劳动合同法律师

劳动合同法律师（通用8篇）

劳动合同法律师 篇1

劳动合同纠纷律师

庄军元律师从事法律服务工作以来代理了大量经济诉讼、刑事、执行案，涉及建设工程、借贷、公司事务、保险、劳动、婚姻家庭、侵权赔偿、刑事辩护等专业领域，积累了丰富的诉讼和非诉讼经验和技巧，善于抓住案件的关键问题并综合运用法律知识和技巧为企事业单位及个人提供有价值的、高效率的、可信赖的法律服务。尤其擅长办理婚姻家庭、交通事故、人身损害、劳动争议、刑事辩护、建设工程等疑难案件，凭着真诚的服务与娴熟的业务能力赢得了当事人的认可。 庄军元律师服务过的部分客户有广东省某商会、广东省某建设工程有限公司、广东某投资公司、广州市某物流公司、佛山市三水某房地产有限公司等多家企事业单位，涉及建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同、房屋买卖纠纷..一、基本案情：

3月，张某到甲公司工作，担任甲公司小车司机职务，月平均工资为3000元。5月，甲公司通知所有员工――要想继续在公司工作，必须要签订一份《劳务派遣协议》(派遣协议中的用人单位为乙公司)。张某与其他职工一样，想也没想就在协议上签了字。协议上并没有就张某与甲公司劳动关系的解除与终止事项进行约定。《派遣协议》签订后，张某的工作地点、工作岗位和工作报酬以及工资支付方式都没有发生任何变化，只是多了由乙公司为张某上了工伤与医疗社会保险。，张某以用人单位克扣工资为由向甲公司提出解除劳动关系，同时向劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。

二、本案焦点：1.劳务派遣的概念

2.逆向劳务派遣的概念

3.劳务派遣与逆向劳务派遣区别

三、律师解析: (一)劳务派遣的概念。劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业(实际用工单位)给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业(实际用工单位)之间。

(二)逆向劳务派遣的概念。“逆向劳务派遣”是指这种情况，用人单位与劳动者已经建立事实劳动关系，却一直不与其签订劳动合同;相反，用人单位在与派遣单位签订劳务协议后，要求劳动者与派遣单位签订劳动合同，再让劳动者以派遣单位劳务派遣员工的身份在其原岗位工作。

(三)通过比较劳务派遣和逆向劳务派遣的概念，我们可以具体分析两者的区别：

1.合法性不同。劳务派遣是合法的用工关系;逆向劳务派遣是用人单位为逃避相关法定义务，以劳务派遣的表面形式，以逆向劳务派遣的方式做出的违反相关法律的情况。

2.劳动关系的主体不同。劳务派遣中的劳动关系主体是劳动者与派遣单位;而逆向劳务派遣中的主体表面上看与劳务派遣一致，但从实质上讲，却是用工单位与劳动者存在劳动关系。

3.入职时间的先后顺序不同。劳务派遣中，劳动者先与用人单位签订劳动合同，然后到用工单位工作;而在逆向劳务派遣中，劳动才先入职用工单位，与用工单位的劳动关系先成立后再与派遣单位签订劳动合同。

4.在劳动者先与用工单位成立事实劳动关系后的情况下两者还存在这样的区别：劳务派遣中,用工单位在进行劳务派遣运作前先将与劳动者的劳动关系做一个了断――解除或终止劳动关系并给劳动者相应的`补偿;而在逆向劳务派遣中，用工单位与劳动者劳动关系并没有解除或终止，劳动关系实则是延续的。

四)结合本案张某的具体情况，我们说，对张某的“劳务派遣”协议应视为“逆向劳务派遣”，进而确认其与乙公司的劳动关系。目前，由于劳动力市场供需严重不平衡，劳动者在合同的签订过程中一般都处于非常被动的地位。在这种情况下，为进一步防范劳动者的就业风险，作为律师不但要深刻理解劳动法律法规的具体规定，而且还需通过对司法实践大量案例的分析，掌握劳动立法的原理和本质，克服劳动法律法规尚不健全的障碍，创设

劳动合同法律师 篇2

陈某只有小学文化, 其顶替父亲进入某机械厂工作, 工作每月2000元, 工作满3年时, 机械厂设备更新为世界先进生产设备, 并对包括陈某在内的200名员工进行了3个月技术培训, 但由于新设备标识均为英文, 陈某无法适应, 造成多次操作失误, 因此机械厂即书面通知陈某解除劳动合同, 陈某不服。

引出的问题:

(一) 陈某要求继续履行劳动合同是否能得到支持?

(二) 机械厂应如何合法解除与陈某的劳动合同?

首先, 我们来分析一下这个案件中的法律关系。法律关系主体很好确定, 分别为用人单位, 陈某和陈某的父亲。陈某顶替其父进入机械厂工作, 顶替意思不是法律上的概念, 陈某顶替的行为在法律上可以被看做是代理行为, 但是处于劳动合同当中的双方当事人不应当适用代理, 也就是说劳动合同应该由当事人亲自履行, 他人不能代理之, 因为劳动合同具有人身与财产的双重属性, 财产关系一般可以适用代理, 但是人身关系则不能适用代理, 必须由当事人亲自履行合同。所以, 陈某顶替其父进入机械厂工作的这个代理行为其实是无效的, 那么陈某与机械厂之间没有签订劳动合同而形成了事实上的劳动关系。陈某的父亲与机械厂之间存在劳动关系, 只是陈某的父亲不再履行劳动合同, 是否与之解除劳动合同关系由机械厂依法决定。

陈某与机械厂之间建立了事实上的劳动关系, 那么他们之间的劳动法律关系就要受到《劳动法》、《劳动合同法》等相关劳动法律法规的调整。[1]事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同, 但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。因为没有签订劳动合同, 工作满3年时, 陈某实际上已经与机械厂有了一个无固定期限的劳动合同, 依据来源于《劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”陈某能否要求机械厂继续履行劳动合同要看机械厂解雇陈某是否具备法律上的正当理由, 并不是说订立了无固定期限的劳动合同的双方当事人不能解除劳动合同。

在本案例下, 机械厂解除劳动合同的理由能够引用的法定情形也只有《劳动合同法》第40条第2款和第3款, 第2款规定的情形是“劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的”第3款规定的情形是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的。”如果机械厂能够证明其是在这两种情况下解除与陈某的劳动关系, 则陈某的请求就得不到支持, 反之陈某的请求就能够得到支持。

机械厂书面通知陈某解除劳动合同没有提前30天或者支付代通知金, 这是第一个违法之处, 但是这不能导致解除劳动合同的行为的无效, 关键是看实质要件是否满足解除劳动合同的要求。如果要使用《劳动合同法》第40条第2款, 则陈某开始是可以胜任工作, 后来由于引进新设备, 经过培训之后不能胜任工作。[2]所谓“不能胜任工作”, 是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同工作岗位的工作量。本案例中, 是培训在前, 不能胜任工作在后, 与法律规定的不能胜任工作在前, 培训在后不一致, 进行法律证成的大小前提不能完全符合。所以, 经过调整之后应该是这样的, 陈某经过培训不能胜任工作, 机械厂应该对陈某进行再培训或者调整工作岗位之后陈某还不能胜任工作的, 机械厂才能够解除劳动合同, 故而机械厂不能援引这条法律来证明其解除劳动合同的正当性。在援引此条文的时候, 用人单位还需要注意的是, 对劳动者不能胜任工作的调岗应该是善意的, 要充分考虑劳动者的实际情况, 在单位能够提供的岗位范围内给予劳动者方便的安排, 不能将岗位调整为劳动者明显不能胜任的工作。其次, 第40条第3款中“订立劳动合同的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行, 经协商无法达成一致”这是法定情形。[3]“客观情况”一般是指因不可抗力或企业条件发生变化等无法避免的情况, 如企业转移、被兼并、企业合并、企业资产转移等, 但绝不仅限于以上情况。企业引进新设备属于客观情况发生重大变化, 但是这种客观情况发生的变化还不足以导致合同履行的基础丧失。而机械厂引进新设备并不必然导致劳动合同履行的基础丧失, 而是经过培训之后, 员工仍然能够适应新设备, 虽然陈某无法适应新设备, 但是这并不客观上就导致陈某与机械厂之间的劳动合同基础的丧失。再者, 即使在客观情况发生重大变化的情况下, 用人单位也不能即时与劳动者解除劳动合同, 也应该是在于劳动者协商不能达成一致的情况下才能够解除与劳动者的劳动合同。所以, 机械厂只能援引《劳动合同法》第40条第2款的规定, 在符合法律规定的情形下解除与陈某的劳动合同。

所以, 在现行的法律框架下, 用人单位如果想与劳动者解除劳动关系, 要严格遵守法律规定, 这里的内涵是不仅在实体方面要符合法律关于解除劳动关系的实质要件的要求, 而且在程序方面也要严格依照法律规定进行操作, 否则就难以实现企业的人力资源优化的目的, 造成不必要的损失。

二、结论

(一) 陈某要求继续履行劳动合同的请求能够得到支持。

(二) 机械厂如果要合法地解除与陈某的劳动关系, 就要对陈某进行再次培训或善意调岗, 若陈某还不能胜任工作, 则可以解除与陈某的劳动关系。

参考文献

[1]王烨宇.劳动合同法实务操作与案例精解[M].北京:中国法制出版社, 2013:72.

[2]喻术红, 张荣芳.劳动合同法学[M].武汉:武汉大学出版社, 2008:117.

劳动合同期满未终止的法律后果 篇3

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对于劳动合同期满未终止的法律后果有这样的规定（第16条）：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动合同，人民法院应当支持”。笔者认为这一解释有值得商榷之处。

首先，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作而原用人单位未表示异议”时，对于劳动合同的效力问题有三种主张：一、劳动合同转化为不定期劳动合同。根据合同法的原理，合同期满后当事人双方仍继续履行原合同，就表明原合同已续延并且已转化为不定期合同。例如，在租赁合同中，“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期”，即租赁合同转化为不定期合同。在劳动法上，不定期劳动合同较之定期劳动合同，在就业保障上对劳动者更有利。主要表现在可以有效的防止发生用人单位在使用完劳动者“黄金年龄段”后不再使用劳动者的现象。所以，许多国家和地区在立法中把不定期劳动合同放在高于定期劳动合同的地位，即规定在一定条件下定期劳动合同可自动转化为不定期劳动合同。可见，在劳动合同期满后双方当事人继续履行合同的情况下，法律上认为原劳动合同自动转换为不定期劳动合同，这既符合合同法原理，也对劳动者更为有利，符合劳动法的宗旨。二、视为当事人双方同意以原条件继续履行劳动合同，即前述《解释》第16条的规定。而“以原条件继续履行劳动合同”中的“原条件”是否包括原合同中约定的合同期限则是不确定的。既可以理解为原劳动合同转化为不定期合同，也可理解为转化为与原合同的履行期相同的合同。三、视为续订劳动合同。1996年劳动部颁发的《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题通知》中14条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续定手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”在此，劳动合同期满未终止，被视为续订劳动合同，至于所续订的合同期限则由双方约定。

劳动合同期满未终止时，上述观点二、三对于原劳动合同是否转化为不定期合同的问题均不确定。笔者认为观点一既符合合同法原理，也符合劳动法宗旨。

其次，《解释》第16条中“一方提出终止劳动合同，人民法院应当支持”这一规定，其前提是劳动合同期满但尚未终止，并被“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，则原合同期满后的劳动关系仍应是劳动合同关系。当“一方提出终止劳动合同”，无论这种劳动合同是定期或不定期，其实都属于单方解除劳动合同的行为。《劳动法》第25-32条已对单方解除劳动合同明确规定了条件和程序，单方解除劳动合同只有在符合劳动法律法规和劳动合同规定的情况下，法院才应当支持。

无效劳动合同的法律后果 篇4

来源:胡律师网作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:企业裁员安置

无效劳动合同的法律后果 劳动合同是劳动者和用人单位之间就劳动权利和劳动义务达成的协议 , 是劳动者和用人单位之间缔结劳动关系的唯一合法形式。劳动合同一旦被确认无效 , 即意……

无效劳动合同的法律后果

劳动合同是劳动者和用人单位之间就劳动权利和劳动义务达成的协议,是劳动者和用人单位之间缔结劳动关系的唯一合法形式。劳动合同一旦被确认无效,即意味着劳动合同从订立时起就不具有法律效力。

2004年8月,赵女士应聘到上海某电子公司任人事经理工作,赵女士当时年近30岁,在简历中,她自称具有复旦大学信息专业和国际全融专业双学士学位。入职后,某电子公司向其每月发放工资9000元人民币,此后在公司工作的近四年中,赵女士的月工资又逐步增加到1300O元。

2008年2月底,某电子公司与赵女士提前解除劳动关系,双方签订了解除劳动合同的协议。公司为此支付了赵女士相当于四个月工资标准的经济补偿金和一个月替代工资期工资共计6000元作为补偿。

同年3月4日,某电子公司向复旦大学核实后了解到,赵女士根本未获得过复旦的双学士学位,复旦的本科、专科甚至成人教育学院学生名单中均查无此人。某电子公司认为赵女士的行为给公司带来了巨大损失,遂向公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求,要求确认劳动合同无效,并要求赵女士返还上述补偿金并赔偿公司的经济损失等。

本案经过一裁二审,上海市某中级人民法院于2008年12月对这起特殊的劳动争议案作出终审判决:判定赵女士返还公司经济补偿金等人民币近7万元。审理法官认为,用人单位在招用劳动者时,有权了解劳动者的健康状况、知识技能和工作经历等情况,劳动者应当如实说明。了解劳动者真实状况是用人单位的权利,如实说明自身状况是劳动者必须履行的义务,而学历是公司与赵女士建立劳动关系的必备条件。赵女士向公司提供了虚假的学历证明,在此基础上双方订立的劳动合同应属无效。由于劳动合同的无效,解除劳动合同协议也为无效合同,赵女士理应返还据此收取的补偿金。据此,法院作出以上判决。

我国《劳动法》第18条第2款规定:“无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。”因而,无效的劳动合同不受国家法律的承认和保护。

无效劳动合同分为全部无效和部分无效两种。一般而言,采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同认定为整体无效的可能性更大。因为无论是采取欺诈手段还是威胁手段,所订立的劳动合同都违背了劳动合同订立的原则;它的后果是侵犯了一方当事人的权益,因而这两种劳动合同难以具有法律效力。

部分无效劳动合同是指部分条款无效的合同。大多数情况下,一份合同中可能只有一条是违反法律或行政法规的,即使这一条被确认为无效,也不影响整个劳动合同的继续履行,在这种情况下,一般不认定这份劳动合同全部无效。《劳动法》

公司律师法律顾问合同 篇5

聘方（下称甲方）：XXXXXXXX公司

受聘方（下称乙方）：XXX律师事务所

甲方因工作需要，根据《中华人民共和国律师法》的有关规定，聘请乙方的XXX律师为甲方的法律顾问，经双方协商订立如下协议,共同遵照履行。

一、法律顾问为甲方办理下列法律事务：

1、就甲方在生产、经营、管理中遇到的法律问题出具《法律意见书》。

2、根据甲方的要求向有关方面发送《律师催告函》。

3、为甲方草拟、审查和修改各类法律文书，出具《合同审查意见书》。

4、为甲方的有关活动、文件、协议出具《律师见证书》。

5、协助甲方建立健全各项规章制度。

6、办理甲方委托的其他法律事务。

二、甲方应向法律顾问提供与业务有关的情况、资料和必要的工作条件，并指派一至两名工作人员配合法律顾问工作。

三、甲方遇有需法律顾问处理的一般法律事务，提前一天通知法律顾问到甲方所在地处理；遇有需法律顾问处理的较重大法律事务，提前三天通知法律顾问到甲方所在地处 1

理。

四、乙方根据国家有关部门的文件规定，向甲方收取法律顾问费和办案费。

1、法律顾问费元/年。

2、法律顾问为甲方处理民事及其他纠纷包括参加诉讼、非诉讼、调解、仲裁以及项目谈判，另办委托，按《XX省律师服务收费标准》另行收费。

3、付款方式：甲方通过银行转账汇入乙方账户：

户名：XXX律师事务所

开户银行：中国XX银行XX支行

账号： XXX

五、法律顾问为甲方处理有关纠纷和法律事务，需要出差的，食宿、交通等费用由甲方承担。

六、本合同自签订之日起生效，期限为X年，自20XX年X月XX日起至20XX年X月XX日止。甲方如需续聘，另行签订合同。

七、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。

甲方：乙方：XX律师事务所

签约代表：顾问律师：

国际劳动合同法律适用若干问题 篇6

内容摘要：随着全球自然人迁徙自由和国际劳动力市场的形成，国际劳动合同的法律适用问题日益突出。国际劳动合同较之一般合同其法律适用更具复杂性和独特性。本文在分析国际劳动合同法律特征的基础上，探讨其法律适用的理论及劳动者的权利保护等问题。旨在促进劳动合同法律冲突的解决，保护国际劳动合同关系中的当事人的合法权利。①

资本全球化的发展及生产过程的国际化，跨国劳动事实大量发生。劳动者在世界范围内流动的空间范围扩大，可以到其他国家提供劳动和服务。由于各国劳动法律制度存在很大差别并将继续存在下去，跨国劳动争议的发生难以避免。

劳动合同的法律适用 ,是劳动法制度中的重要组成部分。国际劳动争议的解决并不只涉及冲突法问题，法律冲突问题常常与各国宪法、劳动保护与社会保障立法重叠，反映了劳动法在国内法律制度中的特殊地位。因此形成统一的制度很困难，它是各种不同方法的混合，不易相互协调。劳动合同的法律适用是跨国劳动争议中经常发生的一个问题。它不仅将影响司法部门公正地处理涉外劳动合同纠纷，有效地保护当事人的合法利益，对营造一个开放、公正、有序的劳动力市场，吸引海外人才也会产生重要影响。②确定劳动合同的法律适用，对解决日益增加的国际劳动纠纷、保护当事人合法权益具有重大意义。

一、劳动合同法律适用的特点

国际劳动合同的法律适用因其涉及国家政策的干预和调控，以及国际社会对劳动者保护，其在国际私法的许多制度上都有其独特性：

（一）劳动合同法律适用的复杂性

劳动合同是劳动法律制度中的重要组成部分，劳动合同的法律适用既涉及公法也涉及私法方面，既涉及民商法也涉及行政法领域；不仅包括国内法，还包括国际法。其私法或民法的一面导致合同法的一般原则——意思自治得以适用，当事人可以选择适用于合同的 ①尽管集体劳动协议中也可以有法律选择条款，但集体劳动协议的法律适用问题至今仍很模糊，没有明确的立法，也很少有相关案例佐证。因此本文主要研究个人劳动合同。② 单海玲：论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，http:///display_topic_threads.asp?ForumID=28&TopicID=442 法律；其公法或行政法的属性使得当事人意思自治受到限制。当事人选择法律要受劳动履行地的强制规则、最密切联系地法、法院地强制规则及有利于保护劳动者的强制性规则等多重限制。如1987年《瑞士联邦国际私法》规定：当事人可以选择合同应适用的法律，但当事人选择的范围仅限于劳动者惯常居所地国家的法律、雇主营业所、住所、惯常居所地国家地法律。1969年《奥地利国际私法》允许当事人采用明示及默示的意思表示选择法律，但该法第44条第1款规定：在劳动合同中，当事人选择法律的方式只能是明示的。此外，多数国家明确规定，国际劳动合同不得通过选择法律剥夺雇员依据其履行合同的惯常工作地国家法律中强制性保护规定，以防止雇主通过选择法律，规避与合同有密切联系的国家法律中强制性规定，而这些限制性规定，通常涉及劳动安全保障、最低工资标准等与劳动者基本劳动保护及国家公共利益有关的内容。

（二）强制性规范的优先地位

在劳动合同的法律适用中，强制性规范具有超越当事人选择的效力。正如国内合同一样，国际合同通常也反映了立法秩序与私法秩序优越性的相互转换。私法秩序，这一术语是当事人协议选择适用于合同的法律。而立法秩序则是强制性规则优越性的体现。每一主权者都会要求本国制定的劳动保护和管理方面的行政法律规则在其领土上予以适用，同时要遵守其缔结的国际法中对劳动者保护的强制规则。在国际私法上它们常常表现为“直接适用的法”。强制性规则包括工作履行地的强制规则和法院地的强制规则。

根据《罗马公约》第6条规定，“当事人间进行的法律选择，不具有剥夺被雇佣人所享有的，当其未进行法律选择时，第2款下强制性法律所提供的法律保护的效力。”这通常是工人惯常履行工作地、受雇时营业所所在地或与合同有更密切联系的另一国家强制规则。公约第7条又规定：无论如何，不应限制法院地强制规则的适用，而不管该法律是否适用于合同。此时，法院地的强制规则似乎具有绝对适用的效力。例如英国法院处理涉及劳动合同的案件时，如果当事人选择鲁里坦尼亚王国的法律作为准据法，在没有选择时应适用的法律是安大略法。在这种情况下适用鲁里坦尼亚王国的法律不会剥夺安大略法中的强制性规范提供给雇员的保护。尽管鲁里坦尼亚王国的法律更有利于雇员时会适用，但罗马公约第7（2）似乎要求英国法院不考虑适用于合同的法律，而适用英国法中的强制性规范，即使英国法对雇员提供的保护少于任何一种外国法，英国法院也会适用其强制性规范。

（三）法律适用的不确定性突出

当事人选择法律的重重限制，各种强制性规则及公共秩序等国际私法制度的适用，使国际劳动合同的法律适用极大地脱离了一般合同法律适用的预期，表现出不确定性的特征。当事人选择法律时，必须综合各相关法律，否则这种选择不可能发生实际适用的效果。这导致了当事人选择法律的难度，而且无论当事人考虑得如何周全，也难以预料种种实际情况。涉外合同中，意思自治的产生与发展一个很重要优点是其可带来法律适用上的确定性与可预见性。但在劳动合同的法律适用中，这些优点荡然无存，留给实践工作者的是极大的不确定性。因此，一些欧洲学者对将劳动合同法律适用建立在一般合同法律适用上的机制表示怀疑。这无疑与劳动合同适用上的独特性相关。

（四）劳动者权益保护原则的主导作用（社会保障）

在国际劳动关系领域，劳动者与雇主处于非平等的法律地位，无论是合同还是侵权纠纷中，劳动者处于更需要保护的境地。对弱者权益保护是当前国际社会的总趋势，这将在后面论及。劳动争议的解决中，劳动者权益保护是贯穿整个过程的一个中心原则。

二、国际劳动合同的法律适用理论

关于劳动合同的法律适用，目前国际上主要有两种观点。一是美国属地主义的主张，另一是欧洲冲突法的主张。

（一）美国的属地主义主张

美国冲突法学者倾向于将雇佣关系的法律冲突问题简单地视为一般合同的法律冲突问题。提倡对雇佣合同及有关事项适用单一实体规则的是艾伦茨威格。第二次冲突法重述虽然包含一个关于服务履行的特殊规范，但是该规范既适用于明确的雇佣合同，也适用于独立缔约人间缔结的合同。③这种现象的出现可能有多种原因，其中最主要的是劳动合同法律冲突的案例在美国不够丰富，而且主要涉及经理或职业性的高级雇员，涉及体力劳动者的很少。但是，这并非说美国劳动立法中不存在典型的案例。只是由于诸多原因，尤其是由于美国的方法论，劳动事务被认为涉及行政法和行政代理机构，因此仅将这些问题视为美国国内法中的国际事务方面问题，而不将其作为冲突法问题对待。因而经常注重实体规则 ③ 二者的区别是很重大的。独立缔约人间的合同通常是平等主体间的民商事性的合同，各国及国际劳工组织通常将其与劳动合同严格区分。在法律适用上前者常适用一般合同的规则。及由此作出的判决结论，而不重视一般的冲突法原则。

另一个原因是学者对该问题缺少真正广泛重视和研究。他们认为，上个世纪六十年代的美国冲突法革命是方法论的革命，而不是规范特殊类型案例的规则的发展。尽管实践中学者对这些规则存在争论，但其对冲突法工具的运用如定性、反致等非常有限。美国高等法院和国家关系委员会倾向于适用立法的地理范围来解决国际劳动关系的法律冲突问题，即仅仅考虑劳动法及规范的领土适用问题，而不是通过传统的冲突规则来解决争议。该方法在法国体现为直接适用的法。尽管美国在劳动问题上也常考虑政府利益的分析。并常以此类案例论证政府利益分析说，但是柯里认为，在大多数劳动雇佣案例中，其他国家的利益可以忽视。④法院地美国的利益是必须予以考虑的。因而美国在劳动合同的法律适用上，坚持属地主义的观点，主要从考虑美国劳动法的域外效力问题角度为出发点，以劳动法的地理范围来面对劳动合同法律适用的冲突。

因此，国际劳动关系较少受到美国冲突法学者的关注。但仍有不少美国学者认为，随着投资多元化的发展，劳动关系中法律冲突解决的意义比实际认为的更重要。他们认为，二十世纪六十年代美国的冲突法革命，实际上很大程度归功于劳动案例的发展。但随着不断发展的相互依赖的世界的发展，美国最终也会关注其他国家的劳动法。

（二）欧洲的冲突法主张

1、冲突法方法的适用：欧洲国家的劳动合同的法律适用制度，是以1980年《欧共体国际合同义务法律适用公约》（以下简称1980年《罗马公约》）为基础确立起来。同时，欧盟有关指令及判例法也发挥着重要作用。这些规则确立了根据国际私法规范解决合同法律适用的基本制度。1980年《罗马公约》第3、6和第7条规定了劳动合同的法律适用问题。据此当事人可以选择雇佣合同的法律适用。法律选择不能具有剥夺雇员在没有选择时强制性法律规则对雇员保护的效力，在未选择时，应适用的法律通常是雇员惯常履行完成合同的工作地的法律，即使他可能暂时受雇于另一国。如果他没有在任何一个国家习惯性地完成工作，应适用的法律将是他受雇佣营业地所在国的法律。但如果从总的情况看，合同与另一国家的法律有更密切的联系，上述规则均不适用，而该国法律则予适用。

《罗马公约》奠定了欧洲劳动合同法律适用的总体框架，是欧洲各国解决合同法律适用的基本依据。《公约》将劳动合同纳入合同的法律适用范围内，作为一种特殊合同。《罗 ④ Private international law aspects of labor , 30 Am.J.Comp.L.Supp.p 160、161 马公约》仍以合同的法律适用原则为出发点，即允许当事人选择法律。但选择要受到若干限制，如受到工作履行地的强制规则、最密切联系地的规则、法院地强制规则及保护工人的强制性规定的多重限制。各主权国家也有权制定的涉及公共秩序和劳动保障的法律，它们要求适用于实施国领域内的所有人或事，公共秩序具有国家主权的意志，一国有权在其领域内拒绝适用违反国家普遍接受的基本原则的法律。

2、欧盟统一实体法律规范的适用

欧盟制定了许多处理劳动关系的实体规则，如1618/68规定工人的自由移动（纳入欧共体条约第39条），确立了成员国社会保障制度的协调的1408/71规范和574/72（欧共体条约第42条），关于雇员退休金权利保护的98/49/EC和欧洲工会的94/45指令，91/533雇主告知雇员在另一国工作条件的义务等。这些实体规范适用于欧盟内广泛的劳动和社会保障事务，当然也是合同法律适用中必须考虑的。但是这些范围内的事项是否也可通过冲突规范来解决，欧共体条约及相关规定并未说明。但其从实体法角度对劳动合同关系的影响是不容忽视的。欧盟的实体规范成为欧洲劳动合同法律适用上的又一个重要特点。

因此在劳动合同中，首先适用当事人选择的法律，当事人没有选择或根据合同情况不能推定当事人意向的，适用最密切联系的地方的法律。但无论如何应适用的法律不能与工作履行地及法院地的强制性规定相抵触。尽管劳动关系的性质有其特殊性，关于合同法律适用的理论各异，但当前国际私法规则的调整仍是解决其法律冲突的、为国际社会所广泛接受的一种有效方法。

三、法律适用尽可能有利于劳动者权利的维护

强调对劳动者（弱者）权益的保护是由劳动者在谈判中的弱者地位决定的。有利于劳动者权利保护是国际劳动合同法律适用的一个重要特征。现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。人文关怀是人文精神的集中体现，而人文精神是国际私法的永恒主题，国际私法的构建应贯穿人文精神。现代国际私法对弱者的人文关怀不但表现在有利原则、强制性规范和公共秩序保留等原则和制度层面，而且还反映在具体的法律适用规范之中。弱者保护是国家干预渗入私法领域，私法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。⑤

⑤ 徐东根：人文关怀与国际私法中的弱者权利保护，

（一）劳动权益保护的重要性

1、劳动保护的缺失会对劳动者及其家庭带来负面的后果，同时，劳动者的权利或保障的缺失对企业自身的利益也产生相反的作用，并且会对整个社会产生一种负面的影响。更重要的是，有证据表明，这些变化对妇女的影响程度超过了对男性的影响。处于这种状况中的劳动者不仅丧失了劳动法规所赋予他们的权利，而且在获得主管劳动监察部门的保护或通过劳动法庭寻求补救方面存在困难。在很多国家，他们完全被排斥于社会保障保护之外或处于一种边际化地位，他们得到的好处大大少于那些被承认为雇员的工人。⑥

2、劳动者劳动保护的缺失也会影响到雇主，也就是说，它会破坏劳动生产率和扭曲企业之间的竞争，无论是在全国范围内、行业部门水平上还是在国际范围内，以至于经常损害那些遵守法律的企业的利益。法律确定性的缺乏还会导致做出把“自营就业”劳动者重新划为雇员的司法裁决，这会对企业造成重大的难以预测的经济后果。同时，工作缺乏稳定性或晋升前景的现实最终会使劳动者丧失他们对企业的承诺，并会促使成本很高的劳动者替代周转率的不断上升。

3、缺乏劳动保护的另一个问题是忽视培训，包括对在危险环境下工作的培训。企业会不愿意投资培训那些可能不会长期留下来的劳动者。除非出于极其特殊的目的，否则用人企业也不会培训由其他公司提供的劳动者。未经培训的劳动者更易受到工作场所事故的伤害，并且会影响到企业的竞争力。更重要的是，培训方面投资不足会削弱国家的竞争力。此外，在某些拥有大量不受保护工人的部门，这种负面形象可能会对招聘和留住劳动者造成严重问题。建筑业就是这些部门的一个例子。

4、其他方面。缺乏劳动保护还会对第三方的健康和安全及整个社会造成影响。有些事故，如那些由大型运输工具造成的事故或工厂中发生的严重事故不仅造成了对环境的破坏而且造成了第三方的伤亡。另外从不交纳社会保障费和税收方面来说，缺乏保护还会对财政造成很大的影响等。

总之，劳动保护不仅对劳动者和企业是必要的，而且它还关系到重大公共利益。

（二）国际劳动合同的法律适用中对劳动者利益的保护

劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或 ⑥雇佣关系，国际劳工大会，第95届会议2006年，报告五(1)，者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。1986年德国国际私法第30条规定：“（1）在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定，当事人没有作出选择的，适用本条第2条的规定。（2）在无法律选择情况下，雇佣合同适用下述国家的法律：

1、雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律，即使他被临时派到另一国家，或

2、雇佣雇员的机构的所在的国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时，可以适用该另一国家的法律。”另外，1996年列支敦士登国际私法第48条、1998年突尼斯国际私法法规第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者（雇员）由法律所提供的强制性保护，其次，在无法律选择情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。澳大利亚关于国际私法的立法及一些案例法指引适用外国强制性规范时，类似地将其作为最低标准对待。

《罗马公约》第6条（1）规定的规定：当事人的选择不应剥夺雇员在没有选择时，应适用的强制性规范所提供的保护。设想以下几种情况：

1、选择的法律比强制性规则提供更少的保护（例如更短的终止雇佣通知的期限），此时不难看出，被选择的法律适用时，雇员会明显地被剥夺这些强制性规则的保护；

2、选择的法律较之没有选择时的法律，能明显提供雇员更大的保护（例如更长的终止雇佣通知的期限），此时选择的法律应予适用。这是因为，如果依选择的法律能得到更大的保护，雇员似乎不会被剥夺没有选择时，强制性规则提供的保护。在上述两种情况中选择的法律和没有选择时应适用的法律之间存在着直接的冲突。除了适用最有利于雇员的法律外，很难说有其他设想。

3、更复杂的是，选择的法律与没有选择时应适用的法律不处于直接冲突，而只是在同样的情况下提供不同的权利和补偿。例如，在不公平解雇后，选择的法律授予雇员复职的权利，但无补偿；没有选择时应适用的法律只授权雇员在被解雇后得到补偿。6（1）并没有说明雇员不能也享有选择强制性规范的保护。既然补偿条款与恢复职务均为保护雇员，6（1）能使雇员享有双重保护吗？如果肯定回答就令人难以置信，因为没有明显的理由一个雇员要享受双重保护，而不能仅仅以雇佣合同包含一个选择法律条款为依据。不得不承认，适用的方法越恰当，越能更有利于雇员利益的保护，这与前面探讨是一致的。当然，要决定哪一法律更有利不是轻易能决定的。此种情况同前述两种情况只是程度不同，而非本质的区别。因此相同的方法是可 7 行的。⑦

（三）劳动者权利保护与各方当事人利益平衡

菲力斯.摩根斯坦（Felice Morgenstern）说，没有一国的劳动法具有绝对的优越性，只能说一些国家劳动法的某些方面比其他国家的更有利于保护工人。例如，对欧洲国家有关的案例研究显示，依美国法的被雇佣的人们可能更乐于享受其服务，而当面临解雇问题时，欧洲制度更适宜。许多在德国注册的公司向外国派遣工人的实务表明，这些公司急于摒弃中东地区或北非某些法律的适用（如13个月工资制度、特别大方的休假条款等）。⑧

因此，无论如何，如果只考虑在所有案例中给予工人最有利的法律是过于简单的想法。法律亦强调各方当事人利益的平衡。在劳动关系中，劳动法同时所具有的行政法性质及国家间主权平等、互不歧视等原则的适用，使国际劳动关系中法律争议的解决并非一个“保护弱者权益原则”可统括，国际劳动合同的法律适用在具体情况下有不同的规则。

首先，法律制度的优越性与否常常不易确定，当不同的法律制度以不同的方式适用于相同的事务时，会产生取舍的问题。例如，如果工人从一个法律制度享受长时间的解雇通知期限，而另一法律制定则提高更好更实在的服务。该问题可通过参考一个特定的法律制度的优点和缺点相互交融的程度，在更广的范围上进行研究。

其次，即使所涉及两个法律制度是可比的，只有在此类对工人产生的利益在当事人能力范围内时，强制性法律条款的利益才能实现。例如，较长的假期或哺乳期、更好的服务保障。如果工人的情况正好符合公共基金的规定，根据选择的法律他就有权得到支付。这是对适用最有利于工人的法律的事实方面的特殊要求。选择法律制度不得不接受有关范围的限制。

再次，如前所述，通常被视为强制性的大部分法律条款要求集体适用。在当事人选择或其他情况下，提高待遇的法律条款在工作地强制适用是很困难的。例如，涉及到工人代表时，根据前述南斯拉夫宪法法院的判决，其工作时间改善的地方规则是一个集体性的，适用于前南斯拉夫外国企业所雇用的所有工人。另外每个国家在实际中都有关于特殊范围工人保护的法律条款。虽然这些条款的范围和实质有很大差异。例如，可能有分派年青工 ⑦⑧ 同注5，p1308、1309 International Conflicts of Labor Law(A Survey of law applicable to the international employment relation)，by Felice Morgenstern , International Labour Office Geneva 1984，p2 人或妇女完成某种任务或轮班的禁止规定。可能有特殊情况，如哺乳休假。在涉及到残疾人或任何弱势人群的雇佣时，也会对雇主加以特殊的义务。

关于从事可比较工作的工人的平等待遇问题。通常认为规定移民工人平等待遇的国际条约是为了建立最低最低标准。很多国内法笼统规定禁止歧视是不恰当的，平等待遇倾向于精确比较。在涉及到外国法支配的劳动合同时，不管外国法是否强制性，依外国法给与一个工人的好处可以赋予其他工人要求被同等对待的诉权。平等待遇问题在目前不具有重要性的唯一原因，至少是，其劳动关系适用外国法的工人的工作与工作分配国国民的工作不具有可比性。最后尽管给予工人优惠待遇的公共秩序很重要，但可能会有一些偶尔同其相冲突的事项。例如有的强制性条款不只保障最低工资，也限制工资增长。而且在劳动法的某些领域，雇主和工人的某些权利和义务是谨慎地平衡的（例如在涉及到约定性竞业禁止和商业秘密揭示时）。在这些情况下允许法律仅仅保护一方当事人利益似乎很困难。

劳动合同法律师 篇7

关键词：劳动合同,单方解除,不足,完善

劳动合同是确立劳动者与用人单位之间劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动者和用人单位经过协商一致而解除劳动合同是双方意思自治的表现, 在实践中也没有大的争议。相较而言, 单方解除劳动合同是以一方的行为或意思来决定某一劳动合同的存废, 既关乎对方当事人的利益, 也影响着劳动关系和劳动合同的管理乃至于市场经济的稳定。因此, 单方解除劳动合同就有着十分重要的意义, 本文即将从此出发, 对我国当前法律中关于劳动合同单方解除的规定做一些探究和分析。

一、我国现行劳动合同单方解除的法律规定

在1995年1月1日开始实行的《中华人民共和国劳动法》 (以下简称《劳动法》) 和2008年1月1日实行的《中华人民共和国劳动合同法》 (以下简称《劳动合同法》) 中都明确规定了劳动者和用人单位双方的单方解除权, 这些法律规范中, 一方面规定了劳资双方在劳动合同单方解除中的权利, 也明确了适用的条件、双方的义务和必须遵循的程序。以下就从劳动者和用人单位这两个主体方面简要介绍以下我国现行的劳动合同单方解除制度。

(一) 劳动者的单方解除权

根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定, 劳动者的单方解除权有即时解除权和预告解除权两种。

1.劳动者的即时解除权

所谓劳动者的即时解除权, 即劳动者可以在法定的某些事由出现时, 立即宣布解除劳动合同而不必附加什么条件或者义务。对于这些法定的事由, 《劳动合同法》第三十八条做出了明确而具体的规定, 这样具体列举这些情形, 一方面是出于对保护劳动者正当利益的考虑, 这几种情形都是基于用人单位的过错的存在, 并且侵害了劳动者的合法权益, 劳动者为了维护自己的合法权益, 可以随时行使单方解除权;另一方面, 也考虑到了劳动者可能滥用单方解除权的情形, 这样明确而具体的列举出来这些情形, 也就排除了劳动者滥用单方解除权的可能, 客观上也保护了用人单位的正当利益。

2.劳动者的预告解除权

所谓劳动者的预告解除权, 则是劳动者需要提前通知用人单位其即将离职的权利。行使劳动者的预告解除权有两个条件, 一个是时间条件, 即提前三十天, 另一个是形式条件, 即要求的是书面形式。这样, 即使得劳动者解除劳动合同合法化、不必承担违法解除劳动合同的违约责任, 同时也考虑到了用人单位工作的稳定性和劳动过程的连续性, 保障用人单位的正常工作秩序, 使单位能够提前及时的安排其他人员接替其工作, 尽量避免因为劳动者单方解除劳动合同而给带来的损失。

(二) 用人单位的单方解除权

《劳动法》和《劳动合同法》也规定了用人单位的单方解除权, 由于在劳动关系中, 用人单位一般处于比较优势的地位, 因此, 《劳动法》和《劳动合同法》对用人单位的单方解除权也有更明确、更细致的规定。

1.用人单位的即时解除权

《劳动合同法》第三十九条明确规定了用人单位可以行使即时解除权的六种情形, 这六种情形都是属于劳动者存在过错的情形, 一旦出现, 用人单位便可直接通知劳动者立即解除劳动合同, 而无需劳动者的同意。这既与劳动者的单方即时解除权相呼应, 也限定了用人单位行使即时解除权的范围。

2.用人单位的预告解除权

《劳动法》和《劳动合同法》都规定了用人单位预告解除权的行使需要满足两个条件:一是需要满足法律条文中所列举的三种情形中的任何一种, 二是要履行一定的程序。

3.用人单位不得行使单方解除权的情形

《劳动法》第二十九条规定了用人单位不得行使单方解除权的情形, 《劳动合同法》第四十二条对此做了进一步的细化, 在出现《劳动合同法》第四十二条的六种情形的条件下, 用人单位不得行使其预告解除权。这样, 就限制了用人单位行使单方解除权的随意性。但是, 这并没有排除用人单位在劳动者出现《劳动合同法》第三十九条的情况下行使即时解除权的情形。

二、我国法律关于劳动合同单方解除存在的问题

(一) 劳动者预告解除权的问题

关于劳动者的预告解除权, 《劳动法》和《劳动合同法》中规定, 劳动者可以与用人单位解除包括固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同在内的所有类型的劳动合同, 而这里劳动者需要做的仅仅是提前三十日以书面形式通知用人单位, 因而可以称之为劳动者的无条件预告解除权。如此宽泛的解除条件, 无意之间产生了一些负面影响, 尤其对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 这种劳动合同签订的目的即在于完成一定的工作任务, 若可依一方意志而随意解除, 则丧失了其签订劳动合同的最初目的, 同时也损害了劳动合同的尊严。

(二) 预告解除权的预告期问题

不论是用人单位还是劳动者, 《劳动法》和《劳动合同法》中都规定了预告解除权的30日“预告期”, 其目的在于提前通知对方当事人做好相应的准备, 以避免或者减少损失。然而, 这条规定比较笼统, 这体现在其没有考虑到不同劳动者的工作性质以及劳动关系存续期间的长短问题。一方面, 对于用人单位来说, 重要岗位的劳动者对于用人单位的生产、经营起着重大的影响, 是企业谋求生存和发展的决定因素, 这些人很难在30日之内找到合适的替代人选;而对于普通的劳动者, 三十日的预告期又有点过长, 不便于这些人及时更换新的劳动岗位。另一方面, 对于劳动者来说, 在同一单位工作的时间越长, 其对此单位的依赖性也越长, 这样, 笼统的对用人单位的预告解除权用30日或者一个月的工资, 对于在此单位工作时间很长的劳动者便显得不够公平, 没有充分考虑到劳动者与用人单位之间关系的紧密程度。因此, 三十日的预告期相对于复杂的劳动关系来说难免有所单一、僵化。

(三) 即时解除权的时效问题

《劳动法》和《劳动合同法》中的即时解除权是劳动者和用人单位双方的权利, 其是在对方当事人出现过错的前提下另一方当事人所享有的权利, 显然, 这种解除权是一种形成权。然而, 不管是劳动者的还是用人单位的即时解除权, 《劳动法》和《劳动合同法》都没有做出有关期限的规定, 这样, 劳资双方中的任一方存在法律规定中的过错, 则另一方不论多长时间都有单方即时解除权, 这便跟前文所述的法学理论相矛盾, 且不利于保持劳动关系的稳定和劳资双方的正当利益。

(四) 用人单位的单方解除权问题

无论是用人单位的即时解除权还是预告解除权, 《劳动法》和《劳动合同法》都明确列举了一系列的情形和条件, 然而, 这些条件中的标准极其判定确是不明确的。这些标准体现在在实践中, 标准都是由用人单位来制定, 劳动者对此没有多少说话的权利。同时, 在“严重违反规章制度”中, 用人单位的规章制度是否合法也存在一定的问题。这样, 作为标准制定者的用人单位, 同时也是标准的实施者和执行者, 难免存在不公正处理的嫌疑。

虽然, 法律为了防止用人单位在此方面的权利过大, 规定了用人单位在行使单方解除权时要听取工会意见以及将结果书面通知工会, 然而, 法律中却没有明确规定工会的职能、权利等等具体的内容, 而且用人单位也仅仅是听取工会意见并将结果通知工会而已, 并没有明显的体现出工会在用人单位行使单方解除权中的限制和监督作用。

三、完善劳动合同单方解除的立法建议

《劳动法》和《劳动合同法》中规定的关于单方解除劳动的初衷是好的, 然而, 随着社会的发展, 出现了一些在立法时没有想到的新情况、新问题, 这就需要我们通过一系列的措施完善既有的法律、法规, 细化相应的条款, 以规范和调整企业的行为, 维护劳动关系的稳定以及劳资双方的正当利益, 使整个劳动关系的调控维系在法律、法规的范围内有序的进行。

(一) 关于劳动者的无条件预告解除权

劳动者无条件的预告解除权应该限定在无固定期限的劳动合同的情形下。对于有固定期限的劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 其设立的最初目的即在于“一定期限”或者完成一定的劳动任务, 若可依当事人一方无条件的任意解除, 则失去了其“固定期限”或者“一定工作任务”的意义。对此, 对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同亦然。这样, 就兼顾到了劳资双方的公平、公正, 否则, 以牺牲用人单位的利益而单方面的去保护劳动者, 则存在着矫枉过正的嫌疑。

(二) 关于预告解除权的预告期

针对这一问题, 可以考虑从两个方面来完善:一是要考虑到劳动者的工作性质, 二是要考虑到劳动关系存续期间的长短。对于那些高级管理人才、专门人才、“高级打工仔”, 可以规定三个月乃至更长的预告期, 以利于用人单位正常的工作关系, 保护用人单位的正当利益;对于那些普通的工作中, 则可以缩短至十五日乃至十日, 这样就照顾到了普通劳动者的特殊情况。关于考虑劳动关系的存续时间, 可以参照国际上的做法。这主要是因为劳动者在同一个用人单位中所工作的时间越长, 其对此单位的依赖性也就越强, 这样, 以劳动者在用人单位中工作时间的长短为标准, 就考虑到了用人单位与劳动者之间的关系紧密程度, 比较灵活的解决了三十日这一僵硬的规定。

(三) 关于即时解除权的实效

用人单位或者劳动者的即时解除权的行使都应当在一定的合理期限内, 超出此期限便应当丧失此即时解除权。外国立法中也多见类似的规定, 如《德国民法典》第626条中规定:“雇佣关系可以由合同任何一方当事人基于重大理由而终止, 且无须遵守终止期限。终止只能在两周内为之, 该期间之计算, 起始于终止权利人知悉与终止相关的决定性事实之时刻。故解雇事由由发生之日起两周必须行使解除权, 否则权利失去法律效力”。这样做就避免了使劳资双方的劳动关系处于不可知、不稳定的状态之中, 避免了双方可能存在的顾虑, 对于维护劳动关系有着重要的意义。

(四) 关于用人单位的单方解除权

为了弥补现在法律中有关用人单位的单方解除权的不规范, 可以考虑从以下几个层面来完善和规范:

第一, 发挥协会组织的力量。在现在的市场中, 各行各业都有其不同的特色, 从立法层面或许不能完全解决这一问题, 但在同一行业中, 用人单位之间一般只存在着经营产品或者经营规模的差异, 而具有很多的共同点, 因此可以考虑让熟悉本行业情况的各种协会制定具体的是否属于“严重”的标准。

第二, 发挥工会的作用。在《劳动法》和《劳动合同法》中虽然规定了工会在单方解除劳动合同中的作用, 然而, 在实践中, 工会却没有发挥出其应当发挥的作用, 甚至在一定程度上体现出了职能弱化的表征。究其原因, 主要是法律法规的规定不够明确, 对于工会的职责、权力只有原则性的规定, 而且缺乏相应的法律效力, 这就使得工会的权利成了法律上的一纸空文, 而无法再实践中发挥其应有的作用。

第三, 设立并完善听证程序。用人单位在劳资关系中处于相对强势的地位, 因此, 应当进一步对其行使单方解除权进行制约, 在单方解除劳动合同的情形下经过工会的听证程序无疑是一个好方法。在这里, 可以规定用人单位在行使单方解除权时必须经过工会的听证, 未经听证的解除无效。同时, 还应明确规定听证的相关程序, 详细陈述解除的理由并有明确的证据相佐证。

在完善目前法律法规以及相关规定的同时, 还要结合中国的实际情况, 同时吸收外国先进经验, 建立有中国特色的劳动合同单方解除制度。当然, 这一制度的建立还需要一些相关的配套措施, 比如社会保障制度的完善, 又如法制宣传和教育的加强, 只有这样, 才能增强用人单位和劳动者的守法意识和履约意识, 从而构建和谐的劳动关系、维护劳动关系的稳定, 为社会主义市场经济的快速、稳定发展和社会主义和谐社会的建设提供有力的保障。

参考文献

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劳动合同法律师 篇8

关键词：即时解除合同；法律风险；防范

0引言

用人单位即时解除劳动合同，也叫过失性解除劳动合同，是指用人单位根据《劳动合同法》第39条、《劳动法》第25条等法律的规定，在不向劳动者预告的前提下，可以随时单方解除劳动合同的行为，而且不必支付经济补偿金。虽然《劳动合同法》对此有明文的规定，但由于用人单位对这些条款不熟悉、理解不准确，加上内部的规章制度在内容、制定程序等方面存在一定缺陷，导致其在即时解除劳动合同时存在较大的法律风险，甚至承担了败诉的法律后果。因此，要做好防范工作规避这种法律风险。

1用人单位在试用期内解除劳动合同法律风险防范

试用期内单方解除劳动合同存在一定的法律风险，用人单位应做好以下工作：首先，应事先明确“录用条件”。试用期解除劳动合同的条件是员工在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位必须在招录时对录用条件做出明确具体的规定，切忌空泛化、抽象化，否则这一条款就失去了意义。比如说符合岗位要求，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，衡量是否符合岗位要求的标准明确规定出来。其次，要事先公示“录用条件”。公示，就是要让员工知道用人单位的录用条件；从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工已经知道了本单位的录用条件。再次，要做好平时的试用期考核工作。明确、公示录用条件后，要证明劳动者不符合单位录用条件，还需要做好试用期期间的考核工作。如果没有考核评估结果，用人单位很难证明劳动者不符合其录用条件。以不符合录用条件为由解除劳动合同只能在试用期适用，过了这个时间，就无法再以劳动者不符合录用条件为由解除合同。

2因劳动者严重违纪解除劳动合同的法律风险防范

为了防范用人单位运用严重违纪解除劳动合同的法律风险，应做好以下几项工作：一是事前要建立、健全劳动纪律和规章制度，而且规章制度必须是依照法定程序产生的，按照《劳动合同法》第4条的规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。只有这样，规章制度才是合法产生的，才可以作为认定的依据。二是要在劳动纪律、规章制度中对“严重违纪”做出明确的界定，要在劳动纪律、规章制度中事先明确规定哪些行为是“严重违纪”，最好明确规定哪些行为是可以随时被辞退的“严重违纪”情形。三是因违纪辞退员工的举证责任在用人单位，用人单位应做好日常管理和取证工作。

3因严重失职解除劳动合同的法律风险防范

《劳动合同法》第39条规定，“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。”用人单位适用这一条，同样也是有条件限制的：一是员工存在严重失职、营私舞弊的行为，即劳动者在履行劳动合同期间，有玩忽职守、未尽职责的严重过失行为，或者利用职务之便谋取私利的故意行为。二是因严重失职、营私舞弊行为给单位造成重大损害。用人单位运用这一条款与劳动者解除劳动关系，关键在于界定什么是“重大损害”。因此，用人单位事先对“重大损害”做出明确界定十分重要，不予界定或界定不合理，就等于将界定权完全交给仲裁机构或法院，自己就将失去主动权，在仲裁或诉讼时就会多一分败诉风险。

4因劳动者与其他用人单位建立劳动关系而解除劳动合同的法律风险防范

《劳动合同法》中第39条第4款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。但是如果在不影响劳动者本职工作的情况下，用人单位对劳动者的兼职进行干涉，用人单位则构成违法行为。因为此种行为侵犯了劳动者自由劳动的权利。特别是对其中的“严重影响”如何界定是用人单位能否正确处理此类情形的关键，对此，也需要在用人单位的规章制度中事先予以明确规定，制定具体的量化标准，才能做到有章可循。否则，劳动者就是和他人单位建立了劳动关系，甚至是造成严重影响，但如果没有违反用人单位的竞业限制条款，或者经用人单位提出后，劳动者就立即予以改正的，用人单位仍不适用此条款来解除劳动者的劳动合同，对此，可以通过列举法再加上兜底条款来规定。劳动者的兼职如不构成严重影响的，经用人单位提出后，拒不改正的，才可解除劳动合同。

5被追究刑事责任解除劳动合同法律风险防范

《劳动法》第25条第1款第4项、《劳动合同法）》第39条第6款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《劳动意见》）第29条则进一步明确了“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。一共包括了四种情形。当然，如果用人单位认为劳动合同可以继续履行，也可以不解除劳动合同，从而赋予了用人单位在此方面的选择权，使得用人单位可以根据自己的实际情况和需要来安排，如果该员工确实是技術方面的人才或在某些业务方面比较擅长，用人单位也可以保留其跟用人单位的劳动关系，法律对此不作干涉。根据《劳动意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。因此，在此种情形下，用人单位只能暂时中止劳动合同的履行而无权解除劳动合同，否则就要承担解除不当的法律后果。

6结束语

总而言之，用人单位即时解除劳动合同法律风险防范是一项长期工作，由于本文的篇幅限制，不能进一步深化探究，希望后来者居上。

参考文献：

[1]周莹.企业单方即时解除劳动合同的法律风险及防范，《中国经贸导刊》，2010年13期.

[2]朱丽.用人单位即时解除劳动合同制度探析，《黄冈师范学院学报》，2010年第5期.

[3]蒋小红.劳动合同单方解除的法律思考[D].苏州：苏州大学硕士论文，2005.