证人的保证书（通用7篇）
保证合同是由债权人和保证人作为当事人订立的合同。解决保证人死亡后的保证责任承担问题的突破口就在于该保证合同产生的债权债务是否是专属于保证人和债权人的债权债务。保证之债是否具有人身专属性, 是我们讨论的重点所在。这实际也引发出目前理论界对于该问题的几种观点:
观点一认为:担保法中担保方式有很多种, 如保证、抵押、质押等。其中有人保, 有物保。抵押、质押侧重于物之担保, 而保证则是侧重人的保证, 本质就是保证人用其个人信用为主债务提供担保。个人信用是不可转让的, 保证人的个人信用只附随于保证人自身, 不可能转让给其继承人, 其个人信用随保证人的死亡而消灭。因此, 保证人死亡后其保证责任消灭, 其遗产不再用于偿还保证之债, 而是由其继承人继承。
观点二认为:保证合同产生的保证之债实际上是一种特殊的合同之债。该合同之债本质上仍属于金钱给付之债的一种, 并不具有人身专属的性质。因此, 保证人死亡后, 继承人就要概括继承他的债权和债务。并且, 根据《继承法》第33条的规定, 继承的遗产应当优先清偿被继承人生前所负的债务, 继承人清偿债务要以其继承的遗产为限。因此, 此观点认为, 保证人死亡后, 仍应以其遗产偿还保证之债。
综合这两种观点, 我较为赞成第二种, 也认为保证人死亡后应以其遗产承担保证责任, 但同时也认为并不是所有的保证人死亡后均如此。最终是否承担责任应以保证人死亡时保证责任是否已经产生为标准。若保证人死亡之前, 主债务已到期或债务人已违约, 保证合同约定的责任事由产生, 则保证人死亡后仍应以其遗产承担保证责任;但若保证人死亡时, 保证责任尚未产生, 那么我认为保证人将不再承担保证责任。
二、保证合同的效力问题
合同订立的目的就在于设立、变更或消灭双方当事人的权利义务。合同义务随着合同的有效成立而产生。保证合同也是如此。由保证人和债权人订立的保证合同, 作为一种担保方式, 旨在确保实现主债权。当事人就是通过用订立保证合同的方式为保证人设定了合同义务。即保证合同有效成立, 保证义务产生。同时, 合同双方当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力, 保证人与债权人同样应当具有民事权利能力和民事行为能力。保证人死亡后, 民事权利能力和行为能力终止, 保证合同一方当事人消灭, 保证合同效力终止, 保证义务也随之消灭。
但是保证义务的消灭并不等于保证责任的消灭。保证义务和保证责任是两个完全不同的概念, 其产生的前提和基础也不同。虽然《担保法》及其相关司法解释对于保证人在担保期间死亡后的保证责任问题没有做出明确的规定, 但是根据保证义务与保证责任二者之间的关系, 可以找到解决此问题的方法。
上文中我们已经知道, 保证义务随着保证合同的有效成立而产生, 但这并不表示保证责任也会随之产生。如保证合同订立以后, 在主债务履行期限内债务人清偿了债务, 此时保证人的保证责任就并未产生。依照保证合同约定或者法律规定, 要产生保证人的保证责任, 必须以债务人到期未清偿债务或者债务人违约为条件。由此我们可以看出, 保证义务和保证责任不是在同一时间产生的。保证人有保证义务但不必然有保证责任。保证义务是保证责任的前提, 保证责任是保证义务的最终归属。保证之债就产生于保证人的保证义务向保证责任的最终转化。
三、保证责任产生的时间点
保证人在担保期间死亡后, 其遗产是否应当承担保证责任, 关键看其死亡时保证责任有没有产生。保证人死亡时, 可能是保证义务产生以后, 保证责任产生之前, 也可能是保证责任产生之后。若在保证义务产生之后, 保证责任产生之前保证人死亡, 那么还尚未转化为保证责任, 保证义务就随着保证人的死亡而消灭。保证人对保证之债只是停留在“可能会承担”的层面上, 保证之债并没有最终确定, 因而保证人的遗产不应该用来继续承担保证责任, 而应由其继承人继承;但若在保证责任产生之后保证人死亡, 保证义务转变为保证责任, 保证人对保证之债的承担已经由“可能承担”变为“实际承担”, 保证之债已经最终确定, 保证人应以其遗产优先承担保证责任, 剩余的部分由其继承人继承。
参考文献
[1]韦福田.保证人死亡后的责任构建.http://www.lawtime.cn/article/lll43499054354999oo31062.[1]韦福田.保证人死亡后的责任构建.http://www.lawtime.cn/article/lll43499054354999oo31062.
但法律对承担担保责任的保证人追偿权的保护却不充分。
保证人的追偿权是指保证人在承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。由此可以看出，保证人的追偿权是基于法律规定而产生，其成立必须符合以下条件：(1)必须是保证人已经对债权人承担了保证责任；(2)必须使主债务人保证而对债权人免责；(3)必须是保证人没有赠与的意思。
追偿权是保证人在承担保证责任后对债权人所享有的债权请求权，是基于保证人承担保证责任的事实以及法律规定产生的，属于新成立的权利。在实际生活中，常发生因债权人、主债务人、保证人三方签订协议或者债权人与保证人双方签订保证协议，而对保证人追偿权的相关事项进行约定。
笔者认为，约定的追偿权属于债权转让的性质，不是法律规定真正意义上的追偿权，应适用债权转让的相关法律规定。另外，在保证合同中，债权人是基于对保证人的特殊信任而与保证人达成的保证协议，未经债权人同意，保证人不能随意将自己承担的保证责任的部分或全部转让给第三方，债务人也不能未经债权人同意而擅自变更保证人、担保金额、担保期限及担保责任范围等。可见，法律赋予保证人追偿权，目的在于保护承担了保证责任的保证人的合法权益。
关于追偿权的保护问题，笔者结合目前的法律规定及自身的工作实践发表以下几点看法。
预先行使追偿权
《担保法》第三十二条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产的分配，预先行使追偿权。第四十五条规定，债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权人破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。依照以上法律规定，预先追偿权的产生必须符合以下条件：1、权利主体只能是保证人；2、事实前提是债务人已进入破产还债程序；3、债权人未申报债权；4、权利行使必须在债权申报期内；5、权利行使方式是申报债权参加破产分配。
预先追偿权是以追偿权为权利基础，而追偿权又是以保证人履行保证责任为前提的。债务人因终止清算，债权人未参与清算分配，势必不能向债权人履行债务，必将导致保证人承担保证责任。尽管保证人此时并没有实际履行保证义务，但将来可能全部履行，即保证人虽没有实际取得追偿权，但将来因可能会履行保证义务而取得追偿权。因此，预先追偿权在一定程度上保护了保证人的利益。
但法律规定的预先追偿权仅在债务人破产这一种情况下保证人才可以行使，但在债务人非因破产终止清算程序中，保证人是否应允许行使预先追偿权呢·我们从《担保法》第32条预先追偿权的规定中，不难看出其立法目的在于保护保证人追偿权实现。在债务人破产清算程序中，债权人没有申报债权，保证人就可以在实际履行保证义务之前预先行使追偿权。但如果仅仅只允许权利主体在债务人破产清算程序中享有预先追偿权，却不免有些狭隘。因为，破产是法人终止的原因之一，依据法律规定，法人还可能会因破产以外原因而终止。
反担保
我国《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保的同时，又反过来要求债务人对自己(担保人)提供担保的行为，可称为担保之担保，即是为担保人提供的担保，其目的是确保第三人追偿权的实现。因此，保证人在为债务人向债权人提供保证担保时，可要求债务人提供反担保。
反担保的规定有利于避免或减少保证人追偿权实现的风险，以保障其承担担保责任后对债务人追偿权的实现。但反担保在实践中实用性不强，只有在债权人要求特定的保证人提供保证，而特定的保证人要求主债务人或第三人提供担保的情形下才可能适用，一般情况下提供反担保的担保人可直接对债权人提供担保，无需反担保。而且，在反担保方式为保证的情况下，仍涉及到提供反保证的保证人追偿权实现问题。
保证人与债务人的权利义务
《合同法》七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”依照这一法律规定，保证人在承担保证责任前，债务人有怠于行使到期债权危害债权行为的，债权人有权代位行使债务人的债权，当债权人没有行使代位权致使债务人怠于行使债权的状态持续到保证人承担保证责任以后的，保证人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但实践中，由于债务人怠于行使其到期债权对债权造成损害，债权人又没有向法院行使代位权，致使保证人承担保证责任时债务人的到期债权已超过诉讼时效，对于此种情形应如何处理·
笔者认为，在债权人明确表示不行使代位权的情形下，应允许保证人预先行使代位权，以维护保证人的合法权益。
在追偿权纠纷中，债务人通常以其对债权人与保证人之间签订的保证协议不知情为由进行抗辩。笔者认为，债务人的这一抗辩理由是不能成立的。保证人的追偿权是基于保证人承担保证责任的事实以及法律的规定产生，不需要对债务人履行任何手续，因此债务人对保证协议是否知情并不影响保证协议的效力，保证人依保证协议的约定承担保证责任后对债务人当然享有追偿权。
另外，保证人对债权人承担保证责任，对债权人是有利的，对债务人的利益也没有任何损害，从价值角度分析也不应该因为债务人不知情而影响保证人追偿权的行使。但是，对于债权人在其对债务人拥有权利的范围内与保证人签订保证协议转让某些权利，由于其属于债权转让的范畴，债权人在保证人承担保证责任后应通知债务人，否则，保证人只能按照法律规定行使追偿权。
追偿权的诉讼时效
追偿权是法定权利，具有独立性。追偿权纠纷一般应依照法律规定确定管辖地，即由被告住所地或经常居住地人民法院管辖。不能依据债权人与主债务人之间签订的合同性质或者管辖约定来确定追偿权纠纷的管辖权。但如果债务人与保证人对追偿权纠纷管辖有特别约定的，应由约定的管辖地法院管辖。
保证人的追偿权在性质上为债权请求权，应当受诉讼时效的限制。保证人的追偿权因为保证责任的承担而发生，属于新成立的权利，因而应当单独适用诉讼时效。
限制保证人追偿权的时效，包括诉讼时效和仲裁时效。《担保法》对保证人追偿权应当适用的时效未作规定，但最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第四十二条第二款规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”因此，保证人的追偿权的诉讼时效实际上是适用《民法通则》以及其他有关法律所规定的时效的，即保证人追偿权的诉讼时效自保证人向债权人承担保证责任之日起2年届满。
因被保证人涉嫌罪一案，被市公安局分局立案侦查，我愿意作为被保证人取保候审的保证人，履行《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十八条第一款规定的`如下义务：
(一)监督被保证人遵守《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十九条的规定，即监督被取保候审的犯罪嫌疑人遵守以下规定：
1、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;
2、地址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告;
3、在传讯的时候及时到案;
4、不得以任何形式干扰证人作证;
5、不得毁灭、伪造证据或者串供。
(二)发现被保证人可能发生或者已经发生违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十九条规定的行为的，及时向执行机关报告。
保证人(签名)：____________
一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）
1、行政执法监督的内容包括（）。
A． 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章和其他规范性文件的合法性
B． 组织实施法律、法规、规章和其他规范性文件的工作情况 C． 具体行政行为的合法性与适当性 D． 以上均包含
2、各级人民政府及其所属工作部门作出的重大行政处罚决定，应当在决定作出后的（）日内，报上一级或者本级人民政府备案。A． 30 B． 45 C． 20 D． 15
3、县级以上人民政府制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起（）内报上一级人民政府备案。A． 60日 B． 90 日 C． 30 日 D． 15 日
4、下列说法中不符合行政执法人员行为规范的是（）A． 行政执法人员不得拒绝行政管理相对人的合法要求
B． 为了与相对人搞好关系, 接受与行政执法工作相关的吃请 C． 不得以行政处罚代替刑事处罚
D． 行政执法人员违法行使行政执法职权的，应当依法承担行政执法责任
5、下列不属于《江苏省行政执法监督办法》监督的内容是（）A．经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章的合法性 B．省人民政府所在地的市制定的规章的合法性 C．省地方性法规的合法性
D．省人民政府所在地的市制定的其他规范性文件的合法性
6、关于行政执法人员的执法活动,下列说法不正确的是:()A． 进行调查和检查必须两人以上共同进行 B． 主动出示行政执法证件, 表明行政执法身份 C． 执行公务着装整洁，仪表端庄，语言文明 D． 紧急情况下可以不履行法定程序
7、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起10日内报()备案。
A．上一级人民政府 B．省级人民政府 C．本级人民政府 D．省人大
8、下列哪些行为符合行政执法人员执法行为规范？（）
A． 工商局局长何某决定将没收的非法财物分发给家境条件较差的科员
B． 林某偷税已被行政处罚两次后又再次偷税，税务员李某再次给予其行政处罚
C． 陈某主动要求处理其侄子的酒后驾车处罚案件，并不徇私地给了其侄子应有的处罚 D． 王某执法时主动出示行政执法证件
9、下列说法中不符合行政执法人员行为规范的是（）A． 行政执法人员不得拒绝行政管理相对人的合法要求
B． 为了与相对人搞好关系, 接受与行政执法工作相关的吃请 C． 不得以行政处罚代替刑事处罚
D． 行政执法人员违法行使行政执法职权的，应当依法承担行政执法责任
10、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人 B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素
D．采取效率最高的手段和措施
11、行政执法人员在进行调查和检查时必须由（）共同进行。A． 2人 B． 3人 C． 4人 D． 5人
12、上级人民政府发现下级人民政府，各级人民政府发现所属工作部门的规章和其他规范性文件违背法律、法规、规章的，应当予以()。A．备案 B．退回
C．撤销、改变或责令改正 D．改变,但不能撤销
13、下列哪些行为符合行政执法人员执法行为规范？（）
A． 工商局局长何某决定将没收的非法财物分发给家境条件较差的科员
B． 林某偷税已被行政处罚两次后又再次偷税，税务员李某再次给予其行政处罚
C． 陈某主动要求处理其侄子的酒后驾车处罚案件，并不徇私地给了其侄子应有的处罚 D． 王某执法时主动出示行政执法证件
14、《江苏省行政执法监督办法》所指其他规范性文件是指（）A．法律 B．行政法规
C．具有普遍约束力的决定、命令和行政措施 D．决定、命令
15、下列行为符合行政执法人员行为规范:（）A． 行政执法人员有影响工作的不良嗜好 B． 私分罚没的违法所得或者非法财物 C． 向行政相对人索要财物
D． 拒绝行政管理相对人的不合法要求
16、我国行政执法人员可以依照简易程序进行活动，其特点在于（）A． 可以口头做出处罚决定 B． 可以当场做出处罚决定 C． 可以不表明身份
D． 可以不说明处罚依据
17、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起（）日内报本级人民政府备案。A． 10 B． 20 C． 30 D． 40
18、违法设立行政执法组织或者委托执法不当的，则()A．只能由本级政府撤销
B．只能由上一级人民政府责令纠正
C．可以由本级或者上一级人民政府责令纠正或者撤销 D．只能由本级人民政府责令纠正
19、下列哪些行为符合行政执法人员执法行为规范？（）
A． 工商局局长何某决定将没收的非法财物分发给家境条件较差的科员
B． 林某偷税已被行政处罚两次后又再次偷税，税务员李某再次给予其行政处罚
C． 陈某主动要求处理其侄子的酒后驾车处罚案件，并不徇私地给了其侄子应有的处罚 D． 王某执法时主动出示行政执法证件
20、我国行政执法人员可以依照简易程序进行活动，其特点在于（）A． 可以口头做出处罚决定 B． 可以当场做出处罚决定 C． 可以不表明身份
D． 可以不告知当事人陈述申辩权利
21、下列不属于行政执法人员的执法行为规范的是（）A．必需的法律知识和专业技能 B．依法取得行政执法资格
C．依法保守国家秘密、商业秘密和个人隐私 D．无限制地行使自由裁量权
22、下列哪种情况下，执法人员小王无须回避？（）A． 执法相对人是小王的堂兄
B． 执法相对人欠小王3000元钱至今未还 C． 执法相对人是小王的邻居 D． 执法相对人是小王的女朋友
23、下列说法中不正确的是（）
A． 县级以上人民政府统一领导本行政区域内的行政执法监督工作
B． 县级以上人民政府每年应当向本级人民代表大会及其常务委员会报告行政执法监督工作 C． 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章，应当报经省人民政府统一报国务院备案 D． 县级以上人民政府制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起15日内报上一级人民政府备案
24、下列说法中不符合行政执法人员行为规范的是（）A． 行政执法人员不得拒绝行政管理相对人的合法要求
B． 为了与相对人搞好关系, 接受与行政执法工作相关的吃请 C． 不得以行政处罚代替刑事处罚
D． 行政执法人员违法行使行政执法职权的，应当依法承担行政执法责任
25、各级财政机关在审核行政赔偿义务机关要求核拨国家赔偿费用或者要求返还已经上交财政的财产的申请时，发现该赔偿义务机关因（）造成国家赔偿的，或者超出国家赔偿法规定的范围和标准赔偿的，应当将有关材料报送本级人民政府，由政府法制工作机构依法进行审查，并提出该赔偿义务机关应当自行承担的国家赔偿费用的意见，报政府同意后，由财政机关执行。（）A． 故意 B． 过失 C． 重大过失
D． 故意或重大过失
26、行政执法人员行使自由裁量权不应当：（）A． 在法律规定的限度内 B． 考虑不相关因素因素 C． 符合法律的宗旨 D． 体现公平原则
27、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起（）日内报本级人民政府备案。A． 10 B． 20 C． 30 D． 40
28、行政执法人员行使自由裁量权不应当：（）A． 在法律规定的限度内 B． 考虑不相关因素因素 C． 符合法律的宗旨 D． 体现公平原则
29、行政执法监督的内容包括（）。
A． 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章和其他规范性文件的合法性
B． 组织实施法律、法规、规章和其他规范性文件的工作情况 C． 具体行政行为的合法性与适当性 D． 以上均包含
30、下列哪些行为符合行政执法人员行为规范（）A． 越权干预他人的行政执法活动
B． 截留、私分或者变相私分罚款和没收的违法所得或者非法财物 C． 接受与行政执法工作相关的吃请 D． 拒绝行政管理相对人的不合法要求
31、县级以上人民政府制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起（）内报上一级人民政府备案。A． 60日 B． 90 日 C． 30 日 D． 15 日
32、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人
B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素
D．采取效率最高的手段和措施
33、下列说法中不符合行政执法人员行为规范的是（）A． 行政执法人员不得拒绝行政管理相对人的合法要求
B． 为了与相对人搞好关系, 接受与行政执法工作相关的吃请 C． 不得以行政处罚代替刑事处罚
D． 行政执法人员违法行使行政执法职权的，应当依法承担行政执法责任
34、各级人民政府及其所属工作部门发现所依据的法律、法规、规章、其他规范性文件之间有抵触或者矛盾的,则（）。
A．及时向本级或者上一级人民政府报告 B．无须报告 C．应当予以撤销 D．应当予以改变
35、县级以上人民政府所属工作部门（包括法律、法规、规章授权的组织）对行政执法权限有矛盾或争议的,应()。A．由各部门协商解决 B．由各部门负责人决定
C．由本级人民政府根据法律、法规、规章的规定和本地的实际情况，予以确认 D．由上级部门确认
36、行政执法人员行使自由裁量权不应当：（）A． 在法律规定的限度内 B． 考虑不相关因素因素 C． 符合法律的宗旨 D． 体现公平原则
37、行政执法监督的内容包括（）。
A． 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章和其他规范性文件的合法性
B． 组织实施法律、法规、规章和其他规范性文件的工作情况 C． 具体行政行为的合法性与适当性 D． 以上均包含
38、各级人民政府及其所属工作部门作出的重大行政处罚决定，应当在决定作出后的（）日内，报上一级或者本级人民政府备案。A． 30 B． 45 C． 20 D． 15
39、上级人民政府发现下级人民政府，各级人民政府发现所属工作部门的规章和其他规范性文件违背法律、法规、规章的，不应当（）。A．撤销 B．改变 C．责令改正 D．行政诉讼
40、下列哪些行为不符合行政执法人员行为规范（）
A．主动出示行政执法证件，表明行政执法身份 B．说明调查和检查的事项
C．依法告知作出行政决定的事实、理由和依据以及相应的法律救济途径 D．一人独立进行调查和检查
41、行政执法人员行使自由裁量权不应当：（）A． 在法律规定的限度内 B． 考虑不相关因素因素 C． 符合法律的宗旨 D． 体现公平原则
42、在行政执法过程中，依法不属于应当保密内容的是（）A． 国家秘密 B． 商业秘密 C． 个人隐私 D． 处罚依据
43、行政执法人员依法保密的事由不包括:（）A． 国家秘密 B． 商业秘密 C． 个人隐私
D． 处罚依据和救济途径
44、上级人民政府发现下级人民政府，各级人民政府发现所属工作部门的规章和其他规范性文件违背法律、法规、规章的，不应当（）。A．撤销 B．改变 C．责令改正 D．行政诉讼
45、下列哪些情况下，执法人员张某可以不回避：（）A． 执法相对人是其妻弟
B． 执法相对人曾与其多次因个人恩怨发生口角、打斗 C． 执法相对人是小王的老师的朋友 D． 执法相对人是小王的叔叔
46、上级人民政府发现下级人民政府，各级人民政府发现所属工作部门的规章和其他规范性文件违背法律、法规、规章的，应当予以()。A．备案 B．退回
C．撤销、改变或责令改正 D．改变,但不能撤销
47、下列哪些情况下，执法人员张某可以不回避：（）A． 执法相对人是其妻弟
B． 执法相对人曾与其多次因个人恩怨发生口角、打斗 C． 执法相对人是小王的老师的朋友 D． 执法相对人是小王的叔叔
48、我国行政执法人员可以依照简易程序进行活动，其特点在于（）A． 可以口头做出处罚决定 B． 可以当场做出处罚决定
C． 可以不表明身份 D． 可以不说明处罚依据
49、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人 B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素
D．采取效率最高的手段和措施
50、下列说法中不符合行政执法人员行为规范的是（）A． 行政执法人员不得拒绝行政管理相对人的合法要求
B． 为了与相对人搞好关系, 接受与行政执法工作相关的吃请 C． 不得以行政处罚代替刑事处罚
D． 行政执法人员违法行使行政执法职权的，应当依法承担行政执法责任
51、各级人民政府及其所属工作部门作出的重大行政处罚决定，应当在决定作出后的（）日内，报上一级或者本级人民政府备案。A． 30 B． 45 C． 20 D． 15
52、县级以上人民政府制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起30日内报()备案。A．上一级人民政府 B．省级人民政府 C．国务院 D．省人大
53、各级人民政府所属工作部门对本部门负责执行的新颁布的法律、法规、规章和其他规范性文件，应当在施行期满一周年后的（）日内，将实施情况报本级人民政府。A．20 B．30 C．60 D．90
54、各级人民政府及其所属工作部门发现所依据的法律、法规、规章、其他规范性文件之间有抵触或者矛盾的,则（）。
A．及时向本级或者上一级人民政府报告 B．无须报告 C．应当予以撤销 D．应当予以改变
55、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人 B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素
D．采取效率最高的手段和措施
56、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起10日内报()备案。
A．上一级人民政府 B．省级人民政府
C．本级人民政府 D．省人大
57、下列违反了行政执法人员执法行为规范的是：（）A． 执法人员因相对人辩解而加重对其处罚 B． 执行公务着装整洁，仪表端庄，语言文明 C． 严格约束各种职务外活动
D． 告知作出行政决定的事实、理由和依据
58、行政执法人员行使自由裁量权不应当：（）A． 在法律规定的限度内 B． 考虑不相关因素因素 C． 符合法律的宗旨 D． 体现公平原则
59、县级以上人民政府所属工作部门（包括法律、法规、规章授权的组织）对行政执法权限有矛盾或争议的，由（）根据法律、法规、规章的规定和本地的实际情况，予以确认。A． 上级人民政府 B． 本级人民政府 C． 本级人大
D． 本级人大常委会
60、行政执法人员行使自由裁量权不应当：（）A． 在法律规定的限度内 B． 考虑不相关因素因素 C． 符合法律的宗旨 D． 体现公平原则
61、关于行政执法人员的执法活动,下列说法不正确的是:()A． 进行调查和检查必须两人以上共同进行 B． 主动出示行政执法证件, 表明行政执法身份 C． 执行公务着装整洁，仪表端庄，语言文明 D． 紧急情况下可以不履行法定程序 62、《江苏省行政执法监督办法》所指其他规范性文件是指（）A．法律 B．行政法规
C．具有普遍约束力的决定、命令和行政措施 D．决定、命令
63、下列违反了行政执法人员执法行为规范的是：（）A． 执法人员因相对人辩解而加重对其处罚 B． 执行公务着装整洁，仪表端庄，语言文明 C． 严格约束各种职务外活动
D． 告知作出行政决定的事实、理由和依据
64、下列哪些行为不符合行政执法人员行为规范（）A．主动出示行政执法证件，表明行政执法身份 B．说明调查和检查的事项
C．依法告知作出行政决定的事实、理由和依据以及相应的法律救济途径 D．一人独立进行调查和检查
65、下列说法中不符合行政执法人员行为规范的是（）
A． 行政执法人员不得拒绝行政管理相对人的合法要求
B． 为了与相对人搞好关系, 接受与行政执法工作相关的吃请 C． 不得以行政处罚代替刑事处罚
D． 行政执法人员违法行使行政执法职权的，应当依法承担行政执法责任 66、县级以上人民政府制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起30日内报()备案。A．上一级人民政府 B．省级人民政府 C．国务院 D．省人大
67、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人 B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素
D．采取效率最高的手段和措施
68、各级人民政府及其所属工作部门发现所依据的法律、法规、规章、其他规范性文件之间有抵触或者矛盾的,则（）。
A．及时向本级或者上一级人民政府报告 B．无须报告 C．应当予以撤销 D．应当予以改变
69、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人 B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素
D．采取效率最高的手段和措施
70、下列哪些行为符合行政执法人员执法行为规范？（）
A． 工商局局长何某决定将没收的非法财物分发给家境条件较差的科员
B． 林某偷税已被行政处罚两次后又再次偷税，税务员李某再次给予其行政处罚
C． 陈某主动要求处理其侄子的酒后驾车处罚案件，并不徇私地给了其侄子应有的处罚 D． 王某执法时主动出示行政执法证件
71、我国行政执法人员可以依照简易程序进行活动，其特点在于（）A． 可以口头做出处罚决定 B． 可以当场做出处罚决定 C． 可以不表明身份 D． 可以不说明处罚依据
72、行政处罚的原则不包括（）A． 处罚法定原则 B． 自觉性原则 C． 公正公开原则 D． 处罚救济原则
73、行政执法人员依法保密的事由不包括:（）A． 国家秘密 B． 商业秘密 C． 个人隐私
D． 处罚依据和救济途径
74、县级以上人民政府（）本行政区域内的行政执法监督工作。县级以上（）具体负责行政执法监督工作。A． 指导；人民政府 B． 领导；人民政府
C． 领导；人民政府法制工作机构 D． 指导；人民政府法制工作机构
75、我国行政执法人员可以依照简易程序进行活动，其特点在于（）A． 可以口头做出处罚决定 B． 可以当场做出处罚决定 C． 可以不表明身份 D． 可以不说明处罚依据
76、行政执法人员在进行调查和检查时必须由（）共同进行。A． 2人 B． 3人 C． 4人 D． 5人
77、各级人民政府所属工作部门对本部门负责执行的新颁布的法律、法规、规章和其他规范性文件，应当在施行期满一周年后的（）日内，将实施情况报本级人民政府。A．20 B．30 C．60 D．90 78、行政处罚的原则不包括（）A． 处罚法定原则 B． 自觉性原则 C． 公正公开原则 D． 处罚救济原则
79、行政处罚的原则不包括（）A． 处罚法定原则 B． 自觉性原则 C． 公正公开原则 D． 处罚救济原则
80、各级财政机关在审核行政赔偿义务机关要求核拨国家赔偿费用或者要求返还已经上交财政的财产的申请时，发现该赔偿义务机关因（）造成国家赔偿的，或者超出国家赔偿法规定的范围和标准赔偿的，应当将有关材料报送本级人民政府，由政府法制工作机构依法进行审查，并提出该赔偿义务机关应当自行承担的国家赔偿费用的意见，报政府同意后，由财政机关执行。（）A． 故意 B． 过失 C． 重大过失
D． 故意或重大过失
81、下列不属于《江苏省行政执法监督办法》监督的内容是（）A．经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章的合法性
B．省人民政府所在地的市制定的规章的合法性 C．省地方性法规的合法性
D．省人民政府所在地的市制定的其他规范性文件的合法性 82、行政执法人员行使自由裁量权（）A．区别对待管理相对人 B．符合法律目的 C．考虑不相关的因素
D．采取效率最高的手段和措施
83、行政执法人员在进行调查和检查时必须由（）共同进行。A． 2人 B． 3人 C． 4人 D． 5人 84、《江苏省行政执法监督办法》所指其他规范性文件是指（）A．法律 B．行政法规
C．具有普遍约束力的决定、命令和行政措施 D．决定、命令
85、下列说法中不正确的是（）
A． 县级以上人民政府统一领导本行政区域内的行政执法监督工作
B． 县级以上人民政府每年应当向本级人民代表大会及其常务委员会报告行政执法监督工作 C． 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章，应当报经省人民政府统一报国务院备案 D． 县级以上人民政府制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起15日内报上一级人民政府备案
86、行政执法人员在进行调查和检查时必须由（）共同进行。A． 2人 B． 3人 C． 4人 D． 5人
87、各级人民政府所属工作部门对本部门负责执行的新颁布的法律、法规、规章和其他规范性文件，应当在施行期满一周年后的（）日内，将实施情况报本级人民政府。A．20 B．30 C．60 D．90 88、我国行政执法人员可以依照简易程序进行活动，其特点在于（）A． 可以口头做出处罚决定 B． 可以当场做出处罚决定 C． 可以不表明身份
D． 可以不告知当事人陈述申辩权利
89、下列哪些行为符合行政执法人员行为规范（）A． 越权干预他人的行政执法活动
B． 截留、私分或者变相私分罚款和没收的违法所得或者非法财物
C． 接受与行政执法工作相关的吃请 D． 拒绝行政管理相对人的不合法要求
90、下列行为符合行政执法人员行为规范:（）A． 行政执法人员有影响工作的不良嗜好 B． 私分罚没的违法所得或者非法财物 C． 向行政相对人索要财物
D． 拒绝行政管理相对人的不合法要求 91、《江苏省行政执法监督办法》所指其他规范性文件是指（）A．法律 B．行政法规
C．具有普遍约束力的决定、命令和行政措施 D．决定、命令 92、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起10日内报()备案。
A．上一级人民政府 B．省级人民政府 C．本级人民政府 D．省人大
93、在行政执法过程中，依法不属于应当保密内容的是（）A． 国家秘密 B． 商业秘密 C． 个人隐私 D． 处罚依据
94、下列哪些情况下，执法人员张某可以不回避：（）A． 执法相对人是其妻弟
B． 执法相对人曾与其多次因个人恩怨发生口角、打斗 C． 执法相对人是小王的老师的朋友 D． 执法相对人是小王的叔叔
95、各级人民政府及其所属工作部门作出的重大行政处罚决定，应当在决定作出后的（）日内，报上一级或者本级人民政府备案。A． 30 B． 45 C． 20 D． 15 96、违法设立行政执法组织或者委托执法不当的，则()A．只能由本级政府撤销
B．只能由上一级人民政府责令纠正
C．可以由本级或者上一级人民政府责令纠正或者撤销 D．只能由本级人民政府责令纠正
97、各级财政机关在审核行政赔偿义务机关要求核拨国家赔偿费用或者要求返还已经上交财政的财产的申请时，发现该赔偿义务机关因（）造成国家赔偿的，或者超出国家赔偿法规定的范围和标准赔偿的，应当将有关材料报送本级人民政府，由政府法制工作机构依法进行审查，并提出该赔偿义务机关应当自行承担的国家赔偿费用的意见，报政府同意后，由财政机关执行。（）
A． 故意 B． 过失 C． 重大过失
D． 故意或重大过失
98、下列哪些行为不符合行政执法人员行为规范（）A．主动出示行政执法证件，表明行政执法身份 B．说明调查和检查的事项
C．依法告知作出行政决定的事实、理由和依据以及相应的法律救济途径 D．一人独立进行调查和检查
99、下列哪些行为不符合行政执法人员行为规范（）A．主动出示行政执法证件，表明行政执法身份 B．说明调查和检查的事项
C．依法告知作出行政决定的事实、理由和依据以及相应的法律救济途径 D．一人独立进行调查和检查
100、各级人民政府及其所属工作部门作出的重大行政处罚决定，应当在决定作出后的（）日内，报上一级或者本级人民政府备案。A． 30 B． 45 C． 20 D． 15 101、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起（）日内报本级人民政府备案。A． 10 B． 20 C． 30 D． 40 102、下列哪种情况下，执法人员小王无须回避？（）A． 执法相对人是小王的堂兄
B． 执法相对人欠小王3000元钱至今未还 C． 执法相对人是小王的邻居 D． 执法相对人是小王的女朋友
103、县级以上人民政府所属工作部门制定的其他规范性文件，应当在发布施行之日起10日内报()备案。A．上一级人民政府 B．省级人民政府 C．本级人民政府 D．省人大
104、下列哪些行为符合行政执法人员执法行为规范？（）
A． 工商局局长何某决定将没收的非法财物分发给家境条件较差的科员
B． 林某偷税已被行政处罚两次后又再次偷税，税务员李某再次给予其行政处罚
C． 陈某主动要求处理其侄子的酒后驾车处罚案件，并不徇私地给了其侄子应有的处罚 D． 王某执法时主动出示行政执法证件 105、下列说法中不正确的是（）
A． 县级以上人民政府统一领导本行政区域内的行政执法监督工作
（适合含保证人）
致：身份证号码：（以下简称债权人）：
鉴于：身份证号码：（以下简称借款人）于年月日与您签订《借款合同》（合同编号：），向您借款人民币（小写：￥元），借款期限为天，现本连带担保人郑重向您保证：
1、本人提供给你方（即债权方）的所有有关此笔贷款的资料均真实、合法、有效；本人已清楚
阅读、理解，对所有由借款人签署的借款合同、借款借据以及相关的所有借款资料的内容无异议。
2、本保证书为不可撤销，与其他相关承诺不相抵触，独立执行，不因一切可抗力与不可抗力因
素改变，经我（我们）签字盖章即可生效。
3、若非你方（即债权方）原因导致借款人（即债务方）还款不能正常履行，本人作为无限连带
责任保证人，向你方（即债权方）无条件归还全部借款本息和支付借款金额30%的违约金，若借款人还款出现逾期情形，每逾期一日再向你方（即债权方）支付借款金额5‰的滞纳金，若因为借款人原因造成你方（即债权方）损失的，本人将承担连带赔偿责任。
4、若非你方（即债权方）原因导致债务方不能偿还此笔借款，本人作为连带担保撤销地授权你方（即债权方）可以以我（我们）名义处理本人名下各类财产，包括但不限于不动产、现金、银行存款、机器设备、有价证劵和各类能够变现的物质等，所得款项优先用于偿还你方（即债权方）的借款和支付有关费用，如造成你方（即债权方）损失的，我（我们）同时还将承担赔偿责任。同时，我（我们）在贷款未清偿完毕本人将放弃一切上诉、抗辩权利。你方（即债权方）有权采取一切合法的措施向本保证人追偿借款和有关费用。
经本保证人确认愿就上述保证承担所有的相关法律责任。
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关键词：民事诉讼,证人强制,免除作证
证人出庭作证是民事诉讼中重要的环节, 成为民事诉讼法修改的热门话题之一。笔者分析了当前的证人制度在实践中存在的问题, 浏览了学者提出的民事诉讼法学者修改建议稿草稿, 均对证人强制作证少有规定且不具有可操作性, 对免除作证制度没有作出相应的规定。为此, 笔者结合实践, 提出一己之见, 希望能引起关注。
一、民事诉讼中证人作证制度的司法意义与作证之现状
《中华人民共和国民事诉讼法》 (下称民事诉讼法) 第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人, 都有义务出庭作证。不能正确表达意志的人, 不能作证。”该条仅从正、反两方面规定了证人资格和条件, 未对证人涵义做出立法上的界定, 加之证人这一概念为常人所熟知, 理论界也未对证人概念进行深入的研究, 导致了实务界对证人范围的理解不确切。证人做为证人制度的基础概念有必要予以明确。英美法系国家, 证人被作为广义理解, 证人是指在庭审或其他诉讼过程中所有提供口头证词的人, 既包括当事人也包括鉴定人、包括精神患者和儿童等。在大陆法系国家, 证人是专指向司法机关陈述所知案件情况的第三人, 即当事人以外的第三人。[1]笔者认为, 证人是指就其所感知的案件事实被要求向正在审理案件的司法机关所做陈述的除当事人 (包括第三人) 之外的自然人, 证人是诉讼参与人。证人证言在我国民事诉讼中普遍使用的一种证据, 具有描述性和确定性的特征。一般同书证、物证、当事人陈述、鉴定结论等证据相印证, 共同来证明案件的事实。同其他证据相比, 具有不可选择、不可替代、不能指定的特性。这些特性决定了证人证言在同诉讼中与其它证据相比, 特别是案件的其他言词证据相比, 其具有更客观性。因为证人不像案件中当事人那样, 与案件结果的利害关系那样密切, 它对案件事实真相揭露得更为深入。有利于当庭查明案件事实、有利于提高诉讼效率、有利于当庭质证, 使审判人员取得比较直接可靠的证言, 确保办案质量, 具有十分重要实践意义。[2]证人无论在英美法系当中, 还是大陆法系当中, 都被广泛地运用着。可见, 证人在民事诉讼中的司法意义, 是不可以被轻视的。
据《法制日报》报道, 当前我国民事诉讼中证人出庭作证率仅为10%。即使有些证人向法院提交书面证言, 因未出庭作证而不能成为单独证据被使用, 证言未被采纳, 这使本来就很匮乏的证据资源更加稀缺, 影响了当事人正当诉讼请求的实现。[3]证人不出庭作证, 也与我们当前正在推行的诉辩式审判方式改革相悖, 诉辩式审判方式的精髓在于其对抗性, 对抗性要求在诉讼中始终贯彻直接, 言词和辩论原则, 而证人不出庭违反了这些原则。证人拒不出庭增加了法官查明案件事实的难度, 增大了诉讼成本, 影响了诉讼效率和实体上的司法公正, 最终损害了法律的尊严和司法机关的权威。证人出庭作证方式及领取合理补偿费用的渠道、方式等相关配套司法解释尚未出台, 以致于司法实践中操作不一。
二、民事诉讼证人出庭率低的主要原因分析
我国民事诉讼证人制度存着如前所述的现状, 笔者认为其主要原因有:
(一) 立法上的不足
规范和指导我国证人制度的法律, 目前只有《民事诉讼法》和2002年4月1日起实施的最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》 (下称《规定》) 。对证人制度作了比较合理的规范, 但是存在着过分强调证人作证是公民和有关单位对国家应尽的义务, 又没有在法律上明确规定对有关公民或单位在违反这一法定义务时负的法律责任或法律后果。同时, 在立法存着矛盾之处。《民事诉讼法》第70条在规定证人出庭作证原则的同时, 又做出了证人可以不出庭的规定, 而且比较原则。最高人民法院针对上列规定所产生的不良效果, 对证人确有困难不能出庭的情形作了列举性的司法解释, 遇有下列情形证人可以不出庭:“ (一) …… (五) 其它无法出庭的特殊情况。前款情形, 经法院许可, 证人可以提交书面证言或视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证”。笔者认为, 上述解释既然是为了抑制证人不出庭的现象所做出的例外规定, 就应该尽可能详明列举, 不应附加兜底条款, 这无异于没有作出例外规定。一旦出现出庭障碍的情况, 择易避难的本性必会使当事人找出种种理由将证人不出庭的原因归结到第 (五) 种情形。而允许不出庭的决定权又在法官手中, 这种赋予法官较大的自由裁量空间以保障公正的初衷会产生权利被滥用的结果, 最终导致证人出庭率大打折扣。
(二) 证人权利义务失衡
将证人出庭作证规定为法定义务, 却不涉及证人的权利, 证人权利义务失衡也是证人出庭率低的又一重要原因。民事诉讼法忽视了证人的如下几种权利: (1) 拒绝作证权, 它是指负有作证义务的证人被法院要求提供证言时, 基于法律上的规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。规定拒绝作证权可能会导致少数的个案不公, 但却可维护更为重要的社会关系, 这样既可以减少证人拒证、伪证现象的发生, 又可以确保亲情伦理关系的稳固和对特殊职业信任的增强。当然, 权利是可以放弃的, 享有拒绝作证权的证人可放弃此权利而出庭作证。 (2) 经济补偿权。证人出庭作证, 必然要耗费时间, 甚至须支付必要的费用。证人的这些损失不是为了自己而是为了当事人最终也是为了国家的诉讼利益, 理应得到补偿。最高人民法院《诉讼费收取办法》以及《规定》虽然都作出了证人的损失可以得到补偿的规定, 但在实践中, 由于操作繁杂, 且数额界定不明确, 一般没有落实, 使得证人因出庭作证受到的损失得不到补偿, 以致证人不愿出庭作证。 (3) 有限的作证权。由于我国长期存在的重实体、轻程序的诉讼价值观根深蒂固, 决定了再审制度以及无限举证、反复核证的必然性。同一证人多次出庭, 证人合法权益难以得到保护, 使证人产生厌烦心理, 这也降低了证人出庭作证的积极性。 (4) 证人的人身保障权。有些证人在作证后其本身及亲属会受到当事人的报复、威协, 法律的保障性规定又比较原则, 司法机关内也未设立相应的保障证人安全的机制, 致使证人产生不安全感, 怯于出庭作证。
(三) 司法理念的偏差
由于我国长期受到大陆法系影响, 从理论界到实务界很长一段时间内都以追求“客观真实”为宗旨, 忽视了“法律真实”, 视实体法为本, 程序法为辅。正由于这种司法理念的指导, 我国证人制度的立法、证人的保护、证人的补偿等方面重视不够。
三、增设强制证人出庭作证的构想
(一) 强制证人出庭作证的必要性分析
第一, 强制证人出庭作证是证人证言的特性决定的。证人是指凭其亲身体验感知案件有关事实而向法院陈述作证的自然人。证人证言具有不可替代性, 即不能由其他人员代替证人作证。证人证言的不可替代性要求证人必须亲自到庭作证。
第二, 强制证人出庭作证是保证民事诉讼程序顺利进行的需要。对于某些案件的审理, 证人不出庭, 案件事实无法查清, 因此, 证人无正当理由拒不出庭作证, 事实上构成了妨害民事诉讼的行为。直接妨害了民事诉讼程序的正常进行, 这就有必要对这些证人采取强制措施, 强制他们出庭作证。在我国民事诉讼中, 有些案件的被告无正当理由拒不到庭, 法律都要求对他们采取强制措施, 强制其到庭, 以保证民事诉讼的顺利进行, 那么, 我们就没有理由反对采取强制措施强制无正当理由拒不到庭的证人到庭。
第三, 强制证人出庭作证是维护法律尊严, 实现法治的需要。由于我国公民的法律意识不强, 若再不付诸必要的措施强制证人到庭作证, 那么, 将可能导致法律规定的公民出庭作证义务形同虚设, 这有损于法律的严肃性, 破坏法律的尊严。法律的至上性和权威性是法治的基本构成要素, 实行依法治国, 实现法治, 就不允许任何人践踏法律, 不允许证人随意不出庭。因此, 强制证人出庭作证对于维护法律尊严是十分必要的。
第四, 强制证人出庭作证是贯彻现代司法的直接言词原则, 发现案件真实, 实现程序公正的需要。如前所述, 直接言词原则必然要求证人当庭陈述, 接受当事人的质证。证人不出庭作证, 当事人双方不能对证人进行“交叉询问”, 当事人的质证、辩论权受到限制和削弱, 法官也不能直接接触原始的证人, 这不利于发现案件真实, 同时, 当事人也得不到充分的程序保障, 有悖于程序公正之要求。因此, 要落实直接言词原则, 实现司法公正, 必须采取有力措施, 保证证人出庭作证。[4]
(二) 我国强制证人出庭作证的制度设计
在我国《规定》第55条亦明确规定:“证人应当出庭作证, 接受当事人的质询”, 证人出庭作证首先体现为义务性, 是由其作证行为具有利他性、不可替代性、不可选择性的固有特征所决定的, 也是我国法律规定的义务。既然是种义务, 就该由国家强制力来保证实施, 使这种义务得以有效地实现。但是我国目前没有这种有关证人作证的法律法规和司法解释, 也没有规定如何强制证人出庭和证人拒不出庭作证或不作证的法律后果。为此, 笔者建议借鉴国外立法, 我国也有必要增设强制证人出庭作证的法律条文。
1. 强制证人出庭作证的条件
笔者认为应从严控制这方面的立法, 就其强制出庭的条件及范畴采取严格主义, 条件至少应有以下几个方面: (1) 经法院通知证人出庭作证的两次未到庭的, 且属于关键证人, 不到庭不能查清本案事实的; (2) 证人并未提出正当理由, 或者其理由不充分时, 拒绝到庭的。但是如果涉及国家利益、公共利益, 经通知不到庭作证的, 不需要上述条件。
2. 证人不出庭作证的处罚
对于不到庭作证的证人可以依情节给予拘传、处十五日以下拘留、单处或并处1000-3000元以下罚款, 或者因不到庭作证造成当事人损失的或国家利益、公共利益得不到挽回的, 应当给予适当赔偿。
3. 补充设立依据
我国《民事诉讼法》第70条增加一款, 将上述条件作为第二款;将处罚作为该条的第三款。
四、免除证人作证制度的构想
(一) 设立免除证人作证制度的可行性分析
英美法系中免除作证的特权与大陆法系中的特定情形下的免除作证权利不同。大陆法系中的证人可以主观上或客观上免除作证。主观原因与大陆法系中的无作证资格理由相同, 如亲属、姻亲、配偶等身份特殊的人。客观原因上涉及那些因其职业关系, 如医师、律师、记者等掌握一定秘密的人。例如德国法规定, 当受其规则保护人的不同意, 知情人有免除作证权, 德国法官将是否作证的决定权交给有关知情人来行使。[5]根据我国《民事诉讼法》规定, 凡是了解案件真实情况的人均有作证的义务, 而不论知情人与当事人之间有无亲属关系等。可见, 从价值选择上, 我国证据法坚持查明案件事实真实高于知情的私人利益。这种价值, 是符合和适应当前市场经济发展的实际需要以及是否有违背社会道义和传统理论, 是值得商榷的。
笔者认为, 作为民事性质的纠纷终究属于私权上的纷争, 两种权益在法律上都应得到同等的保护, 以维护社会间的公序良俗。从价值选择上不能以损害一种民事利益为代价来换取另外一种民事利益的得失, 因此, 在法律上一般性规定公民的作证义务的同时, 还规定有关特权规则或例外规定。我国《律师法》规定“律师应当保守在执业行为中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密, 不得泄露当事人的隐私。”可见, 这无疑是对我国证人作证制度的一次变革。为此, 证人有些特殊情况或者即使出庭作证的证言根本不能被采用, 不必出庭作证成为可行。
值得提及的是, 免除作证与免予出庭作证是有重大区别的。在最高人民法院的《规定》中有明确规定五种情形免予出庭作证, 它是指有作证义务的人因出庭困难经法院允许可以提交书面证言, 不必出庭作证, 仍有作证义务, 该义务没有被免除。而免除作证是完全没有提交书面证言的义务, 该义务被完全免除。
(二) 设立免除证人作证的设计
1. 设立免除证人作证的主体范畴
我国可在今后修改的民事诉讼法中具体规定有关特定职业, 亲属关系的特权保护规则, 以利保护各种民事法律关系稳定和协调发展。亲属关系的特权具体可以拒绝作证的可以有 (1) 在涉及女婿或儿媳的案件中, 岳父母或翁姑可以拒绝作证反之亦然; (2) 由于职务或职业上的关系, 从而知道一定事项的人依法律规定应当保守秘密的证人; (3) 在配偶一方或前任配偶一方为当事人的案件中, 配偶另一方或前任配偶另一方可以拒绝作证; (4) 现时或曾与案件中任一方当事人以事实婚姻方式共同生活的人可以拒绝在该案中作证; (5) 法律规定基于职业责任负有保密义务的证人。
2. 增设免除证人作证的依据
在我国《民事诉讼法》第70条中增加“但书”条款作为第四款, 规定上述条件可免除证人出庭作证;或者在整个《民事诉讼法》中单独例一条, 专门规定该内容, 使免除作证有法律依据。
五、结束语
强制与免除证人出庭作证是一对客观存在的矛盾, 但强制与免除均是在法律规定的“有限度”内行使, 并不由当事人自行选择, 是可行的、具有可操作性的, 应作为今后《民事诉讼法》修改应有的内容。
参考文献
[1]章武生.司法现代化与事诉讼制度的构想.法律出版社2000.
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[4]刘敏.论强制证人出庭作证.法学.2000, (7) .
问：我邻居李波做生意缺钱向我借3万元，月利率0.8%，期限一年，他的好朋友张强作为保证人。我一直没有向李波要钱，1年8个月后，李波做生意亏本逃了，我要求张强承担保证责任，可张强一口拒绝。我该怎么办？
云南陈惠莲
答：你有权在借款到期后的六个月内要求保证人张强承担保证责任，偿还此笔债务。而你未能在此期间向张强主张权力，因此，你已经丧失了要求张强承担保证责任的权力。
2、借别人的电脑出质，损失由谁赔？
问：因为朋友借钱不还，我一气之下将他抵押给我的电脑卖掉抵债了。可后来才知道，原来，那台手提电脑是我那位朋友借别人的。请问，我有义务赔偿电脑主人的损失吗？
湖南孙红
答：你朋友的行为属于动产质押，他是出质人，你是质权人。你并不知道电脑是朋友借的，所以，电脑主人受的损失应由你朋友承担，你没有义务赔偿电脑主人的损失。
3、女孩过失“电”死人，构成什么罪？
问：19岁的女儿为了捕捉野兔，将一只 “电动捕鼠器“放在自家的菜园里，结果，将一位路过菜园的邻居击死了。请问，她构成犯罪了吗？
辽宁雷小艳
答：你的女儿私自在菜园里设置电动捕鼠器，并未设立警示标志，因疏忽大意致他人死亡，她的行为已经构成过失致人死亡罪。
4、把城建监察大队工作人员打伤，我该负什么责任？
问：我是一名下岗女工，我经营着一个烧烤摊位。在一次跟城管的纠纷中，我一气之下拿起一根棍子将一名执法人员打伤了。请问，我该负什么样的责任？
湖南王茗
答：城建监察大队行使城建监察职能，是在国家行政主管部门委托的法定权限内执行职务的行为。你的行为已触犯刑律，构成妨害公务罪，应依法承担相应的刑事责任。
5、丈夫救人死亡后，我可以要求被救人补偿吗？
问：我丈夫为了救一名跌下废井的小孩，献出了年仅29岁的生命，我没有工作，女儿才3岁。请问，我有权要求被救人父母进行物质补偿吗？
山西杨芸
答：你丈夫下井救人而死亡，他的行为是为了维护他人的合法权益，对于因此而形成的经济损失，你有权请求受益人（即被救小孩的父母）依法给予适当补偿。
6、企业承诺资助女儿上学却不愿意兑付承诺，我该怎么办？
问：一家知名的公司承诺每月资助女儿300元，直到她大学毕业。媒体对此都有报道。可事后那家公司却不兑现承诺。请问，我们可以要求那家公司实践诺言吗？
江西刘敏
答：这家公司与你女儿之间属于一种赠与合同关系。按照我国法律规定，这类具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，你们有权要求这家公司履行赞助义务。
7、老师有权对学生搜身吗？
问：我儿子学校一位语文老师的钱包丢了，这位老师便将全班同学的身上和书包都搜了一遍。这位老师有权这样做吗？
宁夏白玫
答：这位老师怀疑学生们偷钱包，而对学生们进行搜身，他的行为已经侵犯了学生们的人格尊严，给学生们的精神造成了伤害，他应当承担法律责任。
8、没按约定接送学生导致事故，学校应当承担责任吗？
问：两个月前，我9岁的女儿在放学后没有像往常一样乘坐学校的校车，而是自己步行回家。在过马路时，不幸被一辆汽车从身上辗过，当场死亡。我认为学校没有将小琴送到过去约定的地点是发生事故的重要原因。我可以要求学校承担责任吗？
答：学校已经与你们家长约定了用校车接送你女儿，却又放任她自己回家，学校的行为属于一种不履行义务的行为，这种行为与你女儿因交通事故而死亡存在一定的因果关系。因此，学校应当承担一定的责任。
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