土地不能入市流转，国家低价从农民手中征收土地，再高价出让土地使用权，农民仅得到很少的土地增值收益，这种利益非均衡造成农民违法的动力。因此，农民或农村集体经济组织通过建设住房直接出售的方式获取利润。二是我国经济的高速发展下房价的不合理上涨，许多低收入家庭只能购买价格合理的“小产权房”。此外，乡镇政府基于自身利益的考虑，颁发给“小产权房”产权证书；许多开发商违法开发农村集体土地，销售房子等等。“小产权房”违反我国《宪法》和《土地管理法》等相关法律，2011年颁发的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》也明确规定，农村集体经济组织非法出让或出租集体土地用于非农业建设、城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅或“小产权房”等违法用地不得登记发证。即“小产权房”没有国家颁发的产权证书，只有乡镇政府颁发的产权证，这种证书不受法律保护。3.关于小产权房的研究：
学术界对“小产权房”的研究多集中于从法律角度研究“小产权房”问题，也有部分文献从经济学和博弈论的角度探究“小产权房” 的产生原因、合法化的解决途径，相关利益主体的博弈等。本文基于产权和制度经济学相关知识指出小产权房合法化的相关利益障碍及小产权房存在的政府失灵，分析小产权房合法化的合理性。提出小产权合法化的强制性制度变迁方法，即政府要兼顾效率与公平，通过一系列的制度改革减少其合法化的阻力。
二、无效的制度安排带来的危害
尽管政府很早就开始查处小产权房违法现象，但是小产权房开发却屡禁不止，据一些机构数据，被调查城市小产权房已占上市商品房的20%左右，有的城市甚至达到了50%。1小产权房长期存在是由于制度不均衡造成的。根据林毅夫对制度变迁理论的研究，制度不均衡有三种解决的方法，“有些制度不均衡可以由诱致性创新来消除；有些制度不均衡将由于私人和社会在收益、费用之间有分歧而继续存在下去；强制推行一种新制度安排的预计边际收益要等于统治者预计的边际费用”。而“维持一种无效率的制度安排和国家不能采取行动来消除制度不均衡，这二者都属于政策失败”2。小产权房是一种制度不均衡长期存在的例子，它是一种诱致性变迁，政府由于自身利益的考虑，相关利益集团的阻碍和意识形态方面的原 12 张占录，“结合土地发展权配置彻底解决小产权房问题”，观察，2009—6 林毅夫，“诱致性制度变迁与强制性制度变迁”，选自盛洪《现代制度经济学》，253页。因阻碍这种诱致性变迁，长期维持这样一种无效的制度安排。近两年，当这种诱致性安排的影响对利益集团和政府造成巨大冲击时，政府开始制订一系列的措施变革这种制度安排。因此，众多业主期盼小产权房能够合法化，2012年，国土资源部已经联合有关部门进行清理“小产权房”的试点。
1.“小产权房”影响我国耕地保护政策，有可能造成农地过渡非农化。《土地管理法》第11条规定:“确认所有权农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”即村集体经济组织能够以新农村建设、旧村改造等“合法”的名义占用耕地。此外，“小产权房”入市流转后存在巨大的收益，会带来社会对农村房地产业的投资。尽管我国有严格的保护耕地政策，然而面对巨大的利益诱惑，许多人会铤而走险，非法占用耕地，导致农地过渡非农化。
2.各地变相的“土政策”有可能造成对农民权利的侵害。事实上，乡镇政府和村集体经济组织才是小产权房的主导者，小产权房的利润多数被乡镇政府和村集体经济组织瓜分，处于弱势群体的农民只是得到小部分的分红。小产权房的利益诱惑可能带来政府对农民宅基地和其他自留地的侵占，农民在现行体制下只能是“哑巴吃黄连，有苦难言”。
3.滋生腐败现象，带来权利的滥用。小产权房是违法的制度安排，无论是基层的乡镇政府还是村集体经济组织都不敢公然违法，肯定是得到上级一定的默许。而要得到这样的默许就必须给上头带来利益，使他们成为利益共同体，必然导致权力寻租。最终小产权房的收益被层层分割，成为政府官员中饱私囊的工具。
4.房屋购买者的权益时常受到侵犯，增加了社会不稳定因素。我国现行的住房政策缺乏对低收入家庭的保障，迫于生存的压力许多人宁愿承担一定的风险购买小产权房。由于小产权房不受法律保护，买房“产权”的稳定是由买卖双方的信用共同维持。一旦这样的稳定关系被打破，处于弱势地位的小产权房购买者的利益将会受到侵犯。比如农村房屋拆迁征收补偿的费用高于小产权房的价格时，村集体可能以
三、小产权房入市流转的合理性
“小产权房”作为非法的次生性制度安排，是由于农民和村集体经济组织等追求利润最大化导致的诱致性制度变迁。我国基础的制度是宅基地不能入市流转，显然“小产权房”这种次生性制度安排与相关法律冲突。然而，“小产权房”是从农民开始的制度变迁，正如安徽凤阳小岗村率先开始的土地承包制度一样，是由于产期以来对农村土地增值收益的利益分配不均衡造成的，制度根源是不合理的土地征收制度。这种自下而上的制度变迁有其合理性，它是农民对公平公正的土地收益分配的利益诉求。诺斯认为，新制度安排有利于“改善生产效率和要素市场”3，“小产权房”入市后将有利于公平与效率的实现。
1.“小产权房”可以盘活农村建设用地市场，提高土地利用率，促进土地集约节约使用。农村宅基地面积普遍超标，一户多宅、违规建房现象严重。农村建设用地的利用效率低下；长期以来，农村集体建设用地被排除在土地建设要素市场外，导致农村集体建设用地缺少竞争和活力，因此建立城乡统筹的建设用地土地市场，允许农村建设用地自由流转，是搞活农村土地市场的关键。这种制度安排提高了农村宅基地的利用率，改善了农村土地市场，带来农户良好的收益。已经在城镇安家落户的农村将宅基地转让，加速了城镇化的进程。
2.“小产权房”作为统筹城乡发展的一环，可以缩小城乡差距，有利于完善农村地区的基础设施建设，医疗卫生服务，解决农民的社会保障问题，改善农村的环境。村民或集体经济组织通过出售或出租小产权房获得可观的收入，将这部分收入投入到农村地区的发展。
短期来看，小产权房入市后会冲击房地产市场，造成一定的不满和争议，造成地方财政收入的降低；但是长期来看，小产权房不仅可以缩小城乡差距，提高农民的收入，改善农民生活条件，还能提高农村土地的利用效率，最终必将提高整个国民经济生产力。3诺斯，“制度变迁和经济增长”，选自盛洪《现代制度经济学上》，四、小产权房合法化的制度障碍
小产权房合法化的阻力来源于政府和相关利益集团。我国的法律禁止农村宅基地入市流转，属于诺斯提出的基础性的制度安排；“小产权房”的出现是由于利益非均衡性导致的次级制度安排。而制度变迁的完成要克服法律障碍及相关利益团体的阻碍。
分析“小产权房”相关利益各方的收益与成本，有助于我们了解“小产权房”出现的利益动机，相关利益各方的利益非均衡性以及“小产权房”合法化的阻力。
对于农民，尽管土地属于集体所有，农民是宅基地实际的使用人，并且我国于1990年颁发了“宅基地证”，农民拥有宅基地不限期的使用权。目前，随着农村地区劳动力转移速度的加快，许多农民拖家带口到城镇定居，造成农村宅基地的大量空置；同时，我国人均宅基地面积普遍较高。因此，许多农民将多余的宅基地出让或租赁出去，以获得丰厚的利润。农民也面临着违法成本和宅基地流转出去后失去保障的风险。然而由于我国法律规定的模糊性及法不责众原则，并没有对宅基地流转出去的农民进行惩罚。农民唯一担心的是失去宅基地后的风险。
对于村集体经济组织和乡镇政府，农村“小产权房”因为不需要缴纳土地使用费和相关税费，成本远低于城市房地产用地。村集体经济组织的违法动力来源于集体建设用地上开发小产权房带来的利润，然而村集体经济组织也面临着违法成本。由于各村之间都达成了开发小产权房的默契，相互之间不会揭发彼此的违法行为，当村集体经济组织为了拿到乡镇政府颁发的产权证时，就会产生部分的“公关”费用，这部分费用是乡镇政府的收益，乡镇政府也面临着违法成本，也存在向上级的“公关”费用。
对于购买者，在房价上涨远高于居民的购买力的情况下，许多居民购买不起城市商品房，他们便会转向小产权房。小产权房购买者的利益在于城市房价和小产权房价格的差价，但是他们面临村集体毁约，小产权房无法转正的风险。
对于地方政府，我国政府垄断土地的一级市场，集体土地经过征收变为国有后才可以出让。现行土地出让主要采取招拍挂制度，土地出让金可能达到征收农村土地成本的几十倍甚是几百倍，而这部分的土地增值收益主要被各级地方政府瓜分。一旦农村土地市场入市流转，必将造成政府卖地价钱的减少，冲击土地交易市场。因此，地方政府对“小产权房”合法化有很大的阻力。
对于中央政府，小产权房的出现解决许多低收入家庭的住房难题，缓解了住宅房供不应求的局面，有利于社会主义和谐稳定；但是，小产权房“打破了政府对建设用地的垄断控制，也造成了对城市总体规划和耕地的破坏”4。此外，“小产权房”违反国家法律法规，消弱了政府的公信力和权威。
对于房地产开发商，由于我国土地资源尤其是建设用地的紧缺，土地市场供不应求，拿地的成本越来越高。因此，部分开发商把眼光投向了小产权房。许多乡镇村由开发商投资建设小产权房，利润按照一定的比例分成，开发商也获得很大的利益。然而，开发商面临着小产权房被查出后强拆的风险和相应的处罚。
五、小产权房入市的强制性制度变迁
既然小产权房的存在是一种无效率的制度安排，就要选择最佳的制度变迁路径解决这种无效的制度。根据林毅夫的研究理论，制度变迁分为诱致性制度变迁与强制性制度变迁。其中“诱致性制度变迁”指的是现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造，它由个人或一群(个)人，在响应获利机会时自发倡导、组织和实行。“强制性制度变迁”由政府
6命令和法津引入和实行5。“形成最终的正式的制度安排，取决于多方利益主体的博弈。”，45 刘敏，“从博弈角度分析小产权房出现的原因和出路”，商业经济，第2009年第1期。林毅夫，“诱致性制度变迁与强制性制度变迁”，选自盛洪《现代制度经济学》，253页。6 秦凤伟，“诱致性制度变迁与小产权房合法化”，中南民族大学学报(人文社会科学版)，2010 年5 月。然而由于村民、村集体经济组织和乡镇政府相对处于弱势地位，他们博弈的能力较弱，因此，依靠诱致性制度变迁解决小产权房问题将是一个长期的过程。因此，需要依靠强制性制度变迁解决小产权房问题。
政府作为国家的管理者，区别于市场逐利的性质。政府在制定法规政策时，要兼顾效率与公平。根据林毅夫相关理论，强制推行一种新制度安排的预计边际收益要等于统治者预计的边际费用，这种收益与成本要按税收净收入、政治支持以及其他进入统治者效用函数的商品来衡量。7政府要推行“小产权房”合法化的强制性制度变迁，前提是要进行一系列的制度调整。首先，政府要集中清理小产权房，依法查处不符合条件的小产权房，包括“违法建筑、有严重质量问题、侵占耕地、严重影响城乡规划的小产权房”8，由于各地的小产权房情况不同，清理小产权房的过程中要合情合理。其次，要对农村宅基地确权登记，清晰地界定产权。产权的可转移性带来所有权的比较优势：控制和风险承担。9农民和集体经济组织成为小产权房产权的实际控制人，他们拥有自由支配宅基地的权利，受到法律的保护，可以减少政府对权利的侵害。收益水平和风险是相对应的，利润最大化的动机会激励部分村民选择最优的资源配置方式。此外，地方政府和相关利益集团（如大型房地产公司）是“小产权房”合法化的主要障碍，减少阻力的措施是使各方利益损失最小化，因此要给予他们适当的补偿。如进行分税制改革，提高地方的税收比例；理顺小产权房的收益分配方式，小产权房的出售者和购买者补交相应的土地出让金和税费，以缓解小产权房入市后对房地产市场巨大的冲击。
参考文献： 1.78林毅夫，“诱致性制度变迁与强制性制度变迁”，选自盛洪《现代制度经济学》，253页。
「摘要」财产权作为人类的基本人权，其在人类社会存在的正当性具有深刻的观念基础，东西方社会法律文化的巨大差异，使人们对待私有财产权的态度迥异。这是因为中西社会权利概念具有很大不同，中国传统文化以仁义作为逻辑起点，而西方社会以正义作为逻辑基础;中国传统文化中存在重义轻利的精神特质，而西方文化传统蕴涵着功利主义的内在因子;中国传统文化以群体为本位，从而以最高权威作为合法性依据，西方传统文化以个体为本位，以终极权威对抗实在法的合法性。观念的差别要求我们在法治建设中须挖掘中国传统文化中的人道精神，结合西方权利文化传统，培植我国财产权正当性的文化土壤。
「关键词」财产权，正义，仁义，功利主义，终极权威，最高权威
财产权在西方社会与生命权、自由权被并成为三大基本人权，已经成为西方社会的古老信条，已经成为深化于人们内心中的信仰。目前，公民合法的财产权利已经受到宪法的明文保护，但是仅仅依靠一则宪法条款并足以使公民的财产权利得到切实的保护，必须从观念上解决私有财产的正当性问题，并培植中国特有的财产权利文化，使财产权利深化为中国民众的内心信仰，财产权作为宪法权利才能得到真正的落实，本文通过对东西方法律文化的比较，挖掘私有财产权的观念基础，彰显中国传统文化的人道意蕴，揭示西方文化中的权利理念，以挖掘中西社会对财产权正当性问题之所以态度不同的文化根源。
一 正义与仁义：中西文化中的权利差异及其逻辑基础
要对权利下一个完整的定义可以从不同的角度来考察，会得出不同的结论。康德在谈及权利的定义时写道：“问一位法学家‘什么是权利?’就象问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理?’那样使他感到为难。”[1]因此，要对权利概念下一个周延的定义几乎不可能，所以关键在于对权利概念的解释方法。实际上，对于概念的揭示都离不开一定的语境，所以有必要结合具体的文化语境对“权利”这一概念进行定义。希伯来文明、古希腊文明、罗马法传统被誉为西方文明的三大源头，因此，对权利的考察必须追溯到西方的`文化源头，在古希腊，哲人们几乎不谈权利，只探究何为正当，何为正义。权利最早出现于罗马法，但是在罗马法中权利的内涵多样并不明晰，但是权利作为观念凸现，是因为在罗马法传统中，人们开始强调以法律支持正当的或正义的事情。“在自然法理论中，权利被看成是自然状态中的人对拥有某些东西和做某些事情的要求;而在实证法理论中，它逐渐看成是受到法律承认和保护的各类利益。”[2]可见，在西方文化传统中，权利是在西方文化对正当的追求和探讨中凸现的，与正当和正义紧密相连。在英语中，权利用单词“right”来表达，而“right”在英语中还有“正确的，正当的”等含义，因此，权利本身意味着正当之意，从语词来分析，权利就是“正当的事物”或“正当的东西”。权利与正当在一定意义上几乎同义，正当性本身是权利概念的内在蕴涵，只要是权利必然是正当的，无须附加任何的前提条件，所以从这一层面上分析财产权的正当性无非是在玩文字游戏和概念循环，在西方文化的语境中，正当性是权利的应有之意，财产权的正当性是不言自明的真理，在西方的哲学传统中，人们认为财产之所以区别于自然物是因为，财产凝结着人类的劳动，财产权意味着人类具有占有和支配自己劳动成果的权利。人们只有在能够支配自己劳动成果的条件下，才能维持自己的生存，才能维护自己作为人的自由和尊严。正因为财产权维持人类生存和维护人类自由的意义，在18世纪中叶的英国，首相老威廉・皮特曾有“风能进，雨能进，国王不能进”的演讲，他这样形容私有财产权的神圣性：即使最穷的人任其寒舍在风雨中飘摇，也不容许尊贵的国王踏入半步，仍敢于对抗国王的权威。[3]所以财产权作为基本人权，正当是财产权内在的价值意蕴，正义是财产权作为基本人权的逻辑基础。在西方文化中，人们对于财产权的主张，完全是以正义作为基本的诉求，通过权利来理解正义和实现正义。在西方文化中，财产权虽然往往以物
在《政府论 (下) 》中, 洛克将政治权力界定为“为了规定和保护财产而制定法律的权利, 判处死刑和一切较轻处分的权利, 以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利;而这一切都只是为了公众福利”。在此可看出洛克将保护个人私有产权上升到一个无与伦比的重要地位, 这是之前思想家所不及的。资本主义的工业文明使得私有产权在现代的语境下已经是一个天经地义的命题, 在此处笔者将简略提及其艰难的蜕变过程。
洛克为什么要通过劳动来确定个人的私有财产权?换句话说洛克是怎样在自然状态的基础理论设计之下, 把私有财产论证成正当可能的。洛克的私有权理论实在是其思想遗泽后世的极重要方面。尤其是对劳动这个概念的重视, 可以说影响了后世英国的政治经济学李嘉图甚至马克思。关于私有权问题的争端可以一直上溯至中世纪神学的语境下, 在神学的背景下, 一切权力都置于上帝手中, 上帝创世并赐予人以生命, 世上的一切都是上帝赋予的, 在这个意义上根本毫无私有产权的生存空间, 一些教父认为私有财产并非出于自然, 自然产生的是共同所有权, 自然把一切东西给予所有的人, 私有财产是人性贪婪的结果。如圣·安布罗斯认为, 上帝的旨意是让世界为一切人共同拥有, 让所有人共享它的果实。但实际社会生活中, 私有财产是必不可少、无法消灭的。这就形成了在理论上并无正当性但在实际上却是实际存在的, 甚至教会及各级教士拥有的最多。中世纪的罗马法学家关于财产等问题同样是含混不清的。一方面认为根据自然法, 万物共有, 不存在私有财产, 另一方面认为私有财产是根据万民法和市民法而取得的。这实际上是10-13世纪自然法学说面临的困境, 一方面承认自然法的至高无上性, 另一方又不得不默认违反自然法的市民法的规定的合理性。卡莱尔认为, 这实际反映了这样一种图像“自然法适用于自然或者原始状态, 这或多或少是一种理想状态;而实际的习惯和人定的法律不得不用来对付另一种不完备的状态。…人类社会中现实的法律和制度本身往往不具有理想的完备性, 但是, 因为它们具有抑制和改正人们邪恶的功能, 所以是合法的”。直到阿奎那的突破, 认为有利于人类福祉的要素可以加入到自然法之中, 原来自然法中符合人之自然本性的财产公有和普遍自由随着人的堕落就必须被财产私有制和奴隶制度取代之。自然法内容的增减视人类理性在特定环境中对自身功利需要的判断而定。此时在自然法框架下对私有权的论述更多是在对上帝创造秩序的义务的层面, 阿奎那的出发点不是个人而是宇宙, 是关于一个以法律为其最高表现的有秩序、有等级的世界的观念, 而非近代主体权利角度。权利观是随着西方市民社会的发育与商业的复杂同步进行的。自然法在自我保存的意义上使用, 上帝创人并理所应当的给人提供幸福生活的物质基础, 在这个意义上保存自我财产与保存自身是一致的。而通过“我的劳动使共有物脱离原来所处的共同状态, 确定了我对于它们的财产权”这样一种“勤奋自强”, 任谁也无法指摘的方式确立正当性的基础, 唯一的限制是不得浪费的原则。当我通过劳动使原来的共有之物打上我的烙印后, 我就自然而然的对它拥有权利, 这样就用我对物的权利慢慢淡化了上帝造物的所有权, 一种翻天覆地的转换在默默中完成了。
同样完成的是对我自身权利的转换。在神学的背景下, 每个人都是上帝的儿女, 上帝对我们拥有一切权力, 我们也理应为上帝服务, 奉献一切。洛克虽然也承认上帝赋予我们生命, 例洛克谈到自由时提到:“一个人既然没有创造自己生命的能力, 就不能用契约或通过同意把自己交给任何人奴役, 或置身于别人的绝对的、任意的权力之下, 任其夺去生命。”然而按其认识论的理解, 上帝没有赐予我们任何天赋的观念, 最初的认识状态是一块“白板”, 白板虽然并不意味着其上什么也没有, 它还是要受一些原则的制约, 但是这说明了日后建立起了什么样的知识结构、获得何种道德观及成为何种样的人都是靠经验用观念的方式写入的, 也就是靠自我“劳动”的结果。上帝赋予我们自由和理性, 但“我们是生而自由的, 也是生而具有理性的;但这并不是说我们实际上就能运用此两者;年龄带来自由, 同时也带来理性”。刚出生的婴儿和未开化的蛮人并不能算是一个真正完整的人, 因为真正的完整的人所要求具备的理性他并不具备, “上帝既赋予人一种指导他的行动的悟性, 就让他在他所受约束的法律范围内享有一种意志的自由和正当地属于意志的自由范围内的行动的自由”不具备理性的人既无法理解自然法, 也无法指导自己的意志, 更无法在法律下过有秩序的生活。
政府是靠着众人的同意及契约建立起来的, 这涉及明白的同意和默认的同意, 明白的同意要通过明文的决定以及正式的承诺和契约, “只要一个人占有任何土地或享用任何政府的领地的任何部分, 他就因此表示他的默认的同意, 从而在他同属于那个政府的任何人一样享用的期间, 他就必须服从那个政府的法律”。这里的问题就是如果我的父亲签订契约服从共同体的法律时自带了一大块土地, 而现在我想脱离这个政府, 这块土地是否属于我, 我还能否带走?任何共同体的构建者显然不会容忍这种事情的发生, 所以洛克写道:“任何人把本属自由的本身加入任何国家, 他也就通过同一行为把本属自由的财产加入了这个国家, 而只要这个国家继续存在, 他本身和他的财产就一直受制于这个国家的统治和支配。所以, 任何人伺候以继承、购买、许可或其它方法享用这样地归并于那个国家并受其管辖的土地的任何部分, 必须接受支配该土地的条件才能加以占有, 也就是顺从对该土地有管辖权的那个国家的政府, 如同它的任何臣民那样”。这时的情况很明显, 土地及财产一旦加入某一共同体, 人可以脱离, 但是地是绝对不可能的, 不仅我的子孙辈没有这种携地离去的可能, 即使是刚刚订立契约的我本人, 也不允许反悔。而且只有当所有人“出脱”土地的时候才可以随意去加入其他任何国家或与其他人协议, 除非他所属的政府遭受任何灾难而开始解体。这当然可以保证共同体的稳定及权威, 从构建政治社会的角度这是必不可少、至关重要的。他从客观上规定了人民不得随意废除契约, 一旦同意做出, 就“永远地和必然地不得不成为、并且始终不可变更地成为它的臣民”。但随之而来的是财产权真正归属的模糊性。洛克既然突破前人理论, 将私人财产权视作安身立命的根本, 甚至是创立政府的首要目标——“人们参加社会的重大目的是和平地和安全地享受他们的各种财产”, 却又把个人及其财产因签订契约的关系置于国家的统治和支配之下, 只有当占有人居住于其中并受共同体法律支配的时候, 管辖权才及于他本人。这意味着当你承担共同体义务时 (表现在遵守法律) , 你对你的人身及财产包括祖先遗留享有支配权, 这时你不受任何强力机关及权威个人的强迫, 国家对你的财产享有潜在的支配权, 一旦有意愿脱离共同体时, 财产即不在属于你, 你只能只身脱离, 并且在你脱离共同体后, 你就处于一种自然状态中, 任何人及任何共同体都有可能对你采取暴力威胁, 而你只能用自己的双手为自己讨回公道, 当你力有不殆时也无处申述, 唯有诉诸上天——这是一种“流氓情境”, 也是洛克财产理论的暗伤。国家享有的这种对财产的权利实在是自我的一种保卫机制, 可以看出, 尽管这会对私有产权理论构成了潜在的威胁, 确是一种选择中的必然。
追溯洛克政府建立的逻辑, “公民政府是针对自然状态的种种不方便情况而设置的正当救济办法”, 主要体现在对违反自然法行为的惩罚公正上, “人民就可以自由地自己建立一个新的立法机关, 根据他们认为那种最有利于他们的安全和福利而定。”而战争状态因对他人生命及所有物的不良企图而认为罪大恶极, 而自由是一切的基础代表了一种对自我拥有物的支配权和保护权, 这一思想正是14世纪以来商品经济及市民社会发展的一种利益诉求结果。政府通过原始契约的同意原则获得其合法性, 但洛克的政治社会构建的基础是财产的保存, 人与人的关系也是通过财产权建立起来的。这既不同于传统的习俗共同体, 更非中世纪上帝赐福, 可以说将所有的道德和秩序扔出了视野。可以说洛克使用的自然法概念是一个自创的崭新的概念。洛克对自然法的转换使其从根本上变成了非自然的, 这种对天赋观念的批判已经触动了道德和宗教的基础, 以前这基础是来自于内在人心, 并与这个宇宙外部世界相连。而洛克在《人类理解论》之后问题变成了原来自然的原理怎样通过外部得到, 怎样才能在白板上起作用, 并且其所起的作用足以支撑道德和政治秩序。这个根本性的困难集中在自然法的约束性上, 在天赋论下上帝刻在人心上的理性之光起着指示性的作用, 洛克视野下是靠着趋乐避苦的欲望, 凭着自我提升理性结合到道德上, 并且别无选择的还是要将至高性归于上帝, 确切说是上帝的理性。但是由于白板的状态, 在人通过labor不断提升的过程是越自由及自我理性越强的过程, 上帝给予的自然性的东西相对重要性越小——即为了达到与上帝相联导致了上帝给予的自然性的弱化。这更是对古代自然法哲学的根本颠覆, 上帝和人的关系不是通过自然本性建立的, 而是一系列存在建立的, 生命, 财产, 劳动等, 该自然法既保留了对人类道德理性的肯定, 而淡化了上帝的天赐作用, 突出了个人后天的活动效应, 由此创建了尘世上的契约有限政府。洛克自称是思想路上的小工, 只是扫清前进路上的垃圾, 实际上他敲碎了根基。
摘要：本文的目的是通过分析洛克的劳动私有产权理论来理解其整个政治秩序的建构, 以劳动来确立私有财产的合理性是洛克的首创, 更是其秩序的基础。正是在此意义上洛克既从传统中借鉴, 又实质上破坏了传统的根基, 通过其自然法和认识论进一步协助其构建的政治秩序, 把中世纪上帝的绝对所有权转变为人对其自身、财产的权利。
关键词：私有财产,劳动,自然法,洛克
参考文献
[1][英]约翰.洛克著, 叶启芳、瞿菊农译:《政府论》 (下篇) , 商务印书馆, 2005年10月。
[2][英]约翰.洛克著, 关文运译:《人类理解论》, 商务印书馆, 2009年。
[3][英]托马斯.霍布斯著, 黎思复、黎廷弼译:《利维坦》, 商务印书馆, 1997年1月。
[4]John Locke, 《洛克政治论文集》, Essays on the Law of NatureⅠ, Edited by Mark Goldie, 中国政法大学出版社, 2003年
关键词 知识产权 公权 私权
知识产权的权利属性是知识产权制度的根本问题，明确知识产权的私权属性为构造知识产权的法律体系奠定了基础。知识产权私权的公权化这一现象说明：私权是知识产权的本质属性，知识产权制度在保护权利人的专有权利时，也兼顾了社会公共利益。
一、知识产权的公权属性
TRIPS协议在序言中明确指出，知识产权是私权。强调知识产权属于私权是应该的，但是我们不应该因此而忽视了知识产权制度中的公权属性。知识产权制度在发展中逐渐呈现出社会化和公法化的趋势，但这并没有改变知识产权的私权属性，而是在一定程度上赋予了其公权的属性。知识产权是公权力与私权利竞合最为明显的一项权利。知识产权所保护的客体是知识产品，这些被保护知识产品大部分不仅关系到知识产权人的私权利，并且关系到社会公共的利益。有的发明甚至推进人类文明的发展，这就是国家公权力要介入知识产权的原因。因此，各国在规定知识产权法时都对权利人的权利进行了必要的限制，强制性的为社会公众利益保留一定的法律空间。我们在强调知识产权的私权属性时，也很有必要对其公权属性进行充分的认识与反思。
二、知识产权公权化的表现
（一）社会公益性
知识产权的社会公益性主要表现在对“公平”与“效率”这两个价值的追求。每一个知识产权人的智力成果都离不开前人的经验和成果，它既是知识产权人的智力成果，也是社会的财富。为了社会整体的利益，为了社会的发展，政府需要对知识产权人的个人权利进行必要的限制。然而以“私权神圣”为本位的私法体系是为了保护利己性的私人利益而设立的，所追求的是最大程度的保护私人利益，使个人利益最大化。知识产权制度不同的地方在于：它以社会整体利益为基础，促进技术革新、转让和传播。用能够最大化提升社会经济和福利的方式，使技术知识生产者和使用者达到互利共赢，并且促使权利与义务之间的相互平衡。对知识产权进行合理的限制能够促进发明创造者不断地创新，能够更有效利用现有的知识资源，从而实现最大的社会效益。
（二）国家授予性
知识产权公权属性中最直接的表现就是国家授予性。政府在知识产权制度中占有的法律地位非常的特殊，行政机关接受国家授权，对知识产权所保护的权利客体进行“形式”与“实质”两方面的审查。这与一般有形财产所有权的设定是完全不同的，因为一般有形财产可以根据一定的事实行为或者法律行为而取得，不需要通过国家政府机关的任何认可、审批与核准。知识产品的无形性与非物质性使其本身不能与其他产品从自然属性或者物理属性方面进行区分；而且知识产权难以接受权利人实际的控制，很容易就脱离权利人的占有而被他人非法利用，使权利人的利益受损。当然，并不是所有的智力成果都理所当然的得到知识产权法的保护，各个国家的法律一般都直接规定了知识产权所保护的种类和内容，只有在知识产品获得了相关的行政机关授权之后才能依法受到保护。
（三）利益权衡性
私权应加以提倡，但是个人的自由必须限制在不使自己成为他人妨碍的界限内。知识产权制度本身是作为一种权衡私权利与公权力的机制而存在的，是国家在权利人利益和社会公共利益之间进行的法律选择和摩擦整合，“利益权衡”是版权法、专利法和商标法中体现最为明显的一个制度特征。版权法是通过限制作者对其作品所享有的独占期限的年限来促进科学进步和与社会文化繁荣的。专利法则是通过“命令”权利人公开技术秘密来受到有期限的技术保护，取得有期限的垄断权，来防止技术止步不前和信息的闭塞。商标法也同样体现了利益权衡，商标权人对商标和其他识别性标志与公共符号资源之间是平衡的。保护私权利同时促进社会进步的二元立法原则是知识产权制度的价值目标的体现。
三、知识产权公权化的原因
（一）政治原因
国家的职能是使公民的人身自由不受侵犯，使私有财产的私权神圣不受侵犯，保障市场主体的平等地位。这是为了使其与经济发展互相适应，在国家职能转变的基础上，私权也逐渐重视社会公共利益的实现
（二）经济原因
在当今知识经济的时代，知识这一无形资产逐步发展为与劳动力及资本同样重要的生产要素，知识产权已经站到了主导地位，知识产权对经济的重要性不言而喻。如果没有知识产权的保护，科研发明者的投资得不到回收，这会直接影响技术进步。知识产权贸易规模的不断扩大，知识产权贸易额的增长已经远大于世界贸易总额的增长。正是因为知识产权牵扯到巨大的经济利益，权利人越来越强调知识产权的私权属性，要求加强私权的保护。这就有可能导致知识产权制度忽视社会公共的利益，因此，国家公权力的介入是时代的需要。
（三）法律原因
法律体现社会公共利益的价值追求是受到社会为本的法律思想的影响。知识产权制度以社会公共利益为基础而设计。TRIPS协议第7条“目标”明确规定：“知识产权的保护与权力行使，是为了促进技术革新，转让和传播。用最大限度提升社会经济和福利的方式，使技术知识生产者与使用者达到互利共赢，且使利与义务互相平衡。世界各国的知识产权立法都明确了知识产权的目的：最大化促进知识和技术的传播、利用，保证社会科学技术进步与文化、经济事业的繁荣，这都是以维护社会公共利益为切入点。在长期不断的知识产权司法和立法实践中，已经确认知识产权法需要确保公共利益。
（作者单位：西安财经学院）
参考文献：
[1]吴汉东.知识产权法[M].中国政法大学出版社，2004（3）.
[2]刘春田.知识产权法[M].中国人民大学出版社，2007（3）.
[3]吴汉东.关于知识产权私权属性的再认识——兼评“知识产权公权化”理论[J].社会科学，2005（10）.
